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INCLUI: • Quadros de ATENÇÃO • Tabelas Comparativas • Esquemas Didáticos • Referências a temas cobrados em provas anteriores OABNAMEDIDA.COM.BR DIREITO ADMINISTRATIVO APOSTILA INTEGRADA COM O APP! XXXIII EXAME ATUALIZADO COM: • Lei nº14.133/21 (Lei de Licitações) • Lei nº13.867/19 (Pacote Anticrime) • • OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O Alteração Legislativa Atenção Exemplo 2 SUMÁRIO 1. CONCEITO 2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1. LEGALIDADE 2.2. IMPESSOALIDADE 2.3. MORALIDADE 2.4. PUBLICIDADE 2.5. EFICIÊNCIA 2.6. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBICO SOBRE O PRIVADO 2.7. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO 2.8. SEGURANÇA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS 2.9. RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE 3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 3.1. DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO 3.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA 3.2.1 AUTARQUIAS 3.2.2 AGÊNCIAS REGULADORAS 3.2.3 AGÊNCIAS EXECUTIVAS 3.2.4 FUNDAÇÕES PÚBLICAS 3.2.5 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA 3.2.6 CONSÓRCIO PÚBLICO 3.3. TERCEIRO SETOR 3.3.1 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS 3.3.2 OSCIPS 3.4. SISTEMA “S” 4. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4.1. PODERES VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS 4.2. PODER REGULAMENTAR 4.3. PODER DISCIPLINAR 4.4. PODER HIERÁRQUICO 4.5. PODER DE POLÍCIA 5. ATOS ADMINISTRATIVOS 5.1. PRESSUPOSTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.2. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.3. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.3.1 ATOS DISCRICIONÁRIOS E VINCULADOS OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 3 5.3.2 ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS 5.3.3 ATOS INTERNOS E EXTERNOS 5.3.4 ATOS SIMPLES, COMPOSTOS E COMPLEXOS 5.3.5 ATO DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE 5.3.6 ATO VÁLIDO, NULO, ANULÁVEL E INEXISTENTE 5.3.7 ATO PERFEITO, PENDENTE E CONSUMADO 5.4. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 5.5. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.5.1 ANULAÇÃO 5.5.2 REVOGAÇÃO 5.5.3 CASSAÇÃO 5.5.4 CADUCIDADE 5.5.5 CONTRAPOSIÇÃO 6. LICITAÇÃO 6.1. DISPOSIÇÕES GERAIS 6.2. VIGÊNCIA 6.3. PRINCÍPIOS 6.4. AGENTES DE LICITAÇÃO 6.5. MODALIDADES DE LICITAÇÃO 6.6. PROCEDIMENTO COMUM (FASES DE LICITAÇÃO) 6.7. PROCEDIMENTOS AUXILIARES 6.8. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO 6.9. CONTRATAÇÃO DIRETA 6.10. FORMALIDADES DA CONTRATAÇÃO DIRETA 7. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7.1. DISPOSIÇÕES GERAIS 7.2. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7.3. DURAÇÃO DOS CONTRATOS 7.4. ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7.5. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 7.5.1 RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 7.5.2 ANULAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 7.5.3 CONCLUSÃO DO OBJETO 7.5.4 TÉRMINO DO PRAZO 7.6. SANÇÕES 7.7. DIFERENÇA ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 7.8. EXTINÇÃO E INTERVENÇÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 4 7.9. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA 8. BENS PÚBICOS 9. SERVIÇOS PÚBLICOS 9.1. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO 9.2. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 9.3. FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 10. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS 10.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS 10.2. CONCURSO PÚBLICO 10.3. ESTÁGIO PROBATÓRIO 10.4. ESTABILIDADE 10.5. ACUMULAÇÃO DE CARGOS 10.6. REMUNERAÇÃO 10.7. PRINCIPAIS TEMAS DA LEI N. 8.112/90 11. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 12. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA 12.1. DESAPROPRIAÇÃO 12.2. SERVIDÃO 12.3. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA 12.4. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA 12.5. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA 12.6. TOMBAMENTO 13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA 14. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 14.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS 14.2. PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA 15. PROCESSO ADMINISTRATIVO 15.1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 15.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 16. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 5 1. CONCEITO O Direito, para fins didáticos, é dividido normalmente em dois grandes ramos: direito público e direito privado. No direito privado vigora o princípio da autonomia da vontade, segundo o qual as partes podem atuar livremente, desde que a conduta adotada não seja proibida pelo direito. No direito público, por outro lado, vigora o dever de atendimento ao interesse público, de modo que a conduta adotada deve ser previamente autorizada pela lei. Assim, o direito administrativo pode ser conceituado, com base na doutrina de Hely Lopes Meireles1, como o ramo do direito público formado por um conjunto harmônico de regras e princípios que rege os órgãos, agentes públicos e a atividade administrativa em qualquer esfera do poder, realizando de forma direta (independentemente de provocação, ao contrário da função jurisdicional, que depende desta), concreta (possui destinatário determinado e efeitos concretos, ao contrário da função legislativa, que é abstrata) e imediata (se preocupa com a atividade jurídica do Estado, e não social), os fins desejados pelo Estado. 1 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, SP: Malheiros, 1999, Pp. 34-35. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 6 2 2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O art. 37 da CF/88 elenca 5 (cinco) princípios fundamentais da Administração Pública: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. Além desse rol expressamente previsto na Constituição Federal, há outros princípios administrativos importantes, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, da razoabilidade e da proporcionalidade. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS EXPRESSOS NA CF/88 OUTROS PRINCÍPIOS NÃO EXPRESSOS NA CF/88 Princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE) Princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, da razoabilidade e da proporcinalidade 2.1. LEGALIDADE O princípio da legalidade possui seu principal fundamento no art. 5º, II, da CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Enquanto ao particular permite-se fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. O art. 5º, XXXV, da CF/88, ao prever que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, acaba por garantir a observância do princípio da legalidade, porque se a Administração atuar contra a lei, o interessado pode se socorrer do judiciário, inclusive por meio das ações específicas contra ilegalidades administrativas, como habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, ação popular, e até mesmo o mandado de injunção. 2.2. IMPESSOALIDADE A Administração, para a preservação dos interesses da coletividade, está proibida de estabelecer discriminações infundadas. O tratamento diferenciado será legítimo apenas se devidamente motivado e realizado em prol do interesse público. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 7 Nesse sentido, é importante lembrar que o art. 100 da CF/88 determina que o pagamento de precatório deve ser realizado de forma impessoal, na ordem cronológica, inclusive com sequestro de verbas públicas se necessário. Além disso, a Súmula Vinculante 13 veda o nepotismo na Administração Pública: Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até oterceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Outra decorrência do princípio da impessoalidade é que, no exercício da função administrativa, o administrador não pode agir com subjetivismo, buscando interesses pessoais. Nesse aspecto, interessante citar o disposto no art. 37, § 1º, da CF/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. O parágrafo primeiro, portanto, é categórico ao proibir nomes, símbolos ou imagens nas publicidades dos órgãos públicos, justamente para a preservação do princípio da impessoalidade. 2.3. MORALIDADE A palavra moralidade traz a ideia de honestidade, probidade, lealdade e boa-fé, ou seja, pressupõe-se a atuação de forma correta (correção de atitudes). A moralidade administrativa, por sua vez, diz respeito à correção de atitudes somada à boa administração, ou seja, a moralidade administrativa é mais específica e rigorosa do que a moralidade comum. Destaca-se ainda que a proibição do nepotismo também possui fundamento na moralidade. Aliás, a vedação ao nepotismo vai ao encontro dos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. 2.4. PUBLICIDADE O Poder Público tem a obrigação de manter a transparência em relação a todos os seus atos e OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 8 a todas as informações armazenadas no seu banco de dados, conforme art. 5º, XXXIII, da CF: Art. 5º da CF/88 (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Como regra geral, os atos administrativos, para produzirem efeitos, devem ser levados ao conhecimento do público, salvo nos casos de sigilo, quando imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado. Algumas informações permanecerão obrigatoriamente sob sigilo, para não comprometer a soberania do Estado e a segurança nacional, como no caso de informações sobre a atuação do exército e do policiamento de fronteiras. É por meio do dever de publicidade que é possível controlar a legalidade dos atos administrativos. Na hipótese de a Administração Pública não publicar as informações solicitadas, o remédio constitucional depende da natureza da informação negada. Se for de caráter personalíssimo (informações a respeito da própria pessoa nos bancos de dados da Administração), o remédio adequado é o habeas data (art. 5º, LXXII, da CF/88). Por outro lado, caso não seja de caráter personalíssimo, deve-se utilizar o mandado de segurança, já que se trata de direito líquido e certo não amparado por habeas data (art. 5º, LXIX, da CF/88). Por fim, é importante consignar que a propaganda de governo, apesar de ser pública, dela não poderá constar nomes, símbolos ou imagens dos programas de governo. 2.5. EFICIÊNCIA O princípio da eficiência foi acrescentado ao art. 37 da CF/88 pela Emenda Constitucional n. 19/98. A eficiência deve ser buscada tanto na estruturação dos órgãos púbicos, quanto de seus agentes públicos, de modo que sejam obtidos os melhores resultados, com otimização de recursos e de mão de obra. Um dos exemplos de aplicação do princípio da eficiência é o disposto no art. 39, §7º, da CF/88, que estabelece que a União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo, para a formação e aperfeiçoamento dos serviços públicos, constituindo-se a participação nos cursos, um dos requisitos para promoção na carreira. Outro exemplo de aplicação do princípio da eficiência é o disposto no art. 41 da CF/88, que exige a aprovação do servidor em avaliação especial de desempenho para adquirir a estabilidade e em avaliação periódica de desempenho para mantê-la. São princípios administrativos expressos na Constituição Federal: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE). OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 9 2.6. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO A prevalência do interesse público sobre o interesse privado é um pressuposto lógico do próprio convívio social, uma vez que, se a vontade do todo não prevalecer sobre a do particular, a vida em sociedade ficaria inviabilizada. Trata-se de um princípio não escrito, implícito e presente em muitos outros princípios. Quando houver colisão de interesse privado com interesse público, o Estado deverá, por meio do poder de polícia, condicionar ou limitar o direito individual para garantir a supremacia do interesse público. São exemplos de aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado o poder de polícia, as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos e a desapropriação. 2.7. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Indisponível significa aquilo que não pode ser objeto de transação nem renúncia. O conceito de interesse público é dividido em dois aspectos distintos: • Interesse público primário: representa o interesse da coletividade como um todo (limpeza pública, saúde, educação, segurança, etc.) e possui supremacia em relação ao interesse particular. É rigorosamente indisponível, sob pena de responsabilidade do Estado. • Interesse público secundário ou derivado: diz respeito ao interesse patrimonial da própria Administração, mas é necessário e serve de pressuposto para o atendimento do interesse público primário (aluguel de imóvel, empréstimos, etc.). São “relativamente indisponíveis”, uma vez que permitem transação ou até renúncia, desde que para atender aos interesses primários. 2.8. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Trata-se de princípio que objetiva preservar os atos administrativos já praticados, garantindo- se a estabilização das relações jurídicas com a Administração Pública. Ao afirmar que “é vedada a aplicação jurídica retroativa da nova interpretação”, o art. 2º da Lei nº 9.784/98 visa exatamente garantir a estabilidade das relações jurídicas já tidas com a Administração Pública, sendo um exemplo de aplicação do princípio da segurança jurídica. TEMA COBRADO NO IX EXAME DA OAB/FGV. Outro exemplo da aplicação do princípio da segurança jurídica é o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/98 que estabelece que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 10 2.9. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Razoabilidade e proporcionalidade são elementos complementares e, juntos, representam o denominado juízo de “adequação”. Agir com razoabilidade significa ter coerência, congruência lógica, proibindo-se o excesso, as condutas insensatas e os abusos. São princípios que estão implícitos na Constituição, mas expressos na norma infraconstitucional: Lei n. 9.784/99 Art. 2º - A administração pública obedecerá, dentreoutros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Esses princípios restringem a discricionariedade do administrador público, que terá liberdade, mas a liberdade razoável, proporcional. Além disso, é importante registrar que o Poder Judiciário pode controlar a legalidade de qualquer ato administrativo (vinculado ou discricionário). Desse modo, se o ato não for razoável ou proporcional, será passível de análise pelo Poder Judiciário em controle de legalidade, visto que são princípios explícitos na lei (art. 2º da Lei n. 9.784/99). Por outro lado, o Poder Judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 11 3 3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 3.1. DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO O Estado pode desempenhar a função administrativa diretamente pelos seus entes políticos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), hipótese que se caracteriza a administração direta ou centralizada, ou por meio de pessoas alheias aos entes, caso em que há a denominada administração pública indireta. No exercício da função administrativa, é possível ainda a ocorrência dos fenômenos da desconcentração e da descentralização. • Desconcentração: representa a distribuição interna de competência administrativa, ou seja, é a distribuição que ocorre dentro da mesma pessoa jurídica, como no caso da criação de órgãos dentro da estrutura de um ente político, ou de uma pessoa jurídica da administração pública indireta TEMA COBRADO NO III EXAME DA OAB/FGV. Trata-se de técnica administrativa em que existe relação de subordinação entre a pessoa jurídica e a estrutura criada, podendo ocorrer tanto na Administração Direta, como a criação de órgãos e Ministérios, quanto na Administração Indireta, como na hipótese de criação de departamentos dentro de uma autarquia. O órgão público é considerado um centro ou núcleo especializado de competência, não possui personalidade jurídica própria, ou seja, não tem aptidão para ser sujeito de direito ou de obrigação e quem responde pelos seus atos é a pessoa jurídica a quem eles pertencem. TEMA COBRADO NO V EXAME DA OAB/FGV. • Descentralização: execução das tarefas estatais por meio de outras pessoas jurídicas. Na descentralização não há relação de subordinação ou hierarquia, mas tão somente controle ou fiscalização institucional, tendo em vista que ocorre entre pessoas jurídicas distintas. A descentralização pode se efetivar por outorga ou delegação: Outorga: a Administração transfere à nova pessoa jurídica a titularidade e a execução do serviço público por meio de lei. Como a titularidade do serviço não pode sair do poder público, somente as pessoas jurídicas de direito público podem receber outorga (autarquias e fundações públicas de direito público). Delegação: a Administração transfere à nova pessoa somente a execução do serviço público, reservando para si a titularidade. A delegação pode ser feita: OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 12 • Por lei, às pessoas da administração pública indireta de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado); • Por contrato, aos particulares, por permissão ou concessão de serviço público (Ex.: telefonia e transporte coletivo); • Por ato administrativo unilateral, aos particulares, por autorização de serviço público (Ex: taxi e despachante). OUTORGA DELEGAÇÃO INSTRUMENTO Sempre por meio de lei Por meio de lei, contrato ou ato unilateral SUJEITO PASSIVO Pessoa jurídica da administração pública indireta (autarquias e fundações de direito público). Pessoa jurídica de direito privado e particulares OBJETO Titularidade e Execução do serviço Apenas a execução do serviço ESPÉCIES - Legal, Concessão, permissão e Autorização 3.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Constituem a Administração Pública Indireta as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos. CARACTERÍSTICAS COMUNS: • Personalidade jurídica própria, logo, possuem patrimônio e receita próprios, bem como autonomia administrativa, técnica e financeira. • São criadas por meio de lei específica ordinária ou autorização legislativa. • Finalidade específica definida por lei (princípio da especialidade). Assim, suas finalidades somente poderão ser alteradas por lei, em razão do princípio da simetria. • Não podem ter fins lucrativos, com exceção das empresas estatais, já que o caput do art. 173 da CF/88 prevê a possibilidade de exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. • Não existe hierarquia entre a administração direta e indireta, mas tão somente vinculação. Apesar da ausência de hierarquia, a Administração Indireta sofre controle da Administração Direta por meio do poder judiciário, quando provocado; do legislativo, através dos Tribunais de Contas e das CPI’s; e pelo Executivo, por meio de supervisão ministerial, realizada pelo Ministério a que a pessoa da Administração Indireta esteja vinculada. Esta supervisão consiste no controle finalístico, controle de recursos OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 13 (fiscalização de sua utilização - receitas e despesas), e na nomeação dos dirigentes. 3.2.1. AUTARQUIAS As autarquias são pessoas jurídicas autônomas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa, criadas por lei TEMA COBRADO NO XIII EXAME DA OAB/FGV. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS: • Criadas por lei específica de iniciativa do executivo e extintas através do mesmo ato normativo (princípio da simetria), dispensando registro para aquisição da personalidade jurídica. A personalidade jurídica da autarquia se inicia com a vigência da lei criadora; • Personalidade jurídica de direito público, possuem patrimônio próprio e se sujeitam ao controle da entidade estatal a que pertencem por meio de supervisão ministerial (tutela); • Imunidade tributária e garantias e processuais: gozam de imunidade tributária recíproca relacionada à atividade fim e não a atividades diversas (art. 150, §2º) e privilégios processuais, como o duplo grau obrigatório; • Juízo competente: quando a autarquia for de nível federal, vinculada à União, a competência será da Justiça Federal. Do contrário, a competência será da Justiça Estadual. • Responsabilidade Civil: respondem objetivamente pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causarem aos administrados. Se a Autarquia, acionada em responsabilidade objetiva, não tiver patrimônio para indenizar, o Estado pode ser chamado à responsabilidade, subsidiariamente; • Natureza dos bens: os bens das autarquias são públicos sendo, portanto, inalienáveis, impenhoráveis, imprescritíveis e não podem ser objeto de oneração. Seus débitos são quitados pelo sistema de precatórios (art. 100, da CF/88); A inalienabilidade dos bens públicos é relativa ou condicionada, eis que preenchidos certos requisitos (desafetação, autorização legislativa, avaliação prévia e licitação na forma de concorrência), poderão ser alienados. • Os contratos das autarquias devem ser precedidos de licitação. São exemplos de autarquias o INSS, o INCRA, as Universidades Federais e os Conselhos de Classe. Com relação aos Conselhos de Classe, deve-se registrar que a Lei n. 9.649/98 lhes atribui personalidade jurídica de direito privado. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 1717, considerou inconstitucional a natureza jurídica atribuída e fixou aos conselhos OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 14 de classe a natureza de autarquia, já que exercem poder de polícia. Como decorrência lógica, os Conselhos são obrigados a realizar concurso público, a anuidade recebida tem natureza tributáriae estão sujeitos ao controle pelos Tribunais de Conta. Entretanto, o STF, em decisão com repercussão geral, firmou tese no sentido de que os conselhos de classe não se submetem ao regime de precatório (RE 938837). A OAB foi criada como autarquia especial, porém, em função de sua essencialidade constitucional, foi declarada pelo STF não mais como autarquia especial, mas sim como “ente estatal sui generis”, não equiparado a qualquer outro órgão ou pessoa jurídica estatal. Com isso, a OAB foi autorizada a não mais licitar nem concursar seus agentes. Contudo, para a jurisprudência amplamente dominante, como a OAB deixou de ser autarquia, perdeu os privilégios da Fazenda Pública em Juízo. 3.2.2. AGÊNCIAS REGULADORAS São autarquias de regime especial criadas a partir da quebra dos monopólios estatais possuindo como principais objetivos fiscalizar e regular as atividades estatais privatizadas. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS • Função diferenciada: controle e normatização de uma determinada atividade; • Grau de autonomia: tem mais liberdade e autonomia do que as demais autarquias; • Investidura (ou nomeação) especial do dirigente: o Presidente da República não pode nomear de forma livre, dependendo da aprovação prévia do Senado Federal; • Mandato do dirigente com prazo fixo: a garantia de mandato fixo para os dirigentes das agências reguladoras (art. 6º da Lei nº 9.986/2000) garante maior autonomia para entidade, já que os seus dirigentes não poderão ser dispensados por qualquer motivo, perdendo o mandato apenas em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar (art. 9º da Lei 9.986/00). • Quarentena: O prazo de quarentena era 04 meses. TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV. No entanto, a Lei 13.848/2019 alterou o art. 8ºda Lei n. 9.986/00 passando a dispor que” Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória”. • Licitação: a Lei n. 9.472/97 estabeleceu que a ANATEL não seguiria o regime de licitação comum, passando a ter procedimento próprio, com modalidades específicas de licitação: pregão e a consulta. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em controle de constitucionalidade (ADI 1668), firmou entendimento de que agência reguladora deve seguir o regime comum de licitação (não podendo ter procedimento próprio), mas pode adotar as modalidades próprias de licitação, pregão e consulta. Atualmente, considerando que a modalidade pregão foi prevista na Lei n. 14.133/21 a todos os entes da administração pública, a modalidade própria da agência reguladora é apenas a consulta, que ainda não foi regulamentada. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 15 • Regime de pessoal: o Supremo Tribunal Federal, em decisão em sede de cautelar (ADI 2310), estabeleceu que as agências reguladoras não podem contratar trabalhadores em regime celetista temporário, devendo criar cargos públicos, com regime estatutário, providos por concurso público. 3.2.3. AGÊNCIAS EXECUTIVAS A agência executiva é uma autarquia ou fundação que elabora um plano estratégico de modernização e celebra com a administração direta um contrato de gestão, para ter mais liberdade, recursos, bem como mais privilégios na licitação. Celebrado o “contrato de gestão”, a autarquia ou a fundação ganha o status temporário de “agência executiva”. AGÊNCIA REGULADORA AGÊNCIA EXECUTIVA NATUREZA Autarquia especial Autarquia comum ou fundação pública CRIAÇÃO Criada como “agência” Convertida em agência ao assinar contrato de gestão com a Administração FUNÇÃO Gerir interesses públicos e privatizados Otimizar a eficiência da execução direta 3.2.4. FUNDAÇÕES PÚBLICAS As Fundações são pessoas jurídicas constituídas a partir de patrimônio destinado a realização de atividade de interesse público. Não possuem fins lucrativos e se destinam a atividades beneficentes ou assistenciais. Se a fundação for constituída por iniciativa de particulares por meio bens privados, será uma fundação privada, regulada pelo código civil e desvinculada da Administração Pública, devendo ser externamente fiscalizada pelo Ministério Público. Por outro lado, tratando-se de fundação constituída por patrimônio do Estado, a fundação será pública, integrando a Administração Indireta. As fundações públicas podem ser pessoas jurídicas de direito público ou privado. Quando criada por lei específica, a fundação pública é de direito público, sendo, então, integralmente equiparada a uma autarquia comum (também integrando a Fazenda Pública e gozando das mesmas prerrogativas e vantagens públicas das autarquias). São chamadas de “fundações autárquicas” ou “autarquias fundacionais”, sendo desnecessário o registro de seus OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 16 atos constitutivos, já que são criadas por lei TEMA COBRADO NO XVIII EXAME DA OAB/FGV. Por outro lado, quando criada por autorização legal, a fundação pública pode adotar regime privado, mas deve ser levada a registro. Nesse caso, é chamada de fundação governamental e segue um regime híbrido, semelhante àquele aplicado às empresas públicas e sociedades de economia mista. FUNDAÇÕES FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE REGIME PÚBLICO DE REGIME PRIVADO FUNDAÇÕES PRIVADAS 3.2.5. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA A Constituição Federal permite que o Estado excepcionalmente explore, de forma direta, a atividade econômica quando envolver questões de soberania nacional ou relevante interesse público, constituindo empresas públicas ou sociedades de economia mista (empresas estatais) para atuar no mercado privado TEMA COBRADO NOS EXAMES IX E XII DA OAB/FGV. Art. 173 da CF/88 - . Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 17 II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.SEMELHANÇAS ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: • São pessoas jurídicas de direito privado criadas a partir de autorização legislativa. • São constituídas por contrato ou estatuto social e sua existência inicia-se a partir do registro de seus documentos sociais na Junta ou cartório civil TEMA COBRADO NO VII EXAME DA OAB/FGV. • Patrimônio de natureza privada, que poderá ser penhorado, salvo quando se tratar de bem vinculado à prestação de serviços públicos, hipótese em que será impenhorável. • Não estão sujeitas à recuperação judicial nem à falência, por expressa previsão do artigo 2º da Lei n. 11.101/05; • Os seus trabalhadores são empregados regidos pela CLT. No entanto, esses empregados equiparam-se aos servidores públicos em algumas situações: a) Ingressam por meio de concurso público TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/ FGV; b) Sujeitam-se às regras de não acumulação; c) São considerados funcionários públicos para fins penais (art. 327 do CP); d) Respondem por improbidade administrativa (Lei 8.429/92); e) Sujeitam-se aos remédios constitucionais e f) Sujeitam-se ao teto remuneratório, salvo quando as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, não receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, conforme §9º do art. 37 da CF/88. TEMA COBRADO NOS EXAMES XI E XXIII OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 18 e XXXII DA OAB/FGV. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os empregados públicos não fazem jus à estabilidade do art. 41 da CF/88 (salvo os contratados antes da EC 19/98), mas a sua dispensa deve ser obrigatoriamente motivada. DIFERENÇAS ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. • As sociedades de economia mista serão constituídas sempre como sociedades anônimas. Já as empresas públicas podem adotar qualquer modalidade empresarial. • Na empresa pública, o capital social é exclusivamente público (pode ser de mais de um ente, desde que todos sejam públicos). Já na sociedade de economia mista, o capital social é misto (parte público, parte privado), mas o Estado deverá ser obrigatoriamente acionista controlador. • A sociedade de economia mista é julgada sempre na justiça estadual. Já empresa pública pode ser submetida à justiça federal ou estadual. Nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 13.303/2016, “desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” TEMA COBRADO NO XXVII EXAME DA OAB/FGV. DIFERENÇAS ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Capital exclusivamente público (pode ser de mais de um ente, desde que todos sejam públicos). Capital misto (parte público, parte privado) Qualquer modalidade empresarial Somente sociedade anônima Empresa Pública Federal → Justiça Federal Empresa Pública Estadual/Municipal → Justiça Estadual Sempre Justiça Estadual Se o Estado explorar diretamente atividade econômica por meio de empresa estatal, estará sujeita ao mesmo regramento jurídico das demais empresas privadas (encargos tributários, previdenciários, trabalhistas, etc), sob pena de concorrência desleal. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 19 No entanto, se a empresa estatal desempenhar serviços públicos (metrô, correio, etc.), terá maior influência do regime jurídico púbico, justificando-se o tratamento diferenciado em relação às demais empresas privadas. Desse modo, diferentemente das empresas estatais exploradoras da atividade econômica, as prestadoras de serviço público sofrem maior influência do regime público e por isso são submetidas ao regime licitatório, o Estado responde objetivamente pelos seus atos, os seus bens são impenhoráveis se estiverem relacionados diretamente ao serviço público, além do que, se a empresa prestar serviço público com exclusividade, haverá imunidade recíproca TEMA COBRADO NO XXI EXAME DA OAB/FGV. A Lei n. 14.133/21(Nova Lei de licitações) exclui expressamente as empresas estatais do seu âmbito de aplicação, salvo em relação às disposições penais. As empresas estatais, inclusive em relação à licitação, são regulamentadas pelas Lei n. 13.303/2016. DIFERENÇA EM RELAÇÃO AOS SERVIÇOS PRESTADOS EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO BENS Podem ser penhorados São impenhoráveis se estiverem relacionados diretamente ao serviço público RESPONSABILIDADE DO ESTADO Responsabilidade subjetiva e não responde subsidiariamente Responsabilidade objetiva e responde subsidiariamente REGIME TRIBUTÁRIO Não têm privilégios não extensíveis à iniciativa privada Se a empresa presta serviço público com exclusividade há imunidade recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88, só impostos na finalidade específica da empresa). 3.2.6. CONSÓRCIO PÚBLICO Com a EC 19/98, alterou-se a redação do art. 241 da Constituição Federal, que passou a dispor que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”. A Lei n. 11.107/2005, por sua vez, estabelece que o consórcio público poderá assumir a forma de associação pública ou de pessoa jurídica de direito privado TEMA COBRADO NOS EXAMES VI E XIII DA OAB/FGV. CONSÓRCIO COMO PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO: aplica-se ao consórcio público OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 20 de direito privado o direito comum, como o regime celetista, mas também se exige respeito às normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal. ASSOCIAÇÃO PÚBLICA: é a denominação do consórcio público de personalidade jurídica de direito público. A associação pública integra a administração indireta dos entes associados simultaneamente. Importante destacar que a Lei nº 13.822/2019 alterou a redação do §2º do art. 6º da Lei nº 11.107/2005, dispondo que o pessoal contratado pelos consórcios públicos de direito público (associações púbilcas) também deve ser regido pela CLT. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (art. 1º, §2º, da Lei 11.107/2005). O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções TEMA COBRADO NOS EXAMES IV E XIX DA OAB/FGV. 3.3. TERCEIRO SETOR O terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse público, sem fins lucrativos, e não estão incluídas na Administração Pública. 3.3.1. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS Organização social é um título concedido pela Administração Pública a determinadas entidades privadas sem fins lucrativos, após a assinatura do contrato de gestão, transferindo-se a essas entidades a possibilidade de prestarem certas atividades que normalmente são exercidas pelo Estado, sem necessidade de licitação. Em que pese a qualificação da entidade privada como organização social seja ato discricionário do Poder Público, ele deverá ser fundamentado. Lei n. 9.637/98 Art. 1. O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico,à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. Não há necessidade de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão TEMA COBRADO NO XVIII EXAME DA OAB/FGV. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 21 O contrato de gestão permite que a Organização Social tenha gestão do orçamento, dos agentes públicos e dos bens públicos (móveis e imóveis) necessários ao cumprimento das atividades estabelecidas no contrato de gestão, mas ficará sujeita ao controle do Tribunal de Contas. 3.3.2. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) Lei n° 9.790/99. Art. 1° Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. § 1° Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. § 2° A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. De acordo com o art. 1º, caput, ora transcrito, podem ser qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela citada lei. O §2º, do mesmo artigo, por sua vez, é expresso no sentido de que a outorga da qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos legais TEMA COBRADO NO IV EXAME DA OAB/FGV. A entidade qualificada como OSCIP poderá firmar termo de parceria com o Poder Público, passando a atuar em áreas típicas de interesse social, como assistência, cultura e proteção ao meio ambiente, recebendo, para tanto, incentivos da Administração Pública. Destaca-se ainda que se a organização adquirir bem imóvel com recursos provenientes da celebração do termo de parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade, ou seja, não poderá ser vendido (art.15 Lei n° 9.790/99). TEMA COBRADO NO XXII EXAME DA OAB/FGV. Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as sociedades comerciais, os sindicados, instituições religiosas e demais entidades previstas no art. 2 Lei n° 9.790/99, conforme abaixo transcrito TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV: Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 22 III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. É importante destacar que a Lei n. 13.019/14 incluiu no caput do art. 1° da Lei n° 9.790/99 a exigência à pessoa jurídica de direito privado de que, para qualificar-se como OSCIP, deve ser constituída e estar em funcionamento regular há pelo menos 3 anos. Além disso, as OSCIP’s serão fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da União sobre a correta utilização dos recursos públicos recebidos (art. 71, VI, da CF/88). TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV. 3.4. SISTEMA “S” Entende-se por Sistema “S” (serviços sociais autônomos) o conjunto que abrange diversas instituições de interesse de categorias profissionais, como SESC (comerciários), SESI (industriários), SEST (transporte), SENAI (aprendizagem industrial) e SENAC (aprendizagem do comércio), mas não integram a administração direta nem a indireta. O sistema é financiado por meio das contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas (art. 149, III, da CF/88), que são repassadas a essas entidades para desempenharem as atribuições previstas em lei. Os serviços sociais autônomos são criados mediante lei, não integram a Administração Pública, mas são mantidos por dotações orçamentárias e por recursos contribuições sociais de natureza tributária, motivo pelo qual se submetem ao controle Tribunal de Contas da União TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. As entidades do Sistema “S”, portanto, recebem dinheiro público, devendo realizar procedimento licitatório. Entretanto, para o TCU, as entidades poderão licitar por meio de modalidades próprias por elas criadas. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 23 4 4. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes da Administração Pública são instrumentos que lhe são conferidos para desempenhar as suas funções de acordo com o interesse público 4.1. PODERES VINCULADO E DISCRICIONÁRIO O poder vinculado é aquele em que o administrador não possui liberdade de atuação, devendo atuar com base em uma única conduta prevista em lei, como no caso da concessão da aposentadoria para o servidor que atingir 75 anos de idade. Já o poder discricionário é aquele em que o administrador poderá realizar juízo de conveniência e oportunidade, com liberdade para escolher a melhor conduta a ser adotada dentro dos limites estabelecidos em lei. É exemplo de ato discricionário a exoneração de servidor em cargo de comissão. Para a OAB/FGV, o fato da lei se encontrar insatisfatória ou ultrapassada não permite o uso do poder discricionário. TEMA COBRADO NO II EXAME DA OAB/FGV. 4.2. PODER REGULAMENTAR Trata-se de poder conferido aos chefes do Poder Executivo para a edição de decretos ou regulamentos a fim de complementar ou detalhar a lei, garantindo a sua fiel execução. Há basicamente duas modalidades de decretos: Decretos ou regulamentos autônomos: são editados independentemente da existência de ato normativo anterior, possuindo a mesma hierarquia das leis e, por esse motivo, estão sujeitos ao controle vertical de constitucionalidade. Com base no art. 84, VI, da CF/88, o decreto autônomo poderá dispor apenas sobre a organização e o funcionamento da Administração, desde que não implique aumento de despesas ou criação e extinção de órgãos públicos (o que apenas se dá por meio de lei, de iniciativa do Presidente da República), e a extinção de cargos vagos (se providos, sua extinção se dará por meio de lei). Os decretos autônomos são de competência privativa do Presidente da República, mas podem ser delegados aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarãoos limites traçados nas respectivas delegações. Decretos ou regulamentos de execução: dependem da existência de lei anterior para serem editados. Estão abaixo da lei, motivo pelo qual não estão sujeitos ao controle direto de constitucionalidade, mas sim ao controle de legalidade. A prerrogativa inerente ao poder regulamentar é apenas para complementar a lei e não para alterá-la, sob pena de invasão da competência legislativa. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 24 O poder regulamentar é indelegável, já o poder de editar decretos autônomos é delegável pelo Presidente da República aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações, conforme parágrafo único do art. 84 da CF/88. Além do controle pelo Poder Judiciário no que tange à sua legalidade e à sua legitimidade, o Decreto submete-se, também, ao controle pelo Poder Legislativo, conforme art. 49, inciso V, da CF/88, que dispõe ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa TEMA COBRADO NO XIX EXAME DA OAB/FGV. 4.3. PODER DISCIPLINAR Diz respeito à faculdade que possui o poder público de punir as infrações funcionais cometidas pelos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração por meio de processo administrativo disciplinar (PAD). A apuração e a sanção da conduta são atos vinculados, sob pena de crime de condescendência criminosa previsto no art. 320, do CP. Por outro lado, a escolha da sanção a ser imposta é ato discricionário, mas depende de processo administrativo onde deverá ser assegurada a ampla defesa e o contraditório, conforme art. 5º, LV, da CF/88. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; É importante destacar que, no processo disciplinar, deve ser garantido ao acusado a assistência por advogado, mas se houver renúncia à assistência técnica, não haverá ofensa à Constituição Federal, conforme disposto na Súmula Vinculante n. 5 do STF: “A falta de defesa técnica promovida por advogado em processo disciplinar não ofende a Constituição”. Além disso, admite-se a revisão judicial da sanção aplicada quando não concorrerem os requisitos de validade do ato administrativo. Se o servidor for demitido pela Administração Pública e o Poder Judiciário invalidar a demissão em razão da inexistência do ilícito ou da autoria, o servidor terá direito à reintegração. Em caso de absolvição por negativa do fato ou absolvição por negativa de autoria, a decisão emitida pelo Judiciário vincula a Administração (art. 126 da Lei 8.112/90). Entretanto, se o servidor for absolvido por falta de provas, sem análise do mérito, a Administração Pública não ficará obrigada a reintegrar o servidor. 4.4. PODER HIERÁRQUICO É com fundamento no poder hierárquico que a Administração Pública realiza a sua organização estrutural, escalonando seus órgãos e repartindo suas funções, definindo, na forma da lei, os OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 25 limites de competência de cada um. Surgem, durante esse processo, algumas prerrogativas, tais como, delegar e avocar atribuições, dar ordens, fiscalizar e rever atividades de órgãos inferiores. TEMA COBRADO NO II EXAME DA OAB/FGV. Destaca-se ainda que não há hierarquia: a) entre entidades políticas ou administrativas; b) no exercício da função judicial, onde prevalece o princípio da livre convicção do juiz; c) no exercício da função legislativa, em que vigora o princípio da repartição das competências constitucionais; d) no que tange a órgãos independentes, como o Ministério Público; e e) nas atividades de consultoria, com relação às opiniões exaradas pelo consultor. 4.5. PODER DE POLÍCIA Baseia-se no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e representa o poder da Administração Pública em limitar a liberdade e a propriedade dos particulares para a preservação dos interesses da coletividade. O Poder de Polícia atinge basicamente a liberdade e a propriedade do particular, não lhe retirando esses direitos e sim limitando o seu exercício. O poder de polícia não atinge a pessoa do particular, mas seus direitos, bens e interesses. O fundamento legal do poder de polícia encontra respaldo no art. 78 do CTN: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” O exercício do poder de polícia é realizado por meio de atos normativos e punitivos, permitindo- se ainda a cobrança de taxa quando houver uma contraprestação estatal, conforme art. 145, II, da CF/88: TEMA COBRADO NO II EXAME DA OAB/FGV. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 26 Registra-se ainda que o poder de polícia pode ser preventivo, fiscalizador ou repressivo TEMA COBRADO NO XXX EXAME DA OAB/FGV.: • Preventivo: exterioriza-se pela concessão de licença (ato vinculado e definitivo, ou seja, não pode ser negada quando o requerente satisfaça os requisitos legais para sua obtenção) ou de autorização (discricionário e precário, isto é, pode ser negada ainda que o requerente preencha as exigências administrativas, como no caso de autorização para uso especial do bem público) através de alvará. • Fiscalizador: ocorre mediante fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da administração. • Repressivo: exterioriza-se mediante a aplicação de sanções, como, por exemplo, a aplicação de multa por excesso de velocidade e o embargo ou a demolição de uma obra irregular TEMA COBRADO NO X EXAME DA OAB/FGV. O poder de aplicar as sanções de polícia prescreve em 05 (cinco) anos contados da data da infração ou da data de sua cessação, no caso de infração continuada. A atuação da polícia administrativa pode ser questionada tanto por recursos administrativos, quanto perante o Judiciário, notadamente nas hipóteses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder. De acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, não é possível delegar o poder de polícia, em nome da segurança jurídica (ADI 1717). Entretanto, permite-se a delegação dos chamados atos materiais, preparatórios ou instrumentais do exercício do poder de polícia, como no caso da contratação de empresa privada para a instalação de radares para controle da velocidade no trânsito. TEMA COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV. São atributos (ou características) do poder de polícia: • DISCRICIONARIEDADE: em regra, o agente público poderá decidir qual é a melhor solução a fim de atender ao interesse público. É possível, no entanto, o exercício vinculado do poder de polícia, como no caso da licença para dirigir; • AUTOEXECUTORIEDADE: a Administração executa as suas decisõespor meios diretos, sem precisar de ordem judicial, como no caso da determinação de interdição de um estabelecimento, desde que o faça observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nem sempre o poder de polícia será autoexecutável, como no caso de cobrança de multa, em que há necessidade de intervenção judicial para sua execução. TEMA COBRADO NOS EXAMES IX, XIV E XXIV DA OAB/FGV. A cobrança de multa é uma exceção à autoexecutoriedade do Poder de Polícia. • COERCIBILIDADE: o Estado pode impor sua decisão, respeitando a razoabilidade e a OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 27 proporcionalidade, independentemente da concordância do cidadão. O Abuso de poder ocorre quando a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuições (excesso de poder) ou se desvia do interesse público (desvio de poder ou de finalidade). O abuso do poder conduz à invalidade do ato que poderá ser reconhecida pela própria Administração ou pelo Judiciário. É importante destacar, ainda, que polícia administrativa não se confunde com polícia judiciaria. A primeira está espalhada pela Administração Pública e incide sobre bens, direitos e atividades, enquanto que a segunda é própria de corporações específicas e incide sobre pessoas para apuração de infrações penais. POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA Incide sobre bens, direitos e atividades de forma restritiva Incide sobre pessoas Essencialmente preventiva Repressiva Exercício pelos órgãos e agentes da administração pública Exercício privativo de certo órgão (Secretaria de Segurança) Atributos específicos (CAD): coercibilidade; autoexecutoriedade; discricionariedade Registra-se, ainda, que a execução de eventual crédito em razão de lavratura de auto de infração deve ser ajuizada no prazo prescricional de 5 (cinco) anos, conforme expressamente previsto no art. 1º-A da Lei nº 9.873/1999. art. 1º-A da Lei nº 9.873/99 - Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. TEMA COBRADO NO XXI EXAME DA OAB/FGV. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 28 5 5. ATOS ADMINISTRATIVOS 5.1. PRESSUPOSTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Considera-se ato administrativo a manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes (seus representantes) que, com o objetivo de satisfazer o interesse público, cria, modifica ou extingue direitos. O ato administrativo decorre do exercício da função administrativa (regime jurídico de direito público) e, portanto, é complementar e inferior à lei (para garantir sua fiel execução), sujeito a controle pelo Poder Judiciário, desde que em controle de legalidade. Ato administrativo é diferente de ato da administração. A Administração produz vários atos, chamados “atos da administração”, sendo uma de suas espécies o ato administrativo. Nem todo ato da administração pública, portanto, é um ato administrativo. Existem atos políticos (declarar guerra, por exemplo), bem como atos praticados pela administração que são de direito privado (locação de um prédio), que não são considerados atos administrativos. Para a validade do ato administrativo, exige-se o preenchimento de 5 pressupostos (elementos) específicos: 1) Competência, 2) Finalidade, 3) Forma, 4) Motivo e 5) Objeto. COMPETÊNCIA Para a realização do ato administrativo, exige-se que o sujeito seja agente público e competente. A competência é um conjunto de atribuições de determinado cargo público previstas em lei, de modo que será sempre um elemento vinculado do ato administrativo. A competência não é faculdade do administrador, e sim obrigação, tendo como principais características: exercício obrigatório; imodificável; não admite transação; imprescritível (não perde por não usar) e improrrogável (diferente da competência territorial jurisdicional, a competência administrativa não é prorrogável). A competência ainda é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. De acordo com o art. 12 da Lei n. 9.784/99, um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Entretanto, não podem ser objeto de delegação: I - Edição de atos de caráter normativo; OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 29 II - Decisão de recursos administrativos; III - Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Além disso, será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. O vício mais comum que atinge o elemento competência é o excesso de poder (umas das formas de abuso de poder), onde o agente é incompetente para a prática de determinado ato, mas mesmo assim o pratica. FORMA É a exteriorização de um ato administrativo, sua materialização. Todo o ato administrativo tem forma e, para fins de prova objetiva da OAB, a forma será sempre um elemento vinculado. Entende-se por forma em sentido amplo todo o caminho a ser seguido pelo ato administrativo, ou seja, as formalidades adotadas para a prática do ato. Já a forma específica se refere às espécies de ato administrativo (ex: portaria, regulamento, decreto, etc.). MOTIVO O motivo representa as razões de fato e de direito que levam à prática do ato (ex.: a infração é motivo para punir um servidor; a poluição é motivo para interdição da fábrica poluente, etc). Pode ser um elemento vinculado ou discricionário, conforme dispuser a lei. Entretanto, motivo não se confunde com motivação, já que esta respresenta a exteriorização dos motivos que justificaram a prática de determinado ato. Sendo assim, é possível afirmar que todo o ato administrativo tem motivo, mas nem todo o ato tem motivação, como no caso da exoneração de ocupante de cargo em comissão, que não precisa ser motivado (demissão ad nutum). TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, um ato administrativo cuja motivação foi externada (ainda que não fosse obrigatória a motivação) só é válido se os motivos que o fundamentaram forem verdadeiros. Assim, a título de exemplo, a demissão de ocupante de cargo em comissão é ad nutum, ou seja, independe de motivação. No entanto, se forem explicitados os motivos da demissão, o administrador ficará a eles vinculados, sob pena de nulidade. Portanto, caso o Administrador Público não precise apresentar motivo (motivar), mas o apresente, esse motivo deve ser verdadeiro, sob pena de anulação. TEMA COBRADO NOS EXAMES XIX E XXEXAME DA OAB/FGV. TREDESTINAÇÃO: representa a mudança de motivo permitida, desde que permaneça a razão de interesse público, como no caso da desapropriação. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 30 OBJETO É o resultado prático do ato administrativo, o ato considerado em si mesmo, o seu efeito jurídico imediato. Pode ser um elemento vinculado ou discricionário. O objeto deve ser lícito (previsto ou autorizado pela lei), possível e determinado. FINALIDADE A finalidade genérica de todo ato é o interesse público, enquanto que a finalidade específica é determinada pela lei. A Finalidade será sempre um elemento vinculado, pois todo o ato administrativo tem uma finalidade prevista em lei. Se o administrador público buscar finalidade diversa daquela prevista em lei, praticará desvio de finalidade. Neste caso, o desvio de poder/finalidade, enquanto espécie de abuso de poder, vicia o atoadministrativo (ex. remoção com a finalidade de punir servidor público). 5.2. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Atributos são características inerentes aos atos administrativos. • Presunção de legitimidade: trata-se de atributo presente em todos os atos administrativos e decorre da própria natureza do ato. Assim, até que se prove em contrário, o ato administrativo é legítimo e emanou de agente regularmente investido. Portanto, o ônus da prova da existência de vício no ato administrativo é de quem alega. • Imperatividade: permite que a administração pública, unilateralmente, crie obrigações ou imponha restrições aos administrados, sem necessidade de sua concordância. Os atos administrativos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto à sua validade, salvo na hipótese de impugnação ou recurso com efeito suspensivo e no caso de previsão expressa de lei de que o servidor que receba ordem manifestamente ilegal deixe de cumprí-la. • Autoexecutoriedade: atos autoexecutórios são os que podem ser materialmente implementados pela Administração, diretamente, inclusive mediante o uso da força, sem necessidade de autorização judicial prévia. A autoexecutoridade é utilizada normalmente quando a lei expressamente a prevê ou em situações de urgência, como no caso de retirada da população de um prédio que ameaça desabar e a apreensão de mercadorias. Exemplo de ato não revestido de autoexecutoriedade é a cobrança de multa, já que a execução da quantia correspondente de ser realizada judicialmente. • Tipicidade: é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 31 definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. 5.3. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.3.1. ATOS DISCRICIONÁRIOS E VINCULADOS Ato vinculado: no ato vinculado, preenchidos os requisitos legais, o administrador não tem liberdade, não faz juízo de valor, não faz análise de conveniência ou oportunidade, pois a lei previamente determina o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado pelo administrador (exemplo: licença para dirigir e concessão de aposentadoria). Ato discricionário: o administrador tem liberdade, faz juízo de valor, análise de conveniência/ oportunidade, nos limites da lei. Permite-se o ato discricionário quando a lei explicitamente confere tal faculdade (exemplo: A Lei n. 8.112/90 estabelece que a demissão “será aplicada” nos casos de “conduta escandalosa” na repartição, podendo o administrador decidir, discricionariamente, se a conduta do servidor é ou não escandalosa). No ato discricionário, o motivo e o objeto são elementos discricionários, que formam o chamado mérito do ato administrativo. Entretanto, mesmo se tratando de ato discricionário, o Poder Judiciário poderá fazer o controle judicial do ato no que concerne a seus demais elementos (competência, forma e finalidade), já que a Constituição Federal garante o amplo acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF/88). Assim, pode-se afirmar que os atos discricionários podem sofrer controle judicial em relação a seus elementos vinculados, a saber: competência, forma e finalidade. TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV. 5.3.2. ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS Atos gerais: caracterizam-se por não possuir destinatários determinados. São genéricos e abstratos, mas subordinados à lei. Os atos gerais prevalecem sobre os individuais, podendo ser revogados a qualquer tempo, respeitando-se o direito adquirido. Não podem ser objeto de impugnação mediante recursos administrativos ou ações judiciais. Entretanto, quando o ato produz efeitos concretos para determinado administrado, passa a ser possível a impugnação direta de seus efeitos na esfera administrativa e judicial. Podem também ser objeto de ADIN (exemplos: decretos regulamentares, instruções normativas, atos declaratórios normativos, algumas resoluções editadas por agências reguladoras). Atos individuais: possuem destinatários determinados, produzindo diretamente efeitos concretos, constituindo ou declarando situações subjetivas. Pode ter um único destinatário (ato singular) ou diversos (ato plúrimo), desde que sejam determinados (exemplos: nomeação de aprovados em concurso público, exoneração de um servidor e autorização de uso de bem público). 5.3.3. ATOS INTERNOS E EXTERNOS Atos Internos: produzem efeitos apenas no âmbito da administração pública, atingindo OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 32 diretamente seus órgãos e agentes. Como regra geral, não geram direitos adquiridos e podem ser revogados a qualquer tempo. (ex: remoção de um servidor, ordens de serviço). Atos externos: produzem efeitos além do âmbito interno da administração, atingindo os administrados em geral, criando direitos e obrigações gerais ou individuais. Para serem eficazes, dependem de publicação em meio oficial. 5.3.4. ATOS SIMPLES COMPOSTOS E COMPLEXOS Ato simples: é o que decorre de uma manifestação única de vontade do órgão, podendo ser unipessoal (atos simples singular) ou colegiada (atos simples colegiado). Para o ato simples, portanto, não interessa o número de pessoas, mas sim a expressão de vontade, que deve ser unitária. Ato complexo: é o que depende da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos ou autoridades (exemplo: portarias conjuntas ou instruções normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional). Ato composto: é aquele que resulta da manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove, que tem função meramente instrumental (exemplo: nomeação do PGR). Assim, enquanto que no ato complexo temos um único ato, integrado por manifestações homogêneas de vontades de órgãos diversos, no ato composto existem dois atos, um principal e outro acessório ou instrumental. 5.3.5. ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE Atos de Império (ou atos de autoridade): são aqueles em que a administração impõe unilateral e coercitivamente aos administrados obrigações ou restrições, independentemente de sua anuência, como a desapropriação de um bem privado e a imposição de multas administrativas. Fundamentam-se no princípio da supremacia do interesse público e sua prática configura manifestação do denominado “poder extroverso” ou “poder de império”. Atos de Gestão: são realizados para gestão dos bens e serviços da Administração sob o regime jurídico-administrativo, devendo-se observar, portanto, o princípio da indisponibilidade do interesse público (Exemplos: alienação ou aquisição de bens pela administração, aluguel e autorização ou permissão de uso de bem público). Atos de expediente: não possuem conteúdo decisórios e são atos internos, relacionados à rotina e andamento dos serviços executados por seus órgãos. (Exemplos: encaminhamento de documentos; formalização e movimentação de processos). 5.3.6. ATO VÁLIDO, NULO, ANULÁVEL E INEXISTENTE Ato válido: é aquele que está em conformidade com o ordenamento jurídico porque observou integralmente as exigências legais. Ato nulo: é aquele que possui vício insanável, ou seja, não é passível de convalidação. Como todo ato administrativo goza de presunção de legitimidade, os efeitos da anulação, que são “ex tunc”, OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 33 aplicam-se às partes diretamente envolvidas, mas deve-se preservar os efeitos já produzidos em relação a terceiros de boa-fé. A título de exemplo, se determinada certidão for emitida por servidor público que posteriormente teve seu vínculo declarado nulo com a administração por fraude no concurso público, ela continuará a produzir efeitos em relação aos terceiros de boa-fé. Destaca-se que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorramefeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Ato inexistente: é aquele que possui aparência de um ato administrativo, mas, em verdade, se origina de alguém que não é um agente público, como o usurpador de função. Não produz nenhum efeito, inclusive perante terceiros de boa-fé, mas o Estado pode ser compelido a indenizar o particular, se gerar danos, pois a Administração Pública deixou de cumprir seu dever de vigilância (culpa in vigilando) quando possibilitou a situação irregular. Diferentemente do ato nulo que, quando favorável aos destinatários, deve ser anulado em cinco anos (Lei 9.784/99, art. 54), constatada, a qualquer tempo, a prática de um ato inexistente, será declarada a sua inexistência e serão desconstituídos os efeitos produzidos por este ato. Ato anulável: é o que possui defeito sanável, desde que não seja lesivo ao interesse público nem cause prejuízos a terceiros. São exemplos de ato anulável o vício de competência, salvo o de competência exclusiva, e o vício de forma, desde que não se trate de forma prescrita em lei como condição de validade do ato. A anulação é ato discricionário da administração pública e, uma vez declarada, se sujeitará às mesmas regras aplicáveis àquela que atinge um ato nulo, possuindo efeitos “ex tunc”. ANULAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 54, caput, da Lei nº 9.784/1999). No entanto, qualquer medida adotada pela Administração voltada à impugnação do ato impede a ocorrência da decadência (art. 54, § 2º, da Lei nº 9.784/1999) TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV. 5.3.7. ATO PERFEITO, PENDENTE E CONSUMADO (quanto à formação e possibilidade de produção de efeitos). Ato perfeito: ato perfeito é aquele que cumpriu todas as etapas de seu processo de produção. Um ato pode ser perfeito, mas não válido (nulo ou anulável). No entanto, para ser válido, o ato necessariamente deve ser perfeito. Ato eficaz: é aquele que já está disponível para produção de todos seus efeitos próprios. É possível que um ato inválido seja eficaz. Se o ato é perfeito estará apto a produzir efeitos, independentemente de ser válido ou não, já que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e imperatividade. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 34 Ato pendente: é um ato perfeito que ainda não está apto a produzir efeitos já que sujeito a termo ou condição. Ato consumado ou exaurido: é o que já produziu todos os efeitos que poderia produzir, como no caso de uma autorização para a realização de uma passeata que já ocorreu. 5.4. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ATOS NORMATIVOS: são atos gerais, ou seja, caracterizam-se por não possuir destinatários determinados. São genéricos e abstratos, mas subordinados à lei. ATOS ORDINATÓRIOS: são atos administrativos internos, endereçados a servidores públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Os atos ordinatórios possuem fundamento no poder hierárquico, devendo a autoridade administrativa, ao editá-los, observar as diretrizes dos atos administrativos normativos que tratem da matéria (Exemplos: instruções, circulares internas, portarias). ATOS NEGOCIAIS: são editados em situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha anuência prévia da administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito. Podem ser vinculados ou discricionários e definitivos ou precários. LICENÇA AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO Ato administrativo vinculado e definitivo, editado com fundamento no poder de polícia administrativa, nas situações em que o ordenamento jurídico exige a obtenção de anuência prévia da administração pública como condição para o exercício, pelo particular, de um direito subjetivo de que ele seja titular (Exemplo: alvará para a realização de uma obra). Ato administrativo discricionário e precário por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público (Exemplo: autorização para porte de arma). TEMA COBRADO NO VI EXAME DA OAB/FGV Ato administrativo discricionário e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que exista interesse predominante da coletividade (Exemplo: Permissão de uso de bem público para a realização de um show). ATOS ENUNCIATIVOS: são atos que contêm juízo de valor ou recomendação de atuação administrativa, como no caso dos pareceres. Em sentido mais abrangente, são também atos enunciativos os de conteúdo declaratório (e não meramente opinativo), tais como as certidões e os atestados. OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 35 CERTIDÃO ATESTADO PARECER Reprodução de informações registradas em algum banco de dados em poder da administração, geralmente requerida pelo administrado. Declaração referente a uma situação em que a Administração toma conhecimento em decorrência da atuação de seus agentes. Difere da certidão porque o fato nele declarado não corresponde a um registro previamente constante de um livro ou arquivo da administração. Documento técnico, de caráter opinativo, emitido por órgão especializado na matéria de que trata 5.5. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.5.1. ANULAÇÃO É a extinção do ato administrativo em virtude de ilegalidade. Um vício de legalidade pode ser sanável ou insanável. Se for sanável e não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros de boa-fé, o ato pode ser anulado ou convalidado, mas se o vício for insanável o ato deve necessariamente ser anulado (nesse caso, a anulação é ato vinculado). Conforme mencionado anteriormente, a anulação retroage seus efeitos ao momento da prática do ato (ex tunc), mas devem ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. A anulação pode ser feita pela administração (autotutela), de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação. O art. 54 da Lei 9.784/99 estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para a anulação de atos administrativos. 5.5.2. REVOGAÇÃO É a extinção do ato administrativo discricionário por uma questão de mérito. Nesse caso, não há vício de legalidade no ato, mas incompatibilidade com o interesse público. Reexamina-se, portanto, a conveniência e a oportunidade daquele ato, ou seja, trata-se de uma questão de mérito. São insuscetíveis de revogação: a) atos consumados, que já exauriram seus efeitos, b) atos vinculados, porque no ato vinculado não há mérito e c) atos que já geraram direitos adquiridos. Somente a Administração Pública faz controle de mérito, por meio de seu poder de autotutela. A revogação não possui eficácia retroativa, produzindo efeitos “ex nunc” TEMA COBRADO NO V OA B N A M ED ID A | D IR EI TO A DM IN IS TR AT IV O 36 EXAME DA OAB/FGV. Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 5.5.3. CASSAÇÃO A cassação é a extinção do ato administrativo em virtude do descumprimento de obrigação pelo beneficiário do ato, que deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo, como exigência para a manutenção do ato e de seus efeitos. A cassação pode ser vista como uma sanção para aquele particular que deixou de cumprir as condições exigidas para a manutenção de um determinado ato administrativo. 5.5.4. CADUCIDADE Ocorre quando uma nova legislação impede a permanência
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