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1 A INSERÇÃO DO DIÁLOGO COMPETITIVO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ATRAVÉS DA LEI DE LICITAÇÕES N° 14.133/2021 Wesley Gabriel Zolet Hurki1 Resumo O presente trabalho tem como objetivo apresentar os principais aspectos do diálogo competitivo como nova modalidade licitatória, que teve sua inserção no ordenamento jurídico por meio da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos n° 14.133/2021, buscando modernizar as regras licitatórias vigentes. Com o objetivo de entender como se deu este processo, parte-se de digressão histórica com o objetivo de compreender as origens do instrumento no direito estrangeiro e contextualizar sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, realiza-se exposição de como o diálogo competitivo está previsto na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos n° 14.133/2021 e as perspectivas que foram trazidas com a sua inclusão. Desta forma, a metodologia geral optou por método dedutivo. No que tange aos procedimentos empregados, foram utilizados a pesquisa bibliográfica e documental, através da leitura de fichamentos de livros, artigos científicos e opiniões relacionadas ao tema. A conclusão apresentada é de que o diálogo competitivo é uma ferramenta apta a estabelecer uma nova fase na relação entre a Administração Pública e o setor privado, atendendo de fato os anseios da atualidade. O estudo tem como pretensão debater e estimular a análise dessa nova modalidade licitatória. Palavras-chave: Licitações. Diálogo Competitivo. Lei n° 14.133/2021. 1. INTRODUÇÃO As licitações e contratos da Administração Pública tem sido cada vez mais objeto de estudos e apontamentos críticos pela doutrina e pela sociedade em geral. Os avanços tecnológico-informacionais que ocorreram nos últimos anos não afetaram somente os relacionamentos privados, mas também realizaram mudanças na interação público-privada. O diálogo competitivo trata-se de uma nova modalidade licitatória inserida por meio da Lei n° 14.133/2021, sendo fruto dessas transformações que apontaram para a necessidade de mudanças. 1 Aluno da Graduação em Direito do Centro Universitário UniDomBosco. Artigo científico apresentado na disciplina de Orientação de Monografia II, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Me. Mara Angelita Nestor Ferreira. 2 Contudo, é evidente que apenas a alteração ou implementação de um novo instrumento jurídico talvez não seja suficiente para atender às necessidades de evolução. O diálogo competitivo é o ponto principal deste artigo, tendo em vista que se constitui numa modalidade que promove a flexibilização, modernização e transparência no que tange ao modus operandi do ordenamento jurídico brasileiro. Este trabalho tem como objetivo apresentar o entendimento da Nova Lei de Licitação, Lei n° 14.133/2021, bem como apresentar as principais mudanças que a nova lei trouxe em comparação a Lei nº 8.666/1993. Será averiguada a forma como a abordagem do diálogo competitivo está previsto na legislação brasileira e as perspectivas que trazem a nova modalidade licitatória. Com intuito de entender o diálogo competitivo, será realizado neste trabalho a digressão histórica para compreender as origens do instrumento no direito estrangeiro e como se deu sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro. Também será exposto como a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021 prevê o diálogo competitivo e as novas perspectivas que sua inclusão possibilitará. Referente aos procedimentos utilizados, foi utilizado o método dedutivo, pesquisa bibliográfica e documental relacionado ao tema como procedimento. O primeiro capítulo abordará o contexto histórico do diálogo competitivo para que se possa entender os pontos convergentes e relevantes relacionados ao tema, apresentando ainda as modalidades licitatórias e a introdução do diálogo competitivo no Brasil, levando-se a um melhor entendimento sobre a Administração Pública e a licitação como um procedimento administrativo. Tratando ainda sobre a aplicação e a vigência da nova lei, quais os objetivos da licitação na orientação do procedimento administrativo juntamente e o processo de licitação. Nesta esteira, também será realizada a comparação e as diferenças da lei anterior com a nova lei, visto que a revogação ocorrerá apenas depois de decorridos 2 (dois) anos da publicação. O capítulo seguinte exporá as divergências nas modalidades da Nova Lei de Licitações, tendo como foco principal o diálogo competitivo, seus critérios e as fases licitatórias. Desta forma, o trabalho abarcará a origem dessa modalidade licitatória no direito estrangeiro, assim como realizar um estudo acerca da nova lei e apresentar as perspectivas trazidas para o ordenamento 3 jurídico brasileiro, esperando, assim, fomentar a discussão sobre esta nova modalidade licitatória e contribuir para o desenvolvimento de estudo acerca do tema. 2. CONTEXTO HISTÓRICO DA MODALIDADE LICITATÓRIA DO DIÁLOGO COMPETITIVO Antes de aprofundar os estudos acerca da nova modalidade licitatória dentro do ordenamento jurídico brasileiro, é necessário entender qual foi o contexto histórico e os pontos relevantes acerca do tema, pois a análise de sua incorporação necessita de constatações acerca do que ocorreu anteriormente. Logo, este capítulo será dividido em dois subcapítulos que tratam sobre o diálogo competitivo no cenário europeu para que sejam compreendidas suas raízes e, posteriormente, será abordado o cenário licitatório brasileiro para demonstrar como emergiu no momento atual. 2.1 O CENÁRIO EUROPEU E O DIÁLOGO COMPETITIVO Faz-se muito importante analisar as origens do diálogo competitivo para que se possa entender seu instituto. A diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho foi onde regulamentou-se pela primeira vez essa modalidade licitatória, que veio acompanhada de vários anseios de mudança no que tange às contratações públicas e à necessidade de alteração do cenário de contratações públicas na Europa. A necessidade de ocorrer flexibilização e admissão de maior diálogo entre a Administração pública e o setor privado foi anteriormente retratada no Livro Verde em 19962, que discutia a fase antecedente ao lançamento do concurso e complexidade de projetos envolvidos nas redes transeuropeias de transportes. 2 EUR-LEX. Glossário das sínteses: Livro Verde. [s.l.; s.n.]. Disponível em: https://eurlex.europa.eu/summary/glossary/green_paper.html?locale=pt. Acesso em out. 2021. 4 Passou a haver reconhecimento da Comissão de que as inovações e soluções de casos de maior complexidade necessitavam de um maior diálogo técnico licitatório, e com isso, em 1998, passou a se estimular a modernização e flexibilização das práticas licitatórias, levando à Comissão das Comunidades Europeias a anunciar modificação nas diretrizes vigentes naquele período. Essa modificação passou a ser denominada de diálogo competitivo ou diálogo concorrencial, destinado a casos onde adjudicantes conhecem o setor, mas desconhecem a forma adequada de satisfazer suas necessidades.3 Neste cenário, junto com o diálogo competitivo foram realizadas outras mudanças no âmbito de contratos públicos europeus, em vista do caráter meramente reflexivo do Livro Verde e a natureza propositiva da Comissão regulamentada pelo Parlamento Europeu e o Conselho a Diretiva 2004/18/CE. Adiante, é preciso observar as intenções do legislador europeu que foram ressaltadas nos "considerando", quando foi realizada a normativa 2004, com o objetivo de fomentar o uso de meios eletrônicos, a busca de maior concorrência, efetividade, publicidade, transparência, celeridade, flexibilização principalmentenos casos e formação de central de compras para as entidades adjudicantes e como maior simplificação e modernização de práticas adjudicatórias. O diálogo competitivo, previsto no artigo 29 da Diretiva de 2004/18/CE, deu-se como forma de flexibilizar o processo licitatório para os casos que envolvem contratos com certo nível de complexidade, utilizando-se de forma residual, ou seja, empregando somente se o concurso, limitado ou público não permitir adjudicação do contrato, valendo-se, assim, a proposta econômica mais vantajosa àquela Administração local. Analisando o artigo 1º, item 11, alínea "c" da Diretiva, é possível inferir que são denominados “particularmente complexos" aqueles contratos públicos onde a entidade adjudicante não está em condições de definir meios técnicos adequados, em detrimento de exigências funcionais, específicas ou de desempenho, ou que não existem condições para realizar montagem jurídica ou financeira do projeto. Logo, as deficiências a serem sanadas se relacionam ao 3 COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Os contratos públicos na União Europeia. Bruxelas: [s.n.], 11 de março de 1998, p. 08. Disponível em: http://www.contratacaopublica.com.pt/xms/files/Documentacao/Comunicacao_CE_COM-1998- _143_final.PDF. Acesso em out. 2021. 5 objeto complexo a ser contratado, de forma específica com a definição do que contratar. Este instituto pode ser dividido em três fases de maior relevância, que são: fase qualificatória, fase dialógica e fase competitiva. Os candidatos são escolhidos conforme o que está previsto no artigo 44 a 52 da Diretiva de 2004. Na segunda fase, os escolhidos levam seus projetos e são realizados debates com o objetivo de definir e identificar as formas que tem maior probabilidade de satisfazer às necessidades da Administração Pública. E na última fase aqueles aprovados na anterior apresentarão as propostas finais baseando-se nas soluções apresentadas e especificadas no referido diálogo. Com as disposições da Diretiva o diálogo competitivo foi adotado na legislação interna dos principais países da União Europeia, com a França com o Código de 2006, o Reino Unido com o Regulamento de Contratos Públicos de 2006, a Espanha através da Lei n° 30/2007, a Alemanha com o Ato Contra as Restrições de Concorrência, Portugal por meio do Código de Contratos Públicos de 2008 e Itália com o Código de Contratos Públicos de 2006. No entanto, mesmo com a previsão legal em vários países, a utilização dessa modalidade licitatória não era unânime entre os Estados-Membros da União Europeia, visto que, cada qual tinha suas particularidades jurídicas e sociais. Diante disso, no ano de 2014, precisamente em 26 de fevereiro, o Parlamento e o Conselho Europeu vieram com a Diretiva 2014/24/EU que revogou a Diretiva Anterior 2004/18/CE. Na Diretiva de 2014 os "considerando" foram mais explicativos e menos principiológicos, no entanto, as intenções do legislados continuavam sendo parecidas com as anteriores, visando a modernização, flexibilização e maior concorrência. O diálogo competitivo foi mantido e incentivado, visto que teve sucesso em casos específicos de dificuldade da Administração Pública. O artigo 26, item 4, da Diretiva de 2014, dividido em suas alíneas, em que a alínea “a” trata sobre as obras, fornecimento ou serviços que preencham um ou mais critérios das sublíneas resumidas a seguir: I. Trata dos casos onde as necessidades do adjudicante não poderão ser satisfeitas sem adaptação de soluções de disponibilidade fácil; II. São compreendidos os casos de concessão, solução ou serviços inovadores, III. São considerados os casos onde a negociação prévia do contrato é fundamental, tendo em vista as circunstâncias associadas à sua natureza, complexidade, montagem jurídica e financeira ou riscos relacionados, 6 e; IV. Casos onde as especificações técnicas não podem ser definidas de maneira precisa. A alínea "b" prevê os casos em que o concurso, limitado ou público, de obras, fornecimento ou serviços tiverem somente propostas inaceitáveis ou irregulares. Considerando o que foi abordado no presente trabalho, infere-se que essa modalidade de licitação é utilizada nos casos em que Administração Pública encontra alguma dificuldade técnica, financeira ou jurídica para definir o objeto de interesse da contratação. O procedimento concorrencial de negociação é previsto no artigo 29 da Diretiva 2014/14/EU e visa solucionar como escolher o objeto, definindo critérios para analisar e julgar da melhor forma possível as propostas. Sobre o tema, Kirby (2008 apud Farinho, 2016) explica: (...) a Administração (sabe o que quer), isto é, tem uma necessidade a prover e sabe como a deve prover. Sente, no entanto dificuldades [...] em fechar completamente o contrato sem uma negociação definitiva com os concorrentes, que lhe permita chegar a uma solução integrada num cenário em que os aspetos submetidos à concorrência são inúmeros.4 Analisando o disposto no item 4 do artigo 26 da Diretiva de 2014, evidencia-se que, os apontamentos das subalíneas I, II e III da alínea "a" são as que abordam as dificuldades de definição do objeto a ser contratado em detrimento da complexidade e, assim, são propícias ao emprego do diálogo competitivo. A forma procedimental do diálogo competitivo trazida pela Diretiva 2014/24/EU se assemelha a como previa a Diretiva 2004/18/CE, dividindo novamente assim a modalidade licitatória em três etapas: qualificação, diálogo e competição. Na fase qualificatória se escolhem as entidades adjudicatórias, de acordo com o previsto no capítulo II, sobre condição de procedimento nos artigos 56 ao 66 da Diretiva de 2014, destacando-se o que traz o artigo 58 da Diretiva que aborda os critérios da seleção de licitantes é semelhante ao que previa a Lei n° 8.666/1993. Os que preencherem os requisitos são qualificados e passam para a próxima fase, podendo ainda a Administração Pública limitar o número de candidatos. 4FARINHO, Domingo Soares. Contratação pública e inovação: uma reflexão lusófona a partir do caso português. II Congresso Internacional de Contratação Pública. [s. l.; s. n.], 2016, p. 08. 7 A fase seguinte é quando os diálogos entre a Administração Pública e o setor privado ocorrem com o objetivo de definir o objeto e as necessidades de ambos e, assim, se dá a flexibilidade do diálogo competitivo, visto que, é onde são debatidas as melhores soluções para suprir o que a estrutura pública necessita. A terceira fase é a competitiva ou concorrencial onde são apresentadas as propostas finais dos concorrentes com base no que foi apresentado na fase de diálogo, sendo que elas serão avaliadas conforme a que for mais vantajosa economicamente para o Poder Público. Por fim, foi possível concluir que o diálogo competitivo tem origem no direito europeu pela necessidade de flexibilização e modernização das práticas adjudicatórias complexas. Não obstante, viu-se que o diálogo competitivo difere do procedimento concorrencial e tem base na utilização de casos onde o Poder Público encontra dificuldade de prever a melhor solução para suprir seus interesses através das compras públicas. Via de regra o diálogo competitivo é um procedimento vagaroso, custoso e burocrático, e apenas na fase de diálogo é que ele consegue alcançar o propósito ao qual foi criado. 2.2 MODALIDADES LICITATÓRIAS E A INSERÇÃO DO DIÁLOGO COMPETITIVO NO DIREITO BRASILEIRO A administração pública é um conceito da área do direito que trata de um conjunto de agentes, órgãos e serviços que são definidos pelo Estado para que se realize a gestão de áreas da sociedade como: saúde, educação, segurança etc. Isto é, busca trabalhar em prol do interesse público e dos direitos einteresses do cidadão. Segundo Meirelles (1996) “A administração Pública, por suas entidades estatais, autárquicas e empresariais, realiza obras e serviços, faz compras e aliena bens. Para essas atividades precisa contratar"5. Nesse aspecto, Figueiredo (2002) expõe que: O poder público, para desenvolver as atividades de prestação de serviços públicos, necessita contratar empresas privadas, profissionais liberais, pessoas físicas 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as Leis n° 8.666, de 21.6.1993, com as alterações introduzidas pelas Leis n° 8.883, de 8.6.1994, n° 9.032, de 28.4.1995, n° 9.648, de 27.5.1998 e n° 11.196, de 21.11.2005. 14. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. 8 ou jurídicas, que lhe forneçam bens e serviços úteis, em certames nos quais a participação dos licitantes exige, por parte do poder público, um tratamento igualitário para todos eles, visando selecionar para a Administração Pública, a proposta que lhe for mais vantajosa.6 A licitação Pública é definida como o procedimento administrativo através do qual o Poder Público seleciona a proposta mais vantajosa para realizar um contrato com o fim de suprir seus interesses e necessidades. O exímio professor Marçal Justen Filho (2014), define a licitação como: A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência especifica.7 O processo licitatório foi apontado primeiramente pelo Decreto n° 2.926 de 14 de maio de 1862, chamado de "Regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Pública", mesmo não utilizando o termo "licitação" ele regulamentava que eram necessários realizar certames para a aquisição de objetos e o fornecimento de serviços para o interesse público. Após, na República, foi promulgado o Código de Contabilidade da União, Decreto-Lei n° 4.536 com objetivo de organizar as contas públicas. Logo, com o referido decreto, passou-se a se desenhar o que hoje é o trâmite do processo licitatório administrativo. Com a Constituição da República Federativa de 1988, as licitações alcançaram um novo patamar. A Constituição trouxe no artigo 37 os princípios que norteiam a Administração Pública, como a impessoalidade, legalidade, moralidade e publicidade, prevendo no inciso XXI: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá 6 FIGUEIREDO, José Reinaldo. Licitações Públicas para principiantes. Florianópolis: Insular, 2002. P. 183. 7 JUSTEN, Filho Marçal. Comentários á lei de licitações e contratos administrativos. 16. Ed. Ver., atual. eampl..—São Paulo : Editora Revista dos tribunais, 2014. 9 as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.8 Após diversos debates acerca do processo licitatório, em junho de 1993, foi promulgada a Lei nº 8.666, trazendo regulamentação para o disposto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, instituindo normas para as licitações e contratos da Administração Pública, dando providências sobre o tema. Referente às modalidades licitatórias, a Lei nº 8.666/1993 previa cinco espécies: concorrência, tomada de preços, convide, concurso e leilão. No ano de 2002 incluiu-se a modalidade denominada de pregão, através da Lei nº 10.520, e, no ano de 2011 a Lei nº 12.462 incluiu o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), e só em 2019 sendo regulamentado o pregão eletrônico através do Decreto Federal n° 10.024. Com a Lei em 1993, foram promulgadas emendas que traziam alterações para a Lei nº 8.666/1993 e, por conseguinte, inovações como o acréscimo de novas modalidades licitatórias. Foram importantes mudanças, como a Lei das concessões e permissões de serviços públicos (Lei nº 8.987/95), a Lei das parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/04), a Lei de licitações e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por meio de agências de propaganda (Lei nº 12.232/2010) e a Lei de licitações das empresas estatais (Lei n° 13.303/16). Observando os aspectos históricos que inseriram a modalidade licitatória do diálogo competitivo no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Nova Lei de Licitações e Contratos Públicos, de acordo com Ronny Charles Lopes de Torres (2021): (...) a Lei nº 14.133/2021, embora tenha repetido parcialmente a plataforma da anterior Lei Geral de Licitações, trouxe interessantes inovações que demonstram uma tendência de mudanças no modelo seletivo e contratual da Administração Pública brasileira. Uma das inovações que deixa candente esta intenção de mudança foi a inclusão da modalidade diálogo competitivo.9 8 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 2020. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em out. 2021. 9 TORRES, Ronny Charles Lopes. Leis de Licitações Pública Comentadas. 12 edição. Editora Juspodvm. 2021. 10 Essa modalidade representa a mudança que se quer na Administração Pública e se diferencia das modalidades tradicionais pelo fato de possuir uma natureza dialógica que será versado no próximo capítulo. 3. NOVA LEI DE LICITAÇÕES E O PROCEDIMENTO DO DIÁLOGO COMPETITIVO A lei de licitações atual foi aprovada pelo Congresso Nacional no final do ano de 2020, contudo já estava em trâmite desde o ano de 2013. Este projeto teve origem em uma comissão especial do Senado e passou por três reformulações até chegar ao modelo atual. A nova lei teve como objetivo operar mudanças e substituir a Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/2011), modificando as normas acerca dos sistemas de contratação da Administração Pública. A nova lei estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos que serão aplicadas a toda Administração Pública direta, autárquica e fundacional de todos os entes federativos, estando inclusos os Fundos Especiais e Entidades Controladas direta e indiretamente pela Administração Pública. As licitações não são aplicáveis aos contratos administrativos que envolvem empresas estatais (Públicas e Sociedades de Economia Mista) que permanecem no regime da Lei nº 13.303/2016. Destarte, o artigo 191 da Nova Lei de Licitações prescreve que a mesma entrou em vigor assim que foi sancionada pelo Presidente da República, não havendo vacatio legis, ou seja, sua vigência foi imediata podendo ser aplicada pela administração imediatamente. Desta feita, o prazo de 2 (dois) anos após sua publicação foi dado para revogar as leis atuais que contém regras sobre licitações, sendo a mesma lei durante 2 (dois) anos vigente juntamente com as antigas, podendo, assim, a Administração Pública aplicar qualquer dos regimes que melhor suprir. Porquanto, é possível realizar licitações tanto no modelo antigo, como no novo regime. De acordo com o artigo 191 da Lei n° 14.133/2021, vejamos: 11 Art. 191 [...] § 2º Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput doart. 190, a Administração poderá optar por licitar de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos escolhida deverá ser indicada expressamente no edital, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.10 No que tange aos contratos e seu regime de transição, este deverá seguir o processo da licitação, visto que, o contrato é vinculado à contratação, mesmo que se tenha passado o prazo do contrato será seguido o que foi adotado anteriormente. A tabela a seguir especifica as modalidades licitatórias previstas no artigo 6º da nova lei e aplicabilidade: MODALIDADE CABIMENTO Concorrência (art. 6º, XXXVIII c/c art. 29) Contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e obras e serviços de engenharia e arquitetura; Contratação de bens e demais serviços considerados especiais. Concurso (art. 6º, XXXIX) Escolha da melhor técnica e melhor conteúdo artísticos, previstos anteriormente na lei de RDC. Leilão (art. 6º, XL) Alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos. Pregão (art. 6º, XLI, c/c art. 29) Obrigatoriamente utilizado para contratação de bens e serviços comuns, assim considerados os que possuem padrões de desempenho e qualidade aptos a serem 10 ______. Lei nº 14.133, de 1º de Abril de 2021.Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.133-de-1-de-abril-de-2021-311876884 Acesso em out. 2021. 12 objetivamente definidos no edital através de especificações usuais de mercado. O pregão não pode ser utilizado para licitar obras e serviços de engenharia. Diálogo Competitivo (art. 6º, XLII, c/c art. 32) O diálogo competitivo é utilizado nas contratações com objeto complexo ao ponto da Administração Pública precisar do auxílio do mercado para desenvolver alternativas com o intuito de atender as necessidades públicas a serem supridas pelo contrato. Salienta-se, no entanto, que, não serão abordadas com maiores detalhes as demais modalidades licitatórias, tendo que o objeto deste estudo é a modalidade do diálogo competitivo, que foi uma das maiores novidades trazidas pela Nova Lei de Licitações e Contratos, uma vez que se baseou no modelo da União Europeia, tendo como função oferecer soluções para as compras complexas da Administração Pública, através do diálogo público- privado. 3.1 DIÁLOGO COMPETITIVO O diálogo competitivo é uma nova modalidade licitatória prevista na Lei nº 14.133/2021, inspirada na modalidade "diálogo concorrencial" da Diretriz 24, de 2014 da União Europeia e em legislações internacionais como o Código de Contratos Públicos de Portugal. De acordo com o professor Rafael Sérgio Lima de Oliveira, um dos maiores estudiosos do diálogo competitivo no Brasil, nos ensina: A novidade é o diálogo competitivo, cujo escopo é a adjudicação de contratos dotados de complexidade técnica, jurídica ou financeira. Trata-se de um instituto oriundo do Direito Europeu cujo foco inicial foi incentivar os Estados-Membros da União Europeia a promoverem parcerias público-privadas, as PPP'S. A ideia subjacente nessa modalidade de licitação é a de que o setor 13 privado pode contribuir para as soluções públicas. Por isso, ele é apropriado para aquelas situações nas quais o poder público sabe da sua necessidade, mas não sabe como supri-la. No diálogo competitivo, o objeto da contratação é concebido no curso da licitação. [...] Essa modalidade é apta para casos complexos, sendo, por isso, de aplicação restrita. Na Europa, poucos são os países que se valem dessa espécie de procedimento, apesar de o terem positivado no seu direito interno. Ele é bastante utilizado na Inglaterra e na França.11 Como consignado na referência supra, o diálogo competitivo é uma modalidade apta para contratações mais complexas ou independentes da complexidade, aquelas em que a Administração Pública possui incertezas sobre a definição da pretensão contratual. Isto posto, ela se apresenta como um instrumento interessante na realização do diálogo entre o setor público e o setor privado que auxilia na identificação da melhor solução para se atender à pretensão contratual. O diálogo competitivo tem como função principal identificar os meios que podem satisfazer as necessidades públicas, em que o diálogo publicado com os licitantes pré-selecionados possa definir a melhor forma de atendimento à pretensão contratual, e na fase competitiva, escolher o parceiro privado apto a atendê-la. De acordo com o artigo 32 da Lei nº 14.133/2021, a modalidade diálogo competitivo será restrita a contratações em que a Administração: Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado,e; c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; 11 Oliveira, Rafael Sérgio Lima de. O diálogo competitivo do projeto de lei de licitações e contrato brasileiro. Disponível em http://licitacaoecontrato.com.br/assets/artigos/artigo_download_2.pdf Acesso em out. 2021. 14 O texto encaminhado pelo Senado ainda previa uma terceira hipótese no inciso III, onde a modalidade seria aplicável quando os modos de disputa aberto e fechado não permitissem apreciação adequada das variações entre propostas. O professor Ronny Charles Lopes de Torres explica que: O referido inciso trazia disposição estranha à lógica do diálogo competitivo, que é, na verdade, uma modalidade de licitação voltada para contratações nas quais a Administração não tem condições de definir por si só a solução para as suas necessidades, inexistindo relação com eventual dificuldade em relação ao julgamento na licitação. [...] Essa contradição foi identificada e criticada pela doutrina, durante a tramitação do Projeto de Lei, que observou inadequada mescla de pressupostos das modalidades europeias do diálogo competitivo e do procedimento por negociação.12 Nesta esteira, o inciso III foi vetado pelo Presidente da República. No que tange ao procedimento do diálogo competitivo o doutrinador Rafael Sérgio de Oliveira explica que: A peculiaridade desse procedimento é que antes do julgamento das propostas há uma etapa de qualificação técnica e econômico- financeira e outra de diálogo com os candidatos. A qualificação e julgamento das propostas pouco se diferem do que existe na concorrência na forma como regulada hoje, sendo a fase de qualificação, digamos assim, equivalente à habilitação técnica e econômico-financeira. Na etapa do diálogo, cada candidato apresenta a sua solução à Administração. Reparemos que se trata de diálogo mesmo, pois cada licitante apresenta sua proposta de objeto do contrato de maneira individualizada para a Administração. Escolhida a solução parte-se para o julgamento das propostas, que deve ocorrer de acordo com um dos critérios de julgamentos previstos no PL.13 A modalidade do diálogo competitivo é dividida em três etapas: a) Publicação do edital e fase de pré-seleção de licitantes; b) Fase de diálogo com os licitantes pré-selecionados;c) Publicação do edital da fase competitiva. 1ª Etapa Pré-seleção Na fase de pré-seleção é realizada a seleção prévia dos candidatos aptos a participar do 12 TORRES, Ronny Charles Lopes. Leis de Licitações Pública Comentadas. 12 edição. Editora Juspodvm. 2021. 13 Oliveira, Rafael Sérgio Lima de. O diálogo competitivo do projeto de lei de licitações e contrato brasileiro. Disponível em http://licitacaoecontrato.com.br/assets/artigos/artigo_download_2.pdf Acesso em out. 2021. 15 certame, conforme critérios de qualificação previamente estabelecidos em edital. Por força do inciso I, § 1º, do art. 32 da Lei nº 32.133/2021, o procedimento se inicia com a divulgação do edital, contendo, necessariamente, as "necessidades e as exigências" da Administração, a fim de que o mercado compreenda os termos do diálogo, e, assim, manifeste interesse na participação. O mesmo inciso I estabelece o prazo mínimo de divulgação do ato convocatório de 25 (vinte e cinco) dias úteis. Frise-se que "os critérios empregados para pré- seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos". (Art. 32, § 1, II, da NLL). 2ª Etapa Diálogo Concluída a qualificação prévia dos candidatos, inicia-se o diálogo com os licitantes pré- selecionados. Na fase de diálogo os candidatos devem ser tratados de forma isonômica, sendo vedado à Administração "revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento". (Art. 32, § 1º, IV). Será vedada a "divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante. (Art. 32, § 1, III). O inciso VII, do § 1º do art. 32, admite que a etapa de diálogo seja seccionada em fases sucessivas, "caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou propostas a serem discutidas". Adiante nos incisos V e VII, o que determina a conclusão da etapa de diálogo não é um prazo 16 preestabelecido, mas sim, a identificação efetiva por parte da Administração quando à "solução ou as soluções que atendam às suas necessidades". Feita a identificação, a Administração deverá "declarar que o diálogo foi concluído", e, assim, "juntas os autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo." 3ª Etapa Competição Após a declaração de conclusão do diálogo, como antecedente da etapa de julgamento das propostas, deverá a Administração "iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior, a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados" apresentarem suas propostas (§ 1º, VIII). A seleção da proposta vencedora dar-se-á de acordo com critérios divulgados no edital referente à fase competitiva, "assegurava a contratação mais vantajosa como resultado". Cumpre salientar que o inciso IV do § 1º admite, na fase de julgamento das propostas, que a Administração solicite "esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorção a concorrência entre as propostas”. Desta forma, o diálogo competitivo será conduzido de maneira colegiada, ou seja, por uma "comissão de contratação" composta de, no mínimo, três servidores efetivos, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico de tal comissão (art. 32, § 1º, IX). Nessa hipótese, os profissionais contratados devem assinar termo de confidencialidade e abster-se de atividades que possam configurar conflito de interesses. 17 Os prazos mínimos que são exigidos entre os editais, a fase de pré- seleção e a fase competitiva indicam que o uso desta modalidade tem um consumo de tempo extenso o que pode dificultar que essa inovação seja utilizada. No entanto, o lado positivo é que ela representa uma tentativa de mudança na mentalidade administrativa, legitimando um movimento de ampliação da administração dialógica no âmbito das contratações públicas brasileiras. CONSIDERAÇÕES FINAIS Este artigo realizou um estudo acerca da Lei n° 8.666/1993, que breve será substituída pela Nova Lei de Licitações e Contratos n° 14.133/2021, visto que não se mostrava mais apta para as alterações que a atualidade requer nos processos licitatórios. Em detrimento da crise causada pela pandemia de Covid- 19, que se iniciou no ano de 2020, várias discussões acerca da Administração Pública passaram a serem colocadas em pauta, especialmente pelos problemas encontrados na maneira de compra e contratação das licitações públicas, onde chegaram a ser publicadas leis e várias medidas provisórias que buscavam contornar a situação emergencial aclamada no país. Por consequência, observou-se a necessidade de mudanças inerentes as licitações e contratos administrativos, conquanto que a antiga lei do ano de 1993 já se mostrava antiquada para atender às necessidades atuais da Administração Pública Federal e regulamentada pelos respectivos estados e municípios, tendo a necessidade de passar por diversas modificações ao longo dos anos através de decretos, leis, portarias e acórdãos, para que pudesse se adequar e acompanhar os avanços sociais. A nova Lei de licitações e contratos administrativos, nasce com a premissa de uma norma geral que abranger-se-á todas as possibilidades licitatórias e novidades importantes como o diálogo competitivo. Por assim, foi sobre o contexto histórico da modalidade licitatória do diálogo competitivo previsto na Lei nº 14.133/2021, que foi inspirado no art. 30 da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento e do Conselho Europeu, mais precisamente o art. 30 que trata acerca do "diálogo concorrencial". No mais, a maior diferença se dá em relação 18 do "procedimento concorrência com negociação" é que, enquanto neste, a negociação se dá em relação às propostas, no "diálogo concorrencial" pode-se discutir o próprio objeto da licitação. Da mesma maneira que o diálogo competitivo aspirou mudanças nas licitações públicas europeias foi verificado o mesmo no Brasil, apesar dos institutos não serem propriamente idênticos, não se podendo perder de vista que o diálogo competitivo, no continente europeu teve mais êxito em países com maior nível de discricionariedade na Administração Pública. Observou-se que o diálogo competitivo, previsto no art. 6º, inciso XXL da Nova Lei de licitações não é uma modalidade que pode ser utilizada em qualquer caso, o fator intrínseco dessa modalidade licitatória é a contratação em casos complexos onde a Administração Pública não tem capacidade para escolher a melhor solução para atender às suas necessidades e para tanto, necessita do auxílio do setor privado, ou seja, o diálogo competitivo é utilizado em casos taxativos em que o setor privado acaba tendo domínio maior que o setor público. Os aspectos procedimentais também foram analisados, onde o diálogo competitivo favorece o diálogo, transparência e concorrência entre as partes envolvidas. Assim, foi possível verificar então que o diálogo competitivo traz novos paradigmas para a Administração Pública e favorece a legitimidade através da transparência, sendo um instrumento inédito na legislação brasileira e que pode ser utilizado na promoção de uma administração pública dialógica que consiste na abertura de diálogo com os administrados, permitindo que eles colaborem para o aperfeiçoamento ou a legitimação da atividade administrativa, diferenciando-se de um modelo de administração pública monologa, onde os particulares não tem oportunidade de interferir, preventivamente, colaborando para a realização daatividade administrativa. Na concepção da administração pública dialógica, os particulares têm oportunidade de colaborar para o aperfeiçoamento da atividade administrativa, prevenindo conflitos e colaborando para uma atuação mais eficiente do Poder Público. 19 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 2020. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em out. 2021. ______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF. 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em out. 2021. ______. Decreto nº 2.926, de 14 de março de 1862. Aprova o Regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Publicas. Rio de Janeiro, RJ. 1862. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2926-14-m/aio- 1862- 555553-publicacaooriginal-74857-pe.html. Acesso em out. 2021. ______. Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922. Organiza o Código de Contabilidade da União. Rio de Janeiro, RJ. 1922. 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