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OAB EXAME DE ORDEM DIREITO PROCESSUAL PENAL Capítulo 08 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Sistemas Processuais. Princípios. Capítulo 2 – Aplicação da Lei Processual Penal. Capítulo 3 – Inquérito policial. Capítulo 4 – Ação penal. Capítulo 5 – Competência Criminal. Capítulo 6 – Das provas. Capítulo 7 – Das prisões. Capítulo 8 (você está aqui!) – Questões e processos incidentes. Capítulo 9 – Sujeitos e Comunicação dos atos. Capítulo 10 – Processo e Procedimentos. Capítulo 11 – Sentença e Nulidades Capítulo 12 – Recursos Capítulo 13 – Ações Autônomas 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO E ai, OABeiro! Tudo certinho? A apostila de número 08 do nosso curso de Direito Processual Penal tratará sobre Questões e Processos incidentes e Medidas Assecuratórias, matérias que são comumente cobradas no Exame de Ordem ao decorrer desses anos! De acordo com a nossa equipe de inteligência, Questões e processos incidentes esteve presente 4 VEZES nos últimos 3 anos, sendo considerado um assunto de alta recorrência. Por sua vez, Medidas Assecuratórias somente foi cobrada 1 VEZ nos últimos 3 anos, sendo assim considerado um assunto de baixíssima recorrência. Assim, é imprescindível que você dedique um tempo para estudar este conteúdo com calma e responda as questões que tratam sobre o referido tema, ok? Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei e entendimentos jurisprudenciais, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. Adicionamos também questões de outras carreiras para que você assimile ainda mais o conteúdo visto e pratique! Lembre-se: A resolução de questões é a chave para a aprovação! Vamos juntos! 3 SUMÁRIO DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................................................... 6 Capítulo 8 .................................................................................................................................................. 6 8. Questões e processos incidentes .................................................................................................. 6 8.1. Noções gerais ......................................................................................................................................................... 6 8.2. Questões prejudiciais .......................................................................................................................................... 7 8.2.1 Conceito e natureza jurídica ............................................................................................................................ 7 8.2.2 Características ......................................................................................................................................................... 8 8.2.3 Distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares ........................................................ 8 8.2.4 Classificação das questões prejudiciais ....................................................................................................... 9 8.2.5 Questões prejudiciais devolutivas absolutas (heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas) .............................................................................................................................................................................. 10 8.2.6 Questões prejudiciais devolutivas relativas (heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas) .............................................................................................................................................................................. 11 8.2.7 Recursos cabíveis ............................................................................................................................................... 12 8.3. Exceções ................................................................................................................................................................. 13 8.3.1. Conceito ................................................................................................................................................................. 13 8.3.2. Classificação das exceções ............................................................................................................................. 13 8.3.3. Natureza Jurídica ................................................................................................................................................ 14 8.3.4. Exceção de suspeição ....................................................................................................................................... 15 8.3.5. Exceção de incompetência de juízo ........................................................................................................... 20 8.3.6. Exceção de ilegitimidade ................................................................................................................................ 21 8.3.7. Exceção de litispendência ............................................................................................................................... 22 8.3.8. Exceção de coisa julgada ................................................................................................................................ 24 4 8.4. Conflito de competência................................................................................................................................. 28 8.4.1. Considerações gerais ........................................................................................................................................ 28 8.4.2. Legitimidade ......................................................................................................................................................... 29 8.4.3. Forma e oportunidade ..................................................................................................................................... 29 8.4.4. Procedimento ....................................................................................................................................................... 30 8.4.5. Avocatória.............................................................................................................................................................. 31 8.4.6. Conflitos de competência............................................................................................................................... 31 8.5. Restituição de coisas apreendidas .............................................................................................................. 33 8.5.1. Apreensão ............................................................................................................................................................. 33 8.5.2. Vedações e restrições à restituição de coisas apreendidas ............................................................ 35 8.5.3. Procedimento da restituição de coisas apreendidas .......................................................................... 38 8.6. Medidas assecuratórias ................................................................................................................................... 41 8.6.1. Noções introdutórias ........................................................................................................................................ 41 8.6.2. Sequestro ............................................................................................................................................................... 42 8.6.3. Especialização e registro da hipoteca legal............................................................................................47 8.6.4. Arresto prévio (ou preventivo) ..................................................................................................................... 52 8.6.5. Arresto subsidiário de bens móveis ........................................................................................................... 53 8.6.6. Utilização de bens sequestrados, apreendidos ou sujeitos a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública ........................................................................................... 53 8.6.7. Alienação antecipada ....................................................................................................................................... 55 8.7 Incidente de falsidade ...................................................................................................................................... 56 8.8 Incidente de insanidade mental .................................................................................................................. 58 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 63 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 70 GABARITO ............................................................................................................................................... 81 5 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 82 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 83 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 84 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 85 MAPA MENTAL ...................................................................................................................................... 87 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 88 6 DIREITO PROCESSUAL PENAL Capítulo 8 8. Questões e processos incidentes 8.1. Noções gerais As questões e os processos incidentes são questões e procedimentos secundários que surgem ao longo do processo principal, interferindo neste de tal forma que devem ser solucionados pelo juiz antes da decisão da causa principal. Subdividem-se em: 1. Questões prejudiciais: devem ser resolvidas previamente porquanto ligadas ao mérito da questão principal (CPP, arts. 92 a 94); 2. Processos incidentes em sentido estrito: relacionados ao processo, razão pela qual podem ser resolvidos pelo próprio juízo criminal. Compreendem as exceções (CPP, arts. 95 a 111), as incompatibilidades e impedimentos (CPP, art. 112), o conflito de jurisdição (CPP, art. 113 a 117), a restituição das coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a 124-A), as medidas assecuratórias (CPP, arts. 125 a 144-A), o incidente de falsidade (CPP, arts. 145 a 148) e o incidente de insanidade mental do acusado (CPP, arts. 149 a 154). Podem ser classificados da seguinte forma: 2.1. Questões tipicamente preliminares: exceções de suspeição, incompatibilidade ou impedimento; exceções de incompetência de juízo, de litispendência, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada, bem como conflito de jurisdição, que devem ser resolvidas antes do exame do mérito da ação principal; 2.2. Questões de natureza acautelatória de cunho patrimonial, sem maiores interferências na solução do caso penal: restituição das coisas apreendidas e medidas assecuratórias, tais como sequestro, especialização e registro de hipoteca legal e arresto; 7 2.3. Questões tipicamente probatórias: podem ocorrer no âmbito da aferição da culpabilidade (incidente de insanidade mental) e no da materialidade do delito (incidente de falsidade documental). 8.2. Questões prejudiciais 8.2.1 Conceito e natureza jurídica Trata-se de matéria regulamentada nos arts. 92 a 94 do CPP. São aquelas que exigem solução antes do julgamento do processo criminal. Podem ter natureza penal ou extrapenal. Nesses casos, o objeto da ação penal assume a condição de questão prejudicada. A prova da ocorrência de um crime anterior (um furto, por exemplo) é prejudicial no processo criminal por receptação, pois deve ser decidida antes de manifestar-se o juiz quanto à condenação ou absolvição do réu por este último delito. Nesse sentido: Prova do furto: questão prejudicial; Receptação: questão prejudicada. As questões prejudiciais afetam apenas o aspecto da tipicidade da conduta (caracterização do tipo fundamental ou incidência do tipo derivado), não interferindo na ilicitude ou na culpabilidade. Os próprios arts. 92 e 93 do CPP condicionam o reconhecimento da existência da infração penal à prévia solução dessas vertentes. Ora, por infração penal compreende-se o fato típico, no que difere do conceito de crime, que abrange, além da tipicidade, também a ilicitude (teoria bipartida) e, para muitos, a culpabilidade (teoria tripartida). Quanto à natureza jurídica, parte minoritária da doutrina sustenta que a natureza jurídica da questão prejudicial é de verdadeira elementar da infração penal, inserida, pois, no mérito principal. Todavia, grande parte da doutrina refere-se à questão prejudicial como espécie de conexão. O tema, no entanto, está longe de ser pacífico. 8 8.2.2 Características Para que uma determinada questão seja considerada prejudicial em face da matéria de fundo discutida no processo criminal, deve apresentar as seguintes características: Anterioridade lógica: A questão prejudicial condiciona a questão principal discutida no processo penal, interferindo diretamente no julgamento desta última demanda. Em outras palavras, é possível dizer que a anterioridade lógica significa que a questão prejudicada (por exemplo, a receptação) depende logicamente da questão prejudicial (por exemplo, o furto que lhe foi anterior). Necessariedade: para que se esteja diante de uma hipótese de prejudicialidade, é imprescindível que o juiz criminal dependa do resultado de uma determinada questão, para que possa considerar típica a ação atribuída ao agente. Destarte, se for possível ao juiz proferir sentença sem nenhuma consideração a tal resultado, não se estará diante de uma questão prejudicial. Autonomia: a questão prejudicial pode ser objeto de um processo autônomo, cível ou criminal, distinto daquele em que figura a questão prejudicada. 8.2.3 Distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares Não se confundem questões prejudiciais com questões preliminares. Segue um quadro resumo com as distinções: QUESTÕES PREJUDICIAIS QUESTÕES PRELIMINARES Dizem respeito ao direito material. Dizem respeito ao direito processual. Estão relacionadas à própria existência da infração penal. Estão relacionadas aos pressupostos processuais (de existência e de validade) e às condições da ação. São dotadas de existência autônoma, ou seja, existem independentemente do processo penal em que houve o reconhecimento da prejudicialidade. Não são dotadas de existência autônoma, ou seja, não havendo o processo criminal, não haverá questão preliminar. 9 Podem ser objeto da análise pelo juízo penal ou extrapenal, a depender de sua natureza. Só podem ser objeto de análise pelo juízo penal. Condicionam o conteúdo das decisões acerca das questões prejudicadas (v.g., a decisão acerca da existência do crime de bigamia está condicionada à decisão no processo de anulação do primeiro casamento). Impedem as decisões sobre as questõesprincipais (p. ex.: reconhecida a incompetência absoluta do juízo, este não poderá apreciar o mérito da causa). 8.2.4 Classificação das questões prejudiciais As questões prejudiciais podem ser classificadas quanto a sua natureza e quanto ao grau de influência da questão prejudicial sobre a prejudicada. Quanto à natureza Relativamente à sua natureza, classificam-se em: Questões prejudiciais penais (homogêneas, comuns, imperfeitas ou não devolutivas): se pertencerem ao mesmo ramo do direito em que se insere a questão prejudicada. Questões prejudiciais extrapenais (heterogêneas, jurisdicionais, perfeitas ou devolutivas): caso interfiram em esfera jurídica distinta (cível, tributária, empresarial etc.). As questões prejudiciais extrapenais, por sua vez, subdividem-se em: Devolutivas absolutas ou obrigatórias: impõem ao juiz criminal a suspensão do processo criminal até que sejam elas decididas na esfera própria por decisão transitada em julgado. Devolutivas relativas ou facultativas: apenas conferem ao juiz a faculdade de determinar essa suspensão. Quanto ao grau de influência da questão prejudicial sobre a prejudicada Diferentes podem ser os graus de influência das questões prejudiciais. Podem ser: 10 Totais: quando interferem na existência do fato típico em sua modalidade fundamental. Parciais: se forem relativas apenas à existência de circunstâncias que se agregam ao tipo penal básico (v.g., incidência sobre qualificadoras). 8.2.5 Questões prejudiciais devolutivas absolutas (heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas) Estão regulamentadas no art. 92 do CPP e versam sobre matérias atinentes ao estado civil lato sensu do indivíduo, abrangendo aspectos familiares (condição de casado, de solteiro, de pai, de mãe, de filho etc.), aspectos pessoais (idade, sexo, condição mental etc.) e aspectos políticos (nacionalidade, naturalidade, cidadania etc.). Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. São consideradas devolutivas porque devolvem (remetem) o julgamento da matéria que as compõe ao juízo cível. Por outro lado, são absolutas porque o seu surgimento no curso de um processo criminal obriga o magistrado à sua suspensão, até que, no juízo extrapenal, seja a matéria resolvida por decisão transitada em julgado. Ademais, para que o juiz criminal esteja obrigado a suspender o processo penal até a solução da questão prejudicial na esfera cível, é necessário que a controvérsia a ser resolvida no âmbito cível seja séria e fundada. A suspensão do processo criminal poderá ser determinada pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes e ocorrerá por prazo indeterminado, ou seja, até que haja decisão definitiva na esfera competente. Porém, nada impede que o magistrado determine, nesse 11 interregno, a produção de provas consideradas urgentes ou que possam perecer no tempo em que se encontrar o processo criminal paralisado. Não exime o magistrado de suspender o processo o fato de ainda não ter sido ajuizada ação cível na esfera competente pelo interessado. Por fim, a faculdade de o Ministério Público promover a ação civil ou prosseguir na que tiver sido intentada na hipótese de o réu omitir-se nessas providências está prevista apenas para os crimes de ação pública. Essa intervenção do Ministério Público perante o juízo extrapenal só deve ocorrer se o crime for de ação penal pública, pouco importando se condicionada ou incondicionada. Em se tratando de ação penal privada, essa legitimação recai sobre o querelante. Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados. 8.2.6 Questões prejudiciais devolutivas relativas (heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas) Previstas no art. 93 do CPP, são aquelas que concernem à matéria distinta do estado civil das pessoas, v.g., fatos geradores e tributos, propriedade etc. São chamadas de devolutivas pois há a possibilidade de devolução (remessa) ao juízo cível da matéria que as constitui para exame prévio. São consideradas relativas porque, nesse caso, a suspensão do processo criminal não é obrigatória, podendo o juiz optar entre suspendê-lo ou não. Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. 12 Caso não suspenda o processo, ele próprio, na sentença, decidirá a prejudicial, porém sem efeito erga omnes, ou seja, vinculando unicamente o resultado desta sua deliberação ao âmbito do processo criminal em exame. Do contrário, caso decida o magistrado pela suspensão do processo criminal, deverá ater-se a algumas regras, quais sejam: A suspensão do processo criminal condiciona-se a que já tenham sido ouvidas as testemunhas arroladas e produzidas às provas de natureza urgente (por exemplo, uma perícia em vestígio sujeito ao desaparecimento pelo decurso do tempo). Necessário, também, que já exista ação civil em andamento, pois, caso contrário, a suspensão do processo criminal não será cabível. A suspensão será por prazo determinado (segundo arbítrio do juiz), podendo ser renovada uma vez. Outra condição estabelecida pelo art. 93 em exame para que tenha o juiz à faculdade da suspensão é de que a questão “não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite”. Ou seja, há matérias que apenas podem ser decididas no juízo civil à luz de determinados meios de prova expressamente previstos, a exemplo do casamento, que pode ser comprovado unicamente por certidão, não sendo suficiente a apresentação de testemunhas, por mais idôneas que sejam estas. Nesta situação, descabe a suspensão do processo penal. Por fim, assim como ocorre em relação às prejudiciais que versam sobre estado civil das pessoas, a faculdade de o Ministério Público promover a ação civil ou prosseguir na que tiver sido intentada na hipótese de o réu omitir-se nessas providências está prevista apenas para os crimes de ação pública. Em se tratando de ação penal privada, essa legitimação recai sobre o querelante. 8.2.7 Recursos cabíveis Determinada a suspensão do processo em virtude do reconhecimento de questão prejudicial heterogênea, seja ela pertinente (ou não) ao estado civil das pessoas (CPP, arts. 92 e 93), o recurso cabível será o recurso em sentido estrito. Todavia, o CPP prevê o cabimento de RESE apenas contra a decisão que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão 13 prejudicial (CPP, art. 581, XVI). Logo, não cabe recurso contra a decisão que indeferir a suspensão do processo (CPP, art. 93, § 2º). Embora não haja previsão legal de recurso adequado contra o indeferimento da suspensão do processo em virtude de questão prejudicial, a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais – mandado de segurança e habeas corpus. 8.3. Exceções 8.3.1. Conceito Previstas no art. 95 do CPP, as exceções são meios de defesa indireta, uma vez que versam sobre a ausência de condições da ação ou de pressupostos processuais. São utilizáveis quando não há o propósito de atacar diretamenteo mérito da lide principal, mas sim obstaculizar ou transferir o seu julgamento. Autuadas em apartado ao processo criminal, como regra, não possuem efeito suspensivo (art. 111 do CPP). São cinco as exceções catalogadas pelo Código: Suspeição; Incompetência de juízo; Litispendência;1 Ilegitimidade de parte; Coisa julgada. 8.3.2. Classificação das exceções Quanto à natureza É possível a classificação das exceções no seguinte sentido: Exceção processual: trata-se de alegação de fato processual contra o processo ou contra a admissibilidade da ação. De acordo com o art. 95 do CPP, poderão ser 1 Vide questão 02 desse material 14 opostas as exceções processuais de: I- suspeição (aí incluídas as exceções de impedimento e de incompatibilidade); II - incompetência de juízo; III - litispendência; IV - ilegitimidade de parte; V - coisa julgada. Exceção substancial ou material: I. Direta (ou defesa direta de mérito): trata-se de ataque à própria pretensão do autor, especificamente no tocante à imputação delituosa constante da peça acusatória. É o que ocorre, por exemplo, quando o acusado nega a autoria ou participação no fato delituoso, quando sustenta que sua conduta é atípica etc. II. Indireta (defesa indireta de mérito ou preliminar de mérito): trata-se de oposição de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. Exemplo: prescrição, cujo reconhecimento impossibilita a continuidade da persecução penal. Quanto aos efeitos Em relação aos efeitos, as exceções podem ser subdivididas em: Dilatórias: são aquelas que visam retardar o andamento do processo. É o que ocorre com as exceções de incompetência e de suspeição, cujo reconhecimento não acarreta a extinção do feito. Peremptórias: visam à extinção do processo (v.g., coisa julgada). Quanto à forma de processamento Quanto à forma, as exceções podem ser classificadas em: Exceção interna: é aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que o acusado está sendo demandado. Exceção instrumental: ocorre quando o legislador impõe determinada forma para o exercício da exceção, implicando em processamento autônomo, com autuação própria. 8.3.3. Natureza Jurídica A exceção funciona como verdadeiro direito público subjetivo, corolário do princípio constitucional da ampla defesa, o qual, é bom lembrar, não se exaure com a simples 15 apresentação da resposta à acusação (CPP, art. 396-A), mas abrange a possibilidade conferida ao acusado de reagir à pretensão acusatória para que não seja responsabilizado criminalmente. Importa dizer que as matérias constantes do art. 95 do CPP podem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado (objeções processuais), ou mesmo arguidas pela acusação (Ministério Público ou querelante). 8.3.4. Exceção de suspeição Considerações gerais Possui natureza dilatória e objetiva afastar o juiz do processo criminal. Esta exceção deve ser proposta por meio de petição fundamentada, acompanhada de prova documental e do rol de testemunhas, caso necessário. Pode ser arguida pelas partes, diretamente ou por meio de procurador com poderes especiais. No tocante ao assistente de acusação, há controvérsias quanto à possibilidade de este intentá-la, entendendo alguns que ele possui essa faculdade, pois é do seu interesse que o processo criminal seja julgado por juiz imparcial. Momento da propositura Em regra, a exceção de suspeição é deduzida no curso do processo criminal. Apesar disso, nada impede que seja oposta ainda na fase do inquérito policial. Imagine a hipótese de que o delegado de polícia, enquanto tramita o procedimento investigatório, venha a representar pela prisão preventiva do suspeito. Nesse caso, constatando qualquer dos interessados (Ministério Público, ofendido ou investigado) que, relativamente ao caso apresentado, existe motivo que torna o juiz suspeito de parcialidade, poderão arguir esta suspeição nos mesmos moldes que o fariam se houvesse um processo em andamento, visando impedir que ele decida novos incidentes que surjam não apenas enquanto tramita o inquérito (pedidos de interceptações telefônicas, solicitações de busca e apreensão domiciliar, representação pela quebra de sigilo bancário etc.), como também 16 após a remessa desse procedimento a juízo (requisição de diligências, produção antecipada de provas, recebimento da denúncia ou da queixa etc.). Por outro lado, se as razões da suspeição decorrerem de fato revelado apenas em momento posterior à sentença, que o juiz que conduziu o processo era suspeito nos termos do art. 254 do CPP, poderá a parte prejudicada buscar a anulação de todos os atos por ele praticados e dos que lhe foram decorrência ou consequência por meio de preliminar de recurso, se ainda não transitada em julgado a sentença. Precedência no julgamento Conforme o art. 96 do Código de Processo Penal,2 “a arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente”. Dessa forma, na hipótese de oposição simultânea de mais de uma exceção – incompetência do juízo, litispendência, coisa julgada, ilegitimidade de parte e suspeição – no mesmo processo, sendo uma delas a de suspeição, deverá ser ela examinada antes das demais. Entretanto, se o motivo causador da suspeição surgir ou for conhecido apenas depois de ter sido deduzida e julgada qualquer das demais exceções, não ficará, em tese, prejudicado o julgamento da(s) exceção(ões) anteriormente oposta(s), a teor da última parte do art. 96 do CPP, ao prever que a arguição de suspeição não precederá qualquer outra "quando fundada em motivo superveniente". Procedimento Interposta a petição junto ao juiz do processo, este poderá acolhê-la e reconhecer a própria suspeição. Se o fizer, deverá afastar-se do feito, remetendo-o ao juiz que o deva substituir de acordo com a escala existente no Tribunal a que está vinculado. Essa decisão será irrecorrível, conforme interpretação a contrario sensu do art. 581, III, do CPP. Entretanto, se o juiz substituto ao qual foi endereçado o processo não vislumbrar, no procedimento de seu colega antecessor, motivo que o torne suspeito entre os elencados no art. 2 Vide questão 03 desse material 17 254 do CPP, poderá suscitar conflito negativo junto ao tribunal competente, visando à devolução do feito a seu juiz natural. Aspecto importante é o de que, conforme se infere do art. 99 do Código, o acolhimento, pelo juiz, da exceção visando à sua própria suspeição não implica nulidade automática dos atos realizados sob seu comando, pois o legislador, presumindo a sua boa-fé, apenas dispõe que, nesse caso, o processo será encaminhado ao juiz substituto. Apesar dessa conclusão, não é impossível que esse afastamento do juiz excepto ocorra apenas depois de superada a fase instrutória do processo, ou seja, quando a parcialidade decorrente da suspeição já tenha provocado sérios prejuízos a qualquer das partes. Nesta hipótese, duas serão as opções da parte prejudicada: uma, impetrar, imediatamente, habeas corpus ou o mandado de segurança para obter, junto ao tribunal competente, a declaração de nulidade das etapas presididas pelo juiz que se afastou; outra, aguardar a sentença e alegar o vício em preliminar de apelação. Por outro lado, se o juiz excepto não acolher a suspeição, deverá determinar que seja a exceção autuada em apartado, apresentando sua resposta por escrito em três dias e remetendo os autos ao Tribunal em 24 horas (art. 100 do CPP). No Tribunal, a exceção poderá ser rejeitada liminarmente, se constatada pelo relator a manifesta insubsistência dos seus argumentos (art. 100, § 2.º, do CPP). Não ocorrendo essa rejeição, a exceptio será conhecida e julgada improcedente ou procedente. Se improcedente,permanecerá o excepto oficiando no processo, podendo, ainda, ser imposta multa ao excipiente cuja má-fé se evidenciar. Se, contudo, for julgada procedente, será determinado o encaminhamento dos autos do processo principal ao juiz substituto, nulificando- se todos os atos nos quais oficiou o magistrado suspeito, podendo a ele, ainda, ser imposto o pagamento das custas, no caso de erro inescusável. Por fim, o processamento da exceção de suspeição, nos termos do art. 102 do CPP, não importa suspensão do andamento do processo criminal junto ao qual foi suscitada, salvo se reconhecida, pela parte contrária, a procedência da arguição, pois, nessa hipótese, poderá, a seu requerimento, ser sustado o feito até que se julgue o incidente. 18 Validade dos atos praticados pelo juiz suspeito A validade dos atos depende do resultado concreto da exceção de suspeição, bem como da forma como tenha ele deixado de oficiar nos autos. Dessa forma, se o juiz, ao receber a exceção de suspeição contra ele endereçada, acolhe- a e, voluntariamente, deixa de oficiar no processo, encaminhando a ação penal a seu substituto legal (art. 99 do CPP): nenhuma nulidade é determinada, apenas dispondo o legislador que o processo seja encaminhado ao juiz substituto. É que, tendo o magistrado, espontaneamente, se afastado dos autos, presumiu o legislador a sua boa-fé e, em razão disso, optou por não tachar a nulidade dos atos já praticados. Todavia, pode ocorrer que tal afastamento esteja acontecendo apenas depois de superada a fase instrutória do processo, quando a parcialidade do juiz já tenha causado prejuízos sérios a qualquer das partes. Nesse caso, tendo em vista a presunção de boa-fé do juiz que acolheu a exceção de suspeição contra ele movida, a nulidade será apenas relativa. Por outro lado, se o juiz não acolhe a exceção e, em vez disso, encaminha os respectivos autos ao tribunal competente, caso o procedimento seja julgado procedente, sendo comandados o seu afastamento do processo criminal e o envio dos autos do processo a outro juiz (art. 101): nesta hipótese, incide o art. 101 do CPP dispondo que, julgada procedente a exceção pelo tribunal a que encaminhada, ocorrerá a nulidade de pleno direito dos atos praticados pelo juiz declarado suspeito. Impedimento e incompatibilidade O art. 112 do CPP dispõe que o mesmo procedimento estabelecido para a exceção de suspeição deva ser aplicado aos casos de impedimento e de incompatibilidade. Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou 19 impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição. Contudo, as situações não se confundem: Suspeição: ocorre quando existir vínculo subjetivo do julgador com qualquer das partes (v.g. amizade íntima) ou com o assunto discutido no processo. Impedimento: fundamenta-se em razões de ordem objetiva previstas em lei, por exemplo, o fato de estar atuando no feito cônjuge do juiz como advogada. Incompatibilidade: todas aquelas hipóteses que, não classificadas como impedimento ou suspeição, afetem a imparcialidade do juiz. Como exemplo, a situação de foro íntimo. Afirmação ex officio Conforme o art. 97 do CPP, o juiz, espontaneamente, pode tomar a iniciativa de afirmar- se suspeito por qualquer dos motivos do art. 254 do CPP. Adotando essa postura, deverá afastar- se do processo, remetendo-o imediatamente ao seu substituto legal para nele prosseguir oficiando, com intimação das partes. Este reconhecimento da própria suspeição, que não é recorrível, deverá ser feito por escrito nos autos e com a devida fundamentação, a fim de que não reste violado o princípio do juiz natural. Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes. Outros sujeitos passivos da exceção de suspeição (bem como de impedimento e de incompatibilidade) Apesar de o Código de Processo Penal deter-se, mais pormenorizadamente, às regras aplicáveis à suspeição do juiz de 1.ª instância, contempla também a possibilidade de sua arguição a outros sujeitos, ora estabelecendo regras próprias, ora determinando a aplicação subsidiária das normas relativas àquela suspeição (a do magistrado). São eles: Desembargadores dos Tribunais e Ministros do Supremo Tribunal Federal: nestes casos, a regra encontra-se no art. 103 do CPP. 20 Membros do Ministério Público: atuando como parte ou como custos legis, exige- se dos membros do Ministério Público a atuação desvinculada de motivações de ordens subjetiva e objetiva. Peritos, intérpretes, serventuários ou funcionários da Justiça: o art. 105 do CPP dispõe que “as partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata”. Jurados: estabelece o art. 106 do CPP que a suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará em ata. Autoridade policial: a autoridade policial não está sujeita à arguição de suspeição nos atos do inquérito, por força da regra expressa do art. 107 do CPP. No entanto, esse mesmo dispositivo estabelece que deva declarar-se suspeita quando ocorrer motivo legal. Prevalece o entendimento de que, funcionando o inquérito policial como um procedimento investigatório de caráter inquisitório e preparatório da ação penal, não se pode opor suspeição às autoridades policiais nos autos do inquérito. 8.3.5. Exceção de incompetência de juízo Do procedimento da exceção de incompetência Prevista no art. 95, inciso II, do CPP, poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Se oposta verbalmente, deve ser reduzida a termo. Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Trata-se de exceção com aplicação restrita à incompetência territorial, que possui caráter relativo, sendo vinculada sua arguição ao prazo e à forma previstos em lei. Se for o caso de incompetência funcional ou em razão da matéria (natureza absoluta), é dispensada a arguição via exceção, podendo tais vertentes ser suscitadas por meio de simples petição acostada ao processo criminal, ou verbalmente em audiência com consignação em ata, ou até mesmo como preliminar de uma peça processual. 21 Com alterações trazidas pela Lei n° 11.719/08, a exceção de incompetência deve ser oposta pela defesa técnica no prazo da resposta à acusação – 10 (dez) dias –, a qual é oferecida logo após a citação do acusado (CPP, arts. 396 e 396-A). Pode veicular tanto a incompetência absoluta quanto a relativa. Ademais, nos termos do art. 111 do CPP, as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal. Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal. Por fim, conforme o art. 108, §§ 1º e 2º, do CPP, se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. Noutro giro, recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente. § 1º Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.§ 2º Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente. Recursos cabíveis Contra a decisão que concluir pela incompetência do juízo será cabível o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso II). Como esse recurso não é dotado de efeito suspensivo (CPP, art. 584), nem sobe nos próprios autos (CPP, art. 583), a remessa ao juízo competente será imediata. 8.3.6. Exceção de ilegitimidade Cabe ao juiz, na ocasião do oferecimento da peça acusatória, verificar a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, cuja ausência pode acarretar a rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 395, inciso II, do CPP. 22 Caso a ausência de um pressuposto processual de validade – legitimatio ad processum – ou de uma condição da ação – legitimatio ad causam – não resultar na rejeição da peça acusatória, surge para a parte a possibilidade de oposição da exceção de ilegitimidade, nos termos do art. 95, inciso IV, do CPP. Ilegitimidade ad causam e ad processum Refere-se à capacidade de exercer direitos e deveres processuais, ou seja, de praticar validamente atos processuais, a exemplo do ofendido menor de 18 (dezoito) anos, que não tem capacidade processual para oferecer queixa-crime. Procedimento da exceção de ilegitimidade de parte A ilegitimidade ad causam ou ad processum pode (e deve) ser reconhecida de ofício pelo juiz. Essa verificação, aliás, deve ocorrer por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, tal qual dispõe o art. 395, II, do CPP. Caso a ilegitimidade não seja reconhecida pelo juiz nesse momento, é plenamente possível que a matéria seja apreciada posteriormente. Recursos cabíveis Cabe o recurso em sentido estrito nos casos de rejeição da peça acusatória com base na ausência de legitimidade ad causam ou ad processum. Se o juiz anular o processo em virtude da ilegitimidade ad causam ou ad processum, a via impugnativa correta também será o RESE, ex vi do art. 581, XIII, do CPP. Na hipótese de ser julgado procedente o pedido da exceção de ilegitimidade, a impugnação correta também será o RESE, porém com fundamento no art. 581, III, do CPP. Por fim, rejeitada a arguição de ilegitimidade, não há previsão legal de recurso adequado. 8.3.7. Exceção de litispendência Trata-se de exceção de natureza peremptória, sendo cabível na hipótese de tramitarem, no mesmo juízo ou em juízos diversos, duas ou mais ações contra o mesmo réu, envolvendo o mesmo fato. Em suma, é oponível quando houver ações penais idênticas em andamento, o que pressupõe: 23 Igualdade de sujeito passivo: as duas ou mais ações deverão ter sido movidas contra o mesmo réu, não importando a circunstância de uma delas ter sido iniciada pelo Ministério Público e a outra pelo particular. Identidade de causa de pedir: diz respeito ao fato imputado, que deve ser o mesmo em ambas as ações penais, ainda que a capitulação atribuída em cada um dos processos seja distinta. Igualdade de pedido: o pedido é o de condenação, inerente a qualquer ação penal, salvo nas hipóteses em que, mediante incidente de insanidade mental instaurado no curso do inquérito policial, tenha sido evidenciada a inimputabilidade do acusado ao tempo da infração penal. Esta exceção poderá ser arguida por qualquer dos sujeitos processuais, impondo-se, para o seu reconhecimento pelo juiz, a prévia oitiva da outra parte. Não é possível cogitar do ingresso de exceção de litispendência quando se tratar de duplicidade de inquéritos policiais, ainda que sejam idênticos os fatos em apuração. Procedimento da exceção de litispendência O procedimento da exceção de litispendência é semelhante ao da exceção de incompetência, nos termos do art. 110 do CPP. Como o tema foi estudado anteriormente, remetemos o leitor ao tópico correspondente. Fazemos uma única ressalva: enquanto a incompetência relativa está sujeita à preclusão, ou seja, não sendo arguido oportunamente, o juiz, antes tido como incompetente, passa a ser competente, a litispendência pode ser arguida a qualquer momento. Recursos cabíveis Se o juiz reconhecer de ofício a litispendência, extinguindo o processo, o recurso cabível será o de apelação. Na hipótese de o juiz julgar procedente a exceção de litispendência, o recurso adequado será o recurso em sentido estrito. Por outro lado, negado o reconhecimento da litispendência, a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação, sem prejuízo da utilização dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança. 24 8.3.8. Exceção de coisa julgada Conceito de coisa julgada A partir do momento em que não for mais cabível qualquer recurso ou tendo ocorrido o exaurimento das vias recursais, a decisão transita em julgado. Tem-se, então, a coisa julgada. A exceção de coisa julgada exige os mesmos elementos necessários para a arguição da litispendência, isto é, que a imputação em ambos os processos seja idêntica e que ela tenha sido formulada contra o mesmo acusado. A diferença é que, na litispendência, ainda não há uma decisão transitada em julgado, ou seja, o processo ainda está em andamento. Coisa julgada formal e material Considerando a natureza da coisa julgada e os efeitos que esse instituto é capaz de produzir em processos distintos, estabelece-se a seguinte classificação: Coisa julgada formal: É a imutabilidade da decisão judicial provocada pela sua natureza irrecorrível, pela não interposição do recurso cabível no prazo legal ou pelo esgotamento de todas as vias impugnativas possíveis. A coisa julgada formal não produz nenhum reflexo em relações processuais futuras, ainda que versem sobre o mesmo fato e o mesmo sujeito passivo. Tendo em vista este contexto e considerando a ausência de projeção de seus efeitos em outros processos, descabe a sua arguição por meio de exceção de coisa julgada. Um exemplo disso é a rejeição da denúncia em face da inépcia. Transitada em julgado, a denúncia inepta não será mais recebida. Contudo, outra poderá ser oferecida contra o mesmo réu e em relação ao mesmo fato, pois a referida decisão produz apenas coisa julgada formal. Coisa julgada material: É a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito e, ao contrário da coisa julgada formal, produz reflexos em relações processuais distintas que envolvam o mesmo fato e o mesmo réu. Tendo em vista essa natureza que lhe é própria, apenas a coisa julgada material poderá ser objeto de exceção de coisa julgada. 25 Exemplo: Rejeição da denúncia em face da atipicidade do fato imputado – transitada em julgado, não apenas a denúncia rejeitada não mais será recebida, como também não poderá ser oferecida outra contra o mesmo réu e em relação ao mesmo fato, pois essa decisão produz coisa julgada formal e material. Coisa julgada e coisa soberanamente julgada: A coisa soberanamente julgada consiste em uma variante da coisa julgada material e, assim como nesta última, poderá ser objeto de arguição por meio da exceção de coisa julgada. Ocorre em hipóteses nas quais a decisão, ao tornar-se imutável pela coisa julgada formal, não apenas reflete em eventual relação processual futura envolvendo o mesmo réu e o mesmo fato (coisa julgada material), como também é irrescindível. A decisão, neste caso, jamais poderá ser desconstituída, ainda que nula, injusta ou ilegal. Exemplo: Sentença absolutória criminal transitada em julgado, que não poderá ser rescindida, salvo na hipótese de absolvição imprópria (absolvição com medida de segurança), caso em que se admite a revisão criminal com a finalidade de afastar a medida de segurança. Limites da coisa julgada Limites objetivos da coisa julgada Tem por finalidade determinar quais as partes da sentença que produzem coisa julgada material. Para essa definição,utiliza-se o art. 110, § 2.º, do CPP, o qual estabelece que “a exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença”. Ora, por fato principal compreende-se a imputação feita ao réu, vale dizer, aquela que se possa concluir a partir da descrição incorporada à denúncia ou queixa-crime, independentemente da capitulação jurídica (artigo de lei) que lhe tenha sido atribuída. Logo, não fazem parte do fato principal e, consequentemente, não estão abrigados pela coisa julgada material, por exemplo, determinadas circunstâncias do crime, como a narrativa genérica do contexto fático em que ele ocorreu. Limites subjetivos da coisa julgada 26 Refere-se à imutabilidade da decisão em relação aos sujeitos processuais. O problema relativo a esta vertente é resolvido por meio do art. 506 do CPC/2015, estabelecendo este que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Desse modo, a regra é que a decisão produza coisa julgada apenas em relação ao responsável pela infração que, devidamente processado, tenha sido definitivamente condenado ou absolvido. Todavia, independente dessa normatização, qual seja, a de que a coisa julgada não beneficia nem prejudica terceiros, há situações em que, excepcionalmente, os efeitos da sentença poderão estender-se a pessoas que não tenham figurado no polo passivo da relação processual, sendo-lhes facultado, na hipótese de virem a ser processadas criminalmente, arguirem a exceção de coisa julgada como óbice ao prosseguimento do feito. Exceção de coisa julgada: concurso formal de crimes, crime continuado, crimes permanentes e crimes habituais Concurso formal de crimes Por concurso formal compreende-se a hipótese em que o agente, mediante uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Haverá concurso formal próprio quando dois ou mais crimes decorrerem de uma mesma conduta, sem que haja diversidade de desígnios ou de vontades em relação a cada um deles. Por outro lado, haverá concurso formal impróprio quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante uma só conduta, praticada com pluralidade de desígnios (ou pluralidade de vontades). Quanto à coisa julgada material na hipótese de concurso formal de crimes (próprio ou impróprio), tem-se compreendido que o instituto apenas poderá ser invocado como matéria de defesa na hipótese em que a sentença proferida em relação ao crime decidido tenha sido absolutória. Contudo, se houve, em relação àquele delito, veredicto condenatório, nada obsta a propositura de ação penal em relação ao crime remanescente. Crime continuado 27 Há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete dois ou mais crimes da mesma espécie, de tal forma que, pelas condições de tempo, lugar e forma de execução, devem os posteriores ser considerados como continuação do primeiro. Quanto à relação entre a exceção de coisa julgada e o crime continuado, questiona-se qual seria à solução jurídica a ser conferida na hipótese de ter sido o indivíduo condenado em processos distintos, constatando-se posteriormente, já na fase da execução das penas atribuídas por sentenças diversas, que todos foram perpetrados em condições tais que autorizariam o reconhecimento do crime continuado. Nessa situação, independentemente do trânsito em julgado ocorrido em relação à decisão proferida em cada um dos processos penais a que respondeu o condenado, faculta-se ao juiz da execução aplicar o instituto da unificação das penas, que nada mais é do que a incidência do art. 71 do CP na fase executória da pena. Crimes permanentes É aquele cuja consumação se protrai no tempo. Trata-se de um único crime, sendo sua consumação prolongada por vontade do sujeito ativo. É o que ocorre, por exemplo, no crime de sequestro (art. 148 do CP). Tomando por base esse delito, imagine-se que determinada pessoa permaneça sequestrada durante várias semanas, sendo o local do cativeiro modificado de tempos em tempos, abrangendo regiões pertencentes a comarcas distintas. Processado e sentenciado o agente por decisão transitada em julgado em uma dessas comarcas, não poderá ser novamente acionado pelo mesmo delito em qualquer outra, em face da coisa julgada material que se operou com o trânsito em julgado da primeira decisão. Crimes habituais Compreendem aqueles que não se consumam com a prática de um só ato típico, exigindo, ao contrário, a reiteração da conduta, ex: curandeirismo. Uma vez denunciado e julgado o agente por essa forma de crime, não poderá, posteriormente, voltar a ser acionado por qualquer das condutas que incorporaram o primeiro processo, em razão da coisa julgada material. 28 Duplicidade de sentenças condenatórias com trânsito em julgado Na hipótese de haver duas condenações, ambas com trânsito em julgado, pelo mesmo fato delituoso e apuradas em processos distintos, deve prevalecer aquela que primeiro transitou em julgado, pouco importando se mais benéfica (ou não) ao acusado. Procedimento da exceção de coisa julgada Quanto ao procedimento em si da exceção de coisa julgada, a ele também se aplica o regramento pertinente à exceção de incompetência, no que houver compatibilidade, consoante determinação do art. 110 do CPP. 8.4. Conflito de competência 8.4.1. Considerações gerais Conforme se infere dos arts. 113 e 114 do CPP surge conflito de jurisdição toda vez que duas ou mais autoridades judiciárias pretenderem oficiar no mesmo processo (conflito positivo) ou recusarem-se a nele atuar (conflito negativo). Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição. Art. 114. Haverá conflito de jurisdição: I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos. 29 8.4.2. Legitimidade Conforme o art. 115 do CPP, o conflito de jurisdição poderá ser suscitado pelas partes interessadas (autor e réu) e pelo órgão do Ministério Público junto a qualquer dos juízes em dissídio, bem como pelos próprios juízes ou tribunais envolvidos. Art. 115. O conflito poderá ser suscitado: I - pela parte interessada; II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio; III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa. 8.4.3. Forma e oportunidade O conflito de jurisdição (e de competência) sempre decorrerá de manifestação escrita circunstanciada, deduzida pelos legitimados perante o órgão competente para dirimi-lo, expondo-se os fundamentos e acostando-se a documentação comprobatória pertinente. Se realizado pelas partes (querelante, Ministério Público ou réu) ou pelo custos legis, assume a forma de requerimento; se, ao contrário, provocado pelos juízes ou tribunais, toma a forma de representação (art. 116 do CP). Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios. No que tange à oportunidade de arguição, tudo depende da natureza da incompetência que provocou o deslocamento do processo (conflito negativo) ou a dupla pretensão de nele oficiar (conflito positivo). Logo: Tratando-se de incompetência relativa (territorial), o conflito deverá, em regra, ser suscitado nos prazos assinalados pelo art. 571 do CPP, sob pena de preclusão. 30 Sendo hipótese de incompetência absoluta (em razão da matéria ou da pessoa), em tese, pode o conflito ser suscitado em qualquer tempo, já que tal ordem de incompetência não estásujeita a prazos preclusivos. É necessário ressalvar a situação versada na Súmula 59 do STJ, dispondo que “não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes”. Logo, se em um deles já existe decisão transitada em julgado, não se pode mais cogitar da ocorrência de conflito de competência a ser dirimido pelos tribunais. 8.4.4. Procedimento O requerimento ou a representação deverá ser endereçada ao Presidente do Tribunal competente para a solução do impasse, sendo que este procederá à distribuição. Uma vez distribuído o conflito, sendo positivo, poderá ser determinada a suspensão do processo pelo relator (art. 116, § 2.º, do CPP). A seguir, expedida ou não essa ordem, serão requisitadas informações das autoridades envolvidas, as quais deverão ser prestadas no prazo assinalado (art. 116, §§ 3.º e 4.º, do CPP). Recebidas tais informações e depois de ouvido o Ministério Público, será julgado o conflito, salvo se houver necessidade de alguma diligência instrutória (art. 116, § 5.º, do CPP), encaminhando-se, após, as cópias necessárias à execução da decisão às autoridades em conflito (art. 116, § 6.º, do CPP). Decidindo o conflito, o Tribunal definirá o juiz competente. § 1º Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo. § 2º Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo. § 3º Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação. § 4º As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator. § 5º Recebidas às informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência. 31 § 6º Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado. 8.4.5. Avocatória Conforme estabelece o art. 117 do CPP, se o STF se considerar competente para deliberar sobre processo que tramita em instância inferior (juízos de 1ª Instância ou Tribunais), poderá avocá-lo, ou seja, trazer para si a decisão sobre a demanda. Art. 117. O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores. 8.4.6. Conflitos de competência O seguinte esquema geral de competências trará uma análise sistemática da competência para processar e julgar conflitos mais comuns: CONFLITO DE COMPETÊNCIA OU JURISDIÇÃO COMPETÊNCIA PARA DECISÃO Conflitos entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer outros tribunais (exceto o STF). Ex: STJ x STM. Conflitos entre Tribunais Superiores (exceto o STF) e qualquer outro tribunal. Ex: STM x TJ/SP. Conflito entre Tribunais Superiores (exceto o STF). Ex: STM x TSE. *eventuais conflitos envolvendo o STF são resolvidos pela avocatória. STF (art. 102, I, o, da CF) Conflitos envolvendo quaisquer tribunais, exceto os referidos no item supra. Ex: TJ/PE x TJ/PB. Conflitos envolvendo tribunal e juízes a ele não vinculados. Ex: conflito entre Tribunal de Justiça de Pernambuco e STJ (art. 105, I, d, da CF) 32 Turma Recursal do Juizado Especial Criminal do mesmo Estado. *a Turma Recursal do JEC não se vincula a Tribunal de Justiça, até porque este último não é grau recursal do primeiro. Conflitos entre juízes vinculados a tribunais diversos. Ex: Juiz Federal vinculado ao TRF da 1.ª Região x Juiz Federal vinculado ao TRF da 4.ª Região. Juiz Federal vinculado ao TRF da 1.ª Região x Juiz Estadual investido na jurisdição federal da 4.ª Região. Nesse último caso, se houver conflito entre juiz federal vinculado a Tribunal Regional Federal da uma região e juiz estadual que, investido da jurisdição federal, esteja vinculado a Tribunal Regional Federal de outra região, a competência para julgar o conflito será do STJ, não incidindo a Súmula 3 desse Tribunal. Conflitos entre juízes federais vinculados aos Tribunais Regionais Federais. Ex: Juiz Federal da 2.ª Vara x Juiz Federal da 3.ª Vara, ambos vinculados ao Tribunal Regional Federal da 4.ª Região. TRF (art. 108, I, e, da CF) Conflitos entre juízes Estaduais vinculados ao mesmo Tribunal de Justiça. Ex: Juiz Estadual de Jacareí x Juiz Estadual de Guaratinguetá. Tribunais de Justiça Estaduais (art. 101 da LC 35/1979) Conflitos entre juiz do juízo comum e juiz do juizado especial criminal Tribunais de Justiça dos Estados, no âmbito da justiça estadual; e dos Tribunais Regionais Federais, no âmbito da justiça federal. *o STJ, em 17.03.2010, cancelou a Súmula 348, que dispunha sobre a sua 33 competência para dirimir tais conflitos. Conflitos entre juízes eleitorais do mesmo Estado. Tribunais Regionais Eleitorais (art. 29, I, b, do Código Eleitoral) Conflitos entre Tribunais Regionais Eleitorais de Estados diferentes. Conflitos entre juízes eleitorais de Estados diferentes. Tribunal Superior Eleitoral (art. 22, I, d, do Código Eleitoral) Conflitos entre Promotores de Justiça de um mesmo Estado. Procurador-Geral de Justiça (art. 10, X, da Lei 8.625/1993) Conflitos entre órgãos do Ministério Público Estadual de Estados-membros diferentes. Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, f, da CF) Conflitos entre órgãos do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual. Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, f, da CF) Conflito entre membros de ramos diferentes do Ministério Público da União. Procurador-Geral da República (art. 26, VII, da LC 75/1993) Conflitos entre órgãos do Ministério Público Federal. Câmaras de coordenação e revisão do ministério público federal 8.5. Restituição de coisas apreendidas Trata-se de procedimento legal de devolução a quem de direito da coisa apreendida durante diligência policial ou judiciária, que não mais interesse à persecução penal. 8.5.1. Apreensão Uma das várias diligências que pode ser realizada pela autoridade policial durante o curso das investigações é a apreensão dos objetos que guardam relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais (CPP, art. 6º, II). Quando instrumentos ou objetos relacionados à infração penal são encontrados no próprio local do crime, deve ser lavrado o denominado auto de apreensão, no qual são listados os objetos apreendidos. 34 É possível a apreensão de quaisquer objetos que guardem relação com o fato delituoso, pouco importando sua origem lícita ou ilícita, podendo essa apreensão resultar do cumprimento de busca pessoal e domiciliar, deve ser lavrado um auto de busca e apreensão. Tais instrumentos ou objetos também podem ser apreendidos a partir de sua exibição (ou apresentação) à autoridade policial, seja pelo próprio investigado, seja por um terceiro, hipótese em que deve ser lavrado um auto de exibição e apreensão. Podem ser apreendidas: Coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; Instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; Armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; Objetos descobertos na busca domiciliar e necessários à prova de infração ou à defesa do réu; Cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; É necessário observar os requisitos da medida cautelar de busca pessoal e de busca domiciliar, para que essa apreensão seja considerada lícita. A busca domiciliar está condicionada à observância do art. 5º, XI, da Constituição Federal, segundo o qual “a casa é asilo invioláveldo indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Já a busca pessoal independe de prévia autorização judicial quando realizada sobre o indivíduo que está sendo preso ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, assim como na hipótese de cumprimento de mandado de busca domiciliar (CPP, art. 244). Por outro lado, podemos destacar alguns dos vários objetivos da apreensão dos objetos relacionados ao fato delituoso. O primeiro deles é a sujeição aos exames periciais, quando a infração deixar vestígios, sendo indispensável a realização de exame de corpo de delito. Em 35 segundo lugar, a futura exibição do instrumento utilizado para a prática do delito, por exemplo, durante o plenário do Júri. Por fim, necessidade de contraprova, que, a depender do objeto apreendido (v.g., arma de fogo), pode surgir a necessidade de realização de nova prova pericial. Por fim, não podem ser apreendidas as coisas e valores adquiridos com os proventos da infração (produto indireto): a) mediante sucessiva especificação (joias feitas a partir do ouro subtraído, etc.); b) mediante alienação (dinheiro correspondente à venda da coisa furtada). Assim, enquanto o dinheiro subtraído da vítima pode ser objeto de apreensão, a motocicleta comprada com essa quantia será objeto de sequestro (CPP, art. 132). Não obstante, na hipótese de haver indevida apreensão do produto indireto da infração penal, nada impede que o juiz faça a conversão desta medida em sequestro. 8.5.2. Vedações e restrições à restituição de coisas apreendidas Não será possível a restituição dos objetos apreendidos nas seguintes hipóteses: 1. Enquanto interessarem à persecução penal; Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Embora o dispositivo faça uso da palavra “processo”, é evidente que essa vedação à restituição da coisa apreendida abrange tanto a fase investigatória quanto a fase judicial da persecução penal. 2. Instrumentos do crime (instrumenta sceleris), desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé. No tocante aos instrumentos do crime, a restituição será vedada apenas na hipótese de objeto proibido ou que se encontre em situação de ilegalidade no momento da prática delituosa. 36 Ademais, deve ser respeitado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Também não será possível a restituição da coisa, objeto do crime, cujo fabrico, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. 3. Qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; Salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé, não poderá ser restituído, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, o produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato delituoso. A vedação à restituição guarda relação com o produto direto e indireto da infração penal. Produto direto do crime é o resultado imediato da operação delinquencial. São os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime: objeto furtado, por exemplo. Esse produto direto do crime não pode ser restituído ao autor do fato delituoso em hipótese alguma. No entanto, não interessando mais à persecução penal e desde que não haja dúvida quanto ao direito do reclamante, tais bens podem ser restituídos ao seu legítimo dono. Já o produto indireto ou proveito da infração configura o resultado mediato do delito, ou seja, trata-se do proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização econômica do produto direto da infração penal. Ex: dinheiro obtido com a venda do objeto furtado. 4. Quando houver dúvida quanto ao direito do reclamante; As coisas apreendidas que não mais interessarem ao processo podem ser restituídas ainda durante o curso das investigações, desde que não haja dúvida quanto ao direito do interessado. Assim, quando cabível, a restituição poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. 5. Sem o comparecimento pessoal do acusado; 37 Nos termos do art. 60, § 3º, da Lei n° 11.343/06 (Lei de Drogas) e do art. 4º, § 3º, da Lei n ° 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), nenhum pedido de restituição será conhecido, quanto aos crimes nelas tipificados, sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores. Destinação das coisas apreendidas não restituídas Conforme o disposto no Art. 122, caput, do CPP, alterado pela Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime), sem prejuízo de eventual restituição, deverá o juiz de decretar a alienação das coisas apreendidas nos termos do Art. 133 do CPP. Doravante, não há mais necessidade de se aguardar o decurso do prazo de 90 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória. Art. 122. Sem prejuízo do disposto no art. 120, as coisas apreendidas serão alienadas nos termos do disposto no art. 133 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019). Há certas coisas aparentemente ilícitas que podem ser vendidas em leilão, como alguns tipos de armas que interessam a colecionadores; outras, todavia, como drogas, devem ser incineradas. O dinheiro apurado na venda de bens será recolhido aos cofres públicos, ressalvado o quantum que couber ao lesado ou ao terceiro de boa-fé. O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto se houver previsão diversa em lei especial (CPP, art. 133, §§ 1° e 2°): § 1º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). § 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto se houver previsão diversa em lei especial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). Apreendidos os instrumentos do crime cuja posse constitua fato ilícito, a consequência também será sua perda em favor da União. Atente-se que, segundo o art. 124 do CPP, os 38 instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação. Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação. Por fim, nos casos de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de relevante valor cultural ou artístico, se o crime não tiver vítima determinada, poderá haver a destinação dos bens a museus públicos. Art. 124-A. Na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de relevante valor cultural ou artístico, se o crime não tiver vítima determinada, poderá haver destinação dos bens a museus públicos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). 8.5.3. Procedimento da restituição de coisas apreendidas Por meio de um simples pedido, perante a autoridade policial, durante as investigações, ou perante o juiz, no curso do processo penal, acoisa apreendida, quando não mais interessar ao processo, poderá ser restituída. Não há necessidade de autuação em apartado. Em regra, a restituição deve ser requerida pelo proprietário da coisa. No entanto, o possuidor que legitimamente a detinha também terá legitimidade para requerê-la, se contra isso não se insurgir terceiro que se diga proprietário ou possuidor. A restituição de coisa apreendida pode ser feita desde a instauração do inquérito policial até 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado. Portanto, até o trânsito em julgado, será cabível o pedido de restituição, desde que a coisa não mais interesse ao processo. Nesse sentido, uma vez extinto o feito, caso a coisa apreendida não seja passível de perdimento (CP, art. 91, II c/c art. 119 do CPP), não mais haverá interesse na manutenção da apreensão. Logo, 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado, será cabível a restituição (CPP, art. 123). 39 Tanto a autoridade policial quanto o juiz poderão deferir a devolução dos objetos, quando demonstrado que a coisa apreendida não mais interessa ao processo, que não se trata de objeto cuja restituição é vedada (CPP, art. 119) e não havendo dúvidas quanto ao direito do reclamante. Por outro lado, se houver dúvida quanto ao direito do reclamante, a devolução das coisas apreendidas deve ser solucionada por meio de um procedimento incidental próprio perante o juízo competente, denominado de restituição de coisas apreendidas (CPP, arts. 118 a 124-A). Esse incidente de restituição de coisas apreendidas será necessário em duas hipóteses (CPP, art. 120): I. Quando houver dúvida quanto ao direito do reclamante: nesse caso, o pedido de restituição deve ser autuado em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, hipótese em que o incidente só poderá ser decidido pelo juízo criminal, não mais pela autoridade policial. § 1º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente. II. Quando as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé: nesse caso, este terceiro de boa-fé será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro 2 (dois) dias para arrazoar. § 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa- fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar. Em ambas as hipóteses, a oitiva do órgão ministerial é necessária. Uma vez ouvido o Ministério Público, incumbe ao juiz proceder à instrução da causa. Essa instrução deve ser feita sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. § 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público. 40 Por fim, em se tratando de coisas facilmente deterioráveis, assim compreendidas aquelas que podem ser danificadas, estragadas, arruinadas ou corrompidas pelo decurso do tempo, há duas possibilidades: a) tais objetos devem ser avaliados e levados a leilão público, depositando- se o dinheiro apurado; b) as coisas apreendidas devem ser entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade. § 5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade. Recursos cabíveis Quanto ao indeferimento do pedido de restituição por parte da autoridade policial, cabe a impetração de mandado de segurança pelo prejudicado perante o juiz de 1ª instância, objetivando a restituição do objeto ilegalmente apreendido. Em se tratando de indevido deferimento de restituição levado a efeito pelo delegado de polícia, o órgão ministerial deve pleitear junto ao juízo a busca e apreensão da coisa, sem prejuízo da utilização do mandado de segurança, sob o argumento de que tal restituição estaria a prejudicar o direito líquido e certo do Ministério Público à produção da prova. Por fim, apesar de a lei nada dizer acerca do recurso cabível contra a decisão que resolve o incidente de restituição de coisas apreendidas, seja quando defere, seja quando indefere o requerimento formulado, prevalece o entendimento segundo o qual o recurso adequado para impugnar tal decisão é o de apelação. Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: [...] II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; 41 8.6. Medidas assecuratórias 8.6.1. Noções introdutórias As medidas assecuratórias de natureza patrimonial, previstas no CPP entre os arts. 125 e 144-A funcionam como verdadeiras ações cautelares contempladas nesse diploma legislativo, visando assegurar que a vítima terá como recompor seu prejuízo por meio do patrimônio do réu caso este não promova o ressarcimento de forma espontânea, bem como garantir que o condenado perderá todos os bens adquiridos com o produto da prática delituosa. Sua decretação está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário (princípio da Jurisdicionalidade). Quanto à possibilidade de decretação do sequestro pelo juiz de ofício, diante da nova sistemática adotada pela Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime), parece-nos incompatível, seja na fase investigatória, seja na fase processual. Pressupostos Sua decretação também está condicionada à presença do fumus boni iuris e do periculum libertatis. O fumus boni iuris enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento, ou seja, basta que se possa perceber ou prever a existência de indícios suficientes para a denúncia ou eventual condenação de um crime descrito ou em investigação, bem como a inexistência de causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade. O periculum in mora, por sua vez, caracteriza-se pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser concedida, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tomasse inócua, ineficaz. Contraditório prévio 42 Com o fim de se evitar a frustração dos objetivos das medidas acautelatórias patrimoniais, deverão ser deferidas independentemente de prévia oitiva dos envolvidos (inaudita altera pars). Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n° 12.403/11, o art. 282, § 3º, do CPP, passou a prever o contraditório prévio em relação à decretação das medidas cautelares de natureza pessoal. Apesar de o art. 282, § 3º, do CPP ter instituído o contraditório prévio como regramento geral para a decretação de toda e qualquer medida cautelar, é interessante perceber que o próprio dispositivo ressalta que, nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o provimento cautelar poderá ser determinado pelo magistrado sem a prévia oitiva da parte contrária. 8.6.2. Sequestro Trata-se de medida cautelar de natureza patrimonial que recai sobre bens ou valores adquiridos pelo investigado ou acusados com os proventos da infração, podendo incidir sobre bens móveis e imóveis, ainda que em poder de terceiros, valendo ressaltar que, na hipótese de o produto ou proveito do crime não ser encontrado ou se localizar no exterior, também poderá recair sobre bens ou valores equivalentes de origem lícita. Art. 125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.3 É medida
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