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1 DIREITO DO CONSUMIDOR PROFESSOR: AURISVALDO MELO SAMPAIO ALUNA: NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES LEIA ATENTAMENTE AS INSTRUCÕES ABAIXO: I. Leia atentamente o enunciado de cada questão, pois a compreensão deste integra a avaliação; II. A avaliação levará em consideração a linguagem utilizada (clareza, uso adequado de termos técnicos e correção gramatical); III. As respostas devem ser digitadas em fonte times new roman ou arial, tamanho 12; IV. A postagem das respostas deve ser realizada em arquivo do tipo “PDF”; V. A pontuação de cada questão e o número máximo de linhas admitido para as respostas estão previstos antes dos respectivos enunciados; VI. Atente para o limite máximo de linhas para as respostas. As que excederem o máximo não serão consideradas; VII. As respostas devem ser autorais. A partir das aulas, da legislação e da pesquisa em fontes doutrinárias ou jurisprudenciais, responda em forma de texto; VIII. Em caso de respostas idênticas de alunos distintos, as respostas de ambos serão zeradas; IX. Quando for o caso, as respostas devem apresentar as respectivas citações ou referências dentro das normas da ABNT (n. 6023); X. As questões que apresentarem como respostas transcrições de textos sem a devida referência serão desconsideradas para correção, ou seja, será atribuída nota zero para a questão. Sobre este tópico, para mais informações, consulte a cartilha “Cartilha Plágio (Links para um site externo.). Q U E S T Õ E S 1. (5 pontos – 30 linhas) Joana, modesta vendedora de acarajés do bairro de São Caetano, adquiriu um pequeno fogareiro junto à grande rede varejista “Topa Tudo por Dinheiro”, objetivando, com o referido bem, fritar os quitutes que produz. Dias após a compra, o equipamento parou de funcionar, obrigando Joana a solicitar conserto do bem, todavia, sem que fosse atendida. Joana, que pretende ajuizar ação relativa ao assunto contra “Topa Tudo por Dinheiro”, pode ser considerada consumidora para o fim de aplicação, em seu favor, das normas do CDC nessa demanda? Responda http://ead.uva.br/filemanager/file/11/Cartilha_plagio.pdf 2 fundamentadamente, cotejando a hipótese apresentada pela questão com as teorias relativas ao conceito de consumidor. 2. (5 pontos – 20 linhas) O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em decisão unânime, proferiu acórdão onde considerou tratar-se de relação de consumo cirurgia realizada por hospital particular, mediante convênio com o SUS, que custeou o procedimento, em que fora cometido erro médico, consistente no esquecimento de agulha no corpo do paciente. Abaixo, transcreve-se a ementa do julgado referido nesta questão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ATENDIMENTO REALIZADO POR MÉDICO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO VERIFICADA. REMUNERAÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA VERIFICADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 6º, VIII, DO CDC. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR – 10ª C. Cível – AI 1664368-4 – Curitiba – Rel. Guilherme Freire de Barros Teixeira – Unânime – J. 27,07,2017). Analise, à luz da doutrina e jurisprudência dominantes, particularmente do Superior Tribunal de Justiça, a decisão acima. 3 Questão 1) Do conceito de consumidor, sobre o elemento teleológico, surge a necessidade de se discutir o que seria, pois, “destinatário final”, haja vista a grande abertura do termo. Primeiramente, a Teoria Maximalista conforma-se com a destinação final fática (ou meramente fática), em que ser destinatário final fático é adquirir o bem para si próprio (ou até mesmo para dar a alguém), mas sem ânimo de especulação, sem intuito lucrativo. Assim, aquele que adquire o bem com o objetivo de repassá-lo para outrem onerosamente, não é considerado consumidor. Em prosseguimento, para a Teoria Finalista, para ser consumidor não basta ser destinatário final fático, pois é também preciso ser destinatário final econômico (adquirir o bem para sim, sem ânimo de intermediação lucrativa, objetivando retirá-lo do ciclo econômico, isto é, sem o objetivo de utilizá-lo como meio de produção). Por fim, para a Teoria Finalista Mitigada, consumidor é aquele que se vale de um bem como destinatário final fático e econômico. Todavia, essa teoria prever a possibilidade de mitigação, quando no caso concreto restar clara a condição de vulnerabilidade na relação entre o potencial consumidor e o potencial fornecedor. De um modo geral, as normas do CDC irão incidir a determinados consumidores profissionais, desde que se demonstre a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica destes. Da análise do caso de Joana, considerando que ela adquiriu um pequeno fogareiro junto à grande rede varejista “Topa Tudo por Dinheiro”, objetivando com o referido bem fritar os quitutes que produz, tem-se que para Teoria Maximalista ela seria considerada consumidora, uma vez que adquiriu o fogareiro para si, sem o intuito de repassá-lo onerosamente. Por outro lado, para a Teoria Finalista, Joana não seria considerada consumidora, pois adquiriu o fogareiro para fazer parte de sua linha de produção (fritar os acarajés que irá vender). Por fim, pela ótica da Teoria Finalista Mitigada, considerando sua condição de vulnerabilidade em face do fornecedor do fogareiro, é também considerada consumidora, visto que a própria questão sublinhou o fato dela ser uma pequena vendedora de acarajés e a “Toda Tudo por Dinheiro” uma grande rede varejista, provando sua condição de vulnerável nesta relação. Assim, considerando que a teoria adotada hoje pelo STJ é a Teoria Finalista Mitigada, no caso em comento, Joana seria sim consumidora. Isto posto, resta configurada a incidência das normas do CDC na situação narrada, caracterizando relação jurídica de consumo por equiparação. 4 Questão 2) Da análise da decisão, tem-se que esta não encontra respaldo à luz da doutrina e jurisprudência predominante hoje. Isso porque, no caso em comento tem-se um convênio entre a iniciativa privada e o poder público, tratando-se de um serviço público (saúde pública) custeado por impostos, os quais não caracterizam relação de consumo, uma vez que não são prestados mediante remuneração. Sobre o tema, nas palavras da min. Nancy Andrighi,1, “não há dúvidas de que, quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui serviço público social”. Em igual sentido, o STF entendeu que: “o hospital privado que, mediante convênio, se credencia para exercer atividade relevância pública, recebendo, em contrapartida, remuneração dos cofres públicos, passa a desempenhar o múnus público. O mesmo acontecendo com o profissional da medicina que, diretamente, se obriga com o SUS.2” Assim, uma vez equiparado a serviço público social, resta permitida a análise sob a ótica da remuneração dos serviços e a caracterização ou não da relação de consumo (tal qual apontou-se em linhas acima). Ademais, tanto o STF quanto o STJ já se posicionaram em entender que o médico contratado de hospital conveniado ao SUS, que presta atendimento à pessoa acobertada por esse sistema, equipara-se a funcionário público3. Em suma, tem-se no caso concreto um serviço público indivisível e universal (uti universi), que enseja o afastamento das normas do CDC, e uma análise sob a ótica cível e criminal. Por fim, frisa-se que, ainda quanto aos serviços públicos, as normas do CDC somente incidirão quando se tratar de serviços remunerados por tarifas, situação que caracterizará relação deconsumo (o que não é o caso da questão acima). 1Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial nº 1.771.169-SC. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=110011816&nu m_registro=201802586154&data=20200529&tipo=91&formato=PDF. Acesso em 21 de setembro de 2021. 2 Supremo Tribunal Federal (STF). Recurso Ordinário em Habeas Corpus – HC nº 90523 ES. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627632/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-90523-es-stf. Acesso em 21 de setembro de 2021. 3 HC 88.576/RS, Quinta Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 02/03/2009; HC 30.932/RS, Sexta Turma, julgado em 16/11/2004, DJ 06/12/2004 ; HC 97.710/SC, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe de 30/04/2010; RHC 90.523/ES. https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=110011816&num_registro=201802586154&data=20200529&tipo=91&formato=PDF https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=110011816&num_registro=201802586154&data=20200529&tipo=91&formato=PDF https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627632/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-90523-es-stf