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A tutela de urgência nos tribunais e contra a Fazenda Pública APRESENTAÇÃO As tutelas de urgência podem ser cautelares ou antecipatórias e objetivam evitar danos a uma das partes devido à duração do processo. O que isso quer dizer? Significa que a tutela de urgência visa impedir que o resultado da tutela jurisdicional seja comprometido por causa da demora do processo. Nas reformas do Código de Processo Civil, de 1973, as medidas de urgência já haviam ganhado maior importância, contudo, em 1995, com a publicação da Lei n.° 9.139, as mudanças foram mais significativas, permitindo, inclusive, a concessão de efeito suspensivo em recurso de agravo, caso ficasse comprovada a presença de perigo de lesão grave e de difícil reparação. Ainda, essa tutela provisória também é aplicável contra a Fazenda Pública. Nesta Unidade de Aprendizagem, você entenderá como são tratadas as tutelas provisórias em fase recursal pelos tribunais superiores, como se dá a tutela provisória contra a Fazenda Pública e quais as vedações trazidas pelo CPC/15, bem como compreenderá qual o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca de medidas urgentes. Bons estudos. Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Identificar o tratamento das tutelas de urgência nos tribunais superiores.• Reconhecer o tratamento processual diferenciado da Fazenda Pública nas tutelas de urgência. • Definir a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação às tutelas de urgência.• INFOGRÁFICO A cognição exauriente consiste em um exame mais aprofundado, em que o juiz analisa todos os casos e as hipóteses como forma de clarear seu entendimento. Já a cognição sumária engloba uma visão mais transparente acerca do pedido, pois demonstra e evidencia o risco de grave dano ou de difícil reparação. Quando se fala em cognição exauriente, significa dizer que foi garantida a realização plena do exercício do contraditório. Assim, em casos de divergências, há os recursos interpostos aos tribunais superiores. Mas você sabe em quais casos é possível antecipar a tutela provisória? Confira neste Infográfico. CONTEÚDO DO LIVRO As tutelas provisórias recursais e as tutelas requeridas em primeira instância são distintas entre si. Na primeira instância, sua concessão se dá por meio de decisão interlocutória, sendo cabível agravo de instrumento, como disciplina o art. 294 do CPC/15. Depois de requerido o agravo de instrumento, tendo em vista a rejeição da tutela antecipada, haverá a tutela recursal. Então, em nível de apelação, a tutela recursal tem o intuito de acelerar os efeitos da sentença, a fim de evitar que seja protelada pela parte vencida com a interposição de recursos. No capítulo A tutela de urgência nos tribunais e contra a Fazenda Pública, da obra Direito Processual Civil IV, você vai compreender a visão dos tribunais a respeito das tutelas de urgência em fase recursal, como se dá a tutela de urgência contra a Fazenda Pública e, ainda, entenderá como o Superior Tribunal de Justiça fundamenta suas decisões que dizem respeito às tutelas de urgência. Boa leitura. DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV Guérula Mello Viero A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: � Identificar o tratamento das tutelas de urgência nos tribunais superiores. � Reconhecer o tratamento processual diferenciado da fazenda pública nas tutelas de urgência. � Definir a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação às tutelas de urgência. Introdução As medidas de urgência na fase recursal ganharam maior importância a partir da década de 1990, com as reformas no Código de Processo Civil (CPC) de 1973. Neste capítulo, você vai verificar como os tribunais supe- riores tratam as tutelas de urgência. Você vai estudar o funcionamento de medidas de urgência no que se refere à ação contra a fazenda pública, conhecendo também as vedações para a concessão das tutelas provisó- rias. Por fim, vai ler sobre a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao deferir as medidas urgentes e sobre os requisitos exigidos pela Corte. 1 A tutela de urgência e os tribunais As tutelas de urgência, sejam elas cautelares ou antecipatórias, têm o objetivo de evitar danos a quem tem razão devido à duração do processo. Ou seja, elas pretendem impedir que a tutela jurisdicional tenha seu resultado com- prometido por conta do tempo (RIBEIRO, 2003). As tutelas caracterizam-se pela sumariedade da cognição, sendo tanto definitivas quanto provisórias. As definitivas referem-se à cognição exauriente, pois definem o litígio; já as provisórias objetivam assegurar o resultado final do processo, baseadas em cognição sumária (RIBEIRO, 2003). Como explica o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, a concretização das tutelas de urgência se dá mediante pressupostos de “evidência, aparência, plausibilidade do bom direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação” (RIBEIRO, 2003, p. 183). A concessão pode ser de forma liminar, quando não se ouve a parte contrária, ou após oitiva em cognição sumária. A situação de perigo de dano irreparável ou propósito protelatório pode ocorrer quando o processo já está em fase recursal. Assim, “a solução que o novo sistema oferece é o pedido de antecipação, que será dirigido ao tribunal e será apreciado pelo órgão competente para o julgamento do recurso, ou pelo relator, conforme dispuser o regimento interno” (ZAVASCKI, 1995, p. 93 apud TUCCI, 2015, documento on-line). Fornaciari Júnior (1996) explica que essa tutela antecipatória também pode ser pleiteada no tribunal, cabendo ao relator do recurso conhecer o pedido. Ou seja, se os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência estiverem presentes, haverá obrigação incontornável do Estado, visto o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. As medidas de urgência na fase recursal ganharam maior importância desde a década de 1990, com as reformas no CPC de 1973. Novas possibilidades surgiram quando houve a mudança no art. 558 do CPC de 1973, decorrente da Lei nº. 9.139, de 30 de novembro de 1995. Tal lei possibilitou a concessão de efeito suspensivo em recurso de agravo quando estiver presente o perigo de lesão grave e de difícil reparação. Esse efeito suspensivo passou a ser denominado pela doutrina de “efeito ativo” (ou “suspensivo ativo”), “quando a mera suspensão da eficácia da decisão recorrida não era suficiente para remendar os males decorrentes da passagem do tempo” (ASSIS, 2016, documento on-line). Para uma parcela da doutrina, esse “efeito ativo” consistia na antecipação da tutela recursal, a qual era aplicada em âmbito recursal. Essa expressão acabou sendo englobada pelo art. 527, com redação dada pela Lei nº. 10.352, de 26 de dezembro de 2001. Assim, durante a vigência do CPC de 1973, analisava-se que, se a antecipação da tutela recursal fosse cabível em caso de urgência (art. 273, I, do CPC de 1973), também seria admissível em caso de evidência (art. 273, II, do CPC de 1973). A partir dessas discussões, o CPC de 2015 trouxe alguns elementos rele- vantes à tutela recursal. Como você já viu, quem aprecia o pedido de tutela provisória em matéria recursal é o relator, como dispõe o art. 932, II, do CPC de 2015, essencialmente em agravo de instrumento. O art. 995 do CPC de 2015 estabelece que, em regra, os recursos não possuem efeito suspensivo. No entanto, em seu parágrafo único, esse artigo admite a possibilidade de o relator suspender a eficácia da decisão “se houver risco de dano grave, de A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública2 difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de pro- vimento do recurso” (BRASIL, 2015, documento on-line). Contudo, somente a suspensão da eficácia pode não ser suficiente para afastar o risco. Nesse caso, há necessidade deuma providência ativa. Imagine que o autor da demanda pleiteia uma medida em caráter liminar. O juiz de primeiro grau a denega, e o autor, em seguida, ingressa com agravo de instrumento. Supondo que ele precise dessa medida com urgência, pleitear efeito suspensivo em nada lhe ajudará. Ele precisará que o tribunal, antes mesmo de julgar o agravo, antecipe os resultados decorrentes do futuro e do eventual provimento do recurso interposto. Em suma, ele precisará que o tribunal (na pessoa do relator, conforme o art. 932, II) lhe conceda uma antecipação da tutela pleiteada via recurso, ou seja, uma antecipação de tutela recursal (ASSIS, 2016, documento on-line). O efeito ativo, ou a antecipação da tutela recursal, pode ocorrer tanto em agravo de instrumento, como disciplina o art. 558 do CPC de 2015, quanto em apelação, independentemente de a sentença ser procedente ou improcedente. Em uma sentença procedente, esse efeito ativo permite ao autor antecipar o mérito com base na sentença previamente procedente, por meio de uma simples petição ao tribunal (arts. 249 e 299 do CPC de 2015). Por outro lado, o efeito suspensivo tem o intuito de beneficiar o réu, uma vez que possibilita proibir a execução provisória por parte do autor. Já em uma sentença improcedente, terminativa ou definitiva, em que haja a decretação da prescrição ou deca- dência, a tutela recursal permite devolver ao tribunal as questões decididas na sentença, impedindo, assim, a coisa julgada. Dessa forma, tem-se a tutela com efeito devolutivo (OLIVEIRA; NEGRI, 2018). Veja o que afirma o atual ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux: Reconhecida a antecipação como instrumento de efetividade da prestação judicial, técnica capaz de vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais do ser humano, nada mais apropriado que delegá-la aos tribunais superiores, os quais, mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear para o poder a que pertencem o prestígio necessário àqueles que, consoante as sagradas escrituras, possuem o sumo sacerdócio da saciar os que têm sede e fome de justiça (FUX, 2001, p. 23). 3A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública As tutelas provisórias recursais são distintas das tutelas provisórias re- queridas em primeira instância. Na primeira instância, disciplinada pelo art. 294 do CPC de 2015, a concessão ocorre por meio de decisão interlocutória, cabendo agravo de instrumento em caso de insatisfação ou contrariedade à escolha do magistrado. Com o requerimento do agravo de instrumento, em face da rejeição da tutela antecipada, e com o consequente provimento desse agravo, haverá a tutela recursal — isto é, a tutela que antes fora rejeitada em primeira instância teve nova avaliação e foi procedente em fase recursal. Já na apelação, a tutela recursal serviria para acelerar os efeitos da sentença, evitando a protelação com interposições de recursos pela parte vencida. Caso a tutela seja concedida em apelação que impugna sentença por extinção da ação, sem julgamento de mérito ou por error in procedendo, o tribunal rescindirá a sentença e encaminhará os autos para a primeira instância prosseguir com o processo e o julgamento (OLIVEIRA; NEGRI, 2018). As tutelas provisórias, em regra, permanecem com sua eficácia enquanto estiverem pendentes do processo principal. No entanto, a qualquer tempo elas podem ser revogadas ou modificadas, e o procedimento para a revogação será o mesmo utilizado para a concessão. Assim, por requerimento do agra- vante, o relator do agravo de instrumento pode suspender o cumprimento da decisão até que haja pronunciamento definitivo da turma ou da câmara em casos como: adjudicação, prisão civil, levantamento de dinheiro sem caução idônea, remissão de bens, entre tantos outros que possam resultar em lesão grave ou de difícil reparação — ou seja, se a execução da decisão agravada puder gerar lesão grave ou de difícil reparação, o agravo poderá ser suspenso pelo relator (RIBEIRO, 2003). O mandado de segurança só é cabível para efeito suspensivo de decisão judicial, como dispõe a Lei nº. 9.139/1995, após o impetrante ter indeferido seu pedido referente aos casos citados no parágrafo anterior. Já para impugnar decisão interlocutória, que apresente conteúdo negativo, a via é o agravo de instrumento, em que o relator poderá conceder o “efeito suspensivo ativo”, como explica Ribeiro (2003). No que diz respeito às medidas cautelares e à suspensão de segurança, Ribeiro (2003) disciplina que uma das primeiras distinções se refere a quem examina o pedido. Em caso de medida cautelar, a competência é do relator; já nas medidas suspensivas, a incumbência é do presidente do tribunal res- ponsável pelo exame do recurso cabível. Outra diferença apresentada pelo ministro é que a suspensão de liminar ou de sentença só é requerida na tutela do interesse público: “Só cabe a requerimento da pessoa jurídica de direito A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública4 público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (Lei n. 4.348, de 26.6.1964, art. 4º; Lei n. 8.038, de 28.5.1990, art. 25; Lei n. 8.437, de 30.6.1992, art. 4º)” (RIBEIRO, 2003, p. 184). O art. 4º da Lei nº. 8.437/1992, ao dispor sobre a suspensão, afirma o seguinte: “Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes”. Em seu § 1º, o mesmo artigo determina: “Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado” (BRASIL, 1992, documento on-line). Como esclarece Ribeiro (2003), a suspensão de segurança abrange a suspensão da execução de liminar e da sentença; já a suspensão de decisão compreende a suspensão da execução de sentença, no entanto somente quando proferida em cautelar inominada, ação popular e ação civil pública. É importante você considerar que, nas hipóteses mencionadas, a competên- cia para suspender a decisão é do presidente do STJ quando a causa se fundar em matéria infraconstitucional; em casos com fundamento constitucional, a competência é do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). O art. 25 da Lei nº. 8.038/1990 impõe a competência para suspender execução de liminar ou decisão concessiva de mando de segurança ao presidente do STJ; contudo, ele não possui competência para restabelecer liminar ora cassada. Com a concessão da liminar por membro do tribunal, o presidente do STJ possui competência para apreciar o pedido de suspensão da medida, contanto que seja fundado em risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Entretanto, isso não afasta o cabimento de agravo para examinar eventuais vícios na decisão no âmbito do STJ. Conforme Ribeiro (2003, p. 185), ao conceder medida suspensiva, o presidente do STJ deve se ater aos limites suficientes para resguardar o interesse público, visto o caso concreto, “até o julgamento do agravo pelo Tribunal de Apelação ou até o trânsito em julgado da decisão ou do julgamento do recurso especial, a ser interposto”. Contudo, no âmbito do mandado de segurança individual ou coletivo, o art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, dispõe que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a re- classificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza” (BRASIL, 2009, documento on-line). 5A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública 2 A tutela de urgência e a fazenda pública A tutela provisória, seja satisfativa ou cautelar, é aplicável contraa fazenda pública, como disciplina o art. 1.059 do CPC de 2015, quando o caso em questão estiver estabelecido nos arts. 1º a 4º da Lei nº. 8.437/1992 e no art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009. Assim, o CPC de 2015 manteve substancialmente o mesmo regramento em torno da matéria, contudo simplificou e sintetizou formalmente o quadro de restrições sobre a tutela provisória contra a fazenda pública, dispondo que as únicas leis que a limitam são: i) as Leis n. 4.348/1964 e n. 5.021/1966 foram explicitamente revogadas (pela Lei n. 12.016/2009, art. 29), embora seu conteúdo tenha sido preservado no art. 7°, § 2º, da mesma Lei n. 12.016/2009; ii) e o art. 1º da Lei n. 9.494/1997 acabou tornando-se desnecessário e foi implicitamente revogado, vez que o art. 1.059 do CPC–2015 fez constar a extensão de todas essas regras restritivas das cautelares e mandado de se- gurança às tutelas provisórias em geral contra a Fazenda Pública (DIDIER JUNIOR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 631–632). Dessa forma, a tutela provisória fica proibida contra o poder público quando tiver por objeto, como explicam Didier Junior, Oliveira e Braga (2015, p. 632): a) “a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.” (art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009); b) medida “que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação” (art. 1º, § 3º, Lei n. 8.437/1992) — que, na pior das hipóteses, é mera repetição da vedação (já mitigada) à irreversibilidade (cf. art. 300, § 3º, CPC), como já se disse; e, enfim, c) a impugnação, em primeira instância, de ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária do tribunal — ressalvados a ação popular e a ação civil pública (art. 1º, §§ 1º e 2º, Lei n. 8.437/1992). No entanto, a constitucionalidade dessas hipóteses é controversa e provoca debates entre os doutrinadores. Uma parte da doutrina entende que elas seriam inconstitucionais, visto implicarem ofensa à inafastabilidade da tutela jurisdi- cional; outra parte, contudo, defende a constitucionalidade, pois esses casos não apresentariam os requisitos necessários para a concessão da tutela, devido à ausência de periculum in mora ou de irreversibilidade (CARLOS, 2017). A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública6 Entretanto, como ensina Cunha (2016, p. 306), Não há inconstitucionalidade na vedação. Nas hipóteses previstas em lei, não é possível, em princípio, haver a tutela de urgência contra a Fazenda Públi- ca. Pode, porém, o juiz, demonstrando fundamentadamente que a hipótese reclama uma regra de exceção, afastar a norma e conceder medida. O certo, e enfim, é que tais restrições reclamam exegese restritiva, somente sendo vedada a concessão da tutela de urgência nos casos expressamente indicados no dispositivo legal. Por sua vez, o STF, ao analisar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº. 4, em 2008, reconheceu a constitucionalidade da Lei nº. 9.494, de 10 de setembro de 1997, consolidando o entendimento de constitucionalidade de tais restrições. No entanto, essas restrições devem ser interpretadas estri- tamente, ou seja, a concessão de tutela de urgência torna-se possível quando não estiver tipificada nos artigos mencionados anteriormente. A seguir, você vai conhecer melhor cada um desses artigos (CARLOS, 2017). No artigo “(In)compatibilidades sistêmicas à concessão de tutela provisória contra o Poder Público: a remessa necessária e o regime de precatórios”, Bruno Carlos Pastore e outros autores analisam diferentes formas de proteger o Estado no processo, com base na interpretação e na aplicação sistêmica do ordenamento jurídico. O artigo pode ser lido on-line; para encontrá-lo, faça uma pesquisa no seu mecanismo de busca preferido. Art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei nº. 8.437/1992 — ato de autoridade com prerrogativa de foro O § 1º veda a concessão de “medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segu- rança, à competência originária de tribunal” em primeiro grau de jurisdição (BRASIL, 1992, documento on-line). Essa vedação ocorre devido à violação de competência, prevista na Constituição Federal, quanto à prerrogativa de foro. Mesmo sendo possível interpor mandado de segurança diretamente no juízo competente, escolhe-se ajuizar em primeiro grau; nesse caso, conceder 7A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública a tutela cautelar seria impor obrigação por juiz incompetente. Contudo, se não couber mandado de segurança, a concessão de tutela em face do poder público é possível, por juiz de primeira instância, inclusive em ação civil pública e ação popular, como disciplina o § 2º do art. 1º (CARLOS, 2017). Art. 1º, § 3º, da Lei nº. 8.437/1992 — irreversibilidade da medida Esse parágrafo trata da irreversibilidade da medida, visto que dispõe que “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação” (BRASIL, 1992, documento on-line). Dessa forma, note que a norma trata da reversibilidade que deve nortear o deferimento da tutela. Coadunando, tem-se o art. 300, § 3º, do CPC de 2015. Esse artigo estabelece que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (BRASIL, 2015, documento on-line). Art. 1º, § 5º, da Lei nº. 8.437/1992 e art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009 — vedação à compensação de créditos tributários e previdenciários Ambas as leis vedam a compensação de créditos tributários e previdenciários. Tendo em vista a irreversibilidade da medida, as normas visam a proteger o Estado, pois quando da compensação dificilmente a parte contrária (nesse caso, o particular) teria condições de restabelecer o status original. Assim, veja as disposições a seguir: � Art. 1º, § 5º, da Lei nº. 8.437/1992: “Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários” (BRASIL, 1992, documento on-line). � Art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009: “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza” (BRASIL, 2009, documento on-line). A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública8 Art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009 — entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior Essa norma também disciplina sobre a entrega de mercadorias e bens prove- nientes do exterior, os quais são protegidos pelo mesmo motivo dos créditos: a irreversibilidade da decisão. Isso significa que a liberação da mercadoria e dos bens poderia inviabilizar “eventual cominação de perdimento”, como indica o acórdão do Recurso Especial (REsp) nº. 1.184.720/DF, de 2010 (CARLOS, 2017, documento on-line): O art. 273, § 2º, do CPC veda a concessão de tutela em situações nas quais haja perigo de irreversibilidade do provimento judicial. Frise-se que o desembara- ço antecipado das mercadorias (kits de cartas de baralho), considerando ser possível a venda a varejo, pode impedir eventual cominação do perdimento. Contudo, não havendo risco e como a apreensão enseja meio indireto de cobrança de tributo, é possível conceder tutela de urgência, dados a interpre- tação restritiva e o entendimento sumulado do STF (s.d., documento online). Veja a seguir. � Súmula nº. 70: é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. � Súmula nº. 323: é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. � Súmula nº. 547: não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. Além disso,do mesmo art. 7º, § 2º, se extrai que é vedada a tutela de urgência em casos de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou na concessão de aumento ou extensão de vantagens. Entretanto, quando se tratar de recomposição suprimida, promoção do servidor ou inclusão em curso de habilitação, mesmo que haja efeito secundário de concessão de vantagem pecuniária, é possível conceder tutela de urgência, como indica a Reclamação (Rcl) nº. 8.902 AgR/MG (BRASIL, 2014, documento on-line): 9A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública A concessão, em sentença de mérito, de antecipação dos efeitos da tutela em face do Poder Público não afronta a autoridade da decisão proferida ao exame da ADC 4/DF. [...] Tampouco há falar em afronta à autoridade do acórdão prolatado na ADC 4/DF quando, no caso da decisão reclamada, a concessão de vantagem pecuniária constitui mero efeito secundário de promoção ou inclusão em curso de habilitação. Além das hipóteses de vedação mencionadas, há mais uma constante no art. 29–B da Lei nº. 8.036, de 11 de maio de 1990, que trata sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS): Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS (BRASIL, 1990, documento on-line). Todas as vedações listadas foram ratificadas pelo CPC de 2015, disciplinadas no art. 1.059. 3 A tutela de urgência no STJ A jurisprudência nos tribunais, possivelmente com inspiração em um pro- cesso justo, em situações concretas que tenham relação com os provimen- tos antecipatórios executivos, tem apresentado uma tendência a suprimir os efeitos prejudiciais gerados pelo duplo efeito da apelação que é interposta contra sentenças improcedentes. Um exemplo disso é o julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 133.843/DF, pela Terceira Turma do STJ. Nesse caso, o então ministro Waldemar Zveiter disciplinou: “julgada improcedente, no mérito, a demanda de reintegração possessória, impõe-se seja a posse restituída a quem dela, por força de liminar, havia sido destituído” (TUCCI, 2015, documento on-line). A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública10 O professor da Universidade de São Paulo (USP) José Rogério Cruz e Tucci (2015) explica que o mesmo órgão colegiado consignou, ao julgar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº. 1.284/RS, que Reformada a decisão concessiva de liminar em possessória, devem as coisas voltar ao estado anterior, tornando a posse do imóvel a quem dela havia sido destituído. Irrelevância do fato de a apelação, relativa à sentença que julga a ação improcedente, haver sido recebida no duplo efeito, posto que não se trata de executá-la provisoriamente (TUCCI, 2015, documento on-line). Conforme Watanabe (1987, p. 109), isso ocorre devido à cognição plena e exauriente que possibilita a solução do conflito de forma mais segura ao jurisdicionado. Ademais, atuais e reiterados julgados reafirmam que a con- cessão da antecipação de tutela na fase recursal somente pode se dar com a coexistência de pressupostos legais. Tucci (2015) ainda traz outro exemplo: de forma análoga à vertente, a Terceira Turma do STJ julgou o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1.121.907/SP, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. Veja: No direito de família, notadamente quando se trata do interesse de menores, a responsabilidade do julgador é redobrada: é a vida da criança que está para ser decidida e para uma criança, muitas vezes, um simples gesto implica causar- -lhe um trauma tão profundo, que se refletirá por toda a sua vida adulta. Por esse motivo, toda a mudança brusca deve ser, na medida do possível, evitada. Nos processos envolvendo a guarda de menores, a verossimilhança deve ser analisada com maior rigor. Tirar a criança do convívio com sua mãe, com que esteve sempre, desde o nascimento, é medida que só pode ser adotada em casos extremos [...] (TUCCI, 2015, documento on-line). O STJ tem concedido as medidas cautelares quando estão presentes os pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora. Como explica Ribeiro (2003), as tutelas objetivam a eficácia da decisão a ser proferida no recurso especial interposto. Logo, o atendimento ao requisito da aparência do bom direito deve ser realizado mediante exame de deliberação sobre a possibilidade do êxito do recurso especial. Caso seja inviável ou pouco viável, o pressu- posto deve ser afastado. Já no que se refere aos danos que decorram da mora, o exame deve seguir os princípios que regem a concessão de liminar nas tutelas urgentes em geral, considerando, obviamente, os limites do recurso especial. 11A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública Como destaca Ribeiro (2003, p. 190), “O Superior Tribunal de Justiça tem concedido medidas cautelares antes mesmo da publicação do acórdão e, portanto, da interposição do recurso especial”. Muitas vezes, a medida provisória é requerida contra uma decisão decla- ratória negativa, isto é, que deu improcedência ao pedido. Assim, concede-se o efeito suspensivo ativo, visto que apenas a suspensão dos efeitos de uma decisão declaratória negativa não resulta em nada na prática. Contudo, em caráter excepcional, pode-se conferir efeito suspensivo a um recurso especial com o objetivo de garantir a utilidade e a eficácia de uma decisão que possa ser favorável ao recorrente, desde que ambos os pressupostos estejam presentes (RIBEIRO, 2003). Você também deve considerar que a Lei nº. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, responsável por introduzir o § 3º no art. 543 do CPC de 1973, disciplinou o seguinte (BRASIL, 1973, documento on-line): O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões. Como explica Ribeiro (2003), a jurisprudência tem temperado a retenção dos referidos recursos, visto que tem admitido a subida em casos como os referentes às decisões concessivas de tutela antecipada. Contudo, como salien- tado pelo ministro, deve-se ter cuidado ao decidir essas medidas para que a decisão não assuma um papel de quase definitividade: “dar efeito suspensivo ativo ao recurso especial para conceder decisão antecipatória de tutela, sem determinar a subida do recurso especial, prolongará, em demasia, os efeitos da medida” (RIBEIRO, 2003, p. 192). Em suma, as tutelas de urgência dão vida à função jurisdicional, visto que procuram evitar os desvios e salvaguardar os processos da ação do tempo, que muitas vezes pode gerar danos irreversíveis. A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública12 ASSIS, C. A. Breves notas sobre tutela provisória em matéria recursal no novo CPC. Migalhas, Ribeirão Preto, 8 set. 2016. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/ depeso/245196/breves-notas-sobre-tutela-provisoria-em-materia-recursal-no-novo- -cpc. Acesso em: 18 maio 2020. BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. 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Acesso em: 04 mai. 2020. BRASIL. Lei nº. 9.756, de 17 de dezembro de 1998. Dispõe sobre o processamento de recursos no âmbito dos tribunais. Brasília: Casa Civil da Presidência da República, 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9756.htm. Acesso em: 04 mai. 2020. BRASIL. Lei nº. 10.352, de 26 de dezembro de 2001. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, referentes a recursos e ao reexame necessário. Brasília: Casa Civil da Presidência da República, 2001. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm. Acesso em: 04 mai. 2020. A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública14 Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu fun- cionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas. Brasília: Coordenadoria de Análise de Jurisprudência, 2017. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?s ervico=jurisprudenciaSumula. Acesso em: 18 maio 2020. FERREIRA, W. S. Breves reflexões acerca da tutela antecipada no âmbito recursal. In: ALVIM, E. P. A. et al. (org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 654–693. PASTORE, B. C. et al. (In)compatibilidades sistêmicas à concessão de tutela provisória contra o Poder Público: a remessa necessária e o regime de precatórios. Âmbito Jurídico, São Paulo, 11 set. 2019. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito- -processual-civil/incompatibilidades-sistemicas-a-concessao-de-tutela-provisoria- -contra-o-poder-publico-a-remessa-necessaria-e-o-regime-de-precatorios/. Acesso em: 18 maio 2020. 15A tutela de urgência nos tribunais e contra a fazenda pública DICA DO PROFESSOR O CPC de 2015, ao falar das tutelas provisórias que podem ser requeridas em fase recursal, não faz distinção entre as medidas de urgência e de evidência, apenas se refere à tutela como gênero. Sendo assim, se o direito da parte estiver evidente e coadunar com as hipóteses dispostas no art. 311, é possível a utilização da tutela de evidência, inclusive em fase recursal. Assista à Dica do Professor e saiba mais sobre a aplicação da tutela provisória da evidência na fase recursal. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! SAIBA MAIS Para ampliar o seu conhecimento a respeito desse assunto, veja abaixo as sugestões do professor: A Súmula 729 do STF e o CPC/2015 Leia neste artigo uma análise dos impactos do novo Código de Processo Civil na Súmula 729 do STF, identificando as origens dessa súmula e seu uso pela jurisprudência do STF e do STJ. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Terceira Turma define conceito de decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória no CPC A Terceira Turma do STJ definiu que a decisão interlocutória que versar sobre tutela provisória deve abranger as decisões que examinem a presença ou não dos pressupostos, os quais justificam o seu deferimento, indeferimento, revogação ou alteração. Leia mais no link a seguir. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Suspensão em repetitivo não impede apreciação de tutelas de urgência O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1657156, decidiu que a suspensão processual em virtude de determinação de julgamento de ação sob o rito dos recursos repetitivos não impede a concessão de tutelas provisórias urgentes. Leia mais no link a seguir. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Da legalidade da antecipaçãode tutela contra o Poder Público: controle efetivo dos atos administrativos Neste artigo, o advogado Mauro Roberto Gomes de Mattos explica como funciona a antecipação de tutela contra o Poder Público, tanto no âmbito interno como no externo, via Poder Judiciário, visto que a finalidade essencial e a característica do controle jurisdicional visam à proteção do indivíduo em face da Administração Pública. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo APRESENTAÇÃO Ao estudar o Direito Administrativo a respeito dos contratos públicos que expressam acordos do Poder Público com o particular (pessoa física ou pessoa jurídica), é preciso fazer uma interpretação da identificação das características e prerrogativas contratuais administrativas para formalizar seus termos, a fim de atender a uma finalidade pública. As características gerais e especiais dos contratos administrativos, como os contratos administrativos, se assemelham com os demais contratos com alguns elementos em comum, e depois especificidades próprias, como caráter de contrato de adesão, caráter pessoal, Administração Pública como Poder Pública, presença das cláusulas exorbitantes, finalidade pública e mutabilidade. Nesta Unidade de Aprendizagem, você vai verificar a relevância do estudo do Direito Público interno da Administração Pública, especificando sobre os acordos que o Poder Público realiza com terceiros e que se exteriorizam como contratos. Bons estudos. Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Identificar a relevância das prerrogativas de Direito Público nos contratos administrativos.• Descrever as características gerais dos contratos administrativos.• Definir as características especiais aplicadas aos contratos administrativos.• INFOGRÁFICO Todo contrato administrativo deve se enquadrar nas características de acordo com a sua natureza contratual pública. A Administração Pública, quando faz seus acordos com particulares, deve atentar por força de lei que os contratos celebrados estejam com dispositivos de cláusulas que assim o tipifiquem. Neste Infográfico, saiba quais são as cláusulas especiais dos contratos administrativos. CONTEÚDO DO LIVRO A Administração Pública, quando estudada em acordos negociais, precisa se atentar em detalhamento de cláusulas que expressem suas prerrogativas, características gerais e especiais, a fim de elaborar e formalizar os contratos administrativos de modo juridicamente seguro e preciso para a devida execução contratual. No Capítulo Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo, da obra Licitações e contratos, base teórica desta Unidade de Aprendizagem, serão abordadas as características gerais e especiais dos contratos administrativos. Boa leitura. LICITAÇÃO E CONTRATOS Lúcio Rangel Alves Ortiz Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Identificar a relevância das prerrogativas de Direito Público nos con- tratos administrativos. Descrever as características gerais dos contratos administrativos. Definir as características especiais aplicadas aos contratos administrativos. Introdução O Direito Público — mais precisamente o Direito Administrativo — tem regras e normas que determinam prerrogativas e características para a concretização dos contratos administrativos. A instituição do contrato administrativo pela Administração Pública é originária dos contratos privados no Direito Civil, sendo que, para os negócios do Estado, teve que adaptar a formalização dos acordos até que constituiu os contratos públicos, ou contratos administrativos, que seguem regras bem distintas no mundo jurídico privado dos contratos. Neste capítulo, você vai ler sobre a relevância do estudo do Direito Público interno da Administração Pública e as características gerais e especiais dos contratos administrativos. 1 Identificação das prerrogativas do Direito Público nos contratos administrativos O contrato administrativo é uma espécie de contrato, com características e prerrogativas com traços próprios. Ao destrinchar a defi nição de contrato administrativo, observamos que os sujeitos ou agentes do contrato, o elemento da vontade e o elemento da obrigação convergem na celebração do negócio. Para o negócio jurídico ter validade, os elementos citados precisam estar bem expressos e indispensáveis para ter suas devidas qualidades indispensáveis. Não podemos esquecer que, em todo tipo de contrato, há acordo de von- tades; portanto, há uma relação jurídica, em que as partes se obrigam, reci- procamente, a prestações uma para com a outra. Logo, todo contrato é uma forma de composição pacífica entre as partes, com traços de capacidade, objeto lícito e forma prescrita em lei. O art. 104 do Código Civil aborda essas qualidades contratuais: Art. 104 A validade do negócio jurídico requer: I — agente capaz; II — objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III — forma prescrita ou não defesa em lei (BRASIL, 2002, documento on-line). O agente capaz é toda pessoa, física ou jurídica, que tem capacidade de vontade, gozo e exercício de direitos e obrigações, sendo legítimo agir em seu nome e sua pessoa. Para agir, precisa seguir normas contratuais, legais e constitucionais a fim de estar de acordo com a norma jurídica no sentido amplo, o que confere e acarreta validar um negócio, logo, um acordo e um contrato, seja até contrato administrativo. O objeto lícito, possível, determinado ou determinável é a delimitação do objeto em si no contrato, seja a entrega de bem, produto ou patrimônio, seja a prestação de serviço por tempo determinado, determinável ou indeterminado, de modo totalmente legal e lícito. Assim, deve ser de acordo com a lei (normas administrativas, normas legais e normas constitucionais, além das estipulações contratuais conforme a própria lei) e ser possível, sendo tangível ou intangível, e determinado. Assim, deve ser bem delimitado e definido ou determinável, a se determinar conforme certa condição ou situação, que pode ser tempo, fase ou diante de determinado cenário ou conjuntura. A forma prescrita ou não defesa em lei é a forma determinada, expressa, explícita e formalizada de acordo com a lei em si (seja legislação ordinária ou extraordinária, comum ou especial, seja de conteúdo administrativo ou de conteúdo material ou formal na tipificação legal). Para isso, não deve ser defeso, ou seja, não deve ser proibido ou vedado por devida norma legal. São as cláusulas expressas na formalização do contrato de acordo com a lei. Assim, os contratos têm elementos subjetivos e objetivos. Os primeiros se referem às partes que celebram o acordo e os segundos se referem a: Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo2 termos do contrato; seu objeto, seus prazos e suas condições de execução; obrigações atribuídas a cada uma das partes contratantes; data de sua celebração; instância ou fórum de comarca em que será resolvido, caso haja litígios judiciais. Os contratos administrativos essencialmente têm os mesmos ele- mentos subjetivos e objetivos dos contratos em geral. Há muito tempo, a Administração Pública percebe a necessidade de firmar acordos com entidades privadas em vista do desempenho de suas atividades, como reali- zação de obras, aquisição de bens ou prestação de serviços. Os objetivos dos acordos de vontade são para atender às demandas internas da Administração Pública. O Poder Público sempre precisou da colaboração dos particulares para o fornecimento de bens e de serviços. Os traços nucleares dos contratos são a consensualidade e a autoridade, que impõem aos contratantes vínculos para a devida formalização. Nas relações jurídicas entre Administração Pública e terceiros,há situações jurídicas em que predomina a unilateralidade do Poder Público. Em outras situações, são apenas contratos (os contratos privados da Administração e os contratos administrativos atípicos). Para o contrato ter validade eficaz, a formalidade é essencial para sua concretude. Para saber como se situam os contratos administrativos no mundo do Direito de modo geral, acesse o link abaixo. https://qrgo.page.link/rQx1E Os contratos administrativos se situam no campo da atuação do Direito Administrativo (Direito Público) como um evento humano, considerado ato jurídico estrito senso e fato jurídico no sentido amplo do estudo do Direito. Em termos específicos dos contratos administrativos, suas características são estudadas pelo Direito Administrativo, que são filtradas na sua formalidade e disciplina com normas específicas. Segundo Mello (2010, p. 615): 3Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo Uns e outros estão parificados pelo menos quanto às condições e formalidades para estipulação e aprovação, disciplinadas pelo Direito Administrativo do que resultam, caso violadas as normas pertinentes, vícios específicos a estas figuras; vale dizer: caracterizados de acordo com os princípios e normas do Direito Administrativo. Ditos contratos diferem entre si quanto à disciplina do vínculo. Isto é: enquan- to os contratos de Direito Privado travados pela Administração regulam-se em seu conteúdo pelas normas desta província do Direito — ressalvados os aspectos supra-referidos —, os “contratos administrativos” assujeitam-se às regras e princípios hauridos no Direito Público, admitida, tão-só, a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto. Para Mello (2010), as formalidades contratuais, na área do Direito Adminis- trativo, são transformadas para se estipular e aprovar, como natureza de contrato administrativo, suas devidas normas, prerrogativas e princípios do próprio Direito Administrativo. Os contratos administrativos têm vínculos com particulares quando se realizam, sujeitando-se a princípios inerentes do Direito Público Administrativo, como também a normas privadas e públicas ao mesmo tempo, o que caracteriza um contrato administrativo atípico. Conforme Mello (2010, p. 616) diz: Ambas as formas de instabilização constituem um direito da Administração, ressalvadas a identidade do objeto da avença e a plena garantia dos interesses patrimoniais da outra parte. Estas prerrogativas derivariam ou da sistemática normativa, que protege acentuadamente determinadas atividades públicas, ou de cláusulas “contratuais” concebidas como “exorbitantes”. Tanto poderiam ser colhidas nos textos que diretamente regulem a matéria — quando existentes — como deduzidas dos princípios retores de certas atividades públicas. Vale dizer: ou se reputam implícitas, seja na ordenação normativa, seja no bojo do contrato, ou estão realmente explícitas na lei ou em cláusula expressa do contrato. Portanto, as prerrogativas mostram, no caso, a identidade do objeto do acordo, a plena garantia de interesses patrimoniais, a proteção de atividades públicas com as cláusulas exorbitantes e os princípios convincentes implícitos e explí- citos nas regras normativas contratuais nas cláusulas ou na própria legislação. Assim, as prerrogativas dos contratos administrativos tornam-se imperativas diante de regras e normas do Direito Privado (seja civil ou comercial), o que as caracterizam como cláusulas exorbitantes com devida ligação do Poder Público. As situações jurídicas demonstram que são as cláusulas contratuais que estabe- lecem os contratos administrativos e que é possível estabelecer relação jurídica em algo de instabilização quando se estipulam os objetos contratuais como serviços Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo4 públicos. A Administração Pública, em suma, pode dispor do serviço público na utilização do bem público e da finalidade pública, o que lhe proporciona prerro- gativa idônea, além de uma questão característica extracomercial. Todo contrato tem seu objeto pelo pacto, conforme se convencionou em uma relação jurídica. Ora, em todo contrato administrativo, há uma relação jurídica da Administração Pública com um particular, e certas figuras jurídicas são submetidas por critérios e princípios distintos. As relações convencionais dos contratos administrativos por força legal e o objeto têm posição jurídica própria de interesse administrativo. Tendo em mente a identificação dos traços contratuais e dos princípios do Direito Público nos contratos administrativos, faz-se necessário compreender suas características. 2 Características gerais dos contratos administrativos As características gerais dos contratos administrativos se assemelham com o mundo dos contratos privados. Contudo, não devemos confundir as caracte- rísticas gerais dos contratos administrativos com as características especiais dos contratos administrativos. Todo contrato administrativo, então, tem ca- racterísticas de consensualidade, formalidade, onerosidade, comutatividade e pessoalidade. O Quadro 1 apresenta uma dica muito interessante para me- morizar as características gerais dos contratos administrativos. CoFOCoI Co nsensuais F ormais O nerosos Co mutatividade I ntuitu personae Quadro 1. Características gerais dos contratos administrativos 5Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo De modo geral, os contratos administrativos — parecidos com os demais contratos do Direito Privado (civil e comercial) — são: consensuais (de comum vontade e bilaterais); formais (exigido, prescrito e escrito por força de lei); onerosos (exige pagamento em dinheiro pela prestação realizada); comutativos (recíprocos entre as partes, de modo que estabelece o vínculo da relação jurídica); pessoais (intuitu personae), ou seja, o contrato administrativo deve ser executado pela própria pessoa do contratante, não podendo terceirizar, delegar ou subcontratar total ou parcialmente, salvo autorização por lei ou por cláusulas expressas contratuais. Assim, o contrato administrativo tem as seguintes características, conforme Furtado (2013). Consensual — de acordo de vontades, ou seja, cada parte tem vontade própria e objetivo de vontade para realizar o contrato de acordo com seu interesse, sua vontade e sua necessidade; é o que tipifica a bilateralidade da vontade das partes, que podem e buscam negociar seus propósitos e suas vontades, fazem negócio de acordos que podem ceder certos pontos ou não para alcançar objetivos pretendidos ou determinadas finalidades. Formal — não é só o acordo das partes que valida o contrato, mas é necessário obedecer aos requisitos legais na formalização dos contratos prescritos nos arts. 60 a 62 da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Logo, os contratos devem ser lavrados, escritos e expressos em órgãos, unidades ou repartições públicas, de modo organizado e cronológico, com devido instrumento formal feito em cartório de notas, e suas vias devem ser guardadas no lugar de origem. Oneroso — o contrato deve ser remunerado na forma convencionada e acordada, com seu devido pagamento estipulado em valor ou valores que constam em local apropriado, o que implica, na maioria dos casos, que o contrato não é gratuito, ou seja, alguém vai pagar pelos custos da formalização, realização e lavratura em repartição pública adequada ou em cartório de imóveis, se for o caso de registrar imóvel em escritura pública. Comutativo — envolve compensações recíprocas e equivalentes para as partes, ou seja, as compensações de que cada parte efetuará na execução do contrato e seus equivalentes, que são aditamentos, anexos, planilhas e instruções, o que estipula para cada parte sua devida reciprocidade e Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo6 equivalência, dando oportunidade para cada parte cumprir o avençado;o princípio da reciprocidade e o princípio cumulativo são decorrentes da consensualidade e bilateralidade do contrato. Sinalagmático — é a reciprocidade de obrigações, ou seja, cada parte terá que cumprir sua obrigação, conforme o que assinou no contrato, podendo cada parte esperar que a outra parte cumpra sua obrigação, por questão legal e de acordo com o interesse de um com o outro, o que estabelece a relação jurídica de cláusulas com devidos direitos, obrigações e responsabilidades; o caráter sinalagmático do contrato é a troca entre as partes por causa do vínculo da reciprocidade. De adesão — as cláusulas são impostas unilateralmente por força legal, o que faz a Administração Pública ser a parte com a devida supremacia na relação jurídica em relação à parte contratada particular, o que confere a estipulação das cláusulas exorbitantes, de acordo com os arts. 55 a 58 da Lei nº. 8.666/1993; isso vai fazer a parte contratada concordar, pois, caso não concorde, o contrato não prosperará; é um tipo de relação jurídica em que a Administração Pública tem o direito supremo e de império sobre terceiros particulares. Personalíssimo — exige confiança recíproca entre as partes, ou seja, cada parte deve confiar uma na outra para o cumprimento do contrato e não pode atribuir a outrem sua devida obrigação de cumprimento, salvo o estipulado contratualmente. É algo pessoal de cada parte do contrato, e o contrato deve representar a melhor proposta entre as apresentadas na negociação para que cada pessoa intrinsecamente aceite e concorde para validar o contrato. Exige licitação prévia — salvo em hipóteses excepcionais previstas em lei, o procedimento licitatório é exigível e imprescindível para a formalização dos contratos administrativos, seguindo devidamente todas as regras legais e os dispositivos preestabelecidos na Lei nº. 8.666/1993 e estabelecidos no edital do certame de licitação, a fim de proporcionar a devida legitimidade e o procedimento em prol do interesse público. Considerando os contratos administrativos, não apenas no sentido da Lei nº. 8.666/1993, há um sentido próprio e restrito, que, conforme Di Pietro (2015), abrange apenas ajustes e convenção entre as partes, no caso, a Administração Pública e a parte contratada, de acordo com o regime jurídico administrativo que derroga e tem cláusulas exorbitantes, não sendo do Direito comum, se- guindo totalmente as regras de publicidade do Direito Administrativo. Meirelles (1995, p. 194) menciona uma das características principais de todo contrato, conforme seu entendimento: 7Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei. De forma resumida, podemos considerar como características gerais dos contratos administrativos: consensualidade; formalidade; onerosidade; comutatividade. Meirelles (1995), ao conceituar contrato, esclarece que a origem do contrato administra- tivo é do campo do Direito Privado e que a Administração Pública, ao realizar negócios jurídicos, teve que se adaptar para celebrar, formalizar e se resguardar, juridicamente, ao consagrar os contratos públicos. A teoria geral dos contratos serve também para os contratos administra- tivos, além de utilizá-la para contratos de natureza do Direito Civil, Direito Comercial, Direito Empresarial e Direito Internacional público e privado. Meirelles (1995) atenta que todo contrato segue a regra do princípio lex inter partes, que, em tradução livre, diz que a lei serve entre as partes para ser observada e respeitada. Isso segue como regra geral em um contrato entre a Administração Pública e o particular. Todo contrato também segue o princípio pacta sunt servanda; ou seja, de que se cumpram todos os termos do contrato, que foi assinado, concordado e ratificado. Outro princípio decorrente é o rebus sic stantibus; ou seja, em tradução livre, “estando assim as coisas”. Assim, reconhece-se o dever moral e jurídico da manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato, devendo ser então promovida a recomposição do equilíbrio inicial, conforme Furtado (2013), em relação às características contratuais administrativas. Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo8 Por fim, a Administração Pública — por seguir regras estritas e normas legais e constitucionais determinantes de procedimentos de celebração dos contratos administrativos — está limitada nos requisitos legais rígidos na sua formalização e está obrigada a fixar as cláusulas de interesse público. Além disso, tem a prerrogativa de rescindir o contrato ou tomar providências para executar o contrato de acordo com as necessidades e a finalidade do interesse público. Para memorizar as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, basta seguir o esquema constante no link a seguir. https://qrgo.page.link/Cnkf1 As características gerais dos contratos administrativos não correspondem às cláusulas exorbitantes. Tais cláusulas exorbitantes correspondem às caracterís- ticas especiais dos contratos administrativos, o que vai enfatizar a presença da Administração Pública com o uso de seu poder de supremacia em relação à parte contratada. Por isso, terá privilégios contratuais quando alterar ou rescindir por conveniência, discricionariedade e necessidade de utilidade pública. 3 Características especiais dos contratos administrativos Os contratos administrativos têm características especiais, específi cas, por causa de sua relevância na relação do Poder Público com os particulares ou entes da própria Administração Pública. Essas características são: presença da Administração Pública; finalidade pública; forma prescrita em lei; natureza de contrato de adesão; natureza intuito personae; presença de cláusulas exorbitantes; mutabilidade. 9Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo As características especiais dos contratos administrativos são abordadas a seguir. Presença da Administração Pública com o Poder Público Nos contratos administrativos, a Administração Pública aparece com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular e são expressas precisamente por meio de cláusulas exorbitantes ou de privilégios ou de prerrogativas, uma vez que tais cláusulas tipifi cam a natureza pública, o poder supremo e imperial da Administração Pública e a garantia do interesse da fi nalidade pública. Finalidade pública Essa característica está presente em todos os atos e contratos da Administra- ção Pública, ainda que regidos pelo Direito Privado. Às vezes, pode ocorrer que a utilidade direta seja usufruída apenas pelo particular, como ocorre na concessão de uso de sepultura, mas indiretamente é sempre o interesse público que a Administração deve ter em vista, sob pena de desvio de poder. O caso do sepultamento adequado, nos termos da lei, é do interesse de todos e, por isso mesmo, colocado sob tutela do Poder Público. Obediência à forma prescrita em lei Para os contratos celebrados pela Administração Pública, encontram-se na lei inúmeras normas referentes à sua forma, o que é essencial não só por parte do interessado, mas também por parte da própria Administração Pública, com a devida fi nalidade de controle legal. Além de outras leis referentes a contratos específi cos, a Lei nº. 8.666/1993 (BRASIL, 1993) estabelece uma série de leis normativas referentes ao aspecto formal, dentro do princípio da legalidade. Essas leis serão abordadas a seguir. Característicase prerrogativas de Direito Público Administrativo10 Normas referentes às exceções dos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis Essas normas se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas e cartório de imóveis, sendo que os demais contratos serão lavrados nas repartições públicas adequadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus registros sistematizados e assinados. Assim, somente serão permitidos contratos verbais para pequenas compras de pronto pagamento, em que se estipula valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, II, a, da Lei de Licitações, que é o caso de licitação de convite em regime de adiantamento (BRASIL, 1993). Normas publicadas no Diário Oficial No prazo máximo de 20 dias a contar da data da assinatura do contrato e antes disso, o contrato não tem efi cácia. Se ultrapassado o prazo de 20 dias, sem publicação, o ajuste negociado deixa de adquirir efeitos e então perde a validade. As publicações dos contratos administrativos no Diário Ofi cial (seja da União, do Estado, do município, do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário) devem ser perfeitamente publicizados para o conhecimento de todos os cidadãos, ou seja, ser acessível a todos os interessados. Norma de formalização do termo de contrato Para todo contrato ter sua validade, deve ser formalizado com termo de con- trato, no qual vão ser estipuladas as cláusulas. Ora, o contrato é obrigatório em caso de concorrência e de tomada de preços, assim como nas dispensas e inexigibilidades compreendidas nas referidas duas modalidades de licitação em seu limite, sendo dispensável a critério da Administração Pública e inde- pendentemente de seu valor. 11Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo Norma de redação do termo de contrato ou outro instrumento equivalente As condições do instrumento convocatório licitatório deverão ser observadas, já que a Lei nº. 8.666/1993 (BRASIL, 1993) assim estabelece, a não ser que haja cláusula com dispositivo legal que não prevê a precedente licitação, sob pena de nulidade do contrato administrativo, pois, caso aconteça a contratualização que burle os demais licitantes, o contrato é nulo. Se o contrato for celebrado sem licitação, deve estar assim previsto na Lei das Licitações e no próprio edital para celebração do contrato administrativo, a fi m de obedecer aos termos do ato que o autorizou. Normas obrigatórias de cláusulas consideradas necessárias Conforme art. 55 da Lei nº. 8.666/1993 (BRASIL, 1993), determinadas cláu- sulas são consideradas regulamentares, principalmente as que se referem a: objeto contratual; forma de execução; rescisão; responsabilidade das partes; equilíbrio econômico contratual, principalmente preço e critérios de reajustamento. Não existe prazo indeterminado e há limite da duração contratual e vigência dos créditos orçamentários, exceto quanto (BRASIL, 1993): aos projetos contemplados nas metas do plano plurianual, que poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração Pública; à prestação de serviços a serem executados de forma contínua com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Admi- nistração Pública; ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, prorrogável por mais 48 meses após o início da vigência contratual; às hipóteses previstas de comprometimento de segurança nacional, compras de material para Forças Armadas, bens e serviços de complexidade tecno- lógica e alianças estratégicas de contratações para construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da Administração. Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo12 Procedimento legal A lei determina procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos, que podem mudar de uma modalidade para outra, o que compreende medidas como (BRASIL, 1993): autorização legislativa; avaliação; motivação; autorização pela autoridade competente; indicação de recursos orçamentários; licitação. A própria Constituição Federal contém exigências para o procedimento, que exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras, alienações e concessão de serviços públicos. A exigência é feita por leis ordinárias, como a Lei nº. 8.666/1993. Quanto aos recursos orçamentários, embora a sua indicação deva constar do contrato, as cláusulas necessárias são, na realidade, a verificação de sua existência para a Administração Pública, como a prévia averiguação de verbas para atender à despesa. O procedimento do contrato administrativo segue as regras e normas de procedimentos e processos administrativos como regra. Natureza de contrato de adesão As cláusulas dos contratos administrativos são fi xadas unilateralmente pela Administração Pública, quando há restrição da autonomia de vontade, não sendo o contrato, portanto, paritário entre as partes, ou seja, há uma parte de maior supremacia em relação à outra, no caso, o Poder Público. O contrato de adesão é decorrente do poder do Direito Público, que possui supremacia em relação ao Direito Privado, pois o Poder Público é o Estado, que deve agir de acordo com a fi nalidade pública. Natureza intuitu personae Todos os contratos por lei exigem ser fi rmados intuitu personae, ou seja, de acordo com as condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. É a condição da pessoalidade do contratado e da contratante nos contratos admi- nistrativos. Por isso, o art. 78, VI, da Lei nº. 8.666/1993 proíbe (BRASIL, 1993): 13Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto; a associação do contratado com terceiro; a cessão ou transferência, total ou parcial, salvo se expressamente previstas no edital da licitação e no contrato. Assim, são proibidas a fusão, cisão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato. Se descumpridas as regras do contrato intuito personae, a rescisão unilateral pode proceder. Presença de cláusulas exorbitantes As cláusulas exorbitantes não são comuns, ou seja, ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração Pública em relação à outra). As cláusulas exorbitantes colocam a Administração Pública em posição de supremacia sobre o contratado. Assim, as cláusulas exor- bitantes constam na Lei nº. 8.666/1993 (BRASIL, 1993). Um exemplo de cláusula exorbitante é a faculdade de exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras, que está prevista no art. 56, § 1º, da Lei nº. 8.666/1993 (BRASIL, 1993). Mutabilidade Um traço característico marcante do contrato administrativo é a sua mutabilidade, que decorre de determinadas cláusulas exorbitantes, ou seja, daquelas que confe- rem à Administração Pública o poder de alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público. A mutabilidade pode decorrer também por outras circunstâncias, como a aplicação das teorias do fato do príncipe e da imprevisão. O assunto é analisado por circunstâncias que fazem mutável o contrato administrativo e a consequência da referida mutabilidade, com o direito do contratado à manutenção de equilíbrio financeiro-econômico. O equilíbrio econômico-financeiro se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo do contratado e a contraprestação assegurada pela Administração Pública. Por isso, a contraprestação é assegurada por parte do contratado e não é devida pela Administração Pública, porque nem sempre Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo14 é a que paga em determinados contratos. É o usuário do serviço público que paga a prestação devida, por meio da tarifa. Um exemplo são os contratos de concessão de serviçopúblico. Meirelles (1995, p. 195) explica as características dos contratos administrati- vos, quando aborda suas características, distinguindo o contrato administrativo dos contratos do Direito Privado: O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. É consensual, porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque é remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste. Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui uma outra que lhe é própria, embora externa, qual seja a exigência da prévia licitação, só dispensável nos casos previstos em lei. Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do Direito Comum. Meirelles (1995) explica as características dos contratos administrativos, agregando características gerais às especiais, a fim de demonstrar a nítida diferença entre os contratos administrativos e os comuns do Direito Privado. Ele frisa as características da consensualidade, formalidade, onerosidade, comutatividade e personalíssima (intuitu personae), que são mais gerais dos contratos administrativos, que o autor entende que são substanciais. Depois, Meirelles (1995) aborda as características mais específicas, as especiais dos contratos administrativos, que são a exigência da prévia licitação, a supremacia da Administração na relação jurídica e a presença de cláusulas exorbitantes. As características gerais e especiais dos contratos administrativos complementam umas às outras, o que faz a tipificação jurídica ser exclusiva dos contratos da Administração Pública em seus negócios jurídicos. 15Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo Figura 1. Características dos contratos administrativos para melhor elucidação. Fonte: Contratos... (2019, documento on-line). Assim, os contratos administrativos, por possuírem características es- peciais, devem ser bem elaborados, celebrados com a devida atenção e bem observados, conforme a legislação e as normas que os regulamentam, a fim de não serem anulados ou extintos por invalidade ou ineficácia. Além disso, todo gestor público deve agir com eficiência e cuidado, pois o Poder Público deve primar pelo bom andamento dos negócios do Estado. Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo16 BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 17 fev. 2020. BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ l10406.htm. Acesso em: 17 fev. 2020. CONTRATOS administrativos. Blog Entendeu Direito, 2019. Disponível em: https://www.en- tendeudireito.com.br/topico/10/7/1/contratos-administrativos. Acesso em: 17 fev. 2020. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015. FURTADO, L. R. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu fun- cionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. 17Características e prerrogativas de Direito Público Administrativo DICA DO PROFESSOR É importante distinguir as características gerais das características especiais dos contratos administrativos, principalmente sobre a pessoalidade (característica intuitu personae). Também é preciso não confundir a característica da formalidade das características gerais com a característica da obediência à forma prescrita em lei das características especiais dos contratos administrativos. Na Dica do Professor, aprenda a distinguir e não confundir as características no estudo sobre prerrogativas do Direito Público e características dos contratos administrativos. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! SAIBA MAIS Para ampliar o seu conhecimento a respeito desse assunto, veja abaixo as sugestões do professor: Contratos administrativos: conceitos e características Nesta videoaula, o professor Roberto Rezende Amaral explica, de modo didático, os conceitos e as características dos contratos administrativos. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Contratos administrativos: características Nesta videoaula, a professora Luciana Correa, de modo resumido, aborda as características dos contratos administrativos. A aula deve ser vista como revisão dos estudos. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Características dos contratos administrativos Neste artigo, são abordadas as características dos contratos administrativos. O artigo complementa o estudo para fixação, compreensão e síntese. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Contratos administrativos Neste artigo jurídico, o professor José Carlos de Oliveira explana sobre a definição e as características dos contratos administrativos de modo aprofundado, didático e esclarecedor. Conteúdo interativo disponível na plataforma de ensino! Dos crimes contra a administração pública estrangeira e contra as finanças públicas APRESENTAÇÃO O objeto jurídico das infrações contra a administração pública estrangeira é a honestidade nas relações do comércio exterior, visando a uma economia mundial, que seja moralmente hígida, nas palavras de André Estefam (2018). No que concerne aos crimes de finanças públicas, busca- se proteger a higidez das contas públicas, a boa gestão da receita decorrente dos tributos, além do respeito à legalidade, probidade e moralidade. O sujeito passivo desses crimes é sempre o Estado. Nesta Unidade de Aprendizagem, você verá os crimes contra a administração pública estrangeira, bem como os contra as finanças públicas. Também, estudará o contexto histórico e a importância da tipificação desses delitos, bem como a análise de cada tipo penal, verificando uma análise jurisprudencial nesse tipo de delito. Bons estudos. Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Reconhecer a importância do estudo dos crimes contra a administração pública estrangeira e as finanças públicas. • Analisar os tipos penais dos crimes contra a administração pública estrangeira e as finanças públicas. • Explorar a jurisprudência dos tribunais superiores acerca dos crimes contra a administração pública estrangeira e as finanças públicas. • INFOGRÁFICO Para a compreensão dos crimes praticados contra a administração pública estrangeira (arts. 337- B ao 337-D) do Código Penal, é necessário atentar-se ao conceito de funcionário público estrangeiro. Desse modo, você verá, no Infográfico, o conceito previsto no próprio
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