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UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 1 https://youtu.be/k44aQHF7TJA UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 2 https://concurseiroprime.com.br/cursos/presencial-ufc-assistente-administracao https://concurseiroprime.com.br/cursos/presencial-ufc-ciclo-simulados https://concurseiroprime.com.br/cursos/presencial-ufc-assistente-administracao-reta-final https://concurseiroprime.com.br/cursos/teletransmitido-ufc-assistente-administracao-reta-final https://concurseiroprime.com.br/cursos/presencial-ufc-assistente-reta-final-aulao-vespera https://concurseiroprime.com.br/cursos/teletransmitido-ufc-assistente-reta-final-aulao-vespera UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 3 Crimes Contra a Administração Pública, praticados por funcionário público. 1. O funcionário público Neste capítulo, estudaremos os crimes compreendidos entre os artigos 312 e 326 do Código Penal. Uma característica comum a todos eles é que todos têm que ser praticados por funcionário público – e esta condição foi especificada no art. 327 do CP: Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980) Esta noção mais abrangente serve para punir de forma mais severa qualquer pessoa que, ainda que por breves momentos, possa se aproveitar da sua condição de funcionário, seja titular de cargo público, empregado ou ocupante de cargo em comissão, ou, mesmo, servidor temporário, inclusive nos casos excepcionais (ex: o escrivão ad hoc, do art. 305 do CPP; o mesário, nas eleições, etc.). Os prefeitos estão abrangidos nos crimes do art. 1º do Decreto-lei 201/67. O CP disciplinará as demais hipóteses que não estiverem nele contidas. Vale lembrar que, para todos os crimes do 312 ao 326 do CP incide uma MAJORANTE de pena: o agente que praticar quaisquer destes crimes em cargos de comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. Observe que as autarquias não foram incluídas. Cuidado!!! Ademais, a Lei nº 13.964/19 adicionou o §4º ao art. 33, segundo o qual o “§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)”. 2. Insignificância De acordo com a Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça, editada em 2017, “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”. A maior parte dos precedentes da corte se refere justamente aos crimes praticados contra a administração pública, mas não só. Há casos nos quais se praticou crime comum, com a administração pública como vítima ou prejudicada, e não se aplicou a insignificância (ex: furto mediante escalada – HC 274.487/SP). 3. Crimes funcionais A nomenclatura acima é utilizada pela doutrina para denominar os crimes contra a administração pública, praticados por funcionário público. Define-se crime funcional próprio/puro/propriamente dito aquele que, se não for praticado por funcionário, vira indiferente penal. Isso ocorre, por exemplo, na prevaricação e na condescendência criminosa (arts. 319/320, CP). Já no caso dos impróprios/impuros/impropriamente ditos, a conduta, caso praticada por pessoa não CONCURSO: UFC ASSUNTO: TEORIA UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 2 pertencente aos quadros da administração, sofre desclassificação para delito diverso. É o que acontece em relação ao peculato-furto (art. 312, §1º, CP). 4. Peculato. Peculato Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo § 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano. § 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) 1.1 Peculato doloso (art. 312, caput) 1.1.1 Conduta No caput, pune-se as condutas de apropriar-se (ter a coisa como própria ou assenhorar-se) e desviar (dar destino equivocado) dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. Tais condutas deverão ser praticadas a título de dolo, a vontadelivre e consciente de não restituir o dinheiro, valor ou bem (apropriação) ou de dar-lhe destino diverso e equivocado (desvio). O peculato, de uma maneira geral, visa proteger a administração pública e a moralidade administrativa. 1.1.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 1.1.3 Sujeito passivo A Administração Pública diretamente e, quando particular a coisa, o prejudicado. Atenção: Para caracterizar o peculato-apropriação ou peculato-desvio, o agente tem que ter a posse do objeto material em razão do cargo. Portanto, é necessário o vínculo (posse em razão do cargo) entre a coisa e o agente. Se não houver posse, não há possibilidade de haver apropriação ou desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo. Caso contrário, poderá haver o crime de apropriação indébita, mas não o crime de peculato. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 3 1.1.4 Consumação e tentativa O crime é material. Consuma-se, então, com o resultado danoso, isto, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administração Pública, quando o funcionário se apropria ou altera o destino normal da coisa. A tentativa é perfeitamente possível. 1.2 Peculato-furto (§1º) ou peculato impróprio 1.2.1 Condutas Subtrair (retirar, tirar às escondidas) ou concorrer para subtração (colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos quais não tem a posse. Observe que o nome doutrinário (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtração, é necessário que o agente não tenha a posse da coisa. Subtração não coaduna com posse. São coisas que se repelem. Quando se fala em subtração, pressupõe-se que o agente não tem a posse do bem subtraído. No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtração de bem que, apesar de não ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo público. É a facilidade da qual se vale o agente (funcionário)que distingue o peculato do crime de furto. Em ambos há a subtração de coisa alheia móvel. Todavia, no peculato, diferentemente do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que não seja a posse, pois se for a posse não há subtração) que possui em razão do cargo. Tais condutas deverão ser praticadas a título de dolo, a vontade livre e consciente de assenhorar-se da coisa. Exemplo: O funcionário A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerário (dinheiro) recebido diariamente na repartição pública, vale-se de tal conhecimento e, na ausência daquele, subtrai tal valor. 1.2.2 Sujeito ativo Ver item 1.1.2 1.2.3 Sujeito passivo Ver item 1.1.3 1.2.4 Consumação e tentativa A consumação acontece com a efetiva subtração da coisa, tal e qual no crime de furto, seguindo a teoria da amotio ou aprehensio. Haverá tentativa se o agente, iniciando a execução, não conseguir inverter a posse do dinheiro, valor ou bem por circunstâncias alheias à sua vontade. 1.3 Peculato culposo (§ 2º e § 3º) 1.3.1 Conduta O funcionário, culposamente (por imprudência, negligência ou imperícia), concorre para o crime de outrem. 1.3.2 Sujeito ativo Ver item 1.1.2. 1.3.3 Sujeito passivo Ver item 1.1.3 1.3.4 Consumação e tentativa O crime se consuma com o resultado danoso, ou seja, com a prática do crime de apropriação, subtração ou desvio perpetrado por terceiro. Há necessidade então de dano ao erário. Não admite a tentativa, já que trata-se de crime culposo. No parágrafo 3º está inserta uma benesse legal que só ao peculato culposo se aplica. Alerta-se, desde já, que são poucas as provas objetivas de Direito Penal que não tratam do assunto mencionado no referido dispositivo. No peculato culposo, e só nele, a reparação do dano causado, ou a restituição da coisa, poderá levar à extinção da punibilidade ou à redução da pena pela metade. Assim, no peculato culposo, determinado evento (reparação do dano ou restituição da coisa) poderá levar à extinção da punibilidade ou à redução da pena pela metade. Se o evento (reparação do dano ou restituição da coisa) ocorre até a sentença penal irrecorrível há a extinção da punibilidade. Se, no entanto, lhe é posterior, há a redução da pena pela metade. 1.4 Peculato Mediante Erro de Outrem (art. 313) 1.4.1 Conduta Apropriar-se (vide conduta no peculato – artigo 312 do CP) de dinheiro ou utilidade que recebeu por erro de outra pessoa. 1.4.2 Sujeito ativo Crime próprio. Funcionário público. Ver item 1.1.2 UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 4 1.4.3 Sujeito passivo Imediato: o Estado; mediato: o prejudicado. Ver item 1.1.3. 1.4.4 Elemento subjetivo Dolo. Aqui, não há a figura do peculato culposo. Além da vontade de se apropriar, o funcionário deve saber que recebeu o objeto mediante erro. Atenção: Não pode o funcionário provocar o erro. Caso provoque, responderá por estelionato (artigo 171 do CP). 1.4.5 Consumação O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa é possível. Exemplo: José, funcionário público, recebeu, por equívoco da Administração Pública, como vencimento o dobro da quantia que lhe cabia. Notificado a devolver, não o fez. Doutrinariamente este crime é conhecido como peculato-estelionato, uma vez que o estelionato contempla conduta de manter a vítima em erro para obter vantagem. 1.5 Inserção de dados falsos em sistema de informações (peculato eletrônico) 1.5.1 Conduta Inserir (lançar, colocar) ou facilitar a inserção (permitir de qualquer modo a inserção) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente, dados corretos. O agente deve visar a obtenção de vantagem indevida para si/outrem ou causar dano. Se a conduta não tem essa finalidade, não se configura o crime. 1.5.2 Sujeito ativo Funcionário público. Mas, não qualquer funcionário público. Aqui, para que o crime exista, o funcionário deve estar autorizado a fazer as modificações necessárias no banco de dados. No mais, ver item 1.1.2. 1.5.3 Sujeito passivo Imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Ver item 1.1.3. 1.5.4 Elemento subjetivo É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar as condutas do item 1.5.1. O crime, todavia, além da vontade de praticar as condutas descritas no tipo, exige, para sua existência, uma vontade especial, um fim especial, que é o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. 1.5.5 Consumação O crime se consuma com a prática das condutas (inserir, facilitar a inserção, excluir ou alterar), independentemente de se alcançar o fim objetivado (obter vantagem indevida ou causar dano). Portanto, o crime é formal. Em tese, a tentativa é possível, bastando, para tanto, quea conduta seja fracionável no tempo. 1.6 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (peculato eletrônico) 1.6.1 Conduta Modificar (alteração substancial, radical) ou alterar (mudança que não chega a desnaturar substancialmente o sistema ou o programa) sistema de informação (conjunto de informação organizado e que dá à Administração operatividade) ou programa de informática, sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Observe, então, que, se houver autorização ou solicitação da autoridade competente, a conduta é atípica, pois não se ajusta ao tipo penal. 1.6.2 Sujeito ativo Funcionário público que não tem autorização ou solicitação de autoridade competente. Ver item 1.1.2. 1.6.3 Sujeito passivo O Estado e a Administração Pública. Ver item 1.1.3. 1.6.5 Elemento subjetivo Aqui, não há necessidade de qualquer objetivo especial. Assim, basta o dolo dirigido à consecução das condutas previstas no tipo penal. Portanto, até mesmo a alteração ou modificação por pessoa não autorizada com o fim de dar mais agilidade ao sistema configurará o crime. A conduta culposa não configura o crime. 1.6.6 Consumação O crime se consuma com as condutas (modificar ou alterar), independentemente de qualquer resultado danoso. Assim, o crime é de mera conduta. Admite, em tese, a tentativa, desde que fracionável a conduta. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 5 1.6.7 Forma qualificada O parágrafo único prevê o aumento de pena de 1/3 até a metade se das condutas decorre dano para a Administração Pública ou para o administrado. 5. Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 – Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá- lo, total ou parcialmente: Pena – reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. 5.1 Condutas Extraviar (dar destino equivocado), sonegar (não restituir quando solicitado) e inutilizar (tornar imprestável para o fim ao qual servia). A inutilização pode ser parcial ou total. 5.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 5.3 Sujeito passivo A Administração Pública diretamente e, eventualmente, o particular prejudicado, cujo documento foi confiado à administração. 5.4 Objeto material Livro oficial (são livros afetos à Administração Pública) ou qualquer documento. Observe que, depois de uma hipótese casuística, o legislador usa de expressão absolutamente ampla: “QUALQUER DOCUMENTO”. Assim, também os livros particulares são considerados objeto material, já que são documentos. É necessário, todavia, que estejam na guarda do sujeito ativo em razão do cargo. 5.5 Elemento subjetivo Dolo – a vontade livre e consciente de extraviar, sonegar e inutilizar. Não há crime se a conduta for culposa, oportunidade em que o funcionário público poderá ser administrativamente responsabilizado. 5.6 Consumação O crime se consuma no momento em que é praticado o extravio, a sonegação ou inutilização. Em tese é possível a tentativa. 5.7 Crime subsidiário O legislador, no preceito secundário (em que está prevista a pena) afirma que será ela aplicada se o fato não constituir crime mais grave. Assim, quando a inutilização, sonegação ou extravio for meio para crime mais grave, como o estelionato, por exemplo, o agente não responderá pelo crime do artigo 314 do CP, mas sim pelo mais grave. 5.8 Norma penal em branco Depende de complemento para sua compreensão, ou seja, depende de conhecer os conceitos de livro oficial e documento, além do conceito de funcionário público. É conhecido como tipo penal anormal, em que há elementos dependentes de juízo de valor para sua compreensão. 6. Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas Art. 315 – Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. 6.1 Condutas Dar aplicação diversa da estabelecida em lei. Aqui, o agente emprega na própria Administração Pública, de forma irregular, verbas ou rendas. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 6 6.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público que tem competência para dispor de verbas e rendas públicas. – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 6.3 Sujeito passivo A Administração Pública. 6.4 Elemento subjetivo Dolo. Não admite modalidade culposa. 6.5 Objeto material Verbas (numerário predeterminado para pagamento de despesas) ou rendas (numerário auferido, arrecadado, pelo Estado) públicas. 6.6 Consumação Consuma-se com o emprego efetivo de forma irregular. Admite a tentativa. 7. Concussão Concussão Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Excesso de exação § 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) § 2º – Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. 7.1 Concussão (art. 316, caput)– conduta Exigir (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. A pena teve recente alteração, promovida pela lei que instituiu o pacote anticrime (Lei nº 13.964/19). Passou a ser de 2-12 anos e multa. 7.1.1 Momento da conduta No exercício da função; Fora dela (em férias, afastado, em licença); ou Até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício). 7.1.2 Modo da conduta Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). 7.1.3 Motivo da conduta Em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão. 7.2 Sujeitoativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público. – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 7 7.3 Elemento subjetivo Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei não exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial. Assim, para que o crime exista não é necessário que o agente exija a vantagem indevida para trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razão de ser funcionário público. Portanto, no crime de concussão não há finalidade como elemento do tipo. 7.4 Objeto material Vantagem indevida. É necessário que seja indevida. Caso seja devida, poderá haver constrangimento ilegal ou extorsão ou exercício arbitrário das próprias razões, mas jamais concussão. 7.5 Consumação e tentativa Consuma-se com a exigência. Não é necessária a obtenção da vantagem exigida. Assim, o crime é de consumação antecipada, consumando-se com a conduta EXIGIR. A obtenção da vantagem é o pos factum impunível ou exaurimento do crime. O crime é classificado, então, como formal. A tentativa é admissível. Exemplo: O agente da polícia federal, nomeado para o cargo, dirige-se ao narcotraficante, seu conhecido, e exige vantagem indevida para não importuná-lo. 7.6 Excesso de exação (art. 316, §§1º e 2º) 7.6.1 Condutas Observação: A exação, que é a cobrança pontual e regular de tributo ou contribuição social, não é crime, pois é atividade típica do Estado para auferir recursos para sua subsistência. O crime é o EXCESSO de exação: exigir (cobrar, demandar, reclamar com imperatividade) tributo ou contribuição social que sabe ou devia saber indevido; ou, sendo devido o tributo ou contribuição social, emprega (se utiliza), na cobrança, meio vexatório (humilhante) ou gravoso (que causa maior prejuízo ao contribuinte) não admitido em lei. É necessário para exista o crime que, em primeiro lugar, haja a cobrança de tributo ou contribuição social indevida (indevida, porque a cobrança é inoportuna ou porque o valor da cobrança excede o valor devido) e, em segundo lugar, que, apesar de devida, o meio empregado é contra a lei, além de vexatório ou gravoso. Aqui, na segunda modalidade, temos: meio não admitido em lei + gravoso = excesso de exação; ou meio não admitido em lei + vexatório = excesso de exação. 7.6.2 Sujeito ativo Ver item 7.2. 7.6.3 Sujeito passivo O Estado imediatamente, além do prejudicado. 7.6.4 Objeto material Tributo ou contribuição social. 7.6.5 Elemento subjetivo Dolo direto (sabe indevido) ou indireto (devia saber indevido). Não há o crime na modalidade culposa. No caso da exigência do indevido, o agente deve saber que é indevido ou não sabendo, a lei presume que deveria sabê-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que está agindo (empregando meio vexatório ou gravoso) de forma não admitida em lei. Para a existência do crime não é necessário um fim especial. 7.6.6 Consumação O crime se consuma com a exigência ou com o emprego do meio vexatório ou gravoso não admitido em lei. No primeiro caso (exigir o indevido), o crime é formal, pois independe da obtenção do indevido. Basta a exigência. Na segunda hipótese (emprega meio vexatório ou gravoso), por sua vez, o crime é de mera conduta. Será admitida a tentativa, caso fracionável a conduta. Para a existência do crime é indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o tenha recolhido aos cofres públicos. A conduta reprovável não é receber o indevido. Reprovável é exigir o indevido. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 8 7.6.7 Figura qualificada O parágrafo 2º prevê a hipótese de excesso de exação qualificado. A circunstância de o funcionário desviar em proveito próprio ou de outrem que recebeu indevidamente, leva à aplicação de pena maior. 8. Corrupção passiva Corrupção passiva Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) § 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. 8.1 Condutas Solicitar (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tácita a aceitação: prática de ato que indique a aceitação). Como é crime que pode ser praticado por meio de várias condutas, diz-se na doutrina ser de conteúdo variado. 8.1.1 Momento da conduta No exercício da função; Fora dela (em férias, afastado, em licença); ou Até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício). 8.1.2 Modo da conduta Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). 8.1.3 Motivo da conduta Em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão. 8.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 8.3 Sujeito passivo O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. 8.4 Objeto material Vantagem indevida. É necessário que seja indevida. Caso devida, não há corrupção passiva. 8.5 Elemento subjetivo Dolo. Não admite a modalidade culposa. No entanto, não se exige uma finalidade especial, como, por exemplo: para trabalhar mal ou bem. Basta que solicite em razão de ser funcionário público. 8.6 Consumação e tentativa Na modalidade solicitar, o crime é formal, e, com isso, consuma-se com a ação (solicitação), independentemente do resultado (obtenção da vantagem indevida). Na modalidade receber, o crime se aperfeiçoa com a efetiva obtenção da vantagem. Portanto, o crime é material. Na modalidade aceitar promessa de tal vantagem, o crime é formal, pois não necessita ser recebida a vantagem. Basta que o agente exteriorize a aceitação. Assim, o crime se consuma com a simples aceitação da promessa de tal vantagem,independentemente de sua obtenção. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 9 Em que pese alguns autores não admitirem a tentativa, não a vemos como absolutamente impossível. Assim, comungamos do entendimento da maioria, segundo a qual a tentativa é possível, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável (crime plurissubsistente). 8.7 Causa de aumento de pena O parágrafo 1º prevê uma causa especial de aumento de pena no crime de corrupção passiva. De acordo com tal dispositivo, se o agente trabalha mal, ou seja, se o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, em razão da vantagem indevida, sua pena será aumentada em 1/3. 8.8 Corrupção passiva privilegiada (§2º) De acordo com o parágrafo 2º, a pena será menor, mas não deixa de ser corrupção passiva se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Observa-se que aqui as condutas são PRATICAR, DEIXAR DE PRATICAR ou RETARDAR ATO DE OFÍCIO. As condutas não são de solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Aqui, não se fala em vantagem indevida. Cede ele a pedido ou influência de outrem. É o que ocorre quando o funcionário, atendendo a pedido de conhecido, pratica ato infringindo dever funcional. Há corrupção passiva. 9. Prevaricação Prevaricação Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. [prevaricação imprópria] Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 9.1 Conduta (319, caput) O tipo penal contempla três condutas. São elas: a) Retardar (não praticar no momento oportuno) indevidamente ato de ofício; b) Deixar de praticar (omitir), indevidamente, ato de ofício; c) Praticá-lo contra disposição expressa em lei, havendo a prática do ato, a despeito de expressa determinação legal em sentido contrário. Aqui, a conduta é comissiva. 9.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 9.3 Sujeito passivo O Estado. 9.4 Elemento subjetivo Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente do agente em praticar o crime, no caso, de prevaricar. Todavia, não basta a vontade de retardar, deixar de praticar ou praticar infringindo expressa disposição legal. É necessário que o agente aja com uma finalidade específica (dolo específico ou elemento subjetivo do injusto), consistente no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. 9.5 Interesse pessoal Qualquer interesse, até mesmo qualquer vantagem, devida ou indevida. É necessário que o interesse seja íntimo e não tenha se exteriorizado por meio de: solicitação, exigência, pedido, oferta de outrem. Assim, se o funcionário tem interesse de, com a omissão do ato de ofício, auferir vantagem indevida que houvera solicitado, que lhe fora prometida, há crime de corrupção passiva e não prevaricação. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 10 Caso, todavia, pretenda vantagem (interesse pessoal) que acredita futuramente lhe será oferecida, prometida, há prevaricação. Notamos, então, que a prevaricação é a autocorrupção. 9.6 Sentimento pessoal É qualquer sentimento pessoal (por exemplo: raiva, dó, tolerância entre outros). 9.7 Consumação Com o efetivo retardo, a omissão ou a prática do ato de ofício, admitindo-se a tentativa na forma comissiva 9.8 Prevaricação Imprópria (art. 319-A) Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo : (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). Pena – detenção, de três meses a um ano. 9.8.1 Condutas Deixar de cumprir o dever de vedar (conduta omissiva) o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. 9.8.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP, mais especificamente o diretor de penitenciária ou agente público responsável pela vedação ao acesso dos aparelhos citados. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 9.8.3 Sujeito passivo O Estado. 9.8.4 Objeto jurídico A Administração Pública. 9.8.5 Objeto material O dever funcional de vedar. Não se pode dizer que o objeto material seja aparelho telefônico, rádio ou outro similar. 9.8.6 Elemento subjetivo Dolo, consistente na vontade de deixar de cumprir o dever funcional. Não se pune a modalidade culposa, podendo haver consequências apenas nas demais esferas, como, por exemplo, a administrativa. 10. Condescendência criminosa Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. 10.1 Condutas São duas as condutas previstas no tipo. Ambas omissivas. Portanto, o crime é omissivo próprio. Com isso, não admite tentativa. São elas as condutas típicas: a) Deixar de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo; e b) Não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando, para responsabilização, lhe falte competência. 10.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP, mais especificamente o que se encontra na condição de superior hierárquico. Apesar de próprio, o crime comporta UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 11 concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde queo particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 10.3 Sujeito passivo Somente o Estado, não havendo a possibilidade de ser atingido por terceira pessoa. 10.4 Objeto jurídico O bom andamento da Administração Pública. 10.5 Elemento subjetivo Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente de omitir, de deixar de fazer. Todavia, a lei exige um elemento subjetivo especial: a indulgência, uma espécie de sentimento pessoal. Ela, indulgência, significa tolerância, benevolência, complacência. Portanto, não basta a vontade deixar de fazer. É necessário, além disso, que o agente atue com indulgência. 10.6 Consumação Com a omissão, apenas, sendo inadmissível a tentativa. Portanto, como vimos, o crime é omissivo próprio. 11. Advocacia Administrativa 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. Figura qualificada Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo: Pena – detenção, de três meses a um ano, além da multa. 11.1 Condutas Patrocinar (advogar, defender, tutelar) interesse privado, próprio ou de outrem, perante A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, valendo-se da condição de funcionário público. O patrocínio deve ser praticado valendo-se o sujeito de sua condição de servidor público. 11.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 11.3 Sujeito passivo Somente o Estado, não havendo a possibilidade de ser atingido por terceira pessoa. 11.4 Objeto jurídico O bom andamento da Administração Pública. 11.5 Elemento subjetivo Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente de patrocinar, tutelar, defender o interesse privada, sabendo-se que o faz prevalecendo de sua condição de funcionário público. 11.6 Consumação Com a prática do ato que demonstre apadrinhamento, patrocínio, sendo irrelevante o resultado. Não é necessário que o interesse seja realmente reconhecido com certo pela Administração. Portanto, mesmo o patrocínio malsucedido leva ao crime. Mesmo que legítimo o interesse patrocinado, há o crime. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 12 11.7 Forma qualificada Caso, ilegítimo ou ilegal o interesse tutelado pelo funcionário, a sua pena será aumentada. No entanto, para que ocorra o aumento, necessário que o agente conheça a ilegitimidade do interesse por ele tutelado. 12. Abandono de função Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Figuras qualificadas: § 1º – Se do fato resulta prejuízo público: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. § 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena – detenção, de um a três anos, e multa. 12.1 Conduta Abandonar (deixar) cargo público, fora dos casos admitidos em lei. Prado, trazendo à colação os ensinamentos de Hungria, assinala que: “Pressuposto do delito é que, com o abandono, o cargo fique acéfalo, ou seja, sem nenhum agente que dê prosseguimento à atividade funcional abandonada, de forma que, estando presente o substituto do agente, não se configura o presente crime”. 12.2 Sujeito ativo Trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo) deve ser funcionário público – art. 327 CP. Apesar de próprio, o crime comporta concurso de agentes com particular, de acordo com o art. 30, CP, desde que o particular não seja o autor da conduta. Deve apenas a qualidade de funcionário do autor ser de conhecimento do particular que participa. Se o funcionário ocupa cargo em comissão, ou função de direção ou assessoramento da Adm Direta ou de FSE (fundações, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas) terá aumento de um terço (1/3) da pena imposta. 12.3 Sujeito passivo O Estado. 12.4 Objeto jurídico O bom desenvolvimento da máquina pública. 12.5 Objeto material Cargo público. É de se ressaltar que, se o funcionário público, fora dos casos admitidos em lei, abandona função pública e não cargo público, não há o crime. Assim, em que pese o crime ser chamado de “ABANDONO DE FUNÇÃO” não ocorre com o abandono da função, mas sim do cargo público. 12.6 Elemento subjetivo Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente de abandonar o cargo, fora dos casos permitidos em lei. 12.7 Consumação O crime se aperfeiçoa com o deixar por tempo relevante o cargo público. Não há que se confundir com a infração funcional de abandono de cargo prevista nos estatutos funcionais. Portanto, para a existência do crime não é necessário que fique concretizada a infração funcional. O crime é de mera conduta, não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. 12.8 Qualificadora pelo prejuízo Se do fato resulta prejuízo, que pode ser considerado como prejuízo social ou coletivo e o prejuízo que afeta os serviços públicos ou interesse da coletividade. 12.9 Qualificadora pelo lugar da fronteira Se o fato é cometido em lugar compreendido na faixa de fronteira, a pena será aumentada tendo em conta a maior exposição da segurança nacional. Faixa de fronteira é aquela que se estende ao longo da fronteira e que, partindo do extremo, ingressa no interior de nosso Estado por 150 km. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 13 13. Violação de sigilo funcional Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1° Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2° Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 13.1 Conduta Revelar (propalar, quebrar o sigilo) ou facilitar a revelação (praticar ato que torne facilitada a revelação). 13.2 Sujeito ativo Funcionário Público que teve ciência do fato em razão do cargo. 13.3 Sujeito passivo O Estado e o interessado lesado com a revelação. 13.4 Objeto jurídico O bom andamento da máquina administrativa. 13.5 Objeto material Fato sigiloso de cujo conhecimento teve o funcionário em razão do cargo. Portanto, para que o crime ocorra, é necessário que o fato reveladoseja daqueles que se imponha segredo e que tenha chegado ao conhecimento do funcionário em razão do cargo. 13.6 Elemento subjetivo Dolo consistente em revelar ou facilitar a revelação. 13.7 Consumação O crime é de mera conduta. A consumação se dá com a revelação ou com a facilitação da revelação. No caso do §1º, comete o crime aquele que possui a senha ou outro meio de acesso a sistema de informação ou bando de dados da Administração Pública, que, por exigirem senha ou outro meio para se acessar, são sigilosos, e, com isso, fornece- a ou a empresta à pessoa não autorizada. Portanto o crime é praticado por quem tem o acesso por intermédio de senha ou outro meio (chaves de armários, por exemplo). II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. Já no inciso II, o crime é cometido por aquele que, não sendo autorizado, vale-se do acesso restrito de forma indevida. Ele toma conhecimento dos assuntos sigilosos e com isso se vale do acesso de forma indevida. 13.8 Figura Qualificada De acordo com o parágrafo 2º, a pena passará a ser de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa se o agente, com o seu agir, causa dano à Administração ou a outrem, o administrado, por exemplo, que teve informações suas reveladas. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 14 Crimes contra a administração pública praticados por particular Aqui veremos os crimes comuns – que podem ser praticados por qualquer pessoa, particular ou funcionário despido da qualidade funcional – contra a administração em geral. 1. Usurpação de função pública Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. 1.1 Sujeitos Trata-se de crime comum. O autor é, então, qualquer pessoa (o particular) que desempenha, indevidamente, a função pública – podendo contar com auxílio de terceiros. Pode inclusive figurar como sujeito ativo o funcionário público em função estranha da qual está encarregado. * * Cuidado! Se o agente entra na função sem que estejam satisfeitos os requisitos legais, ou continua a exercê-la sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, o crime será de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324, CP). Se, por outro lado, o agente titular do cargo realiza ato de ofício após suspensão por decisão judicial, incorrerá nas penas de Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (art. 359, CP). O sujeito passivo será o Estado-administrador (União, Estados, Municípios e DF). Pode figurar como vítima secundária a pessoa cujo cargo foi usurpado ou que de outra forma foi lesada com a conduta do agente. 1.2 Conduta A conduta punida pelo tipo penal é a de usurpar – assumir, desempenhar ou exercer indevidamente – atividade pública (podendo esta ser de natureza civil ou militar, gratuita ou remunerada, permanente ou transitória), praticando atos referentes ao ofício inadequadamente ocupado. Apenas intitular-se funcionário público sem o ser pode enquadrar-se na contravenção penal do art. 45 da LCP (Fingir-se funcionário público) ou em estelionato (art. 171, CP), a depender da finalidade do agente. E o detetive profissional/particular? A Lei 13.432/2017, que dispõe sobre o exercício da profissão de detetive particular, esclareceu: Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se detetive particular o profissional que, habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante. Estando fora da regulamentação, portanto, a atuação criminal do detetive constitui usurpação de função pública. Há uma exceção no art. 5º da mesma lei, que dispõe ser possível a atuação do detetive particular em colaboração a investigação policial em curso, desde que expressamente autorizado pelo delegado de polícia – que poderá rejeitá-lo a qualquer tempo. É, contudo, proibido que este participe diretamente das diligências policiais. Resumindo, corresponde à conduta de usurpação de função pública (art. 328, CP) se o detetive particular: Exerce atividade de investigação criminal fora dos casos de colaboração; O faz sem contrato; Se continua agindo após rejeitado pela autoridade policial. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 15 1.3 Elemento subjetivo É o dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente do agente em praticar o crime, no caso, de usurpar função pública. O desempenho da função deverá ser sempre ilegítimo. Não há necessidade de que o agente tenha especial fim de agir, mas se houver auferimento de vantagem, para si ou para terceiro, o crime será qualificado (pena de reclusão, de dois a cinco anos, e multa). 1.4 Consumação e tentativa Consuma-se o delito a partir da efetiva prática de, ao menos, um ato inerente ao ofício que o agente indevidamente exerce. Não é necessária a prática de múltiplos atos ou de efetivo dano para a administração. A tentativa é possível, por exemplo, se o agente é impedido de realizar ato de ofício por circunstâncias alheias à sua vontade. 1.5 Ação penal A ação penal será pública incondicionada. 2. Resistência Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. 2.1 Sujeitos do crime Trata-se de crime comum. O autor é, então, qualquer pessoa (o particular), ainda que alheio ao ato legal (ex: amigo de infância da pessoa presa que tenta impedir o ato mediante violência). O sujeito passivo será o Estado-administrador (União, Estados, Municípios e DF). Pode figurar como vítima secundária o funcionário agredido ou ameaçado, bem como o terceiro que lhe presta auxílio, mesmo que espontâneo. 2.2 Conduta A conduta punida pelo tipo penal é a se opor – contrariar, impedir – à execução de ato legal com meios violentos ou dotados de ameaça, não necessariamente grave, dirigidos ao funcionário ou a quem o auxilia. Se empregados contra coisa (ex: chute na viatura), o crime será de dano (art. 163, CP). Se a oposição se dá mediante violência, há que se verificar uma conduta ativa. Dessa forma, não se consideram resistência a fuga, a recusa em fornecer nome, a abrir portas, os xingamentos... estes casos podem amoldar-se, no entanto, aos crimes de desobediência (art. 330) ou desacato (art. 331, CP). O ato resistido deve ser legal, material e formalmente, mesmo que “injusto”. 2.3 Elemento subjetivo É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de fazer oposição ao ato legal mediante violência ou ameaça. É indispensável que o agente saiba da ilicitude da qual está imbuída sua conduta. 2.4 Consumação e tentativa A consumação estará no momento da prática do ato violento ou ameaçador, ainda que a oposição em si não impeça a realizaçãodo ato legal. Se, porventura, o ato não se realiza, estaremos diante da resistência qualificada (§1º), com pena de reclusão, de um a três anos. O STJ já afastou a consunção entre o desacato e a resistência, embora não tenha negado que é possível, a depender do caso concreto. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 16 PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RESISTÊNCIA E DESACATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME DE DESACATO PELO DE RESISTÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...) 2. Admite-se a incidência do princípio da consunção se o agente, em um mesmo contexto fático, além de resistir ativamente à execução de ato legal, venha a proferir ofensas verbais contra policial na tentativa de evitar a sua prisão. No caso, porém, infere-se que o réu, após abordagem policial, desceu do seu veículo proferindo impropérios contra o funcionário público. Na sequência, após ter se recusado a apresentar o documento do automóvel, o ora paciente ofereceu propina para ser liberado. Diante disso, o policial deu-lhe voz de prisão, contra a qual o réu ofereceu resistência, tendo sido necessário o uso de algemas para o cumprimento do decreto prisional. Nesse passo, descabe falar em absorção do delito de desacato pelo de resistência, pois não resta demonstrada a unidade de desígnios, bem como que o réu tão somente buscou se esquivar da prisão. 3. De mais a mais, para infirmar as conclusões das instâncias ordinárias, que afastaram a aplicação do princípio da consunção, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via estrita do writ. 4. Writ não conhecido. O §2º dispõe serem aplicáveis as penas correspondentes à violência (lesões corporais/homicídio) – trata-se de concurso formal impróprio de crimes. Em uma conduta, o agente resiste e emprega a violência, gerando a lesão ou causando a morte, a depender do caso. 2.5 Ação penal A ação penal é pública incondicionada 3. Desobediência (art. 330, CP) Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. 3.1 Sujeitos É crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa – inclusive por funcionário público, desde que as ordens não sejam referentes às suas funções (pode, aqui, haver prevaricação). O sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, o funcionário autor da ordem desobedecida. 3.2 Conduta Pune-se a desobediência (descumprimento ou não atendimento) de ordem legal de funcionário público. Para que exista o crime, deve-se observar a presença dos seguintes requisitos: A emissão de uma ordem (escrita, falada ou gestual) direta ao agente; A individualização dessa ordem; O dever de que o destinatário a atenda; A ausência de sanção especial para seu descumprimento. Decidiu o STJ (HC 310.901/SC) que não se caracteriza desobediência o não atendimento de requisição judicial do Defensor Público Geral para nomear defensor público para atuação em ação penal. A imputação viola a autonomia da DP, que tem atribuição exclusiva para que defina os critérios de atuação dos defensores públicos. 3.3 Elemento subjetivo É o dolo, que compõe-se da vontade livre e consciente de desobedecer a ordem legal, ciente de que é obrigatório o atendimento desta. 3.4 Consumação e tentativa A consumação ocorre a partir do desatendimento da ordem. Se a desobediência é praticada na forma omissiva, consuma- se o crime com o fim do prazo. A tentativa é possível na forma comissiva (por ação) do delito. 3.5 Ação penal A ação penal é pública incondicionada. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 17 4. Desacato (art. 331, CP) Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. 4.1 Sujeitos É crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa – inclusive por funcionário público, desde que as ordens não sejam referentes às suas funções (pode, aqui, haver prevaricação). O sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, o funcionário ofendido no exercício da função. O art. 7º, §2º do Estatuto da OAB previa a imunidade do advogado, no exercício da sua função, em relação aos crimes de injúria, difamação e desacato. Este dispositivo foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1127/DF, julgado 17/05/2006 e Rcl 20.063 AgR/SP, julgado em 23/06/2015), tendo o STF reconhecido a inconstitucionalidade por entender que, em relação ao desacato, o estatuto teria extrapolado a Constituição Federal. 4.2 Conduta Desacatar é, em síntese, menosprezar, humilhar, achincalhar, desprestigiar o servidor, seja por meio de gestos, palavras ou escritos. Pode o crime ser praticado por ação (ex.: xingamento) ou omissão (ex.: não responder a cumprimento). Meras críticas ou censuras à atuação não configuram desacato, assim como as indelicadezas ou petulâncias, como a não aceitação de convite. A Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal (item 85) esclarece: “O desacato se verifica não só quando o funcionário se acha no exercício da função (seja, ou não, o ultraje infligido propter officium), senão também quando se acha extra officium, desde que a ofensa seja propter officium”. Desta forma, estará configurado o crime ainda que o funcionário público não esteja no regular exercício de sua função, mas seja ofendido em razão dela (nexo funcional). Leciona Sanches (2020): “É pressuposto do crime que a ofensa seja praticada na presença do servidor vítima, isto é, que o ofendido esteja no local do ultraje, vendo, ouvindo ou de qualquer outro modo tomando conhecimento direto do que foi dito. Assim, deixa de haver desacato (mas apenas delito contra a honra), no insulto por telefone (RI'377/238); pela imprensa (RT429/352); por escrito, em razões de recurso (RI 534/324) etc.” O STF (HC 141.949/DF) acompanhou o STJ quando da discussão se o crime de desacato não contrariaria os princípios de liberdade de expressão, em exercício abusivo do poder punitivo estatal. Decidiram ambos que continua típica a conduta, já que “a ninguém é lícito usar sua liberdade de expressão para ofender a honra alheia”. Desta feita, permanece intocada a tipificação penal. 4.3 Elemento subjetivo É o dolo, que consiste na vontade deliberada de achincalhar o funcionário público por meio do desprestígio não-acatador. 4.4 Consumação e tentativa Por ser delito formal, consuma-se no momento em que o funcionário público toma conhecimento direto do desacato, não sendo necessário o efetivo constrangimento deste ou mesmo a sua indiferença. Para a maior parcela da doutrina, é impossível a tentativa, haja vista a necessidade da presença da vítima no momento da ofensa. 4.5 Ação penal A ação penal será pública incondicionada. 5. Tráfico de influência (art. 332, CP) Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995) Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é tambémdestinada ao funcionário. (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995) UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 18 5.1 Sujeitos É crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa – inclusive por funcionário público. O sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, aquele que pagou o que foi solicitado, exigido, cobrado ou obtido pela suposta mediação. 5.2 Conduta Pune-se a conduta de quem, simulando exercer influência com servidor público, solicita (pede), exige (ordena), cobra (requer) ou obtém (aufere), para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, de qualquer natureza, a pretexto de mediar o assunto. Se a influência é real, poderemos estar diante do delito de corrupção. Se o agente sobre quem o autor simula a influência não é funcionário público, pode-se estar diante do crime de estelionato. 5.3 Elemento subjetivo É o dolo, a vontade livre e consciente de praticar uma das condutas descritas no tipo. Não é necessária finalidade específica. Se o agente alega ou insinua que a vantagem também é destinada ao funcionário, aumenta-se a pena da metade! 5.4 Consumação e tentativa Consuma-se o delito (nos núcleos solicitar, exigir, cobrar) com a prática de qualquer uma das condutas, independentemente de efetivo auferimento de vantagem. No núcleo obter, no entanto, é necessária a efetiva percepção da vantagem. É possível a tentativa se o crime é praticado por escrito. 5.5 Ação penal A ação penal será pública incondicionada. 6. Corrupção ativa (art. 333, CP) Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. 6.1 Sujeitos É crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa – inclusive por funcionário público, despido da sua qualidade. O sujeito passivo é o Estado. 6.2 Conduta Há duas condutas descritas no tipo: oferecer ou prometer vantagem indevida com o fim de que, com isso, o funcionário público pratique, omita ou retarda o ato de ofício. Pune-se a corrupção ativa praticada antes do ato funcional. Isto é, não haverá o crime se o particular oferece, promete ou entrega vantagem depois que o ato funcional já foi realizado – a expressão “para determiná-lo a...” infere que o ato do funcionário deve ser posterior. 6.3 Elemento subjetivo É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de oferecer ou prometer vantagem ao funcionário público, sabendo que é indevida, a fim de interferir no seu exercício funcional mediante a prática, omissão ou retardamento de ato. Se o ato, em virtude da corrupção, é praticado, retardado ou omitido, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). 6.4 Consumação e tentativa Por ser formal, o crime estará consumado no momento em que o funcionário público é cientificado da oferta ou promessa, mesmo que venha a recusá-la. A tentativa é possível, a depender do modus operandi do agente. Se for verbal, o crime será unissubsistente e não admitirá tentativa. Se praticado por escrito, é possível a tentativa. 6.5 Ação penal A ação penal será pública incondicionada. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 19 7. Descaminho (art. 334, CP) Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 1o Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) I – pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) II – pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) III – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) IV – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) 7.1 Sujeitos O sujeito ativo será qualquer pessoa, já que trata-se de crime comum. O funcionário público que colabora com o autor deste delito praticará o crime do art. 318, CP (facilitação de contrabando ou descaminho). O sujeito passivo será o Estado, pois titular do direito protegido. 7.2 Conduta O contrabando pune a conduta de agir fraudulentamente, na intenção de furtar-se ao pagamento de tributos devidos pela circulação da mercadoria. O agente, portanto, ilude o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou saída de mercadoria não proibida. Pode haver a aplicação do princípio da insignificância quando o valor da execução fiscal não ultrapasse a R$ 20 mil (A Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda estipulou o valor mínimo de 20 mil reais para a execução fiscal). Este entendimento é adotado pelo STF (HC 139.393/PR) e pelo STJ (REsps 1.709.029 e 1.688.878). O STJ, no entanto, afasta o princípio no caso de reiteração delitiva (REsp 1.728.402). Embora entenda há bastante tempo que ações penais e inquéritos policiais em curso não possam alterar a pena-base, podem fundamentar o afastamento da insignificância. Descaminho por equiparação (§1º) I – praticar navegação de cabotagem, fora dos casos previstos em lei; É o comércio direto entre portos, dentro de suas águas e dos rios em seu território. Não há complemento legal ainda. II – praticar ato assimilado, em lei especial, a descaminho Ex: art. 39 do Decreto-lei 288/67 (“Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes”). III – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; IV – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada dedocumentos que sabe serem falsos. Equiparação de atividade comercial (§2º) Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 20 7.3 Elemento subjetivo É o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de praticar a ação típica. 7.4 Consumação e tentativa O STF (HC 121.798/BA) e o STJ (RHC 47.893/SP) têm entendido que se trata de crime formal, que se consuma a partir da ilusão do direito ou imposto. Dessa forma, o esgotamento da via administrativa é dispensável. Estará consumado o crime com a liberação pela alfândega, sem o pagamento dos tributos respectivos. A competência para processo e julgamento do crime será o juízo federal do lugar da apreensão dos bens. Súmula 151, STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. 7.5 Ação penal A ação penal será pública incondicionada. 8. Contrabando (art. 334-A, CP) Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) § 1o Incorre na mesma pena quem: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965) § 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965) § 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) 8.1 Sujeitos O sujeito ativo será qualquer pessoa, já que trata-se de crime comum. O funcionário público que colabora com o autor deste delito praticará o crime do art. 318, CP (facilitação de contrabando ou descaminho). O sujeito passivo será o Estado, pois titular do direito protegido. 8.2 Conduta O tipo penal de contrabando pune a importação ou exportação clandestina, ou seja, a entrada ou saída de mercadorias absoluta ou relativamente proibidas. A mercadoria deve ser coisa móvel, e não abrange os produtos de importação temporariamente suspensa. Se o crime é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial, a pena aplica-se em dobro! Há a possibilidade de o agente fazer entrar ou sair do país a mercadoria sem que passe pela zona alfandegária (clandestinamente), por exemplo, utilizando-se de locais desertos, longe da fiscalização respectiva. Aqui estaremos diante do contrabando impróprio. Se há passagem pela alfândega, teremos o contrabando próprio. Há casos específicos (ex: drogas ou armas) em que o tráfico configurará crime específico. É inaplicável o princípio da insignificância ao contrabando, já que o bem jurídico vai além do valor pecuniário, abrangendo também o desrespeito ao interesse estatal de impedir a entrada ou saída de determinados produtos. Contrabando equiparado/por assimilação (§1º) I – praticar fato assimilado, em lei especial, a contrabando; UFC PROFa. Sarah Suzye CURSO PRIME ALDEOTA – Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208. 2222 CURSO PRIME CENTRO – Av. do Imperador, 1068 – Centro – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2220 CURSO PRIME PARANGABA – Av. Augusto dos Anjos, 1915 (Instalações do Colégio Jim Wilson) – Fone: (85) 3208.2210 21 Invoca-se o mesmo exemplo do descaminho, o art. 39 do Decreto-lei 288/67. II - importar ou exportar clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; Cita-se como exemplo a importação ou exportação de fertilizantes, inoculantes ou biofertilizantes (art. 8º do Anexo ao Decreto nº 4.954/04) III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. Equiparação de atividade comercial (§2º) Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. 8.3 Elemento subjetivo É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar uma das ações descritas no tipo. 8.4 Consumação e tentativa A consumação do crime ocorrerá quando, passada a barreira fiscal, ainda que não chegue ao seu destino. Se o crime se pratica por ingresso ou saída por meios clandestinos, a consumação ocorre com a transposição da fronteira do país. Exige-se o pouso, se por avião, e o atraque, se for por meio de embarcação. A tentativa é possível. 8.5 Ação penal A ação penal será pública incondicionada. 9. Subtração ou inutilização de livro ou documento (art. 337, CP) Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave. 9.1 Sujeitos O sujeito ativo será qualquer pessoa, já que trata-se de crime comum. Pode inclusive ser praticado por funcionário público, desde que não esteja incumbido, em razão de seu ofício, da guarda do objeto material (neste caso estaríamos diante do art. 314, CP). Se o sujeito ativo é advogado ou procurador, pode-se estar diante do art. 356, CP. O sujeito passivo será o Estado, pois titular do direito protegido. Secundariamente também poderá ser vítima o particular prejudicado com a prática criminosa. 9.2 Conduta O crime consiste em subtrair (retirar) ou inutilizar (tornar sem serventia), total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público. Se o documento não atende às exigências do tipo, pode-se estar diante do art. 305 do Código Penal. O crime é subsidiário, conforme se vê na pena: “Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave”. Havendo a adequação da conduta a crime mais grave, o agente responderá apenas por este, mais gravoso. 9.3 Elemento
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