ARTIGO - A falência, ineficácia e revogação dos atos praticados -

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2020 - 09 - 10 
Tratado de Direito Empresarial - Volume 5 - Edição 2016
CAPÍTULO XIX. A FALÊNCIA: INEFICÁCIA E A REVOGAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS
ANTES DA FALÊNCIA
Capítulo XIX. A FALÊNCIA: INEFICÁCIA E A REVOGAÇÃO DOS
ATOS PRATICADOS ANTES DA FALÊNCIA
Paulo Fernando Campos Salles de Toledo e Adriana V. Pugliesi
1. EFICÁCIA RETROATIVA DA FALÊNCIA E OS PLANOS DE EXAME DO NEGÓCIO JURÍDICO
As dificuldades da empresa nunca surgem de inopino. Muito ao contrário, trata-se de um
processo que se prolonga durante certo período, anterior à exteriorização dos primeiros sintomas
da crise, principalmente o inadimplemento continuado de obrigações.
Em razão disso, não é incomum que o devedor, experimentando as primeiras dificuldades,
passe a dilapidar o patrimônio que é garantia de todos os credores. Nem sempre o fará de má-fé,
mas sim por acreditar que com a alienação de alguns ativos poderá sanar as dificuldades. A
verdade é que dificilmente a ação isolada de venda de ativos seja eficiente para sanar a crise, pois
muitas vezes os problemas estruturais demandam outras medidas conjuntas que o empresário,
imerso no dia a dia da gestão, não consegue vislumbrar. Prova disso é a existência de sociedades
que atuam no mercado dedicadas à reestruturação de empresas, com profissionais especializados
em corporate finance, em gestão temporária, em reorganizações etc.1
Entretanto, instalada a crise, caso seja insanável e a falência seja a solução para o caso
concreto, sob a perspectiva do direito concursal, é necessário que existam mecanismos de
reconstituição do patrimônio que deveria integrar a massa e foi dilapidado pelo devedor no
período de crise que precedeu a quebra. A medida é necessária para que: (i) seja preservado o
patrimônio que é garantia de todos os credores, assegurando-se que recebam tratamento
igualitário (dentro das respectivas classes); (ii) impedir que somente alguns credores mais
diligentes ou sagazes sejam satisfeitos, por se beneficiarem de certos atos. Daí a origem
etimológica do termo revocatória, que se refere ao verbo revocar, o qual tem origem no latim
revocare, que quer dizer chamar de volta (re-vocar), trazer de volta, mandar voltar.
Ou seja, na falência, busca-se recompor a massa falida objetiva, reintegrando a ela ativos que
tenham sido porventura transferidos em circunstâncias ou período de tempo que a Lei considera
lesivos à coletividade de credores. Os mecanismos destinados a essa finalidade estão previstos no
art. 129 (ineficácia dos atos em relação à massa) ou no art. 130 (ação revocatória), que serão
analisados mais adiante. Pode-se aqui entrever a eficácia retro-operante da sentença de falência,
uma vez que ela ultrapassa os limites do tempo, atingindo atos e negócios praticados no passado,
retirando-lhes os efeitos perante a massa falida.
Antes, contudo, para compreendermos como atuam os mecanismos de reconstituição da massa
falida objetiva, convém relembrar que a análise dos negócios jurídicos deve ser feita em três
planos: existência, validade e eficácia.2
No plano da existência, o negócio ingressa no mundo jurídico tão logo seu suporte fático tenha
sido composto. Por exemplo, no negócio jurídico de compra e venda o suporte fático é composto
por três elementos: res, pretium et consensus (coisa, preço e consenso). Portanto, tão logo os
contratantes entrem em consenso a respeito da coisa e do preço, o negócio jurídico de compra e
venda ingressa no mundo jurídico, alcançando o plano da existência.
Depois que o negócio ingressa, existe no mundo jurídico, a análise deve dar-se no plano da
validade, nos termos do art. 104 do CC/2002, pelo qual se exige agente capaz, objeto lícito e forma
prescrita ou não defesa em lei. O descumprimento dos requisitos de validade dos negócios
jurídicos acarretam sua anulabilidade ou nulidade. No direito concursal, decretada a falência, o
devedor é imediatamente desapossado de seus bens, não podendo deles dispor. Assim, caso o
falido promova qualquer ato de disposição posterior à sentença de quebra, será nulo de pleno
direito, uma vez que, mesmo mantendo ele sua capacidade civil para outros atos jurídicos, a lei
veda expressamente que ele aliene seus bens.3 Se o fizer, esse negócio será inegavelmente ilícito, e,
portanto, nulo.4 Note-se, a propósito, que a antiga Lei de Falências expressamente previa, para essa
hipótese, a sanção de nulidade.5
Depois de aferir os planos do negócio jurídico sob a perspectiva da existência e da validade dos
negócios jurídicos, passa-se à apreciação no plano da eficácia, ou seja, dos efeitos que tais negócios
projetam no mundo jurídico. Assim, o negócio jurídico pode existir, ser válido perante as partes
que o contrataram; porém, inoponível, ou melhor, ineficaz perante terceiros.
É no plano de ineficácia que o direito concursal opera para recompor a massa falida, buscando
os ativos que foram desviados indevidamente. Como anota Miranda Valverde, o conceito de
ineficácia "não tem no próprio ato a sua causa, mas em um fato estranho, concernente aos seus
efeitos, pelo que não toca no ato jurídico, que permanece válido".6
Os atos previstos nos arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005, muito embora sejam mantidos hígidos
no plano da existência e validade dos negócios jurídicos (ou seja, permanecem existentes e válidos
entre as partes contratantes), são ineficazes em relação à massa falida. Em razão disso, seus efeitos
não são oponíveis a esta. Daí se abre a possibilidade de recomposição do patrimônio que deveria
integrar a massa objetiva, já que a massa falida fica autorizada, com fundamento na disciplina da
ineficácia dos atos, a trazer o bem de volta ao seu patrimônio.
Note-se: a massa falida é terceiro em relação ao devedor (falido), já que a tutela de
recomposição dos ativos representa interesse de toda a coletividade de credores; como também da
própria administração da justiça (caráter publicístico da falência), considerando que as finalidades
de preservação da empresa objetivadas no art. 75 da Lei 11.101/2005 somente poderão ser
atendidas de modo integral se a massa puder ser reconstituída plenamente.
Há duas modalidades de ineficácia dos atos na falência, sendo a primeira a prevista no art. 129;
e a segunda no art. 130, ambos da Lei 11.101/2005, a seguir analisadas.
2. ATOS INEFICAZES EM RELAÇÃO À MASSA FALIDA (ART. 129 E SEUS INCISOS DA LEI
11.101/2005)
São considerados ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante
conhecimento do estado de crise do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, todos os
atos previstos nos incisos do art. 129 da Lei 11.101/2005. Muitos deles são qualificados como atos
de falência, fazendo presumir a insolvência do devedor, constituindo um dos pressupostos
objetivos da falência, com fundamento no art. 94, III, da Lei 11.101/2005.
Portanto, a ineficácia prevista no art. 129 da Lei 11.101/2005 prescinde de prova de fraude, e
mesmo do intuito fraudulento do devedor. Prescinde, igualmente, da prova do dano (que é
presumido, diante do estado de insolvência do devedor). Como consequência, a ineficácia de que
ora se trata pode ser declarada de ofício pelo juiz e até mesmo incidentalmente no processo
falimentar, ou como defesa, mas sem exigência de ação própria, muito embora possa ser
intentada. A simples prática desses atos é tida como prejudicial aos credores, e, por isso, o
legislador retira-lhes os efeitos em relação à massa falida. Não se indaga do elemento subjetivo que
presidiu a conduta das partes. Basta o ocorrido, com a presença dos elementos previstos na
descrição legal (que assume a natureza de tipo), para que se proclame sua ineficácia relativa.
Uma observação precisa ser feita para que o dispositivo possa alcançar os fins almejados pela
lei, porém, respeitando-se o direito dos interessados. A desnecessidade de ajuizamento de ação
própria para declaração da ineficácia nas hipóteses dos incisos do art. 129 da Lei 11.101/2005 não
pode, em absoluto, privar o prejudicado do devido processo legal e da oportunidade de
contraditório. Com efeito, aindaque a declaração de ineficácia ocorra incidentalmente no processo
de falência, deve-se conceder ao interessado contra quem foi proferida a possibilidade de provar
que os elementos do tipo não se acham presentes.
Por isso, em hipótese alguma, a declaração incidental da ineficácia, nos próprios autos da
falência ou de outro feito em curso, pode prescindir do direito ao devido processo legal, - sendo
inadmissível que fique restrita apenas ao recurso de agravo de instrumento - devendo-se conceder
ao interessado direito de produção de provas, facultando-se o pedido e deferindo-se as que sejam
pertinentes. A oportunidade de oferecimento de defesa deve ser anterior, e não posterior, à
decisão judicial. Realmente, o devido processo legal e o direito à ampla defesa devem ser
preservados, independentemente do rito procedimental adotado para a declaração de ineficácia.
Cumpre destacar, ainda, que as hipóteses elencadas no dispositivo são numerusclausus, ou seja,
não comportam ampliação interpretativa. Vejamos cada uma dessas hipóteses.
2.1. Pagamento de dívidas não vencidas (art. 129, I, da Lei 11.101/2005)
A primeira hipótese de ineficácia do negócio em relação à massa falida é a de pagamento de
dívida não vencida, dentro do prazo do termo legal, por qualquer meio extintivo da obrigação,
ainda que exista desconto pela antecipação ao pagamento.
O termo legal (art. 99, II, da Lei 11.101/2005) é a data fixada na sentença de quebra indicativa
do início do período suspeito, ou seja, de que os atos do devedor, em decorrência de seu estado de
insolvabilidade são presumivelmente lesivos para a massa.
A ideia contida nesse dispositivo é de cristalina intelecção: o devedor realiza pagamento de
dívida inexigível, qualquer que seja a causa de inexigibilidade. Ou seja, há pagamento realizado em
data anterior ao vencimento da obrigação, e isso denota inaceitável privilégio de um único credor,
quando o estado de insolvência é crítico a ponto de diversos outros (a maioria deles, por sinal) não
terem sido pagos. Bem por isso, a contrario sensu, o pagamento de obrigações vencidas (pagas na
forma pactuada, conforme será analisado no item a seguir) é eficaz e não poderá ser questionado.
O que não é razoável, e disso trata o dispositivo, é que à véspera da instauração do concurso de
credores pela falência exista antecipação de pagamento, ou seja, satisfação de obrigação não
exigível em razão do não vencimento.
Assim, a ineficácia ocorre independentemente da forma de pagamento adotado, dentre as que a
Lei Civil considere como meio extintivo da obrigação (tais como compensação,7 novação, dação em
pagamento, dentre outros).
Fica evidente, portanto, que o elemento ensejador da ineficácia não é o pagamento em si, mas o
tempo em que a quitação ocorre: há antecipação do pagamento, feito antes do vencimento da
obrigação, comportamento inusitado para o devedor que, em crise, não está sequer honrando seus
compromissos regulares. Esse fato, portanto, denota inaceitável preferência a um único credor, às
vésperas da instauração de um procedimento concursal, em que todos da mesma classe devem
receber tratamento igualitário.
2.2. Pagamento por forma não prevista no contrato (art. 129, II, da Lei 11.101/2005)
A hipótese já era contemplada pelo art. 52, II, do Dec.-lei 7.661/1945 e a antiga intepretação
doutrinária e jurisprudencial8 ainda se aplicam. O pagamento por modo diferente do
originalmente contratado, dentro do termo legal, também gera ineficácia do ato, ainda que se trate
de dívida vencida e exigível. Ao contrário da hipótese anterior, em que a causa da ineficácia está
relacionada ao tempo do pagamento, no caso em exame, essa se caracteriza pela forma de
pagamento, que é diversa da prevista no contrato. Há um pagamento irregular, na medida em que
feito de modo diferente ao que havia sido ajustado inicialmente; exceto se a obrigação fora
contratada com opção de pagamento, e que este, em princípio, fosse de escolha do devedor
(CC/2002, arts. 252 a 256).
A ineficácia dá-se, por exemplo, por obrigação contraída pelo devedor para pagamento em
dinheiro, a qual é quitada, dentro do prazo do termo legal, mediante dação em pagamento de
algum ativo.9-10 É o caso clássico de ineficácia, pois é evidente que houve modificação substancial
do acordo originário e esse comportamento favorece um devedor específico, em detrimento dos
demais, já que o bem dado em pagamento é ativo que integra o patrimônio do devedor e constitui
garantia de todos os credores.
Por outro lado, nem todos os negócios praticados pela devedora, dentro do termo legal são
ineficazes. As hipóteses previstas nos incisos do art. 129 são clausus, de modo que é necessário que
o caso concreto subsuma-se com perfeita identidade ao suporte fático previsto pela norma legal,
como já decidiu o STJ, em que se considerou legítimo negócio jurídico de dação em pagamento.11
E a ineficácia alcançará até mesmo eventuais terceiros adquirentes que tenham contratado
com o credor do falido, pois não há que se cogitar de boa-fé, dada a suspeição do ato que prejudica
toda a coletividade de credores.12 Até mesmo a dação em pagamento feita com o imóvel
hipotecado em garantia da dívida,13 se realizada no termo legal, será considerada ineficaz.
Questão interessante a respeito da matéria é colocada por Miranda Valverde,14 que considera
excluído da ineficácia o pagamento feito com a entrega de títulos (por exemplo, duplicatas
mercantis) para quitação da obrigação. Entende o autor que, nesse caso, não há pagamento por
forma diversa, pois a cártula materializa pagamento em dinheiro, tal como seria se realizado por
cheque.
Ricardo Tepedino anota que o pagamento feito por adjudicação pelo credor em processo
judicial (art. 685-A do CPC/1973, ao qual corresponde o art. 876 do CPC em vigor) não pode ser
considerado ineficaz, por se tratar de exercício regular de direito na "efetivação da
responsabilidade patrimonial" do devedor.15 Em princípio, a afirmação está correta,16 e pode-se
até acrescentar-lhe o argumento de que, devendo o preço ofertado ser pelo menos igual à
avaliação, o valor dos ativos do devedor permanece inalterado, sem prejuízo aos credores.
Entretanto, essa interpretação comporta ressalva, considerando-se que as partes podem ter
laborado em colusão processual, ou seja, podem ter se utilizado indevidamente do processo para
atingir fins ilícitos ou praticar ato simulado - hipótese em que a ineficácia deve ser reconhecida.
Neste último caso, a acolher-se o entendimento esposado por Ricardo Tepedino, teríamos uma
exceção à regra, e a ineficácia do ato decorreria do consilium fraudis, e seu reconhecimento
dependeria da propositura de ação revocatória falimentar.
Em suma, a ineficácia que resulta do dispositivo em comento está centrada no modo de
pagamento diverso do originalmente contratado, dentro do termo legal.
2.3. Constituição de direito real de garantia (art. 129, III, da Lei 11.101/2005)
É também considerada ineficaz a garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese, cf. art. 1.419 e ss.
do CC/2002), constituída no termo legal, por obrigação anteriormente existente, ou seja, se o
reforço ao cumprimento da obrigação não é simultâneo à tomada do crédito, e ocorre dentro do
período suspeito do termo legal. A contrario sensu, a garantia real que, dentro do termo legal,
nasce para garantir dívida constituída na mesma data, não é ineficaz, pois se trata de regular
obtenção de crédito pela devedora, que é modalidade autêntica de capitalização da empresa.
O fato vedado pela norma, portanto, é a garantia prestada, no período do termo legal, a
obrigação anterior que, quando contratada, não dispunha de nenhum reforço de pagamento. A
hipoteca judiciária também fica enquadrada na ineficácia, pois embora não se trate de ato
convencional, não pode a Lei comum - aplicada pela sentença que determina a instituição do
gravame - criar um privilégio a um dos credores, em detrimento dos demais.
Portanto, como anota Trajano Miranda Valverde, "se a garantia já era uma condição estipulada
por ocasiãodo nascimento da dívida, a simples execução, no termo legal, do que fora acordado,
não incide na proibição legal".17 O dispositivo reforça essa ideia ao determinar que no caso de
haver hipotecas sucessivas, a massa receberá a parte cabível ao credor da hipoteca considerada
ineficaz - de modo que prevalecem as garantias reais garantidores de obrigações tomadas, dentro
do termo legal, simultaneamente à constituição do gravame.
Cabe examinar, ainda, a parte do dispositivo que estende a ineficácia, para além dos direitos
reais de garantia, também ao direito de retenção. A imprecisão técnica é evidente, pois a retenção
não é modalidade de garantia de crédito e sim consiste em prerrogativa que a Lei outorga ao
credor em manter a coisa que pertença ao devedor em seu poder, recusando-se a restituí-la, até
que seja satisfeita a obrigação que dá causa à retenção.
Ora, instaurado o concurso de credores falimentar, não faz sentido algum manter-se o direito
de retenção, pois todos os credores ficarão sujeitos ao recebimento na ordem de prelação legal
prevista nos arts. 83 e 84. Não é por outra razão que o decreto de falência suspende o direito de
retenção, nos termos expressos do art. 116, I, da Lei 11.101/2005.
Assim, causa perplexidade a referência à ineficácia da retenção pelo art. 129, III, pois, em
verdade, tal direito está suspenso pela determinação expressa do art. 116, I, da Lei 11.101/2005.
2.4. Atos a título gratuito (art. 129, IV, da Lei 11.101/2005)
É evidente o motivo da intolerância do legislador para com beneficiados por atos gratuitos, em
detrimento dos credores, diante da situação de insolvência do doador, que nenhuma
contraprestação recebeu. A doação, por sua própria natureza, é exemplo de ato jurídico a título
gratuito.
A ineficácia, por isso mesmo, estende-se aos dois anos que antecedem a sentença de falência,
sendo absolutamente desnecessário e despiciendo perquirir do estado de ânimo - boa ou má-fé -
dos donatários, que é irrelevante para determiná-la.
O fundamento é bastante simples, pois o ato caracteriza enriquecimento injustificado do
donatário, em prejuízo de toda a coletividade de credores. A ratio do dispositivo é sempre a de
evitar atos dilapidatórios, pois importam dano à massa de credores. Por esses atos, ainda que não
tenham sido praticados com intuito fraudulento, a massa fica desfalcada de um bem que deveria
compô-la. Evidente o dano ocasionado aos credores.
2.5. Renúncia a herança ou legado (art. 129, V, da Lei 11.101/2005)
Na mesma linha de ideias do inciso anterior, a renúncia a herança ou legado, no prazo de dois
anos que antecedem a sentença de falência, é igualmente ineficaz em relação à massa. Trata-se, na
verdade, de modalidade de ato gratuito, na medida em que o devedor seria beneficiado com ativos,
ao qual renuncia, sem qualquer benefício para si, importando lesividade aos credores que teriam
aumentado o patrimônio ativo que é garantia de seu pagamento.
Em relação à herança, o dispositivo, evidentemente, aplica-se tão somente ao empresário
individual, ao passo que o legado, em tese, também poderia alcançar pessoa jurídica (art. 1.799, II,
do CC/2002).
2.6. Alienação de estabelecimento (art. 129, VI, da Lei 11.101/2005)
A alienação de estabelecimento comercial18 pode ser considerada ineficaz em relação à massa.
O art. 1.145 do CC/2002 contém previsão semelhante, de ineficácia da alienação, em relação aos
credores, em situação específica. Assim, e porque o estabelecimento é instrumento do exercício da
empresa, torna-se passível de ser objeto de direito.
É importante destacar que a alienação do estabelecimento não pode ser confundida com a de
seus componentes, individualmente considerados ou em bloco, que lhe sejam elementos
integrantes.19-20
De fato, para que fique caracterizada a venda do estabelecimento nos moldes a caracterizar a
ineficácia prevista no inc. VI do art. 129 da Lei 11.101/2005 é necessário que a alienação importe
desarticulação da atividade empresarial nele desenvolvida,21 ou seja, que a ausência do conjunto
de bens vendidos resulte na impossibilidade de exercício da empresa.22 A contrario sensu, se os
ativos (ainda que integrantes do ativo fixo) alienados não importam, no caso concreto,
esfacelamento da atividade empresarial, não há possibilidade de declaração de ineficácia.23
Os elementos que caracterizam a ineficácia da alienação do estabelecimento ante a massa
falida, precisam ser cumulativamente observados, a saber: (i) inexistência de consentimento
expresso dos credores, provada por notificação prévia, judicial ou extrajudicial, com prazo de 30
dias, sem oposição ou pagamento de todos os credores; (ii) o devedor deixe de manter bens
suficientes para solver o passivo.
O dispositivo parece, em certa medida, contraditório, pois, na falência, o estado de insolvência
do devedor é presumido, razão pela qual o requisito de insuficiência patrimonial do devedor, à
primeira vista, seria despiciendo. Na verdade, o que se pretendeu assegurar com a redação é o fato
de que se a insolvência é posterior à alienação e nela não encontra sua causa, não se trata de caso
de alienação fundada no inc. VI do art. 129 da Lei 11.101/2005. Se, no entanto, o trespasse do
estabelecimento conduzir à insolvência, o negócio será ineficaz em relação à massa.
Por outro lado, a operação de direito societário, atípica no direito brasileiro, conhecida por
dropdown,24-25 pela qual uma sociedade verte ativos para uma subsidiária, já existente ou
constituída para esse fim, não pode ser considerada ineficaz com fundamento no art. 129, VI. É
certo que a sociedade conferente de bens (devedora) deixa de contabilizar em seus ativos os bens
vertidos, que passam a integrar o da subsidiária, mas passa a ser titular de participação no capital
desta.
Muito embora na operação de dropdown exista transferência de estabelecimento (total ou
parcial), a atividade empresarial continua a ser exercida pelo mesmo grupo econômico, sem que a
controladora tenha experimentado perda de ativos: em vez de ter os bens contabilizados em seu
ativo fixo, passará a ser titular de participação em sociedade controlada (a operação de
transferência dos ativos é sempre vertical). A hipótese, portanto, não enseja declaração de
ineficácia com base no inc. VI do art. 129 da Lei 11.101/2005.
2.7. Registros ou averbações posteriores à falência (art. 129, VII, da Lei 11.101/2005)
Os registros ou averbações tardias de transferência de imóveis ou qualquer direito real, se
realizados após a declaração da falência, somente manterão sua eficácia se houver prenotação
anterior à quebra. A prenotação registrária, como se sabe, possui eficácia retroativa, daí a exceção
feita pela Lei 11.101/2005 para excluir da ineficácia (art. 205 da Lei de Registros Públicos, Lei
6.015/1973).
Portanto, mesmo que exista compromisso particular ou escritura pública de alienação de bem,
se o registro não houver sido prenotado na época da falência, o ato será ineficaz perante a massa.
Manoel Justino interpreta o dispositivo de forma ampliativa. Segundo ele, se o adquirente
demonstrar boa-fé, poderá pela via dos embargos de terceiro, fazer prevalecer a venda
formalizada por escritura pública.26 O entendimento parece-nos irrepreensível, pois consentâneo
ao espírito da revocatória e da ineficácia de atos em relação a massa.
3. AÇÃO REVOCATÓRIA FALIMENTAR (ART. 130 DA LEI 11.101/2005)
Na ação revocatória falimentar prevista no art. 130 da Lei 11.101/2005, a declaração da
ineficácia dos atos dependerá de prova da intenção de prejudicar credores, em decorrência de
consilium fraudis, bem como do efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.
Portanto, nessa modalidade de ineficácia, não há presunção alguma a militar a favor da massa,
nem quanto ao elemento subjetivo (fraude27), nem quanto ao objetivo (dano) que caracterizam a
ineficácia, - e a essa incumbe o ônus da prova. Assim, os elementos caracterizadores da ineficácia
(consilium fraudis e o prejuízo resultante para a massa), para seu reconhecimento, deverão ser
inequivocamente provados.O requisito subjetivo - a fraude bilateral ou consilium fraudis - fica atendido se provada a
consciência de que os partícipes do ato causarão dano aos credores. Em relação ao devedor, é
inequívoca a consciência, mas a contraparte contratante poderá estar de boa-fé. É evidente que
não se pode exigir prova da intenção (que, obviamente, é restrita ao ânimo íntimo da parte, e por
isso mesmo constitui prova diabólica) de causar dano para a coletividade de credores; de modo
que se deve perquirir quanto aos fatos que exteriorizam a boa-fé da contraparte. Por exemplo: (i)
se tomou as providências de investigação que todo adquirente empregaria, usualmente como
praxe da modalidade negocial em análise, antes da realização do negócio; (ii) se o preço pago não é
vil, ou seja, se corresponde ao valor de mercado do bem na época em que o negócio é entabulado;
(iii) se o comportamento a posteriori por parte do adquirente é revelador da lisura e veracidade da
transação;28 dentre outros aspectos objetivos que cercam o negócio realizado e que poderão
evidenciar se houve ou não consciência da lesividade do ato aos credores, podendo-se daí inferir o
consilium fraudis.
O elemento objetivo caracterizador da ineficácia, conforme se extrai da letra do art. 130 da Lei
11.101/2005 é "o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida" que, na hipótese não pode ser
presumido diante da insolvência, caso contrário não estaria expressamente declinado no
dispositivo.
Mas é evidente a dificuldade que a contraparte que contratou com o falido pode ter em excluir
o elemento "prejuízo" experimentado pela massa, diante da insolvência declarada que resulta da
falência. Ricardo Tepedino29 afirma que se da revogação não resultar benefício aos credores da
falência, ela não se justificará. O critério parece-nos exato, porém, deve ser analisado cum grano
salis. Assim, por exemplo, se a devedora vendeu um ativo fixo, pelo valor de mercado na época da
alienação, e a quantia correspondente ao preço efetivamente ingressou no caixa da sociedade.
Nesse caso, é evidente que a revocatória não se prestaria a recompor a massa, uma vez que os
recursos provindos da alienação ingressaram no caixa da empresa. O negócio, portanto, não
causou prejuízo aos credores. Desse modo, eventual benefício para os credores do falido seria
injustificável. Repita-se, a finalidade de revocatória é reconstituir a massa falida por patrimônio
desviado em prejuízo dos credores, e não servir de caminho para enriquecimento sem causa, como
ocorreria no exemplo, em que o devedor teria recebido o preço correto e depois a massa reaveria
o bem.
Assim, em verdade, o efetivo prejuízo experimentado pela massa deve ser aferido mediante
prova de nexo causal do ato objetivado pela ineficácia com a situação de insolvência do devedor.
Fora disso, a expressão contida expressamente no art. 130, de exigir-se a prova [d]o efetivo prejuízo
sofrido pela massa falida seria letra morta.
4. A EFICÁCIA DE CERTOS ATOS
A Lei, lucidamente, outorga plena eficácia aos atos referidos nos incs. I a III e VI do art. 129 da
Lei 11.101/2005, desde que praticados com fundamento em plano de recuperação aprovado e
homologado judicialmente.
A referência expressa dessa exceção à regra da ineficácia dos atos não poderia ser mais
adequada, espancando-se qualquer possível dúvida que pudesse surgir em torno de tema tão
sensível. Realmente, fosse possível voltar atrás para tornar ineficaz ato autorizado em plano de
recuperação judicial, nenhuma confiança haveria em negociar com o devedor enquadrado nessa
situação, esvaziando-se o próprio instituto, já que a suspeição cairia sobre todos os atos negociais
daquele. E o dispositivo é reforçado pela regra do art. 138 da Lei 11.101/2005, pelo qual é possível
até mesmo declarar-se a ineficácia de atos autorizados judicialmente, ficando, porém, ressalvados
os atos praticados em cumprimento ao plano aprovado.
Na mesma linha de ideias, o § 1.º do art. 136 da Lei 11.101/2005 dispõe que, na hipótese de
securitização de créditos do devedor, o ato de cessão não será declarado ineficaz nem revogado, se
daí advir prejuízo para os portadores dos títulos emitidos pelo securitizador. A medida é coerente
com as regras protetivas do mercado de capitais, uma vez que os adquirentes de valores
mobiliários que resultam da operação de securitização de crédito são terceiros de boa-fé. A
securitização30 de créditos, prevista pela Lei 10.931/2004, não se vincula direta e nem
indiretamente aos negócios do falido, mas resulta de uma operação do mercado de capitais,
realizada pela sociedade securitizadora com os investidores (público indeterminado, em
princípio). Assim, como regra, os recebíveis do devedor que deram lastro para a emissão de títulos
e valores mobiliários colocados no mercado pela companhia securitizadora,31 correspondem a
operação que deve ser mantida hígida, não podendo ser atingida pela ineficácia dos atos
praticados pelo devedor.
Anota, a propósito, Manoel Justino Bezerra Filho que a norma em foco aplica-se
particularmente a imóveis, tratando da "securitização prevista na Lei 10.931/2004 e nas alterações
da Lei 4.591/1964, porque este artigo veio à Lei após o famoso caso Encol, construtora que faliu
deixando ao desamparo milhares de compromissários compradores de imóveis em construção. No
entanto, o artigo aplica-se a qualquer caso de securitização de créditos para recebimento futuro,
negócios que vão se tornando a cada dia mais comuns".32
Por outro lado, como acima referimos, até mesmo os atos baseados em decisão judicial podem
ser declarados ineficazes ou, diz a lei, "revogados" - terminologia inadequada e atécnica, pois não
há invalidação do negócio jurídico, uma vez que a procedência da revocatória falimentar atua no
plano da eficácia. Realmente, o dispositivo pretende evitar a colusão processual ou impedir que
atos judiciais praticados fora do juízo universal da falência possam ser convalidados, com o selo do
Judiciário, mas em prejuízo aos credores.
Declarado o ato ineficaz, a sentença que o motivou será considerada rescindida. Não se trata,
evidentemente, de espécie do gênero "ação rescisória" prevista no art. 485 do CPC/1973 ou no art.
966 do CPC/2015. De fato, a hipótese prevista § 1.º do art. 136 da Lei 11.101/2005 atua no plano da
eficácia em relação à massa falida; ao passo que a ação rescisória prevista no Código de Processo
Civil tem natureza jurídica de ação constitutiva negativa, de modo que, se procedente, invalida a
decisão anterior. Assim, não há que se confundir o efeito rescisório reconhecido § 1.º do art. 136
da Lei 11.101/2005 com a ação rescisória prevista no Código de Processo Civil.
5. QUESTÕES PROCESSUAIS DA AÇÃO REVOCATÓRIA
Considerando-se o interesse coletivo de todos os credores e o caráter publicístico da falência
(relacionado à própria administração da justiça, dada a finalidade de preservação da empresa
objetivada no art. 75 da Lei 11.101/2005), tratou-se de outorgar a maior amplitude possível para a
legitimação ativa da ação revocatória falimentar.
Assim, estão legitimados a propor ação revocatória referida no art. 130 da Lei 11.101/2005: o
administrador judicial (representando a massa falida); qualquer credor e o Ministério Público. Por
outro lado, a própria natureza do pedido de ineficácia previsto nas hipóteses do art. 129 da Lei
11.101/2005 é indicativa de que pode esse ser deduzido pelos mesmos interessados (administrador
judicial, credores e MP), além, é claro, como já se disse, de ser declarada de ofício pelo magistrado.
O prazo para ajuizamento da ação revocatória falimentar de que trata o art. 130 da Lei
11.101/2005, de natureza decadencial,33 é de três anos, a contar da sentença que decreta a quebra.
Todavia, a ação declaratória de ineficácia referida no art. 129 da Lei 11.101/2005 é imprescritível,
em razão do fato de poder ser "declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada
mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo", o que é indicativo de que a
ineficácia do ato é permanente.
Na açãorevocatória (art. 130 da Lei 11.101/2005) são legitimados passivos todas as pessoas que
figuraram no ato, ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; além de
terceiros adquirentes, desde que cientes da intenção de prejudicar credores; bem como herdeiros
ou legatários das pessoas antes mencionadas. Quanto à ação declaratória de ineficácia relativa, os
legitimados são os mesmos, com exceção dos que tinham conhecimento do intuito prejudicial.
Assim, de modo a assegurar que os efeitos da sentença revocatória sejam oponíveis à esfera
jurídica de todos que participaram ou beneficiaram-se do ato que terá sua ineficácia reconhecida,
a ação deve ser intentada contra todos que ostentem interesse jurídico (e não meramente
econômico) a ser atingido pela revocação.
Note-se, em relação à hipótese referida no inc. II do art. 133 da Lei 11.101/2005, o legislador
expressamente determina que certos terceiros não estão sujeitos à ação revocatória. Essa somente
pode ser intentada "contra terceiros adquirentes, se tiverem conhecimento ao se criar o direito, da
intenção do devedor de prejudicar os credores". A hipótese refere-se a atos translativos posteriores
ao negócio originalmente apontado como ineficaz.
Há dois efeitos que resultam dessa situação. O primeiro efeito será tratado no item 6, infra, ao
abordarmos como a massa será ressarcida, se os bens estiverem sob a titularidade de terceiros não
sujeitos à revocatória. E o segundo efeito consiste na ideia de que há sólida presunção de que
terceiros que não negociaram diretamente com a falida o fizeram de boa-fé, a qual somente
poderá ser elidida se ficar cabalmente demonstrado que havia consilium fraudis, no momento da
celebração do ato mais recente, entre o terceiro e o falido. Ou seja, nesses casos, a intenção de
prejudicar credores - cuja caracterização depende dos requisitos já mencionados nesse capítulo,
item 3, acima - deve ser acrescida de prova inconteste de fraude abrangendo o terceiro e o falido,
além do contratante originário. Dessa forma, e exatamente por ser mais remota a possibilidade de
tantas pessoas envolvidas na fraude, a caracterização da ineficácia está cercada de maior cautela.
O juízo competente para o ajuizamento da ação revocatória é o da falência, o que se justifica,
pois ali estão concentradas todas as ações de interesse da massa; ou seja, a lide será presidida pelo
magistrado que é, em princípio, conhecedor dos fatos e circunstâncias que envolvem o processo
falimentar, dando-se concretude aos princípios da economia e celeridade processuais.
O rito procedimental é o ordinário, e com a aplicação supletiva do Código de Processo Civil, a
petição inicial deverá atender aos requisitos do art. 319 do CPC/2015. Da sentença cabe recurso de
apelação.
Prevê a lei, expressamente, embora fosse desnecessário ter constado em razão da aplicação
subsidiária da lei processual civil, a possibilidade de pedido de sequestro, dos bens objeto da ação
de ineficácia, que estejam em poder de terceiros.
A medida visa a assegurar a efetividade da ação revocatória, pois como indica o art. 301 do
CPC/2015, inserto no título das tutelas de urgência, esta pode dar-se mediante sequestro,
arrolamento, registro de protesto contra a alienação, ou qualquer outra medida idônea para
assegurar o direito objetivado na ação no que respeita ao retorno dos bens a favor da massa. Como
veremos a seguir, um dos efeitos possíveis da ação revocatória é a possibilidade de condenação em
perdas e danos a favor da massa (art. 135 da Lei 11.101/2005); porém, em relação a essa parte do
pedido, entendemos não ser possível antecipação de tutela, dada a impossibilidade de aferição
prima facie do dolo e má-fé ensejadores da reparação.
Portanto, na realidade, se presentes os elementos caracterizadores da antecipação de tutela,
consistentes no fumus boni iuris e periculum in mora, poderá o autor requerer, não apenas o
sequestro, mas qualquer outra medida assecuratória do resultado da eventual procedência futura
da ação revocatória.
Além disso, e muito embora o texto do art. 137 da Lei 11.101/2005 refira-se apenas ao autor da
demanda como legitimado a pedir a medida de sequestro - em alusão à possibilidade de pedido de
antecipação de tutela na inicial - nada impede que outros legitimados interessados intentem
medida cautelar incidental, assecuratória do resultado da ação revocatória - sempre
demonstrando a presença do fumus boni iuris e periculum in mora - posto que há legitimidade
concorrente de todas as pessoas mencionadas no art. 132 da Lei 11.101/2005.
6. EFEITOS DA PROCEDÊNCIA DA REVOCATÓRIA E DO RECONHECIMENTO DA INEFICÁCIA
A procedência da ação revocatória (art. 130) ou do reconhecimento de ineficácia (art. 129 da
Lei 11.101/2005) resultará no retorno das partes ao estado anterior ao negócio lesivo a massa. Essa
é a exegese que deve ser feita do art. 135 da Lei 11.101/2005, que menciona que sentença
"determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie", além de todos os seus acessórios,
deixando claro que, sempre que possível e for o caso, o próprio bem que tenha sido subtraído
indevidamente é que deve ser devolvido.
Todavia, nem sempre a revocatória terá por objeto a reintegração de algum ativo à massa - por
exemplo, é o que se infere dos atos mencionados nos incs. III, V e VII do art. 129 da Lei 11.101/2005
- em que a sentença deverá recompor o status jurídico precedente ao ato declarado ineficaz.
Além disso, se o bem que deva ser devolvido à massa tenha se deteriorado, danificado, ou esteja
em poder de terceiros de boa-fé não sujeitos à revocatória (inc. II do art. 133 da Lei 11.101/2005), a
massa deverá ser indenizada. A indenização compreenderá não apenas o valor de mercado do
bem (fazendo com a massa receba também eventual valorização que o bem possa ter
experimentado), acrescido de todos os acessórios, mais perdas e danos. A indenização somente
será devida se a parte agiu de má-fé,34 hipótese perfeitamente possível na ineficácia prevista nos
casos do art. 129 da Lei 11.101/2005. Na ação revocatória prevista no art. 130, a fraude é suporte
fático ensejador da revocatória, de modo que, como acentua Ricardo Tepedino, é direito da massa
ser ressarcida por perdas e danos.35
Por isso mesmo, terá o terceiro de boa-fé que sofre os efeitos da procedência da ação
revocatória o direito de restituição (art. 86 da Lei 11.101/2005) dos bens e valores entregues ao
falido, bem como de propor ação por perdas e danos contra o devedor e seus garantes (§ 2.º do art.
136 da Lei 11.101/2005).
O direito de restituição, entretanto, na hipótese não gerará direito de retenção, eis que suspenso
esse (art. 116, I, da Lei 11.101/2005) pela falência; porém, trata-se de crédito de natureza
extraconcursal que, portanto, será satisfeito antes dos credores concursais. Não se trata, de forma
alguma, de benefício ou preferência ao terceiro de boa-fé; muito ao contrário, a restituição de
valores visa a evitar locupletamento indevido da massa, princípio de direito que não pode ser
afastado, nem mesmo na falência.
Finalmente, cabe destacar, como anota Ricardo Tepedino, que o contratante de boa-fé "não
responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa (CC, art. 1.217), não precisará
restituir os frutos percebidos até a decretação da ineficácia (CC, art. 1.219) e fará jus a indenização
por benfeitorias úteis ou necessárias (CC art. 1.219)",36 devendo habilitar tais créditos como
quirografários, os quais serão pagos na ordem de prelação prevista no art. 83 da Lei 11.101/2005,
ao lado dos demais credores concursais da mesma classe.
NOTAS DE RODAPÉ
1
Toledo, Paulo Fernando Campos Salles de; Abrão, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 103.
2
Azevedo, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico - Existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2002.
3
Lei 11.101/2005, art. 102.
4
CC/2002, art. 166, II.
5
Dec.-lei 7.661/1945, art. 41, § 1.º.
6
Valverde, Trajano de Miranda.Comentários à Lei de Falências. 4. ed. atual. por J. A. Penalva Santos e Paulo
Penalva Santos. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. 1, p. 376.
7
"Direito empresarial. Falência. (...) Satisfação direta de crédito habilitado em concordata. Impossibilidade.
Violação a par conditio creditorum. Ação revocatória. Procedência. Crédito a ser restituído à massa. Débito
da massa para com a instituição ré. Pedido de compensação. Impossibilidade. (...) 2. A compensação de
créditos, embora prevista no direito comum e também no direito concursal, há de ser aplicada com
redobradas cautelas quando se trata de processo falimentar, uma vez que significa a quebra da par
conditio creditorum, que deve sempre reger a satisfação das dívidas contraídas pela falida. Operada a
compensação, a massa deixa de receber determinado valor (o que em si já é prejudicial), ao passo que o
credor é liberado de observar a respectiva classificação de seu crédito (o que, por derradeiro, atinge
também os interesses dos demais credores). Em suma, a compensação de créditos no processo falimentar
coloca sob a mesma dogmática jurídica o pagamento de débitos da falida e o recebimento de créditos pela
massa falida, situações que ordinariamente obedecem a sistemas bem distintos. 3. A doutrina, desde
muito tempo, vem apregoando que as hipóteses legais que impedem a compensação do crédito perante a
massa não estão listadas exaustivamente no mencionado art. 46 do Dec.-lei 7.661/1945 (correspondente,
em parte, ao art. 122 da Lei 11.101/2005). Aplicam-se também ao direito falimentar as hipóteses que
vedam a compensação prevista no direito comum, como aquelas previstas nos arts. 1.015-1.024 do
CC/1916, entre as quais se destaca a compensação realizada em prejuízo de direitos de terceiros (art.
1.024). 4. Não é cabível, de um modo geral e em linha de princípio, compensar débitos da falida com
créditos da massa falida resultantes de ação revocatória julgada procedente, porque a essa última subjaz,
invariavelmente, uma situação de ilegalidade preestabelecida em prejuízo da coletividade de credores,
ilegalidade essa que não pode beneficiar quem a praticou, viabilizando satisfação expedita de seus
créditos. Nessa ordem de ideias, a ação revocatória, de eficaz instrumento vocacionado à restituição de
bens que escoaram fraudulentamente do patrimônio da falida, tornar-se-ia engenhosa ferramenta de
lavagem de capitais recebidos em desconformidade com a par conditio creditorum. 5. Ademais, no caso
concreto, o crédito que o recorrente pretende cruzar não está plenamente demonstrado conforme
determina a legislação regente. Tendo as instâncias ordinárias simplesmente afastado, em abstrato, a
compensação, sem que se verificasse a concreta higidez do crédito, descabe tal providência agora, em sede
de recurso especial. 6. Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1121199/SP, 4.ª T., j. 10.09.2013, rel. Min.
Raul Araújo, DJe 28.10.2013).
8
"Agravo regimental. Agravo de instrumento. Comercial e processo civil. Embargos de declaração. Negativa
de prestação jurisdicional. Inocorrência. Deficiência de fundamentação. Inexistência. Regra do ônus da
prova. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Súmula 7/STJ. Ação revocatória. Falência.
Período suspeito. Dação em pagamento de imóvel. Dívida vencida e exigível. Inobservância de disposição
contratual. Ineficácia do negócio jurídico. (...) 3. Se a dação em pagamento, feita pela sociedade
empresária, de imóvel para fazer frente a dívida vencida e exigível ocorreu no período suspeito (termo
legal da falência), por forma diversa da prevista no contrato de mútuo, incide o disposto no art. 52, II, do
Dec.-lei 7.661/1945 (e não o previsto no art. 53 da antiga Lei de Quebras), o que permite a procedência da
ação revocatória, porquanto tal negócio jurídico não pode produzir efeitos em relação à massa, sendo
irrelevante se o contratante tinha o conhecimento do estado econômico do devedor ou da intenção dele de
fraudar credores." (STJ, AgRg no AgREsp 189.905/SP, 3.ª T., j. 20.11.2012, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
DJe 27.11.2012).
9
Na vigência do Dec.-lei 7.661/1945 esse já era o entendimento adotado pelo STJ: "A dação em pagamento
(pagamento anormal de dívidas vencidas) realizada dentro do termo, fixado no processo falimentar, deve
ser tida por objetivamente ineficaz em relação à massa falida, nos termos do art. 52, o II, da Lei de
Quebras", sendo ressaltado, ainda, que "Em ação revocatória, não cabe a discussão acerca do período
suspeito fixado no âmbito da falência" (STJ, REsp 604.315/SP, 4.ª T., j. 25.05.2010, rel. Min. Luís Felipe
Salomão, DJe 08.06.2010).
10
"A lei impede que durante o termo legal, que antecede à falência e é fixado na sentença declaratória, o
credor receba seu crédito, ainda que vencido, por meio anormal. Meio anormal é, na exata linguagem do
preceito, qualquer forma que não seja prevista pelo contrato. O meio de pagamento comumente previsto no
contrato é o efetuado em dinheiro, moeda corrente e legal do país (...) A dação em pagamento é, com
efeito, o meio mais comum de os credores, às vésperas da falência, obterem, por pressão moral sobre o
devedor aflito, o pagamento de dívidas vencidas." Requião, Rubens. Curso de direito falimentar. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 1997. vol. 1, p. 195).
11
"Por sua vez, a escritura lavrada e o instrumento de confissão de dívidas, acostados respectivamente às f.
não deixam dúvidas de que a dívida objeto da dação em pagamento era 'líquida, certa e exigível' (f.).
Consequentemente, eventual ineficácia do negócio somente poderia ter como fundamento o inc. II do
mesmo art. 129 da Lei 11.101/2005. Contudo, a hipótese dos autos comporta peculiaridades que tampouco
permitem o seu enquadramento no inc. II daquele dispositivo. Em verdade, os autos indicam que a venda
à Landis+Gyr da linha de medidores mais se assemelha a uma tentativa de capitalizar a empresa e, via de
consequência, permitir a continuidade de suas atividades, o que ressalte-se é absolutamente legal e
legítimo"(STJ, AgREsp 796.703/SP, j. 27.10.2015, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 09.11.2015).
12
É o exemplo do seguinte trecho colhido do aresto: "No caso vertente, o fato é que as transações, desde
aquela fraudulenta feita pela Concordatária (Nevoeiro S/A) e a BASF S/A, não podem prevalecer em
relação à Massa Falida por representar autêntica lesão à universalidade de credores. As aquisições
realizadas pelos ora apelantes se deram dentro do termo legal, o que gera nulidade e ineficácia, que
poderiam até ser reconhecidas de ofício pelo juiz, independentemente mesmo de ação revocatória
conforme a novel legislação de regência (art. 129, VI, da Lei 11.101/05 c/c o art. 1.142 do CC/2002)" (STJ, Ag
em REsp 761.688/SP, j. 08.09.2015, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 08.10.2015).
13
STJ, REsp 1.224.410/SP, j. 09.09.2015, rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25.09/2015.
14
Valverde, Trajano Miranda, op. cit., 2001, vol. 1, p. 382.
15
TEPEDINO, Ricardo; TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). op. cit.,
p. 456, com. ao art. 129, n. 74.
16
"Ação rescisória. Decadência. Súmula 106 do STJ. Falência. Adjudicação de imóvel. Período suspeito.
Fraude. Violação à literalidade da lei. Dolo do vencedor. Arts. 485, III e V, do CPC. Improcedência. 1.
'Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao
mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência'. Súmula 106,
do STJ (vencida a relatora, no ponto, porque entendia que a demora na citação ocorrera por desídia da
autora). 2. A sociedade falida deu imóveis em garantia hipotecária que, ao final da execução, foram
adjudicados pelo credor, extinguindo-se a dívida. A referida execução teve início antes do pedido de
concordata, que se convolou em falência em data posterior à adjudicação. Embora o termo legal da
falência tenha retroagido à época da adjudicação, não há prova de fraude, má-fé ou conluio entre as
partes do processode execução. 3. 'A invalidade da venda de imóvel pela empresa antes da decretação da
sua falência, dentro do período suspeito, depende da prova concreta da fraude, consoante a orientação
firmada no STJ' (REsp 302.558/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 23.04.2007). 4. O dolo a que alude o
art. 485, III, do CPC pressupõe a atuação processual ardilosa e maliciosa do vencedor em detrimento do
vencido, o que não ocorreu no processo de execução, no qual o credor se limitou a dar-lhe andamento."
(STJ, AR 4099/PR (Ação Rescisória 2008/0235663-2), 2.ª Seção, j. 13.11.2013, rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
DJe 08.04.2014).
17
Valverde, Trajano Miranda, op. cit., p. 383.
18
Consoante ensina Oscar Barreto Filho: "O conceito de empresa é correlativo ao conceito de
estabelecimento. O exercício da atividade econômica organizada pelo empresário pressupõe,
necessariamente, uma base econômica, ou seja, um complexo de bens que constituem o instrumento e, de
certo modo, o objeto de seu trabalho. Esse complexo de bens destinados pelo empresário ao exercício da
empresa é a 'fazenda' ou 'estabelecimento'" (Barreto Filho, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São
Paulo: Max Limonad, 1969. p. 115, n. 85). O CC/2002, no art. 1.142, acolheu essa construção doutrinária.
19
O estabelecimento comercial, segundo Oscar Barreto Filho, possui natureza jurídica de universalidade de
fato, razão pela qual é possível a segregação de parte de seu todo: "Outra consequência do reconhecimento
como universitas do estabelecimento consiste na permanência do todo, não obstante as mudanças
(substituições, diminuições ou acréscimos) havidas nos elementos que o constituem" (Barreto Filho, Oscar,
op. cit., p. 100).
20
A UPI corresponde, de um modo geral, ao estabelecimento empresarial (Toledo, Paulo Fernando Campos
Salles de; Satiro, Francisco (coord.). Direito das empresas em crise: problemas e soluções. São Paulo:
Quartier Latin, IBR, 2012).
21
"Falência. Ação revocatória. Bem integrante do estabelecimento. A lei quer impedir a desmontagem do
estabelecimento do falido, em prejuízo dos credores, seja pela alienação do estabelecimento como um
todo, seja pela transferência de parte substancial dele, descaracterizando-o como local de comércio ou
indústria, o que pode ocorrer com a transferência de bens integrantes de seu ativo fixo, como a máquina
referida nos autos. Art. 52, VIII, da Lei de Falências. Recurso não conhecido." (STJ, REsp 33762/SP, 4.ª T., j.
26.02.1997, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12.05.1997).
22
"Direito comercial. Falência. Ação revocatória. Venda de mercadoria durante o termo legal da quebra.
Alienação ou transferência de estabelecimento. Inexistência. Fraude. Prova. Necessidade. 1. As
mercadorias do estoque constituem um dos elementos materiais do estabelecimento empresarial, visto
tratar-se de bens corpóreos utilizados na exploração da sua atividade econômica. 2. A venda regular de
mercadoria integrante do estoque não constitui venda ou transferência do estabelecimento empresarial,
na acepção do art. 52, VIII, do Dec.-lei 7.661/1945 (atual art. 129, VI, da Lei 11.101/2005). Trata-se, na
realidade, de mero desenvolvimento da atividade econômica da empresa, ainda que realizada numa
situação pré-falimentar. Esse raciocínio não se aplica às alienações realizadas de má-fé, em que há desvio
de numerário e/ou a dilapidação do patrimônio da empresa com o fito de prejudicar credores. 3. A
revogação do ato de alienação do bem, realizado no termo legal da falência e antes de decretada a quebra,
depende da prova da fraude. Precedentes. 4. Recurso especial provido" (STJ, REsp. 1.079.781/RS, 3.ª T., j.
14.09.2010, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 24.09.2010).
23
Toledo, Paulo Fernando Campos Salles de. Lei de Falências - Alienação de estabelecimento da
concordatária. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Ano 41. vol. 128. p. 275-
286. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2002.
24
"Aumento de capital que uma sociedade empresária realiza em uma empresa dentro de sua estrutura
societária (subsidiária), por meio da conferência de ativos (tangíveis e intangíveis), ou seja, bens de
natureza diversa, dentre os quais: tecnologia, unidades produtivas, estabelecimentos comerciais e
industriais, plantas fabris, direitos e obrigações, entre outros. Ao realizar a transferência de ativos, a
sociedade conferente recebe em troca as ações ou quotas do capital social da sociedade receptora."
Verçosa, Haroldo Malheiros Duclerc; Barros, Zanon de Paula. A recepção do drop down no direito
brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. ano 41. vol. 125. p. 41-47. São
Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2002.
25
"Onde antes estavam contabilizados os bens e obrigações transferidos, a resultar num certo valor, após a
operação estará registrado esse mesmo montante a título de participação no capital social de subsidiária
cujo capital foi subscrito e integralizado mediante a conferência daqueles mesmos bens." Tepedino,
Ricardo. O trespasse para subsidiária (drop down). In: Castro, Rodrigo Rocha Monteiro de; Aragão,
Leandro Santos de (coord.). Direito societário e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São
Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 57-83.
26
Bezerra Filho, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência, comentada artigo por artigo. 11.
ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 331, com. ao art. 129, n. 15.
27
"Comercial e processual civil. Denunciação da lide. Julgamento da causa principal. Ausência de prejuízo.
Direito de regresso assegurado. Ação revocatória. Falência. Ilegitimidade passiva do falido. Venda de
imóvel antes da decretação da quebra, dentro do termo legal. Fraude não demonstrada. Eficácia do
negócio jurídico. Arts. 52 e 53 da antiga lei de falências. 1. Ainda que em princípio admissível a
denunciação da lide, se já julgada a causa não se anula o processo, por ausência de prejuízo ao
denunciante, a quem é facultado, através de ação autônoma, exercer o seu direito de regresso contra o
denunciado. 2. Com a decretação da quebra, há a perda da legitimação ativa e passiva do falido para atuar
na ação revocatória falimentar, como consequência lógica da impossibilidade de dispor de seus bens e de
administrá-los, na medida em que os interesses patrimoniais passam a ser geridos e representados pelo
síndico da massa falida. 3. A ineficácia da venda de imóvel pela empresa antes da decretação da sua
falência, dentro do período suspeito, depende da prova concreta da fraude, consoante orientação firmada
no STJ. 4. Recursos especiais conhecidos e providos. Ação revocatória improcedente." (STJ, REsp 1197723,
4.ª T., j. 19.10.2010, rel. Min. João Otávio Noronha, DJe 27.10.2010).
28
V.g., se o adquirente passou a utilizar o bem, ou se o manteve fechado, sem qualquer destinação; se
realizou benfeitorias valiosas no imóvel para dar-lhe alguma finalidade útil, e assim por diante.
29
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; Abrão, Carlos Henrique (coord.), op. cit., p. 466.
30
"É a operação na qual uma empresa geradora de crédito (originadora) vende seus créditos para um
terceiro (entidade emissora) e este capta recursos para financiar a sua compra, por meio da emissão e
colocação de títulos e valores mobiliários, lastreados nos créditos por ele adquiridos." (site da CVM, em
[www.portaldoinvestidor.org.br]).
31
Sociedade securitizadora é uma "companhia de natureza não financeira cuja finalidade é a aquisição e
securitização de créditos. Está autorizada a emitir CIR1s, debêntures e outros títulos e valores mobiliários,
a fim de captar recursos no mercado financeiro" (idem).
32
Bezerra Filho, Manoel Justino, op. cit., p. 341, com. ao art. 136, § 1.º, n. 4.
33
A jurisprudência do STJ consolidada sob a égide do Dec.-lei 7.661/1945, na interpretação ao art. 57,
parágrafo único, já havia consolidado o entendimento de que o prazo é decadencial.
34
"Recurso especial. Civil, processual civil e falimentar. Responsabilidade civil. Ação indenizatória movida
por massafalida. Perdas e danos pela ocupação de imóvel no curso de ação revocatória julgada
procedente. Terceiros adquirentes de boa-fé. 1. Ação indenizatória movida por massa falida postulando
perdas e danos decorrentes da ocupação de imóvel no curso de ação revocatória por terceiros adquirentes
de boa-fé. (...) 5. A configuração dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana exige a
demonstração da culpa, representada, no caso, pela má-fé do terceiro adquirente do imóvel cuja alienação
fora reconhecida ineficaz em face da massa falida em ação revocatória, para que dele se exijam eventuais
perdas e danos pelo período em que a falida remanesceu sem a posse do bem. 6. Não reconhecimento da
má-fé do terceiro adquirente, afastando-se a sua responsabilidade civil. 7. Recurso especial provido,
julgando-se improcedente o pedido indenizatório." (STJ, REsp 1.386.399/RJ, 3.ª T., j. 21.08.2014, rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 08.09.2014).
© Desta Atualização [2016]
35
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; Abrão, Carlos Henrique (coord.), op. cit., p. 473, com. ao art.
135, n. 96.
36
Idem, p. 474, com. ao art. 136, n. 99.