Procedimentos no Processo Penal

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Procedimentos no Processo Penal
8.3Procedimento e sua distinção de processo
O processo é a soma de atos que se realizam com a finalidade de justa e imparcial solução do caso penal pelos órgãos jurisdicionais penais, efetivando as garantias constitucionais do indivíduo, como antes dissemos. O procedimento é a forma, o modo, o meio pelo qual o Estado alcançará esse fim.
O processo, portanto, é a atividade desenvolvida pelo Estado-juiz com a função de aplicar a lei ao caso penal concreto. O procedimento é a maneira como essa atividade irá se realizar e se desenvolver. Ou seja, o processo é o movimento em sua forma intrínseca; o procedimento é esse mesmo movimento, porém visto de fora, extrinsecamente.
O procedimento é o conteúdo formal do processo, e o caso penal é o seu conteúdo substancial. Assim, dentro do processo, temos a forma pela qual ele será exteriorizado (procedimento) e o direito que será dele extraído (norma agendi).
Dessa forma, percebemos logo que não há processo comum ou especial, mas sim procedimento comum e procedimento especial. O processo é um só; a forma pela qual ele se exterioriza é que se modifica.
8.4Formas procedimentais
Feita a distinção entre processo e procedimento, cumpre-nos agora analisar alguns procedimentos inerentes ao processo de conhecimento.
O CPP, em seu Livro II, trata dos processos em espécie com o Título I (do processo comum), do Título II (dos processos especiais) e do Título III (dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação), que se encontra revogado pela Lei no 8.658, de 26/5/1993.
**Nada mais equivocado. Não existe processo em espécie, nem processo comum, muito menos processos especiais. O que existe são procedimentos que podem ser comum ou especial. A nova Lei deveria corrigir o Livro II e os Títulos I e II do Código.
Nesse sentido, a Lei no 11.719/2008 deu nova feição ao tema distinguindo procedimento de processo. Não chama mais de processo o que, em verdade, sempre foi procedimento. Deixa claro que o procedimento será comum ou especial, in verbis:
Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:
I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.
§ 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.
§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.
§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário. (NR) (grifo nosso)
Não se deve perder de vista, entretanto, a alteração efetuada no CPP pela Lei 13.285/16:
Art. 2o O Decreto-lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 394-A:
“Art. 394-A. Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.”
Isto é, tratando-se de crime hediondo, haverá prioridade na tramitação do processo, seja em 1o ou 2o grau ou até nos tribunais superiores.
Os procedimentos variam quanto à forma e quanto ao modo de moverem-se os atos.
O procedimento, quanto à forma, pode ser oral ou escrito.
A Lei no 11.719/2008 privilegiou a oralidade. As alegações finais das partes, em audiência, será sempre oral. Termina com aquela papelada escrita que se juntava ao processo com páginas e mais páginas de alegações, com citações de doutrina e jurisprudência, que os juízes pouco liam e quando liam se atinham à tese e ao pedido, em si. Perdia-se tempo e os processos se eternizavam e avolumavam-se. Logo, com a lei em comento, realçam-se os princípios da economia e celeridade processual.
Perceba o leitor que a lei nova determina que os crimes com sanção máxima igual ou superior a quatro anos tenham o rito comum ordinário, ou seja, aquele que se caracteriza pela solenidade, com um maior número de atos jurídicos processuais e prazos mais extensos que asseguram ao acusado maior possibilidade de defesa. Contudo, ao adotar a concentração dos atos, descaracterizaram o rito comum ordinário, que sempre foi mais longo do que o que agora se adota.
Exemplos: furto (simples ou qualificado); roubo; extorsão; extorsão mediante sequestro; apropriação indébita; estupro; incêndio; moeda falsa; falsidade ideológica, para citar apenas alguns.
*Para os crimes cuja sanção máxima cominada for inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade, o procedimento será o comum sumário, ou seja, é mais simplificado nos seus atos processuais e com prazos mais reduzidos.
Exemplos: sequestro e cárcere privado; violação de domicílio; extorsão indireta; sabotagem; destruição, subtração ou ocultação de cadáver, para citar alguns.
Por último, a Lei determina o procedimento comum sumaríssimo, que é aquele que se procede de plano, pela verdade sabida, com a máxima brevidade de tempo possível e quase sem formalidades processuais.
Exemplo: as infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas cuja pena máxima não ultrapassa dois anos, nos termos do art. 61 da Lei no 9.099/1995.
O procedimento especial contém peculiaridades próprias e específicas, durante a prática dos atos que contém (cf. TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal – estudo sistemático. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 235).
**A regra é a aplicação do procedimento comum a todos os processos, salvo disposições em contrário do Código ou de lei especial (§ 2o do art. 394 do CPP).
**O procedimento do júri é especial, e a Lei o ressalva, por isso vamos tratá-lo em separado (§ 3o do art. 394 do CPP).
No § 4o do art. 394 há a regra desleixada da reforma, in verbis: “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código” (grifo nosso).
Ora, o que diz o art. 398? Não diz, a reforma o reformou revogando-o. Ou seja, a lei manda o intérprete aplicar um artigo que ela mesma revogou. Não dá. Assim é demais. É o cúmulo do absurdo e da falta de atenção para elaborar uma lei. Vamos prosseguir nessa tarefa inglória de interpretar a reforma pontual, não sem antes dizermos o que achamos de reforma parcial.
Há que se estabelecer, na Constituição, uma reserva de Código Penal e Processual Penal com o escopo de impedir que se quebre a harmonia do sistema, bem como que se atenda a episódios esporádicos da vida em sociedade. Fatos isolados da sociedade como um crime grave, por exemplo, não podem autorizar o governo a realizar uma reforma parcial do Código. É como se legislássemos de acordo com o que acontece, no dia a dia, em sociedade, ou seja, casuisticamente e não de forma genérica e para o futuro, como deve ser.
A desculpa de que haveria morosidade na tramitação legislativa para elaborar uma reforma integral, a dificuldade prática de o Congresso Nacional aprovar um estatuto inteiramente novo, os obstáculos à atividade legislativa de um Parlamento assoberbado por Medidas Provisórias e por Comissões Parlamentares de Inquérito, tudo a militar contra a ideia de uma reforma global do Código de Processo Penal, são falsas (CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Reformas penais em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 109).
Quando o governo quer aprovar uma lei, ele se esforça e consegue: vide a reforma da Previdência e a reforma do Judiciário.
A reforma parcial quebra a sistemática do Código. A título de exemplo, citamos:
No art. 411 do CPP havia a previsão da absolviçãosumária com recurso de oficio que sempre sustentamos por sua não recepção constitucional. A Lei no 11.689/2008, reformando parcialmente o júri, trata da absolvição sumária e não o contempla mais. Contudo, esqueceu a reforma parcial de alterar o art. 574, II, do CPP onde está previsto o recurso de ofício. Então, foi ou não revogado? Não temos dúvida que sim, mas ainda está lá no art. 564, III, n, do CPP. Remendaram aqui, mas esqueceram de remendar ali.
Percebeu o leitor o problema que se cria?
Pois bem, reforma parcial é que nem obra em nossa casa. Com dificuldades financeiras, fazemos a obra por parte. Quebramos o banheiro e deixamos a cozinha para mais tarde, por exemplo. Quebra aqui, quebra-se ali e pronto. O banheiro está perfeito, mas um cano arrebenta na cozinha e vaza na sala, sem contar quando não vaza para a casa do vizinho e ele nos aciona na justiça. Por que? Porque não trocaram toda a rede hidráulica de uma vez só.
Enfim, é o caos.
É isso que o legislador fez com a reforma parcial da lei em comento.
No próximo item, vamos nos preocupar com o processo de conhecimento e, em especial, do rito ordinário dos crimes cuja sanção máxima seja igual ou superior a quatro anos de reclusão, do rito do júri, da Lei de Tóxicos e do Juizado Especial Criminal.
8.4.1Procedimento ordinário dos crimes cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade
O CPP estabelece um procedimento-regra para os crimes cuja sanção máxima seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, não importa se punido com reclusão ou detenção.
A Lei no 11.719/2008 não mais leva em consideração a qualidade da pena (se reclusão ou detenção), mas sim a quantidade da pena (igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade).
Porém, há crimes que, embora sujeitos à pena máxima igual ou superior a quatro anos, sujeitam-se a um procedimento especial ditado pela lei. Aliás, diga-se de passagem, todos os procedimentos são ditados pela lei, pois o procedimento é de forma rígida, e não livre. Ou seja, o juiz não pratica os atos de acordo com a sua vontade, mas sim de acordo com o que a Lei determina.
*O procedimento comum ordinário é o estabelecido nos arts. 394 usque 405, todos do CPP. Vamos sintetizá-lo e explicar ato por ato, de acordo com a nova lei. 
8.4.1.1Oferecimento da denúncia (D)
Concluído o inquérito pela autoridade policial no prazo previsto em lei (cf. art. 10 do CPP), os autos vão com vista ao Ministério Público para formação da sua opinio delicti.
Entendendo haver fato típico, ilícito e culpável, o Ministério Público oferece denúncia, nos termos do art. 41 do CPP, provocando a jurisdição e instaurando o processo. O juiz determina a citação do acusado com cópia da inicial para que ele possa conhecer os termos da acusação que ora lhe é feita e oferecer sua resposta prévia à acusação (RPA), exercendo seu direito constitucional de ampla defesa.
Se o réu for citado pessoalmente e não comparecer, ser-lhe-á decretada a revelia, seguindo-se nos demais termos do processo, pois, como se depreende do art. 367 do CPP, o instituto da revelia (rectius = contumácia) não desapareceu do Código. A hipótese que se discute atualmente é do réu citado por edital que não comparece nem constitui advogado para sua defesa. Nesse caso, aplica-se a regra do art. 366 do mesmo diploma legal para os fatos que são posteriores a 17/6/1996 (cf. item 11.2.3, infra).
Afrânio ensina:
Não basta que a denúncia impute ao réu uma conduta típica, ilícita e culpável. Isto satisfaz o aspecto formal da peça acusatória, mas para o regular exercício da ação pública se exige que os fatos ali narrados tenham alguma ressonância na prova do inquérito ou constantes das peças de informação. A acusação não pode resultar de um ato de fé ou de adivinhação do autor da ação penal (JARDIM, 2007, p. 98).
A denúncia, às vezes, não descreve o fato como deveria, dando sua perfeita adequação ao mundo da vida. Ela deve fazer uma
exposição minuciosa, não somente do fato infringente da lei, como também de todos os acontecimentos que o cercaram; não apenas de seus acidentes, mas ainda das causas, efeitos, condições, ocasião, antecedentes e consequentes, pois, para que o ato humano seja considerado bom, força é que o seja tanto no essencial quanto no acidental. No terreno do Direito punitivo a circunstância por si só não determina a punibilidade, exatamente por não ser essencial (TORNAGHI, 1991, v. I, p. 43).
As circunstâncias em que os fatos se deram são resumidas nas seguintes expressões:
a) quem: refere-se à pessoa do agente, seus antecedentes e personalidade; b) que coisa: diz respeito aos acidentes do evento, do acontecimento histórico; c) onde: lugar em que os fatos se deram; d) com que: refere-se aos instrumentos do crime; e) porquê: relaciona-se com as razões do crime; f) de que maneira: diz respeito à forma de execução do crime; g) quando: diz respeito ao tempo em que o crime foi cometido (cf. TORNAGHI, ob. cit., v. I, p. 43).
A ausência de um desses elementos pode trazer a falsa percepção da realidade fática que, confrontada com o inquérito, acarreta, como consequência, a inépcia da inicial, autorizando o juiz a indeferi-la. Por isso, também, quando a recebe deve motivar sua decisão. Não há mais possibilidade, em pleno século XXI, de o juiz receber uma denúncia colocando uma etiqueta ou um carimbo. Há que se manifestar, fundamentadamente (art. 93, IX, CR), ao exercer o juízo de admissibilidade da acusação.
Trata-se, assim, mais uma vez, do garantismo penal em nome da dignidade da pessoa humana, impedindo que o cidadão seja processado sem que tenha conhecimento das razões integrais que autorizam a persecução penal, colocando em risco sua liberdade de locomoção.
Não aceitamos mais o princípio do in dubio pro societate como inspirador do oferecimento de denúncia quando o Promotor estiver na dúvida, se oferece ou não a petição inicial e, portanto, o ato de recebimento da peça exordial deve estar lastreado pelo fumus comissi delicti que irá autorizar sua fundamentação.
De nada adiantaria a Constituição Federal assegurar a motivação das decisões judiciais se o magistrado pudesse receber a denúncia sem motivar sua decisão. Ou se garante ao cidadão a ciência dos motivos pelos quais o Estado-administração o está processando ou de nada vale a garantia da motivação das decisões judiciais.
A Constituição é um documento normativo do Estado e da sociedade, representando um momento de redefinição das relações políticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formação social. Por isso, possui força normativa, vinculando, sempre, positiva ou negativamente, os poderes públicos (CLÈVE, Clémerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo).
8.4.1.2Resposta prévia à acusação (RPA) – art. 396-A do CPP
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (grifo nosso)
Após a denúncia, o réu é citado, ou seja, completa-se a formação regular do processo (art. 363 do CPP) a fim de que ele possa exercer o contraditório, que é formado pelo binômio informação e reação, isto é, a ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 82).
A RPA é uma novidade no rito comum ordinário a exemplo do que já ocorre na Lei de Drogas (art. 55), possibilitando ao réu, desde já, demonstrar com documentos e justificações o desacerto da acusação, bem como especificar as provas que pretende usar na instrução,permitindo ao juiz a análise de sua licitude ou não.
A defesa poderá arrolar até oito testemunhas (art. 401) para serem ouvidas na AIJ e aqui, desde já, fica uma crítica à reforma: em se tratando de réu patrocinado pela Defensoria Pública, o defensor tem contato com o réu em audiência que, segundo a lei, é a própria AIJ onde as testemunhas serão ouvidas. Ora, como o defensor vai arrolar as testemunhas se sequer teve contato com o réu e não sabe quem são as pessoas que podem ser ouvidas? E mais: uma vez citado, o prazo começa a contar.
A regra do art. 306, § 1o, do CPP, também não resolve o problema, ou seja, o defensor recebe apenas cópia do APF (auto de prisão em flagrante) e não o indiciado em seu gabinete para conversar e se inteirar dos fatos.
Por quê? Porque a reforma foi feita por advogados que, quando têm seus clientes presos, já estão na delegacia para dar assistência jurídica, diferente do indiciado pobre que não tem assistência jurídica na unidade policial.
Solução: Pensamos que o juiz, quando determinar a notificação do defensor público para oferecer a resposta prévia à acusação, deverá requisitar a apresentação do preso à Defensoria Pública, no horário de expediente forense, com a finalidade de o acusado se entrevistar com o defensor, devendo o oficial de justiça certificar a entre vista nos autos e, a partir daí, correr o prazo de dez dias, contados em dobro (§ 2o do art. 396-A do CPP c/c art. 89, I, e art. 128, I, ambos, da Lei Complementar no 80/1994, nos termos do art. 798, § 1o, do CPP), não se contando o dia do começo, porém incluindo-se o do vencimento.
Logo, o prazo concedido à Defensoria Pública será de 20 dias.
Do contrário, se assim não for feito, haverá flagrante desigualdade entre os réus que têm advogados e aqueles que são patrocinados pela defensoria pública, em verdadeira afronta ao princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 5o, caput, da CR).
A lei é clara e não pode o intérprete pensar diferente: se não for oferecida resposta prévia no prazo de dez dias, ou se o acusado citado não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, isto é, a resposta prévia à acusação é obrigatória e, se não for oferecida, haverá flagrante violação ao direito de ampla e efetiva defesa e, consequentemente, nulidade do processo. Do contrário, não haveria necessidade de a Lei dizer que o juiz irá nomear defensor para oferecê-la.
Art. 396-A. [...]
§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (grifo nosso)
Nessa peça processual, o principal para a defesa é arrolar seu número legal de testemunhas (oito – art. 401 do CPP) e requerer as diligências que entender cabíveis, pois, não requerendo nessa fase, haverá preclusão temporal, não lhe sendo mais lícito fazê-lo. A lei não fala expressamente em “requerer diligências” nessa fase, mas é inerente ao direito de defesa que se possa fazê-lo ao oferecer a RPA.
A defesa técnica não deve, nessa peça processual, esmiuçar sua tese defensiva, mostrando ao Ministério Público sua bateria de provas, pois o ato de recebimento da denúncia já ocorreu e de nada adianta agora uma profunda contestação, salvo nos procedimentos em que se exige uma resposta prévia à acusação, antes de o juiz emitir o juízo de admissibilidade da demanda, como no caso em tela.
A matéria alegada na RPA é mais processual e nem tanto de mérito, salvo um caso raro de atipicidade visível ou de total exclusão da culpabilidade.
8.4.1.2.ADo julgamento antecipado do caso penal: absolvição sumária – art. 397
A Lei no 11.719/2008, em boa hora, dá nova redação ao art. 397, trazendo para dentro de todos os procedimentos penais de 1o grau a possibilidade do julgamento antecipado do caso penal (§ 4o do art. 394), in verbis:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV – extinta a punibilidade do agente. (NR) (grifos nossos)
Obs.: A lei fala em procedimento penal de 1o grau como se existisse procedimento penal de 2o grau ou quiçá de 3o. O que existe é o procedimento de competência originária dos tribunais.
Vejamos cada caso isoladamente.
Todos os casos são de questões de direito material.
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato
É cediço por todos que, se o juiz irá absolver sumariamente o acusado pela presença manifesta de uma causa excludente da ilicitude do fato, não deveria o MP oferecer denúncia.
Logo, claro fica, como sempre sustentamos, que a análise da ilicitude do fato deve ser feita quando da formação da opinio delicti pelo MP. Até porque deve o membro do Parquet descrever o fato criminoso com todas as suas circunstâncias.
O que é ilicitude para que possamos compreendê-la?
É a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico.
É claro que para que possamos falar em ilicitude é preciso que o agente contrarie uma norma, pois, se não partirmos dessa premissa, sua conduta, por mais antissocial que seja, não poderá ser considerada ilícita, uma vez que não estaria contrariando o ordenamento jurídico-penal (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. v. I, p. 313).
Nesse sentido, imaginemos um policial que, usando sua arma oficial, dá voz de prisão em flagrante a um meliante que está assaltando um transeunte. O meliante, armado, investe contra a vida do policial efetuando disparos de arma de fogo. Abrigado atrás de uma parede, o policial efetua um único disparo que acerta o meliante no peito e este vem a perecer, não sem antes ser socorrido pelo policial que providencia socorro, imediato.
Ora, o fato é típico (matar alguém), mas não é contra o direito porque o policial está açambarcado por uma causa de exclusão da ilicitude: legítima defesa. Não se trata de estrito cumprimento do dever legal, pois não há, no Direito brasileiro, o de matar outrem, salvo nos exatos e excepcionais limites do art. 5o, XLVII, a, c/c art. 84, XIX, ambos da CR.
Quais são as causas de exclusão da ilicitude que podem ser usadas pelo juiz em sua decisão de absolvição sumária?
São aquelas que estão na parte geral do CP (art. 23) e também na parte especial, v. g., no art. 146, § 3o.
Mas também há o que a doutrina chama de causas supralegais de exclusão da ilicitude, merecendo destaque o consentimento do ofendido, por isso em virtude dessas variações é que Fragoso, citado por Greco, classifica as causas de exclusão da ilicitude em três grandes grupos:
a)causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e estado de necessidade);
b)causas que defluem da atuação do direito (exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal);
c)causa que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido) (GRECO, 2007, v. I, p. 317).
Destarte, se o juiz verificar a presença, manifesta, de qualquer uma dessas causas de exclusão da ilicitude, absolve, desde logo, o acusado. Trata-se da adoção, no processo penal, do julgamento antecipado do caso penal.
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade
Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Nas lições de Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade. Toda culpabilidade é culpabilidade de vontade. Somente aquilo a respeito do qual o homem pede algo voluntariamente lhe pode ser reprovado como culpabilidade (GRECO, 2007, v. I, p. 381).
Trata-se da reprovabilidade do injusto penal ao autor. O que se reprova nele é o injusto penal e assim se faz exatamente porque não se motivou na norma, sendo exigível,nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse.
Quais são as causas de exclusão da culpabilidade? Ou seja, o que exclui essa reprovação pessoal sobre a conduta do agente?
O Código prevê algumas causas legais de exclusão da culpabilidade. São elas:
a)Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22, CP. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Deve-se ressaltar que a coação mencionada no art. 22 é aquela de natureza moral (vis compulsiva), e não física (vis absoluta). Isso porque a coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo ou culpa (GRECO, 2007, v. I, p. 416).
b)Aborto, quando a gravidez é resultante de estupro (art. 128, II)
Não é razoável exigir da gestante que sofreu uma violência sexual, nas circunstâncias em que os fatos se deram, a manutenção da sua gravidez, razão pela qual, optando-se pelo aborto, o fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável. A inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade.
Poderá o juiz também absolver sumariamente com base em uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, ou seja, “aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico” (GRECO, 2007, v. I, p. 421).
Por que o legislador excepciona a inimputabilidade? Porque se ela estiver presente é caso de se aplicar a medida de segurança, razão pela qual o processo deve seguir seu curso normal.
O tema exclusão da culpabilidade é por demais delicado e controverso, motivo pelo qual sugerimos ao leitor consultar as obras de Direito Penal do professor Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt, dentre outras.
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime
Trata-se da impossibilidade jurídica do pedido. Exige a lei que seja evidente, claro, estreme de dúvidas, indiscutível pela incontestabilidade, indubitável, patente, irrefutável que o fato não seja crime, ou seja, um fato típico, ilícito e culpável.
Crime é o todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável) ou o fato praticado por ele será um indiferente penal (GRECO, 2007, p. 143).
Em outras palavras: para que levar um processo até o final se, desde já, está evidente que o fato não é crime? Os princípios da economia e celeridade processual autorizam uma decisão sumária de absolvição.
Imagine um pai que mantém com sua filha, maior e capaz, relações sexuais por livre e espontânea vontade, de ambos. Trata-se de um fato atípico, pois no Direito brasileiro não há o crime de incesto.
Pensamos que o inciso em comento autoriza, inclusive, a absolvição nos casos de valor insignificante do bem jurídico, por exclusão da tipicidade, pois o Direito Penal só deve ir até aonde seja estritamente necessário à proteção do bem jurídico. Logo, há que se fazer uma análise da tipicidade penal (que integra a estrutura do crime).
Em doutrina, há a tipicidade formal e a conglobante (material). A formal é a adequação perfeita do comportamento do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.
O exemplo e os ensinamentos são de Greco:
João, querendo retirar rapidamente o carro da garagem, pois que já estava atrasado para um compromisso, deixando de observar o seu exigível dever de cuidado, não verificou pelo espelho retrovisor se havia algum pedestre passando atrás de seu automóvel e, afoitamente, engatou uma marcha à ré e pisou no acelerador, quando, de repente, percebeu que alguém, naquele exato instante, atravessava a porta de sua garagem, vindo, em razão de sua conduta culposa, encostar seu veículo na perna daquele transeunte, causando-lhe um pequeno arranhão com um pouco mais de 2 centímetros de extensão, que chegou a sangrar levemente (GRECO, 2007, v. I, p. 64).
Não há dúvida de que a conduta de João é típica, ou seja, encontra perfeita adequação a um modelo legal, qual seja: art. 303 do CTB.
Contudo, podemos dizer que há tipicidade conglobante?
Greco ensina:
Para que se possa concluir pela tipicidade conglobante, é preciso verificar dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nessa segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material (GRECO, 2007, v. I, p. 65).
A tipicidade conglobante exige não só a adequação formal do fato, mas ainda a relevância do bem que está sendo objeto de proteção, afastando-se os bens jurídicos considerados inexpressivos.
Nesse sentido é que Greco conclui:
A tipicidade penal seria a resultante, portanto, da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante (antinormatividade + atividades não fomentadas + tipicidade material). Se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante; por conseguinte, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico; e, como consequência lógica, se não há o fato típico, não haverá crime (GRECO, 2007, v. I, p. 66).
Ora, no exemplo de Greco, em que João atropela um transeunte, conclui-se que o fato é atípico, logo não há crime, devendo o magistrado absolver sumariamente o acusado.
Em verdade, somos do entendimento de que o MP não deveria ter oferecido denúncia, mas se o fizer (por não aceitar a tese do princípio da insignificância), deve o juiz absolver o réu, sumariamente. Até porque é cediço que, em regra, o MP oferece denúncia sem que o laudo de exame de corpo de delito esteja nos autos, motivo pelo qual a defesa poderá, nos moldes do art. 396-A, juntar documentos e outros meios de prova (fotografia, BAM, filmagem do fato por circuito interno de TV etc.). Após, o juiz poderá, nos exatos e bem postos limites do art. 397, absolver o réu, desde logo.
IV – extinta a punibilidade do agente
A punibilidade é a consequência natural da realização da ação típica, ilícita e culpável praticada pelo agente. Trata-se da possibilidade que se abre ao Estado de aplicar a sanctio juris ao sujeito infrator da norma. Contudo, pode acontecer, depois da prática do fato, que situações impeçam a sanção penal ou sua execução por parte do Estado. Nesse sentido o que se extingue é o direito de punir do Estado, não a ação penal (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. I, p. 863).
A decisão de extinção da punibilidade sempre teve a natureza jurídica de uma sentença meramente declaratória. Agora passa a ser uma sentença de mérito absolutória.
O rol do art. 107 do CP não é taxativo, numerus clausus, pois outros casos existem e que se encontram em outros dispositivos legais, tais como: 121, § 5o; 129, § 8o; 180, § 3o; 181, dentre outros.
Quando qualquer uma dessas situações estiver presente, o juiz declara extinta a punibilidade e absolve o réu. Note-se que a decisão é de absolvição, não obstante ser declarada extinta a punibilidade. Declara-se extinta a punibilidade e absolve-se o réu. Muda-se a natureza jurídica da decisão de extinção da punibilidade que era meramente declaratória para ser absolutória.