DIREITO PENAL SENTENÇA

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SENTENÇA PENAL
Breve histórico
 
a) A sentença no direito romano:
O direito romano distinguia entre sentença definitiva - nome encontrável nas próprias fontes – e sentença interlocutória. Admitia-se, desde que num processo se discutissem diversas questões, separáveis logicamente, que se proferissem várias sentenças, cada uma delas destinada a resolver uma questão, isto é, resolviam-se verdadeiros capítulos, originando-se daí o provérbio tot capita tot sententiae, embora hoje com sentido algo diverso. As interlocutórias resolviam incidentes extrínsecos ao processo.
A sentença era proferida quando terminava a instrução do processo, sendo que para cada capítulo havia uma sentença. A forma da sentença era a escrita, tendo em vista a solenidade de que se revestia tal ato, sendo proscrita a sentença oral.
No direito romano desconheciam-se os variados tipos de ação. Na realidade, falava-se exclusivamente em condenação ou absolvição.
A fonte da sentença, segundo muitos juristas, residiria no contrato que anteriormente se teria formado entre as partes por ocasião da litis contestatio. No entanto, segundo pensamos, a sentença era, em grande parte, também um ato de autoridade, recebida pelo juiz (index) do pretor, que julgava in iure.
b) A sentença no direito canônico, no processo comum e no direito português:
O processo canônico caracterizou-se pelo grande número de decisões interlocutórias, ao lado de sentença, sendo que de todas elas cabia recurso de apelação. Também a decisão interlocutória, desde que não objeto de recurso, transitava em julgado.
No processo comum, autêntico instrumento destinado a resolver questões, encontramos as sententiae interlocutoriae, em lugar das interlocutórias, contrapostas àquelas, sendo que a estas se acrescentou um novo adjetivo, o da “definitiva” e quaestiones principales.
Quanto ao direito português, admitiam-se duas espécies de sentença: a definitiva e a interlocutória. Nas Ordenações Afonsinas encontramos as sentenças definitivas e interlocutórias. Nas Manuelinas, as sentenças definitivas e as interlocutórias, as quais, por sua vez, eram mistas e simples. Com as Ordenações Filipinas encontramos ainda três categorias, a saber: sentenças definitivas, mistas e interlocutórias. Nessa sistemática, sentença definitiva era aquela que determinava a causa principal, condenando ou absolvendo, denegando ou concedendo aquilo a respeito de que principalmente se litiga.
 
Natureza jurídica
A sentença é uma manifestação intelectual lógica e formal emitida pelo Estado, por meio de seus órgãos jurisdicionais, com a finalidade de encerrar um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, mediante a aplicação do ordenamento legal ao caso concreto. Na sentença consuma-se a função jurisdicional, aplicando-se a lei ao caso concreto controvertido, com a finalidade de extinguir juridicamente a controvérsia.
Desde que haja uma relação jurídica processual e respectiva litispendência, entendidas ambas como representativas de um processo na plenitude de seus efeitos, já nasceu para o Estado-Juiz o poder-dever de prestar a tutela jurídica.
 
Classificação das decisões
As sentenças em sentido amplo (decisões) dividem-se em:
· Interlocutórias simples, são as que solucionam questões relativas à regularidade ou marcha processual, sem que penetrem no mérito da causa (ex: o recebimento da denúncia, a decretação de prisão preventiva etc.);
· Interlocutórias mistas, também chamadas de decisões com força de definitivas, são aquelas que tem força de decisão definitiva, encerrando uma etapa do procedimento processual ou a própria relação do processo, sem o julgamento do mérito da causa.Tais decisões subdividem-se em:
· Interlocutórias mistas não terminativas: são aquelas que encerram uma etapa procedimental (ex: decisão de pronúncia nos processos do júri popular);
· Interlocutórias mistas terminativas: são aquelas que culminam com a extinção do processo sem julgamento de mérito (ex: nos casos de rejeição da denúncia, pois encerram o processo sem a solução da lide penal).
 
Conceito de sentença em sentido estrito
Sentença no sentido estrito (ou sentido próprio) é a decisão definitiva que o juiz profere solucionando a causa. O antigo art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil assim definia: “é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Melhor dizendo, é o ato pelo qual o juiz encerra o processo no primeiro grau de jurisdição, bem como o seu respectivo oficio.
Hoje, o art. 162, CPC, com as alterações legislativas de 2005, diz: “§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.” Pode-se notar que, atualmente, o mesmo se diz.
 
Classificação das sentenças em sentido estrito
As sentenças em sentido estrito dividem-se em:
· Condenatórias: quando julgam procedentes, total ou parcialmente, a pretensão punitiva;
· Absolutórias: quando não acolhem o pedido de condenação. Subdividem-se em:
- Próprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, não impondo qualquer sanção ao acusado;
- Impróprias, quando não acolhem a pretensão punitiva, mas reconhecem a prática da infração penal e impõem ao réu medida de segurança;
As terminativas de mérito (também chamadas de definitivas em sentido estrito), quando julgam o mérito, mas não condenam nem absolvem o acusado, como, por exemplo, ocorre na sentença de declaração da extinção de punibilidade.
A doutrina tem variadas classificações. A mais utilizada é essa que lecionamos.
Vale ainda observar que, quanto ao órgão que prolata as sentenças, podemos ainda classificá-las em:
· Subjetivamente simples: quando proferidas por uma pessoa apenas (juízo singular ou monocrático);
· Subjetivamente plúrimas: são as decisões dos órgãos colegiados homogêneos; (ex: as proferidas pelas câmaras dos tribunais);
Subjetivamente complexas: resultam da decisão de mais de um órgão, como no caso dos julgamentos pelo Tribunal do Júri em que os jurados decidem sobre o crime e a autoria, e o juiz, sobre a pena a ser aplicada.
 
Requisitos formais da sentença
Os requisitos formais, chamados por Hélio Tornaghi de parte intrínseca da sentença (Curso de processo penal, cit., 6. ed., 1989, v. 2, p. 154), desdobram-se em:
a) Relatório (ou exposição ou histórico). É requisito do art. 381, I e II, do CPP.
É um resumo histórico do que ocorreu nos autos, de sua marcha processual. Pontes de Miranda o denominou “história relevante do processo”, compreendendo-se assim:
que inexiste a necessidade do magistrado expor fatos periféricos ou irrelevantes em seu relatório. Todavia, deve aludir expressamente aos incidentes e à solução dada às questões intercorrentes.
 
Obs.: A Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, prevê que é dispensável o relatório nos casos de sua competência (art. 81,§ 3º). Representa uma exceção ao art. 381, II, do Código de Processo Penal.
b) Motivação (ou fundamentação), requisito pelo qual o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a tomar a decisão (art. 381,III). É também garantia constitucional de que os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e “fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (art.93, IX, da CF – com a redação determinada pela EC n. 45/2004). Além do mais, deve o magistrado apreciar toda a matéria levantada tanto pela acusação como pela defesa, sob pena de nulidade. Desse modo, reveste-se de nulidade o ato decisório que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer juiz ou tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de examinar fundamento relevante em que se apóia a acusação ou a defesa técnica do acusado (nesse sentido: STF, 1ª T., HC 74.073-1/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 27 jun. 1997, p 30227).
É bom que se frise, no entanto, não ser necessário que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentação das partes, mas apenas que, sucintamente, exponha os fatos para não causar prejuízo a estas (nesse sentido: STJ. 5ª T., RHC 6.700/SP, rel. Min. Edson Vidigal,DJU,31 nov. 1997, p. 56340).
Obs.: Denomina-se fundamentação “per relazione” aquela em que o juiz ou Tribunal adota como suas as razões de decidir ou de argumentar de outra decisão judicial ou de alguma manifestação da parte ou do Ministério público, enquanto custos legis. Embora deva ser evitada, tal prática não nulifica a sentença ou acórdão, uma vez que, feita a menção, é como se a fundamentação referida estivesse sendo incorporada à decisão, ou seja, como se estivesse sendo citada entre aspas, não podendo ser acoimada de carente de motivação. Ex.: “O Tribunal de Justiça de São Paulo nega provimento ao apelo do réu, mantendo a r. Sentença condenatória, pelos seus próprios e judiciosos fundamentos, os quais são adotados neste acórdão como razão de decidir, sem necessidade de qualquer acréscimo”.
c) Conclusão (ou parte dispositiva) é a decisão propriamente dita, em que o juiz julga o acusado após a fundamentação da sentença. Conforme o art. 381, o magistrado deve mencionar “a indicação dos artigos de lei aplicados” (inciso IV) e o “dispositivo” (inciso V). É a parte do decisum em que o magistrado presta a tutela jurisdicional, viabilizando o jus puniendi do Estado.
Obs.: Nula é a sentença em que o juiz não indica os artigos de lei (CPP,, arts. 381, V, e 564, III, m). Nesse sentido: RT, 590/364, 610/412 e 621/358. Da mesma forma, na sentença o juiz deve examinar toda a matéria articulada pela acusação e pela defesa, sendo nula a sentença que deixa de considerar todos os fatos articulados na inicial acusatória (RT, 429/439, 556/373 e 607/336).
 
Sentença suicida
Denominação dada por alguns autores italianos à sentença cujo dispositivo (parte dispositiva) contraria as razões invocadas na fundamentação.
Tais sentenças, ou são nulas, ou sujeitas a embargos de declaração (art. 382) para a correção de erros materiais.
 
Efeitos da sentença
Esgota-se com a sentença o poder jurisdicional do magistrado que a prolatou, não podendo mais este praticar qualquer ato jurisdicional, a não ser a correção de erros materiais (art.382).
A saída do juiz da relação processual é obrigatória porquanto, transitando a sentença em julgado, a relação se extingue; caso haja recurso, o sujeito da relação processual que entra como órgão do Estado é o tribunal ad quem.
Uma vez prolatada, a sentença cria impedimento ao magistrado que a prolatou, impedindo-o de oficiar no processo quando em instância recursal (art. 252, II). Ou seja, caso tenha sido nomeado juiz de superior instância e o recurso seja encaminhado para a câmara onde ele se encontra, o impedimento é automático.
A doutrina ressalta ainda a existência do chamado “efeito autofágico da sentença”. Tal ocorre quando a decisão, estatuindo uma pena que permite a decretação da prescrição retroativa, traz em seu interior um elemento que conduzirá à sua própria destruição, ficando, desde logo, com todos os seus efeitos afetados pela causa extintiva da punibilidade, já que tempus omnia solvit.
 
Princípio da correlação
É princípio garantidor do direito de defesa do acusado, cuja inobservância acarreta a nulidade da decisão. Por princípio da correlação entende-se que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita; vale dizer, não pode desvincular-se o magistrado da inicial acusatória julgando o réu por fato do qual ele não foi acusado.
Obs.: No processo penal vigora o princípio do jura novit cúria (princípio da livre dicção do direito), pelo qual se entende que o juiz conhece o direito, chancelando-se o princípio narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito). Aplica-se tal princípio no processo para e explicar que o acusado não se defende da capitulação dada ao crime na denúncia, mas sim dos fatos narrados na referida peça acusatória.
 
 “Emendatio libelli”
No processo penal, o réu se defende de fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da denúncia ou queixa. Segundo o princípio da correlação, a sentença está limitada apenas à narrativa feita na peça inaugural, pouco importando a tipificação legal dada pelo acusador. Desse modo, o juiz poderá dar aos eventos delituosos descritos explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa a classificação jurídica que bem entender, ainda que, em consequência, venha a aplicar pena mais grave, sem necessidade de prévia vista à defesa, a qual não poderá alegar surpresa, uma vez que não se defendia da classificação legal, mas da descrição fática da infração penal.
Por exemplo: a denúncia narra que fulano empurrou a vítima e arrebatou-lhe a corrente do pescoço, qualificando como furto tal episódio. Nada impede seja proferida sentença condenatória por roubo, sem ofensa ao contraditório, já que o acusado não se defendia de uma imputação por furto, mas da acusação de ter empurrado a vítima e arrebatado sua corrente. Nesse caso diz-se que houve uma simples emenda na acusação (emendatio libelli), consistente em mera alteração na sua classificação legal. Trata-se de aplicação pura do brocardo jura novit cúria, pois, se o juiz conhece o direito, basta narrar-lhe os fatos (narra mihi factum dabo tibi jus).
Nesse sentido, dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal:
Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
        § 1o  Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
        § 2o  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
 
Bem se vê que o importante é a correta descrição do fato, podendo o juiz emendar (emendatio) a acusação (libelli) para dar-lhe a classificação que julgar a mais adequada, mesmo que impondo pena mais severa.
Não existe qualquer limitação para a aplicação dessa regra em segunda instância, pois não há que se falar em surpresa para as partes; entretanto se a emendatio libelli importar em aplicação de pena mais grave, o tribunal não poderá dar a nova definição jurídica que implique prejuízo do réu, no caso de recurso exclusivo da defesa, sob pena de afronta ao princípio que a veda a reformatio in pejus.
 
 
“Mutatio libelli”
Hipótese totalmente diferente é a da mutatio libelli. Se no processo penal a acusação consiste nos fatos narrados pela denúncia ou queixa, quando se fala em mudança (mutatio) na acusação (libelli) está falando, necessariamente, em modificação da descrição fática constante da inaugural. Aqui não ocorre simples emenda na acusação, mediante correção na tipificação legal, mas verdadeira mudança, com alteração da narrativa acusatória. Assim, a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova nova, desconhecida ao tempo do oferecimento da ação penal, levando a uma readequação dos episódios delituosos relatados na denúncia ou queixa. Por exemplo: uma mulher é denunciada por homicídio doloso, acusada de matar um recém-nascido qualquer. Durante a instrução, descobre-se que a vítima era seu filho e que a imputada atuara sob influência do estado puerperal, elementos não constantes explícita ou implicitamente da denúncia. Por certo, não se cuida de mera alteração na classificação do fato, havendo verdadeira modificação do contexto fático. A acusação mudou, não sendo apenas corrigir a qualificação jurídica. Nessa hipótese, o art. 384 prevê dois procedimentos distintos, conforme os novos fatos impliquem ou não pena mais severa.
Previsão do art. 384, caput do Código de Processo Penal:
Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Públicodeverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
        § 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
        § 2o  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
        § 3o  Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
        § 4o  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
        § 5o  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
 
Desse modo, não pode o juiz condenar o acusado por qualquer crime por conduta diversa daquela apontada na denúncia ou na queixa sem a providência determinada pelo art. 384, caput, sob pena de nulidade. Já se decidiu que não é possível o juiz condenar o acusado de crime doloso por infração culposa, que exige a descrição da modalidade da culpa em sentido estrito (RT,562/342, 640/387 e 646/313).
A providência prevista no citado dispositivo processual é obrigatória mesmo que deva ser aplicada ao acusado pena menos grave. Logo, caso verifique o magistrado que os fatos criminosos comprovados são diversos daqueles descritos na inicial, não pode ele absolver de imediato o réu, mas agir na forma do art. 384. Caso o condene sem a adoção da providência prescrita, em regra é nula a decisão, pois o acusado tem o direito de saber qual é a nova acusação para que dela possa defender-se.
Obs: O art. 384, caput, somente é cabível nas hipóteses em que a pena a ser aplicada diante da nova definição jurídica do fato, mais ou menos grave do que a que seria aplicável pela capitulação inicial. Como dispõe o artigo, a providência somente é exigível quando a denúncia ou queixa não contém explícita ou implicitamente as circunstâncias elementares do crime resultante de desclassificação, pois, do contrário, aplica-se o art. 382.
“Mutatio libelli” com aditamento: Previsão do art. 384 e seg., do Código de Processo Penal:
Se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstancia da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
 
De se ver que agora a hipótese prevê a ocorrência de uma circunstância elementar vislumbrada pelo juiz na instrução que indica a ocorrência de um crime mais grave do que aquele descrito na imputação inicial. Ex.: o juiz entende que o crime ocorrido é de roubo e não de furto.
Obs.: No caso de o promotor não promover o aditamento, o juiz por analogia já fazia - aplicar o art. 28, devendo encaminhar os autos ao procurador-geral de justiça, agora com as alterações da lei 11.719/08, é expresso, nos termos do § 1º.
Por outro lado, de se relembrar que o art. 384, não admite que a acusação seja ampliada a novos fatos através do aditamento à denúncia (no caso, somente seria possível uma nova ação penal), uma vez que a mutatio accusationes se limita à “nova definição jurídica do fato” constante da imputação inicial.
É bom lembrar que o procedimento do art. 384 do Código de Processo Penal somente se aplica na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública, sendo inadmissível o juiz determinar abertura de vista para o Ministério Público aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente privada, conforme clara redação do dispositivo (“... a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública...”).
Finalmente, nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (CPP, art. 385), ressaltando-se que, tratando-se de agravante de natureza objetiva, isto é, relativa aos fatos, torna-se imprescindível esteja descrita, ainda que implicitamente, na denúncia ou queixa subsidiária, sob pena de quebra do princípio da correlação.
Sentença absolutória
O Código de Processo Penal, em seu art. 386, elenca sete hipóteses de absolvição.
Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
 
O inciso I (inexistência do fato) possui importante repercussão na esfera cível, na medida em que impossibilita o ajuizamento de ação civil ex delicto para reparação do dano (CPP, art. 66). No inciso III (fato não constitui crime), nada impede a discussão sobre eventual indenização por perdas e danos no juízo cível, nos termos expressos do art. 67, III, do Código de Processo Penal, pois um fato pode não ser considerado criminoso, mas constituir ilícito civil.
No inciso VI (circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena), muito embora o reconhecimento de que o réu agiu sob o manto justificador de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.) faça coisa julgada no juízo cível (CPP, art. 65), subsiste a responsabilidade do autor em indenizar o prejudicado, quando este não for o culpado pela situação de perigo ou pelo ataque injustificado (é o chamado terceiro inocente), cabendo ao primeiro apenas a ação regressiva contra o criador do perigo. Por exemplo: para desviar de um pedestre imprudente, o motorista destrói um carro que estava regularmente estacionado. Apesar de beneficiar-se do estado de necessidade na esfera criminal, o motorista deverá indenizar o dono do veículo destruído (terceiro inocente), para depois voltar-se regressivamente contra o pedestre criador da situação de perigo. Não está livre, portanto, de responder por uma demanda cível.
Obs.: 1: Vale dizer que o rol do art. 386 não é taxativo. Na hipótese em que resta provado que o acusado não foi o autor do fato (não contida no rol do art. 386), os juízes, costumeiramente, absolvem com base no inciso VI.
Todavia, a melhor opção, tendo em vista as repercussões civis do ato, seria o alargamento da hipótese do inciso I.
Obs. 2: O réu pode apelar da própria sentença absolutória para que se mude o fundamento legal de sua absolvição. Exemplo: é absolvido por insuficiência de prova onde se aplicou o princípio in dúbio pro reo e pretende que seja reconhecida a inexistência do fato (art. 386, I).
 
Efeitos da sentença absolutória
Os efeitos da sentença absolutória são os previstos no art. 386, parágrafo único.
 
 Parágrafo único.  Na sentença absolutória, o juiz:
 I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
 II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pelaLei nº 11.690, de 2008)
 III - aplicará medida de segurança, se cabível.
 
Transitada em julgado a sentença, deve ser levantada a medida assecuratória consistente no sequestro (art. 125) e na hipoteca legal (art. 141). A fiança deve ser restituída (art. 337).
A decisão não impede que se argua a exceção da verdade nos crimes contra a honra (CP, art. 138, § 3º, III; CPP, art.523).
 
Sentença absolutório imprópria
É aquela decisão que reconhece a prática do ilícito penal, mas impõe medida de segurança, em face da inimputabilidade do agente
 
Sentença condenatória
O juiz, ao proferir decisão condenatória, deverá observar o disposto no art. 387 do CPP, com as alterações da lei 11.719/08.
Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
        I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
     II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
        III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
        IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
        V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
        VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).
        Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
 
Efeitos da sentença condenatória
São efeitos da sentença condenatória:
a) certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração:
Nesse ponto a sentença é meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o dano surge com o crime, e não com a sentença (CPP, art. 63; CPC, arts. 584, II, 586, § 1º, e 603);
b) perda de instrumentos ou do produto do crime: conforme art. 91, II, do Código Penal;
c) outros efeitos previstos no art. 92 do Código Penal (vide incisos: a perda do cargo, função pública...);
d) prisão do réu: caso tenha sido condenado a pena privativa de liberdade (art. 393, I), com as ressalvas legais (arts. 321 e 322), e ainda lembrando-se que o art. 594 do Código de Processo Penal aduz que, se o condenado for reconhecido na sentença como de bons antecedentes e, além disso, for primário, poderá apelar em liberdade;
e) lançamento do nome no rol dos culpados (art. 393, II): após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por força do art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
 
Sentença Penal e Perdão Judicial
Informa a Súmula 18 do STJ que: “A sentença concessiva de perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.
Desse modo, consoante o entendimento majoritário, a sentença que declara a extinção da punibilidade não é absolutória, pois não realiza qualquer análise quanto à inocência ou culpabilidade do agente, à procedência ou improcedência do pedido.
Resta observar que nas situações em que for evidente a existência de circunstância autorizadora do perdão judicial, como em um homicídio culposo provocado por imprudência, no qual a vítima era filho do denunciado, o juiz deve, de plano, rejeitar a denúncia, (art. 395, II, do CPP). Assenta-se essa posição no fato de que, como a Súmula 18 STJ afirma que, nestes casos a sentença é declaratória, significa dizer que ao tempo do crime praticado já estava extinta a punibilidade, vindo a sentença tão somente declarar àquilo que já ocorreu. Como bem observou Capez: 
Assim, nada justifica fique o autor sujeito ao vexame e dissabores inerentes ao processo criminal, quando este já se encontra irremedia velmente “marcado para morrer”. Ademais, sendo o perdão judicial causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IX), e dispondo o CPP que “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício” (art. 61, caput), entendemos que o art. 395, II, do estatuto adjetivo penal permite a  prolação dessa interlocutória mista terminativa, devendo a expressão “fase do processo” ser interpretada no sentido de “fase da persecução penal”.
 
Publicação
Para que produza efeitos com relação às partes e terceiros é necessário que a sentença seja publicada (art. 389, 1ª parte). A publicação da sentença dá-se no momento em que ela é recebida no cartório pelo escrivão. É a data de entrega em cartório, e não da assinatura da sentença. Em outros casos, quando esta é proferida em audiência, ter-se-á por publicada no instante da sua leitura pelo juiz.
Obs.: A publicação da sentença é obrigatória mesmo nos processos em que determinados atos são sigilosos.
 
Inalterabilidade ou retificação da sentença
Com a publicação, o juiz não pode mais alterar a sentença por ele prolatada. Torna-se irretratável (cabível somente nas hipóteses de embargos declaratórios).
Obs.: Quanto aos erros materiais a legislação é omissa, sendo aceito que qualquer tempo proceda-se à correção dos pequenos erros materiais a requerimento das partes, permitindo-se a correção inclusive “ex officio” pelo juiz.
 
Intimação da sentença (arts. 390 a 392 do CPP)
Dizem os artigos em estudo:
Art. 390.  O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público.
Art. 391.  O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 dias, afixado no lugar de costume.
Art. 392.  A intimação da sentença será feita:
I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;
II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;
III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;
V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.
§ 1o  O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.
§ 2o  O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.
 
A intimação da sentença deverá ser feita ao réu pessoalmente, esteja solto ou preso, por adoção do princípio da ampla defesa, bem como a seu defensor, fluindo o prazo recursal a partir da última intimação efetuada (nesse sentido: STF, 2ª T., HC72,220-2/SC, rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 26 maio 1995, p. 15158). O defensor público deve sempre ser intimado pessoalmente da sentença, por exigência do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50, com a redação dada pela Lei n. 7.871/89, e imposição do princípio da ampla defesa (nesse sentido: STF, 2ª T., HC 71.991-0/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 19 maio 1995, p. 13997, e RTJ, 155/557).
Assim, nos termos dos arts. 370 e seg.:
Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demaispessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
§ 1o A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
§ 2o Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
§ 3o A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o.  (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
§ 4o A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.  (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
Art. 371.  Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o disposto no art. 357.
Art. 372.  Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.
 
O defensor constituído também deve ser intimado pessoalmente da sentença, não sendo possível invocar-se a norma genérica do art. 370, §§ 1ºe 2º, do Código de Processo Penal, que prevê a intimação por meio de simples publicação dos atos processuais no órgão oficial, ante a incidência de norma específica do art. 392 do Estatuto Processual Penal (nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 4.965/MG, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 31 mar. 1997, p. 9642). O defensor dativo também deve ser intimado pessoalmente da defesa, com igual ou até maior razão. O réu revel deve ser intimado por edital da sentença (STF, 1ª T., HC 74.217-3/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 29 nov. 1996, p. 47158). O Ministério Público será sempre intimado pessoalmente da sentença (CPP, art. 390). Na jurisprudência, há divergência quanto ao momento exato em que o Ministério Público se reputa intimado para efeitos da contagem dos prazos processuais. Sempre se considerou como termo inicial da contagem dos prazos a data em que o Parquet apõe o seu ciente e não a do recebimento do processo atestada pelo livro de carga (STF, 2ª T., HC 72.422-7/MG, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 12 dez. 1996, p. 49943). No mesmo sentido: “A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, art. 41, IV) e o Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar n. 75/93, art. 18, II, h) dispõe de forma clara e inequívoca que a intimação do órgão do Ministério Público deve ser pessoal e tem início na data da aposição do ciente pelo representante do Parquet. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e provido” (STJ, 5ª T., REsp 511.179/TO, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7-10-2003, DJ, 10 nov. 2003, p. 208). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, revisando a jurisprudência predominante, passou a decidir que: “Recurso. Prazo. Termo inicial. Ministério Público. A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o ‘ciente’, com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas-precedente: Habeas Corpus n. 82.255/SP. Pleno, julgado em 5 de novembro de 2003” (STF, 1ª T., HC 84.159/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18-5-2004, DJ, 6 ago. 2004,p.42).
No mesmo sentido: “Na linha do julgamento do HC 82.255 (rel. Min. Marco Aurélio), a intimação pessoal do Ministério Público se dá com a carga dos autos na secretaria do ‘Parquet’. 2. Se houver divergência entre a data de entrada dos autos no Ministério Público e a do ciente aposto nos autos, prevalece, para fins de recurso, aquela primeira. 2. Ordem concedida, para cassar o acórdão atacado” (STF, 1ª T., HC 82.821/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 1º-6-2004, DJ, 6 ago. 2004, p. 41). O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de entendimento do STF, passou a decidir no sentido de que “1. O prazo de recurso para o Ministério Público começa a fluir de sua intimação pessoal, formalidade que se opera mediante entrega dos autos com vista (art. 18 da Lei Complementar n. 75/93 e art. 41, IV, da Lei n. 8.625/92. 2. Criando, contudo, o Ministério Público, setor de apoio próprio a realizar precipuamente a atividade de recebimento dos autos a serem entregues a seus Membros, a Instituição, ela mesma, avoca, para si, o ônus da entrega imediata e, em consequência, os gravames do tempo consumido em eventual entrave burocrático, especialmente pela impossibilidade da intimação ser procedida diretamente na pessoa física do integrante do Parquet. 2. Entender em contrário será admitir o controle do prazo pelo Poder Público, o que, por certo, infringe a Constituição da República, nos próprios do princípio do contraditório. 4. Precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 82.255/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-11-2003). 5. Recurso especial não conhecido” (STJ, 6ª T., REsp 498.285/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-3-2004, DJ, 3 maio 2004, p. 221). No mesmo sentido: STJ, 6ª T., EDREsp 302.353/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-09-2003, DJ, 28 out. 2003, p. 367;STJ,6ª T., AgREsp 430.553/SP, rel.Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-3-2004, DJ, 3 maio 2004, p. 22. E, ainda: STJ, Corte Especial, REsp 628.621/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4-8-2004, DJ, 6 set. 2004,p. 155; STJ, 3ª Seção, EREsp 342.540/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 23-6-2004, DJ,16 ago. 2004, p. 13; STJ, 5ª T.,REsp 590.180/PE,rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 1-6-2004, DJ, 28 jun. 2004, p. 406; STJ, 5ª T., REsp 554.545/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 9-12-2003, DJ, 14 jun. 2004, p. 270; STJ, 5ª T., EDREsp 535.094/SP, rel. Min. Laurita, j. 5-2-2004, DJ, 7 jun. 2004, p. 268.
 
Crise da instância
Crise da instância, crise processual ou crise do procedimento consiste no estancamento da marcha processual, em face de alguma ocorrência que o impede de prosseguir até a sentença final. Ex.: surgimento de questão prejudicial que implique a suspensão da demanda (CPP, arts. 92 e 93).
 
COISA JULGADA
Para os romanos, a coisa julgada (res in judicium deducta) visava proporcionar segurança às decisões tomadas, solucionando definitivamente o conflito de interesses e evitando sua perpetuação.
Apesar de tratar-se de uma exigência básica da vida urbana, nem todas as decisões tinham esta característica de imutabilidade. As resoluções interlocutórias, por exemplo, não produziam o efeito da coisa julgada.        
Foi também no Direito romano a preocupação em se saber se a coisa julgada produzia efeito ex officio. Podia o magistrado deixar de admitir motu próprio uma ação sobre a qual anteriormente já se havia proferido sentença? A questão, bastante discutida, costuma ser resolvida no sentido de que é necessária a alegação de exceção, sem que o juiz pudesse conhecê-la de ofício, apesar de não se considerar a sentença coisa que afetasse exclusivamente às partes.            
A ideia de coisa julgada romana foi se perdendo com o correr do tempo, convertendo-se na Idade Média em uma presunção de verdade jure et de jure, sob a influência do processo germânico antigo, que surge como meio de pacificação social, e no qual a sentença não exprimia a livre convicção do juiz, mas sim o resultado de experiências solenes, nas quais o povo vê a intervenção de entidades superiores e imparciais. Graças a tais influências, a coisa julgada, que no conceito romano tinha por fim exclusivamente garantir a segurançae o exercício dos direitos e o gozo dos bens, se transformou em uma aparência de verdade para todos os pronunciamentos do juiz, determinando a confusão entre coisa julgada e preclusão.            
Em nosso Direito histórico a coisa julgada é considerada uma verdade, segundo resulta da regra 32 do Título XXXIV da Partida III; concretizando-se, porém, sua eficácia somente entre contendores e seus herdeiros, e sem que a decisão que tivesse sido proferida contra um tivesse efeito contra o outro.            
A exceção de coisa julgada (CPP, art. 95, V) funda-se também no princípio “non bis in idem”. Transitada em julgado uma decisão, impossível novo processo pelo mesmo fato. Nesse caso, argui-se a exceptio rei judicatae.
A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade.      
 
Espécies: coisa julgada formal e coisa julgada material:         
A coisa julgada formal reflete a imutabilidade da sentença no processo onde foi proferida; tem efeito preclusivo, impedindo nova discussão sobre o fato no mesmo processo;
A coisa julgada material existe a imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo, obrigando o juiz de outro processo a acatar tal decisão, ou seja, veda-se a discussão dentro e fora do processo em que foi proferida a decisão.        
 
Teorias:        
Várias são as teorias que procuram explicar a coisa julgada:
a) Teoria do contrato ou quase contrato judicial: as partes, ao submeterem-se voluntariamente ao resultado do litígio, sujeitam-se à decisão do juiz. Obrigam-se, em virtude de um contrato judicial, aperfeiçoado por meio da litis contestatio.
b) Teoria de Pagenstecher: As sentenças, mesmo as meramente declaratórias, devem ser sempre constitutivas de Direito; quer dizer, produzem uma mudança jurídica, criando ou modificando a relação jurídica, e ocasionam, portanto, uma consequência nova que não tinha existência anteriormente a esta decisão.          
c) Teoria de Hellwig: Segundo o ponto de vista deste autor, o conteúdo de uma sentença não influi sobre as relações jurídicas substanciais, as quais, em caso de erro na declaração judicial, ficam como são.
d) Teoria da vontade autoritária do Estado: Opinião dominante na Alemanha afirma que o fundamento da coisa julgada não está no elemento lógico da sentença, mas sim na vontade do juiz, considerado como representante da autoridade do Estado.
e) Teoria de Rocco: Como todo o direito subjetivo de obrigação, a ação encontra no cumprimento da obrigação sua natureza e fim. O direito de ação, como direito à prestação de uma atividade jurisdicional, deve, necessariamente, encontrar no cumprimento da prestação sua causa natural e fisiológica de extinção.         
f) Teoria de Goldschmidt: Para Goldschmidt a coisa julgada é força judicial, a validez judicial de uma pretensão como fundada ou infundada, e é sobretudo uma forma de exteriorização de uma dupla ordenação jurídica.
 
Função: Visa à paz jurídica, obstando que os litígios se eternizem, envenenando as paixões e tornando instáveis as relações jurídicas.    
 
Natureza jurídica: A coisa julgada não é efeito da decisão, mas qualidade atribuída a esses efeitos capaz de lhes conferir imutabilidade.            
Cabimento da exceção de coisa julgada: Deve ser proposta quando verificar-se a identidade de demanda entre a ação proposta e uma outra já decidida por sentença transitada em julgado. Para que se acolha a exceção de coisa julgada, é necessário que a mesma coisa (eadem res) seja novamente pedida pelo mesmo autor contra o mesmo réu (eadem personae) e sob o mesmo fundamento jurídico do fato (eadem causa petendi)
Se for proposta uma segunda ação, esta não poderá ter seguimento, e, assim, abre-se a possibilidade para várias soluções:           
a) O juiz pode rejeitar a denúncia, caso reconheça a existência da coisa julgada. Desta decisão cabe recurso em sentido estrito.     
b) Por outro lado, se o juiz percebe a existência de coisa julgada após o recebimento da denúncia, e em qualquer fase do processo, ele pode declará-la de ofício e extinguir o processo sem julgamento do mérito.           
c) Se o juiz não declara de ofício a exceção de coisa julgada, o réu ou o Ministério Público poderão argui-la. Para que a exceção seja cabível, devem coexistir três requisitos:
— existência de uma decisão anterior com trânsito em julgado;
— propositura de uma segunda ação penal referente ao mesmo fato, pois se trata de uma questão incidental processual. Logo, necessário se faz que tenha ocorrido o recebimento da denúncia ou da queixa.
— a segunda ação penal deve ser proposta contra o mesmo réu. Não importa quem seja o autor da segunda ação penal. O ofendido não pode       propor ação penal privada subsidiária da pública, se já houve anteriormente sentença transitada em julgado em ação proposta pelo Ministério Público.       
 
 
Arguição: Pode ser arguida verbalmente ou por escrito, em qualquer fase do processo e em qualquer instância.
 
 
 
NULIDADES
Nulidade é um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte.
Para José Frederico Marques, “a nulidade é uma sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo” (Elementos, cit., v. 2, p. 397).
Júlio Fabbrini Mirabete afirma que “há na nulidade duplo significado: um indicando o motivo que torna o ato imperfeito, outro que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica. A nulidade, portanto, é, sob um aspecto, vício, sob outro, sanção” (Código de Processo Penal interpretado, cit., p. 629).
 
Pode-se classificar os vícios processuais em:
a) Irregularidade: desatende a exigências formais sem qualquer relevância. A formalidade violada está estabelecida em norma infra constitucional e não visa resguardar o interesse de nenhuma das partes, traduzindo um fim em si mesma. Por essa razão, seu desatendimento é incapaz de gerar prejuízo, não acarreta a anulação do processo em hipótese alguma e não impede o ato de produzir seus efeitos e atingir a sua finalidade. Da norma contida no art. 564, IV, do Código de Processo Penal, depreende-se que o ato irregular não é invalidado porque a formalidade desatendida não era essencial a ele. Por exemplo: a falta de leitura do libelo (abolido pela Lei n. 11.689/2008), antes de se produzir a acusação em plenário. Tratava-se de formalidade que não visava a resguardar interesse de nenhuma das partes, pois a defesa já sabia qual o teor da acusação, desde sua intimação do oferecimento daquela peça processual. Portanto, na irregularidade a exigência não tem qualquer finalidade e seu descumprimento é incapaz de gerar prejuízo.
 
Podemos, assim, enumerar as seguintes características da irregularidade:
— formalidade estabelecida em lei (norma infraconstitucional);
— exigência sem qualquer relevância para o processo;
— não visa garantir interesse de nenhuma das partes;
— a formalidade tem um fim em si mesma;
— a violação é incapaz de gerar qualquer prejuízo;
— não invalida o ato e não traz qualquer consequência para o processo.
 
b) Nulidade relativa: viola exigência estabelecida pelo ordenamento legal (infraconstitucional), estabelecida no interesse predominante das partes. A formalidade é essencial ao ato, pois visa resguardar interesse de um dos integrantes da relação processual, não tendo um fim em si mesma. Por esta razão, seu desatendimento é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto. O interesse, no entanto, é muito mais da parte do que de ordem pública, e, por isso, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo e à arguição do vício no momento processual oportuno. São estas, portanto, suas características básicas:
 
— formalidade estabelecida em ordenamento infraconstitucional;
— finalidade de resguardar um direito da parte;
— interesse predominante das partes;
— possibilidade de ocorrência de prejuízo;
— necessidade de provara ocorrência do efetivo prejuízo, já que este pode ou não ocorrer;
— necessidade de arguição oportuno tempore, sob pena de preclusão;
— necessidade de pronunciamento judicial para o reconhecimento desta espécie de eiva.
 
c) Nulidade absoluta: nesse caso, a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal (ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das decisões judiciais, juiz natural etc.). “O ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada” (Grinover, Scarance e Magalhães, As nulidades no processo penal, cit., p. 21).
As exigências são estabelecidas muito mais no interesse da ordem pública do que propriamente no das partes, e, por esta razão, o prejuízo é presumido e sempre ocorre.
A nulidade absoluta também prescinde de alegação por parte dos litigantes e jamais preclui, podendo ser reconhecida ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo. São nulidades insanáveis, que jamais precluem. A única exceção é a Súmula 160 do STF, que proíbe o Tribunal de reconhecer ex officio nulidades, absolutas ou relativas, em prejuízo do réu. Para ser reconhecida, a nulidade absoluta exige um pronunciamento judicial, sem o qual o ato produzirá seus efeitos.
 
Suas características:
— há ofensa direta a princípio constitucional do processo;
— a regra violada visa garantir interesse de ordem pública, e não mero interesse das partes;
— o prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado;
— não ocorre preclusão; o vício jamais se convalida, sendo desnecessário arguir a nulidade no primeiro momento processual; o juiz poderá reconhecê-la ex officio a qualquer momento do processo;
— depende de pronunciamento judicial para ser reconhecida.
 
Atenção: As regras diferenciadoras entre nulidade absoluta e relativa devem se adequar ao disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Trata-se de exceção aos critérios acima indicados, pois, no caso de ofensa à ampla defesa, embora se trate de princípio constitucional, sua ofensa acarretará nulidade absoluta somente quando a violação importar em total aniquilamento da defesa do acusado. Portanto, “a eiva de nulidade por cerceamento de defesa há que ser cabalmente demonstrada, não se constituindo motivo ensejador para que se anule o processo a mera presunção de lesão para uma das partes” (STJ, RSTJ, 18/396; no mesmo sentido, STJ, RSTJ, 8/144).
 
d) Inexistência: ato inexistente é aquele que não reúne elementos sequer para existir como ato jurídico. São os chamados não atos, como, por exemplo, a sentença sem dispositivo ou assinada por quem não é juiz.
Ao contrário da nulidade (relativa ou absoluta), a inexistência não precisa ser declarada pelo juiz, bastando que se ignore o ato e tudo o que foi praticado em sequência, pois o que não existe é o “nada”, e o “nada” não pode provocar coisa alguma. Por exemplo, no caso de sentença que julgar extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, I, do Código Penal, com base em certidão de óbito falsa, o Supremo Tribunal Federal, contrariando a posição doutrinária dominante, considera presente o vício da inexistência, e não da nulidade absoluta (RTJ, 104/1063 e 93/986). Assim, basta desconsiderar a certidão do trânsito em julgado e a sentença, e proferir nova decisão. Caso se entendesse ocorrer nulidade absoluta, nada mais se poderia fazer, por não se admitir, em nosso Direito, a revisão pro societate (não seria possível obter um pronunciamento judicial sobre a nulidade).
Igualmente, nos casos em que a lei prevê o cabimento do recurso oficial ou necessário (sentença concessiva de habeas corpus ou de reabilitação criminal etc.), se o juiz não remeter os autos à instância superior, será considerada inexistente a certidão do trânsito em julgado, bastando ignorá-la e enviar os autos ao tribunal, enquanto não decorrido o prazo prescricional (Súmula 423 do STF).
É bom lembrar o entendimento de Grinover, Scarance e Magalhães, contrário ao nosso, no sentido de que, mesmo no caso da inexistência, não poderá ser violada a garantia da coisa julgada, em prejuízo do réu. Isto porque “... o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante princípios maiores do favor rei e do favor libertatis” (As nulidades no processo penal, cit., p. 46).
 
Princípios básicos das nulidades
Princípio do prejuízo
“Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” (pas de nullité sans grief — art. 563 do CPP). Esse princípio não se aplica à nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido, sendo desnecessária a sua demonstração. Somente quanto às nulidades relativas aplica-se este princípio, dada a exigência de comprovação do efetivo prejuízo para o vício ser reconhecido. Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes. Em regra, a ofensa a princípio constitucional do processo implica nulidade absoluta, ressalvado o disposto na Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
 
Princípio da instrumentalidade das formas ou da economia processual
Segundo esse princípio, a forma não pode ser considerada um fim em si mesma, ou um obstáculo insuperável, pois o processo é apenas um meio para se conseguir solucionar conflitos de interesse, e não um complexo de formalidades sacramentais e inflexíveis. Assim, dispõe ele que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa” (CPP, art. 566). Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo. O art. 572, II, reforça essa ideia, ao dispor que certas irregularidades serão relevadas, “se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim”.
 
Princípio da causalidade ou da sequencialidade
“A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência” (art. 573, § 1º). Segundo o Código de Processo Penal, somente os atos dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos. Assim, se, por exemplo, é colhido um depoimento de testemunha de defesa, antes de encerrada a colheita da prova oral acusatória, basta que se anule o testemunho prestado antes do momento processual correto, sem que haja necessidade de invalidar os depoimentos já prestados pelas testemunhas de acusação. Contudo, no caso de nulidade da citação, anulados serão todos os atos seguintes, diante do evidente nexo de dependência em relação àquela.
 
Princípio do interesse
Só pode invocar a nulidade quem dela possa extrair algum resultado positivo ou situação favorável dentro do processo. Portanto, ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (CPP, art. 565, segunda parte). Trata-se de falta de interesse processual, decorrente da total ausência de sucumbência (no processo penal, a aplicação dessa regra é limitada, pois, na ação pública, o Ministério Público terá sempre como objetivo a obtenção de título executivo válido, razão pela qual não se pode negar seu interesse na obediência de todas as formalidades legais, inclusive as que asseguram a participação da defesa). A lei também não reconhece o interesse de quem tenha dado causa à irregularidade, aplicando-se o preceito “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Assim, dispõe o art. 565, primeira parte, do CPP, que: “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido”.
 
Princípioda convalidação
As nulidades relativas estarão sanadas, se não forem arguidas no momento oportuno (art. 572, I). O instituto da preclusão decorre da própria essência da atividade processual; processo, etimologicamente, significa “marcha para a frente”, e, sendo assim, não teria sentido admitir-se que a vontade das partes pudesse, a qualquer tempo, provocar o retrocesso a etapas já vencidas no curso procedimental. O art. 571 estabelece o momento em que as nulidades relativas devam ser alegadas, sob pena de convalidação do ato viciado.
Outro caso de convalidação é o do art. 569, CPP, segundo o qual, “as omissões da denúncia ou da queixa, ... poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”.
Finalmente, o art. 570, CPP dispõe que o comparecimento do interessado, ainda que somente com o fim de arguir a irregularidade, sana a falta ou nulidade da citação. Convém, contudo, lembrar o oportuno esclarecimento prestado pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no julgamento da Apelação n. 377.261/5: “É inadmissível aceitar-se como válido interrogatório do réu se não foi ele regularmente citado, pois o comparecimento a Juízo supre a falta de citação na medida em que se assegure ao réu aquilo que a citação lhe traria, ou seja, a ciência prévia da imputação e a oportunidade de orientar-se com advogado”. Dessa forma, se a citação nula impedir o acusado de conhecer previamente os termos da imputação, inviabilizando um adequado exercício de autodefesa, por ocasião do interrogatório, seu comparecimento não suprirá o vício, e o ato citatório não será convalidado.
 
Princípio da não preclusão e do pronunciamento “ex officio”
As nulidades não precluem e podem ser reconhecidas independentemente de arguição pela outra parte. Tal princípio somente é aplicável às nulidades absolutas, as quais poderão ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo, pelo juiz ou Tribunal, enquanto a decisão não transitar em julgado.
Exceção à regra de que as nulidades absolutas podem ser conhecidas de ofício encontra-se no enunciado da Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Como a súmula não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa, acaba criando uma hipótese em que a nulidade absoluta não pode ser reconhecida “ex officio”, mas tão somente por meio de expressa arguição da parte contrária. De fato, mesmo tendo ocorrido um vício de tal gravidade, o tribunal somente poderá reconhecer a eiva em prejuízo do réu, se a acusação argui-la expressamente em seu recurso. Neste sentido, prelecionam Grinover, Scarance e Magalhães: “... quando se tratar de vício cujo reconhecimento favoreça à acusação, será indispensável a arguição do vício como preliminar do recurso.
Diante desse entendimento, aferida pelo tribunal, no julgamento de recurso, a existência de um vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá então distinguir: se a invalidação favorecer o réu, como, v. g., na hipótese de estar condenado e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha arguido nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a par.
 
Momento oportuno para a arguição das nulidades relativas
Como se sabe, ao contrário das nulidades absolutas, as relativas consideram-se sanadas, se não alegadas no momento processual oportuno (princípio da convalidação).
Nos termos do art. 571 e incisos, CPP, devem ser alegadas:
a) as da instrução criminal, na fase das alegações finais orais ou da apresentação de memoriais, conforme ocorra ou não a cisão da audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 403, caput e § 3º, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008);
b) no processo sumário, no prazo da defesa inicial (CPP, art. 396, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), as ocorridas após o oferecimento dessa defesa e antes da realização da audiência de instrução e julgamento devem ser arguidas logo após a sua abertura, depois de feito o pregão das partes;
c) as posteriores à pronúncia, logo após a instalação da sessão, depois de feito o anúncio do julgamento e o pregão das partes;
d) as que ocorrerem durante o julgamento em plenário, logo em seguida à sua ocorrência;
e) após surgidas na sentença definitiva, devem ser alegadas, em preliminar, nas razões de recurso.
 
Convém mencionar que no prazo de resposta à acusação (defesa inicial do art. 396 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008), poderá ser arguida, além das matérias que levem à absolvição sumária do acusado, a nulidade por incompetência relativa do juízo, pois a absoluta poderá sê-lo em qualquer tempo e grau de jurisdição.
 
Consideram-se sanadas:
a) se o ato, embora praticado de outra forma, tiver atingido o seu fim;
b) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceitado seus efeitos;
c) se não forem alegadas em tempo oportuno.
 
São relativas, de acordo com o art. 572 do CPP: “As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas”. Assim, por determinação legal:
a) a falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;
b) a falta de prazos concedidos à acusação e à defesa;
c) a falta de intimação do réu para julgamento perante o Júri;
d) a falta de intimação das testemunhas para a sessão de julgamento;
e) a falta de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
 
As nulidades absolutas são insanáveis e não precisam ser alegadas. Por exclusão, são as previstas no art. 564, I, II e III, letras a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p.
Obs.: A jurisprudência mudou o quadro de nulidades, considerando absolutas algumas arroladas pela lei como relativas, e vice-versa. É muito arriscado, de antemão, estabelecer uma relação definitiva de nulidades absolutas e relativas, servindo esta, portanto, apenas de orientação.
Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, XIII).
 
 
Das nulidades em espécie
O CPP é claro e taxativo em relação à ocorrência da nulidade. Vejamos:
 
Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
        I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
       II - por ilegitimidade de parte;
      III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
        a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
        b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;
        c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;
        d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
        e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
        f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
        g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
        h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
        i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
        j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
        k) os quesitos e as respectivas respostas;
        l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
        m) a sentença;
        n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
        o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
        p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legalpara o julgamento;
        IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
        Parágrafo único.  Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.  (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
        Art. 565.  Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
        Art. 566.  Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
        Art. 567.  A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
        Art. 568.  A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.
        Art. 569.  As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
        Art. 570.  A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o     adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.
 
 
“I — por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;”
Quando se fala Incompetência tem-se que definir “competência”. Está é a medida da jurisdição, estabelecendo os limites do exercício do poder jurisdicional pelo juiz. Classifica-se:
· Competência de jurisdição (jurisdição comum e especializada);
· Competência hierárquica (competência do órgão inferior ou competência originária do órgão superior);
· Competência de foro ou ratione loci (territorial);
· Competência em razão da matéria (estabelece o juízo competente);
· Competência recursal (em razão de recurso).
 
São reconhecidas como competências absolutas, imodificáveis pela vontade das partes as competência em razão da jurisdição, da hierarquia, da matéria e a recursal, pois são ditadas pelo interesse público porquanto a questão é predominantemente de ordem pública. Aqui o juiz fica privado totalmente de seu poder jurisdicional, deixando de ser o juiz natural da causa. Ex.: o juízo monocrático não tem capacidade jurisdicional para julgar crimes dolosos contra a vida; o juízo de primeira instância não detém jurisdição para julgar deputado ou senador, nem para julgar recursos de outro órgão do mesmo grau; etc. Tal vício jamais se convalida, motivo pelo qual se afirma que a incompetência absoluta não se prorroga, pode ser reconhecida ex officio pelo órgão jurisdicional a qualquer tempo (CPP, art. 109) e independe de comprovação do prejuízo, o que vale dizer: incompetência absoluta é causa geradora de nulidade absoluta do processo.
Na hipótese da incompetência de foro ou territorial, ao contrário, o juiz não está privado de sua jurisdição, tendo poderes para julgar a causa. Somente se as partes desejarem, o órgão incompetente poderá apreciar o caso concreto, o que leva à conclusão de que o interesse é em especial particular e exclusivo das partes. Esta é a razão pela qual se costuma falar, nesses casos, de competência relativa, prorrogável e o vício é, portanto, sanável se não for alegado no primeiro momento, caracterizando-se como nulidade relativa.  Se a defesa desejar arguir a incompetência territorial, que é relativa, deve fazê-lo por ocasião da defesa inicial (CPP, art. 396-A, acrescido pela Lei n. 11.719/2008), por meio de exceção, sob pena de preclusão, com a consequente prorrogação da competência.
Quanto aos efeitos do reconhecimento da incompetência absoluta e da relativa, são duas as situações podem ocorrer:
Na incompetência relativa, serão anulados somente os atos decisórios, que são aqueles em que há decisão de mérito, aproveitando-se os atos instrutórios (CPP, art. 567), em que pese julgados que afirmam que o recebimento da denúncia, apesar de possuir carga decisória, pode ser ratificado pelo juiz competente. Na incompetência absoluta, todos os atos serão anulados, mesmo os não decisórios, como colheita de prova oral, deferimento de perícia etc.
A questão da suspeição e suborno do juiz, que no processo civil fala-se em suspeição e impedimento, ao contrário do que sucede no Código de Processo Civil, distinguem-se perfeitamente no Código de Processo Penal.
No caso do impedimento, está é causa geradora de inexistência, e não apenas nulidade, dos atos praticados, uma vez que priva o juiz do exercício da jurisdição, ao reverso da suspeição, que apenas enseja a abstenção ou recusa do juiz. Esta é a razão de ter o Código de Processo Penal feito menção apenas ao juiz suspeito, no seu art. 564, inciso I. Desse modo, enquanto a suspeição fulmina o ato de nulidade absoluta, o impedimento acarreta a sua inexistência. Explicitando: no primeiro caso, o juiz detém o poder jurisdicional, embora este poder esteja viciado; no segundo, não existe nenhuma capacidade jurisdicional. Acolhido o impedimento (art. 252, CPP), desconsideram-se os atos realizados, por serem inexistentes. Acolhido os atos de suspeição (art. 254, CPP), estes são nulos.
O fato do juiz proclamar-se suspeito ou impedido deve ser visto como um dever, quando for o caso. Se não o fizer, poderá ser arguido o vício por qualquer das partes, nos moldes do art. 112, CPP. Não aceitando a arguição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará a sua resposta dentro de três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro de vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento (CPP, art. 100). Julgada procedente a exceção de suspeição, restarão nulos todos os atos praticados (CPP, art. 101).
Ocorrendo suspeição por motivo íntimo, procede-se na forma do disposto no art. 119, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.
Suborno, no Código de Processo Penal, é expressão sinônima de peita e correspondem ao suborno, ou peita, os crimes de concussão (CP, art. 316), corrupção passiva (art. 317) e corrupção ativa (art. 333). Suborno é a expressão de desonestidade funcional, por corrupção passiva ou por prevaricação. Neste caso, além de afastar o juiz sem dignidade, sujeita-o à sanção penal e é causa geradora de nulidade absoluta do ato.
 
“II — por ilegitimidade de parte;”
Apresentam-se como: “ad causam” ou “ad processum”.
Na primeira, ad causam é a impertinência subjetiva da ação, em razão de o autor não ser o titular da ação ajuizada, ou de o réu não poder integrar a relação jurídica processual, quer por não ser imputável, quer por não ter evidentemente concorrido para a prática do fato típico e ilícito. Ex.: denúncia oferecida contra menor de dezoito anos, contra vítima ou testemunha; propositura de ação penal privada pelo Ministério Público ou de ação pública pelo ofendido.
Na segunda, ad processum, decorre da falta de capacidade postulatória do querelante ou incapacidade para estar em juízo. Ex.: No primeiro caso, o querelante leigo assina sozinho a queixa-crime; no segundo, o ofendido menor de 18 anos ajuíza a ação privada sem estar representado por seu representante legal.
Nas ações penais públicas condicionadas, sem a representação do ofendido ou do seu representante legal, o Ministério Público não terá legitimidade “ad processum” para promover a ação penal pública condicionada, embora tivesse “legitimidade ad causam” para integrar o polo ativo da relação processual.
Cumpre informar que, segundo o art. 568 do CPP: “A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”. Como se pode ver, este artigo cuida apenas da hipótese de ilegitimidade “ad processum”, que, por ser convalidável mediante ratificação posterior, é considerada causa de nulidade relativa.Já no caso de ilegitimidade “ad causam”, ao contrário, o vício jamais se convalida, sendo a nulidade absoluta e insanável.
 
“III — por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:”
Após os dois incisos anteriores, elencando como causas geradoras de nulidade, a incompetência, a suspeição, o suborno e a ilegitimidade de parte, o Código de Processo Penal, no inciso III, enumera alguns casos em que poderá ocorrer este vício processual.
 
a) Falta do preenchimento dos requisitos no oferecimento da denúncia ou queixa, ou na representação do ofendido ou requisição do ministro da justiça.
A denúncia e a queixa são peças fundamentais, não só por promoverem o nascimento da relação jurídica processual, como também porque são instrumentos através dos quais é formulada a acusação, imputando-se a alguém o cometimento de infração penal e pedindo-se a sua condenação. Essa é a razão que devem descrever de forma clara e precisa a conduta criminosa, a fim de poder o réu exercer com amplitude a sua defesa, sabendo do que é acusado.
Os requisitos mais importantes estão previstos no art. 41 do CPP: (i) descrição completa do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; (ii) qualificação do denunciado ou dados pelos quais se possa identificá-lo; (iii) a classificação jurídica do fato narrado e; (iv) o rol de testemunhas, quando houver.
Além desses, são também requisitos da denúncia: o endereçamento ao juiz competente, a redação em vernáculo, a assinatura pelo órgão do Ministério Público, o pedido de citação, a indicação do rito procedimental e o pedido de condenação.
A queixa somente poderá ser formulada por advogado, sendo imprescindível que da procuração conste expressamente o fato criminoso que deverá ser descrito na queixa, conforme exigência do art. 44 do Código de Processo Penal.
 
b) Falta de exame de corpo de delito nos delitos não transeuntes, que são os que deixam vestígios.
O corpo de delito possui por definição clássica como sendo o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso, ou seja, os vestígios do crime.
Fala-se em exame de corpo de delito direto quando reúne elementos materiais do fato imputado, incidindo diretamente sobre os vestígios do crime; fala-se em indireto, se, por qualquer outro meio que não o exame direto dos vestígios, evidencia a existência do acontecimento delituoso.
A prova pericial constitui no processo criminal um dos meios mais seguros e eficazes de esclarecer a verdade, devendo sua realização ser determinada pela autoridade policial, logo após o conhecimento da prática da infração penal, e pelo juiz, durante a instrução criminal. Determina o art. 158, CPP que: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
 
c) “Falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao réu menor de 21 anos”
A Súmula 523 do STF dispõe: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
O art. 133 da Constituição Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça. A mesma orientação se acha no art. 4º do novo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal n. 8.906, de 4-7-1994), que dispõe serem nulos os atos privativos de advogado, praticados por pessoa não inscrita regularmente na OAB.
Nos moldes da súmula acima o juiz deverá analisar em cada caso concreto se o defensor atuou de forma eficiente ou não, somente decretando a nulidade se ficar evidenciado algum prejuízo para o acusado. Todavia, a defesa não pode ser meramente formal, havendo necessidade de que se apresente adequadamente exercida. Sobre a defesa técnica e o defensor público ou dativo, o CPP é expresso no sentido de que esta defesa técnica deverá sempre ser exercida através de manifestação fundamentada (parágrafo único acrescentado ao art. 261 pela Lei n. 10.792/2003). Veda-se, portanto, a defesa meramente formal, sob pena de nulidade.
Na mesma esteira, o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (art. 265, CPP).
Registra-se que o réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor, cumprindo ao magistrado, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do acusado para que, querendo, escolha outro advogado e também que o defensor leigo pode ser causa geradora de nulidade absoluta, pois, sob o enfoque da Súmula 523, verifica-se a ausência total de defesa. Excepcionalmente, porém, nas comarcas onde não houver subseção da OAB, será possível a nomeação de defensor leigo, como única maneira de se garantir a prestação jurisdicional, garantia constitucional indeclinável, nos termos do art. 5º, XXXV.
Por último, registra-se também que, quanto à segunda parte do art. 564, III, c, do CPP, que trata da nulidade por falta de nomeação de curador ao réu menor, grande parte da doutrina entende que o dispositivo foi revogado pelo novo Código Civil, com o qual ficaram revogados todos os dispositivos do CPP que tratavam da nomeação de curador ao réu menor de 21 anos, bem como da nulidade pelo descumprimento dessa exigência, pois o novo Código Civil, em seu art. 5º, I, passou a considerar o maior de 18 anos plenamente capaz de praticar qualquer ato jurídico na esfera civil, incluídos aí os atos processuais, sem necessidade da assistência de curador ou representante legal.
 
d) Falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal pública ou subsidiária.
Isso ocorre porque no processo penal vigora o princípio da indisponibilidade da ação penal pública, pois o Ministério Público não pode desistir da ação proposta (CPP, art. 42). Assim, se o Ministério Público não pode desistir da ação, não pode igualmente deixar de oficiar em todos os seus termos, pois deixar de praticar um ato de ofício importa em abandono do processo, e, por conseguinte, em desistência tácita, com clara violação à determinação legal.
OBS.: É de se observar que há uma parte da doutrina que entende ser relativa a nulidade decorrente da falta de manifestação ministerial, uma vez que o CPP, em seu art. 572 e incisos, permite expressamente a convalidação desse vício: quando não arguido em tempo oportuno; se o ato tiver atingido o seu fim; ou se houver ratificação posterior expressa ou tácita (o Ministério Público volta a se manifestar e nada diz a respeito da omissão anterior).
 
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
Citação é o chamamento do réu a juízo para responder a ação contra ele proposta. De acordo com as inovações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, o acusado será citado, no procedimento ordinário e sumário, para oferecer a defesa inicial prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP (no procedimento do júri há previsão de idêntica defesa). Todavia, a falta ou a nulidade da citação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se (CPP, art. 570); se a falta de citação prejudicar a defesa do acusado, não sendo possível a convalidação do vicio pelo simples comparecimento, haverá, portanto, nulidade insanável.
Sobre a falta do interrogatório, cumpre observar que o princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) é satisfeito, no processo penal, por meio da defesa técnica e da autodefesa. Por autodefesa, cumpre observar que ela se apresenta sob dois aspectos: (i) o direito de audiência e; (ii) o direito de presença. O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório, apresentando a sua versão a respeito dos fatos. Já o segundo manifesta-se pela oportunidade de presenciar toda a prova produzida durante a instrução, evitando seja condenado sem conhecer as razões e as provas produzidas pela acusação.Sobre a falta de concessão de prazo para a defesa prévia, é de se observar que com nova sistemática do CPP, não há mais qualquer discussão a respeito do tema, pois a nova defesa inicial passou a ser condição obrigatória da ação, de forma que, passado o prazo de dez dias para o seu oferecimento, o juiz obrigatoriamente nomeará um defensor para realizar o ato.
Sobre a falta para o oferecimento de alegações finais, ou para a realização de qualquer ato da acusação ou da defesa, tem cada um deles, ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de provas são concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar um cerceamento de acusação ou de defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, se houver prejuízo demonstrado.
 
  f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
Por sentença de pronúncia deve ser entendido o juízo de admissibilidade da acusação, que remete ao caso para a apreciação do Tribunal do Júri. Após a edição da Lei 11.689/2008, passa a denominar-se decisão de pronúncia e não mais sentença. A doutrina aplaudiu, pois se trata de mera decisão interlocutória. Sua existência no processo é fundamental, assim como é essencial que respeite a forma legal. Trata-se de nulidade absoluta o encaminhamento de um réu ao júri sem que tenha havido decisão de pronúncia ou quando esta estiver incompleta. O libelo era a exposição da acusação em formato articulado, baseado na pronúncia. O órgão acusatório valia-se do libelo para enumerar os pontos nos quais se basearia, em plenário, para acusar o réu, pedindo sua condenação. A peça foi eliminada pela reforma introduzido pela lei 11.689/2008.
 
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
Tornou-se possível a realização do julgamento em plenário, do tribunal do Júri, mesmo estando o réu ausente (art. 457, CPP). Entretanto, é direito do acusado ter ciência de que se realizará a sessão, podendo exercer o seu direito de comparecimento. Logo, a falta de intimação pode gerar nulidade, porém relativa. Por outro lado, se o acusado, ainda que não intimado, comparecer para a sessão, supera-se a falta de intimação, pois a finalidade da norma processual foi atingida, que é permitir sua presença diante do júri.
 
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;
Inexistindo o libelo e a contrariedade hoje, peças extintas pela Lei 11.689/2008 como já dito, atualmente, por simples petição, as partes podem arrolar testemunhas, nos termos do art. 422, CPP. Assim, não tendo havido a intimação solicitada pelas partes, o julgamento pelo júri está prejudicado. Nova sessão deve ser agendada, caso alguma das testemunhas falte. Entretanto, se todas comparecerem, mesmo que não intimadas, o julgamento pode realizar-se. Por outro lado, se a despeito de não intimadas, e sem terem comparecido, a sessão ocorrer, configura-se nulidade relativa, ou seja, anula-se desde que as partes reclamem, demonstrando o prejuízo. Quando a testemunha residir fora da comarca do Tribunal do Júri, devem ser intimadas, para não configurar qualquer tipo de cerceamento, tanto à acusação, quanto à defesa, mas não estão obrigadas a comparecer. Aliás, por serem leigas, na maior parte das vezes, deve o juiz colocar esse alerta (não obrigatoriedade) na precatória que expedir para que sejam intimadas na outra comarca e ali serem ouvidas.
 
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
Refere-se a lei tanto ao sorteio dos vinte e cinco jurados, que deverá obedecer às formalidades do art. 447 e seguintes do CPP, com as alterações determinadas pela Lei n. 11.689/2008, quanto ao sorteio dos sete jurados, dentre os vinte e cinco que comparecerem no dia da sessão de julgamento.
O juiz não pode determinar a instalação da sessão sem a presença do quórum mínimo de quinze jurados, sob pena de afronta ao art. 463 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008. A nulidade, no caso, é absoluta. Trata-se de margem de segurança, pois se hipoteticamente houver a presença de 13 jurados e cada parte recusarem seus 3, ter-se-ia 7, o que não viabilizaria o sorteio, pois já chegaria ao número do conselho de sentença com a formação destes com todos os restantes, maculando a ideia de existência de um processo aleatório para sua constituição.
 
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
No procedimento do Tribunal do Júri, antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2º do art. 436 deste Código (CPP, art. 466, § 1º).
A incomunicabilidade que a lei quer assegurar diz respeito ao mérito do julgamento e tem como objetivo impedir que o jurado exteriorize sua forma de decidir e venha a influir sobre a decisão dos demais, em prejuízo ou benefício de qualquer das partes. Durante o Júri, bem como nos períodos de descanso, não precisam ficar mudos, podendo conversar sobre qualquer outro assunto não relacionado ao julgamento (RT, 571/422).
 
  k) os quesitos e as respectivas respostas;
De acordo com a nova redação do art. 482:
O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.
Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão.
 
 
A formulação dos quesitos era, na antiga sistemática, fonte de inúmeras nulidades. Assim, se o questionário fosse redigido de forma confusa, capaz de gerar perplexidade nos jurados, se o quesito houvesse se baseado em tese juridicamente inexistente ou se fosse redigido de forma negativa, o Júri seria anulado, estando presumido o prejuízo.
Nulo era o julgamento cujo questionário fosse redigido de forma confusa, dando margem a que os jurados tivessem dificuldade em decidir (RT, 439/336). Configurava nulidade redigir quesito de forma negativa, quando a indagação causasse perplexidade e induzisse em erro os jurados (STJ, HC 80 (8992260)-RJ, DJU, 6 nov. 1989, p. 16694).
Não se admitia também quesito sobre tese inexistente, como legítima defesa (e não seu excesso) derivada de imprudência (RT, 664/331). O Superior Tribunal de Justiça estava admitindo a tese da inexigibilidade de conduta diversa, fora das hipóteses do art. 22 do Código Penal — coação moral irresistível e obediência hierárquica (REsp 2.492, RSTJ, 18/243).
 
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
Fundamental que acusação e defesa estejam presentes na sessão de julgamento e participando ativamente, uma vez que os jurados são leigos e precisam e necessitam de todos os esclarecimentos possíveis para bem julgar. Logo, se faltar acusação ou for esta deficientes o suficiente para prejudicar seriamente o entendimento das provas pelos jurados, é motivo de dissolução do Conselho de Sentença antes que a nulidade se instaure de modo irreparável. O mesmo se aplica no caso deficiência da defesa.
 
m) a sentença;
Inconcebível que exista um processo findo sem sentença. Logo, é um feito nulo. E mais: se a sentença não contiver os termos legais (relatório, fundamentação e dispositivo) igualmente pode ser considerada nula e nulidade absoluta.
Igualmente, se insuficiente a fundamentação, especialmente da decisão condenatória, bem como a incorreta individualização da penal, inclusive quando se vale de termos genéricos e vagos, sem apego à prova e demonstração concreta dos elementos previstos no art. 68, CP ou a não utilização do sistema trifásico servem para aplicar o efeito da nulidade absoluta.
 
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
O recurso de ofício, na verdade, é o duplo grau de jurisdição necessário. Em determinadahipótese, impõe lei que a questão julgada em primeiro grau seja obrigatoriamente revista por órgão de segundo grau. É tão somente para que haja dupla decisão a respeito, sempre.
 
  o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;
As partes têm o direito a recorrer de sentença despachos, quando a lei prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, conforme o caso.
 
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
Aqui neste inciso disposto abrange não somente o STF, mas todos os demais tribunais criados após a edição do CPP, que é de 1941. Aliás, não existe mais a denominação Tribunal de Apelação, substituída por outras: Tribunal de Justiça, Tribunal Regional no Federal, etc.
Em relação ao quórum, há que se observar o regimento interno de cada tribunal, em que há sempre um número mínimo de ministros, desembargadores ou juízes para que a sessão de julgamento possa instalar-se validamente.
 
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Os atos processuais são realizados conforme a forma prevista em lei. Se algum ato for praticado, desrespeita a forma legal, desde que seja a formalidade essencial à sua existência e validade, a nulidade deverá ser reconhecida.
Conforme já exposto acima, haverá nulidade relativa, pois somente se causar prejuízo à parte. (Vide título: Princípios básicos das nulidades - Princípio do prejuízo).
 
RECURSO EM ESPÉCIE
O duplo grau de jurisdição
Trata-se de garantia individual, prevista implicitamente na CF, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas, mas, sim, submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior.
Estipula o art. 5º, § 2º, que
Os direitos e garantia expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
 
A partir desse dispositivo, deve-se fazer a sua conjugação com o previsto no Capítulo III, do Título IV, da CF, que cuida da estrutura do Poder Judiciário, dividindo-o em órgãos hierarquizados e atribuindo a cada um deles a possibilidade de rever as decisões uns dos outros. Assim, estabelece o art. 102, II, competir ao STF
Julgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político.
 
Significa, pois, que havendo o julgamento de habeas corpus, denegada a ordem, no STJ, pode o interessado recorrer, ordinariamente – sem se submeter a pré-requisitos específicos -, ao STF. O mesmo se diga da decisão do juiz federal de primeiro grau, decidindo crime político, contra a qual cabe recurso ordinário diretamente ao Pretório Excelso, enfim, são esses, existindo outros, exemplos a demonstrar a previsão constitucional do duplo grau de jurisdição, embora implícito.
Não é demais lembrar, ainda, o disposto no art. 5º, LV, da CF, no sentido de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o que evidencia a importância da existência de recursos para os livres e pleno exercício da defesa de réus em processos em geral, especialmente na órbita criminal.
Acrescente-se a esses argumentos, a lição de Ada Pellegrine Grinover, Antonio Scarance Fernandes, defendendo o status constitucional do duplo grau de jurisdição, por meio da ratificação, pelo Brasil, da Convenção americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), em 1992 (Dec. 678/92), conforme previsão do art. 8º, 2-h (Recurso no processo penal, p. 24). Em idêntico sentido, a lição de Maurício Zanoide de Moraes (Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 30).
Destaquemos, no entanto, que, como qualquer outro princípio ou garantia constitucional, pode comportar exceções. É exatamente o que acontece com os processos julgados em competência originária dos Tribunais Superiores.
Assim, por exemplo, se um deputado federal for condenado criminalmente pelo STF, não há como recorre dessa decisão, não se aplicando, assim, o duplo grau.
 
Conceito de recurso
É o direito que possui a parte, na relação processual, de insurgir-se contra decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior. Segundo Borges da Rosa,
Recurso tem seu fundamento na contingência humana, na falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem, por mais culto, perspicaz e experiente que seja.
 
Destina-se, pois, a sanar os defeitos graves ou substanciais da decisão, a injustiças da decisão, a má apreciação da prova, a errônea interpretação e aplicação da Lei, ou da norma jurídica, a errônea interpretação das pretensões da partes e da errônea apreciação dos fatos e das suas circunstâncias.
Não parece adequado, pois, classificar como recurso o instrumento processual votado ao mesmo órgão prolator da decisão, para que reveja ou emende. Excepcionalmente, no entanto, surgem instrumentos com essa conformação, considerados por alguns processualistas como recursos, mas que, em verdade, são autênticos pedidos de reconsideração ou revisão dirigidos ao mesmo órgão prolator, como ocorre com os embargos de declaração.
Entende-se que ganhem a denominação de recurso uma vez que possibilitam ao magistrado rever a decisão proferida, mesmo que seja somente para sanar algum erro (Obscuridade, omissão, contradição, ambiguidade, entre outros), podendo, ao fazê-lo, alterar o rumo do que havia sido decidido. Dessa maneira, se o juiz, reconhecendo que deixou de apreciar uma alegação ou um pedido feito por uma das partes, fazendo-os então nos embargos de declaração, pode alterar o decidido, transmudando o dispositivo condenatório para absolutório (ou vice-versa).
 
Natureza jurídica
O direito de peticionar ao Poder Judiciário para a obtenção de uma decisão aplicando a norma ao caso concreto, disciplinando conflitos de interesses e fazendo valer o poder punitivo do Estado, denomina-se direito de ação. Nessa medida, é preciso considerar o recurso com um mero desdobramento desse direito primário. Seria o segundo estágio para que o interessado obtenha o provimento jurisdicional almejado. Para Ada, Magalhães e Sacarance, trata-se de aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa (Recursos no processo penal, p. 32), apresentando Frederico Marques que não se trata de uma espécie autônoma de ação, mas apenas o poder de rever decisões proferidas dentro do mesmo processo Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 181).
 
 
Características fundamentais dos recursos
Se recurso é a manifestação natural de inconformismo da parte com a decisão proferida pelo juiz, consequência disso é que os recursos em geral devem ser:
a) Voluntários: a sua interposição depende, exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a decisão proferida (art. 574 CPP). Exceções existem, no contexto do processo penal, diante dos chamados recurso de ofício, como veremos adiante, e da possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um apelante ao co-réu, desde que o beneficie, como prevê o art. 580 CPP.
Adotada no Brasil a teoria unitária ou monística, em relação ao concurso de pessoas, cabe observar que não importa o número de agentes colaborando para a prática da infração penal, pois haverá o reconhecimento de somente um delito. Assim, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP).
Logicamente, se assim é, caso um dos co-autores recorra e o tribunal reconheça a atipicidade da conduta, por exemplo, não tem sentido manter a condenação dos demais – ou mesmo a prisão– somente porque eles não teriam interposto apelo. Nesse caso, está-se alterando elemento constitutivo e essencial da configuração do crime, relativo ao fato e não ao autor, razão pela qual deve aproveitar a todos o julgamento proferido. Trata-se da extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso. Por outro lado, excepciona o art. 580, CPP, a hipótese de benefícios de caráter pessoal. Assim, como exemplo, se um dos co-autores é menor de 21, a prescrição lhe será computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibilidade seja julgada extinta, enquanto a dos demais co-autores permaneça íntegra;
b) Tempestivo: também constitui um pressuposto de admissibilidade, vale dizer, não é viável a existência de um período indefinido para que o interessado demonstre formalmente seu inconformismo. Por isso, a lei fixa prazos para que tal se dê. Aliás, essa é uma das principais razões pelas quais não se deve considerar recursos ações autônomas – como o habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal -, que têm por finalidade apresentar inconformismo contra certas decisões e, com tal, de regra, sem sujeição a prazos exíguos. Acrescente-se que as ações impugnativas podem voltar-se tanto contra decisões com trânsito em julgado ou simplesmente precluídas a outro recurso -, com em relação a decisões em face das quais ainda é possível interpor recurso específico;
c) Taxativos: significa que o recurso deve estar expressamente previsto em lei, para que a parte interessada dele lance mão. Não fosse assim, inexistiria segurança jurídica, visto que toda e qualquer decisão, sob qualquer circunstância, desagradando uma das partes, permitiria ser questionada em instância superior. A ampla possibilidade recursal certamente terminaria por fomentar atitudes protelatórias, impedindo o equilibrado andamento do processo.
 
Efeitos do recurso
Quatro são os efeitos hoje conhecidos e aplicáveis:
O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. Naturalmente, cabe à instância superior avaliar, ainda, matéria que lhe permite conhecimento de ofício, sem a impugnação expressa de qualquer das partes. (Ex.: nulidade absoluta, mormente quando há prejuízo para o réu).
O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza consequências desde logo. Há situação a comportar imediata eficácia, com a sentença absolutória, provocando a imediata soltura do réu; outras, no entanto, submetem-se à eficácia contida, como a sentença condenatória, impondo penal privativa de liberdade, que não se executa, senão após o trânsito em julgado (existem hipóteses, também, excepcionais de recolhimento provisório ao cárcere embora sejam frutos de medidas cautelares e não da sentença propriamente dita).
Aliás, como bem lembra Ada, Magalhães e Scarance, não é o recurso que possui efeito suspensivo, pois a decisão sujeita a recurso não tem eficácia, até que a instância superior se manifeste. Ele é o instrumento para prorrogar a condição de ineficácia da decisão (Recursos no processo penal, p. 51).
O efeito regressivo, iterativo ou diferido, que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame, o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos, como recurso em sentido estrito e o agravo em execução. Ou seja, o prolator da decisão tem a possibilidade de alterá-la ou revoga-la parcial ou total.
 Por fim, há o efeito extensivo, previsto no art. 580, CPP, que ocorre no caso do concurso de agentes (art. 29 CP), em que a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivo que não seja de caráter exclusivamente pessoal, poderá ser aproveitado aos demais.
 
Recurso de ofício
Trata-se de terminologia equivocada do CPP, uma vez que recurso é demonstração de inconformismo, visando à reforma do julgado, motivo pelo qual não tem cabimento sustentar que o juiz, ao decidir qualquer questão, recorre, de ofício de seu próprio julgado. Dessa forma, o correto é visualizar nas hipóteses do at. 547, CPP, o duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário.
Diante da relevância da matéria, impõe a lei que a decisão seja submetida à dupla análise. Havendo somente uma decisão, não se produz a coisa julgada, com preceitua a Súmula 423 do STF:
Não se transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.
 
Há posição minoritária na doutrina, considerando que o recurso de ofício está revogado pela CF 88, particularmente pelo disposto no art. 129, I, que atribui, exclusivamente, ao Ministério Público a titularidade da ação penal. Assim, caso o juiz considerasse interposto um recurso, sem haver qualquer requerimento das partes, estaria agindo de ofício e movimentando a ação penal, valendo-se de ilegítima iniciativa.
Porém, a maioria da doutrina não pensa assim, pois o que o magistrado faz, ao determinar o processamento de um recurso de ofício, nada mais é do que submeter a questão, cuidada de modo particular pelo legislador, ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Não se está se questionado sua própria decisão, mas apenas cumprindo a lei. Esta, em última análise, considera interposto o recurso. O juiz nada mais faz do que providenciar que os autos subam à instância superior. 
 
Recurso de ofício em legislação especial
Exige-se o duplo grau de jurisdição obrigatório, quando houver absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública – exceto entorpecentes, que é caso regido por lei específica, bem como quando houver o arquivamento dos autos do inquérito policial (Lei 1.521/51, art. 7º)
 
Sentença concessiva de “habeas corpus” em primeiro grau
Á época de edição do CPP entendia-se não caber recursos do MP, caso houvesse concessão de habeas corpus pelo magistrado de primeiro grau. Assim, visando ao controle dessas decisões, em nome do interesse social, determinou a lei que houvesse o duplo grau de jurisdição obrigatório (Ada, Magalhães e Scarance, Recurso no processo penal, p. 381).
Atualmente, há recurso possível – art. 581, X, CPP, razão pela qual desnecessário serio o recurso de ofício.
 
Sentença de absolvição sumária
Buscando resguardar a soberania dos veredictos e a competência do Tribunal Popular, impunha a lei que a decisão do juiz, absolvendo sumariamente o réu, nos processos do júri, fosse revista pelo órgão jurisdicional superior
Realmente, se o foro competente para deliberar sobre os crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri, somente em casos excepcionais poderia o juiz afastar o conhecimento do caso dos jurados. Por isso, havia duplo controle da admissibilidade da acusação. Entretanto, com a reforma introduzida pela lei 11.689/08, não há mais sentindo em se utilizar o duplo grau obrigatório no caso de absolvição sumária. Há duas principais razões para tanto:
a) o inciso II do art. 574 faz expressa referência aos termos do art. 411. Neste dispositivo, anteriormente, fazia-se menção ao recurso. Ao contrário, no art. 416, especificou-se ser a apelação, recurso tipicamente voluntário, o adequado para impugnar a sentença de absolvição sumaria;
b) a previsão feita, anteriormente, para o processamento do recurso de ofício, dizia respeito às absolvições calcadas em excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (eram as únicas possibilidades previstas pela antiga redação do art. 411). O atual art. 415 aumentou as hipóteses para a absolvição sumária do réu, sem falar em recurso de ofício. Portanto, seria ilógico e descompassado que o juiz absolvesse sumariamente o réu, com base no art. 415, I, por exemplo, mas não recorresse de ofício, embora se o fizesse com base no art. 415, IV, tivesse que determinar a subida do processo obrigatoriamente. Parece, pois, finda a possibilidade de recurso de ofício em casos de absolvição sumária no procedimento do júri.
 
Outras hipóteses de recurso de ofício
Registre-se, ainda, a existência de recurso de ofício quando o relator indefere liminarmente a revisãocriminal (art. 625, § 3º, CPP).
 
Particularidades gerais dos recursos
Desvio da administração pública no processamento do recurso
Se, porventura, deixar algum recurso de ser apresentado ou processado no prazo legal, em decorrência de ato faltoso de servidor público – não apenas do Judiciário -, é preciso garantir o seu seguimento à instância superior. Assim, não pode prejudicar a parte.
Exemplo disso pode ser extraído da conduta do funcionário do protocolo, que deixa de enviar ao cartório, a tempo, recurso regularmente apresentado pela parte. Descoberta a falha, é natural que o recurso deva ser recebido e processado, verificando-se, administrativamente, a responsabilidade do servidor.
A Súmula 320 STF diz;
A apelação despachada pelo juiz no prazo legal, não fica prejudicada pela demora da juntada, por culpa do cartório.
 
Impossibilidade de desistência do recurso do Ministério Público
Sabemos que há obrigatoriedade para o ajuizamento da ação penal, mormente nos casos de crimes de ação pública incondicionada, motivo pelo qual, uma vez interposto o recurso, que é um desdobramento do direito de ação, não pode o representante do MP dele desistir (576, CPP.).
Logicamente, não é obrigatório o oferecimento do recurso, mas, feita a opção, desistência não haverá. É possível, no entanto, que um promotor apresente a petição de interposição do apelo, abrindo-se, depois, vista a outro representante do MP para oferecer as razões. Este último, não concordando com o recurso, em andamento, dele não pode desistir, mas suas razões podem espelhar entendimento diverso do que seria incompatível com o desejo de recorrer. Exemplo disso seria réu que foi absolvido porque o magistrado reconheceu que atuou em situação de inexigibilidade de conduta diversa. O promotor, tomando ciência da sentença, apresenta apelação, sem as razões, uma vez que não aceita a existência das excludentes supralegais em Direito Penal. Trata-se da independência funcional do membro do MP.
 
Múltipla legitimidade recursal
Admite o processo penal que o recurso seja interposto pelo MP, pelo querelante, pelo réu pessoalmente, por seu procurador ou por seu defensor (577, caput, CPP).
Como hipótese de legitimação excepcional, há, ainda, a possibilidade do ofendido e das pessoas que o sucederem na ação penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) oferecerem recurso, ainda que não estejam habilitados nos autos como assistentes de acusação, quando o juiz julgar extinta a punibilidade do réu, impronunciá-lo ou absolvê-lo, respeitadas as regras estabelecida nos art. 584, §1º e 598, CPP.
Outras pessoas ou entes, previamente admitidos como assistentes de acusação, também podem apresentar recurso. Não se olvide, também, a excepcional participação do terceiro de boa-fé, cujo bem foi apreendido ou sequestrado, e que, apesar de apresentados os embargos, teve sua pretensão rejeitada pelo juiz (130, II, CPP). Pode ele apresentar apelação.  
Admite o processo penal que o recurso seja diretamente interposto pelo réu. Entretanto, possibilidade, ainda, a apresentação por procurador com poderes específicos ou pelo defensor. No caso de divergência - o réu deseja recorrer, mas o defensor, não, por exemplo – dever prevalecer a vontade de quem quer sujeitar a decisão ao duplo grau de jurisdição.
A Súmula 705 do STF diz:
A renúncia do réu ao direito de apelação, maniatada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por esta interposta.
 
É preciso destacar, no entanto, que a renúncia do acusado, contando com a assistência do defensor, a contrario sensu, produz o efeito de renúncia ao direito ao duplo grau de jurisdição, constituindo autêntico obstáculo ao processamento ou conhecimento do recurso.
Em casos excepcionais, quando a interposição do recurso mais prejudicar do que auxiliar o acusado – razão pela qual a defesa não quis recorrer – pode o magistrado alertar o recorrente dos argumentos de seu defensor, enviando-lhe cópia da manifestação, mormente quando se trata de dativo, que possui contato dificultado com o patrocinado, renovando a possibilidade de que renuncie á interposição ou mantenha seu intento.
Por outro lado, se o defensor quer recorrer, mas o réu não deseja, renunciando ao direito quando receber a intimação da sentença deve-se dar prosseguimento ao recurso, salvo se houver prejuízo evidente para o acusado. Nessa hipótese, é possível que o juiz dê ciência ao interessado, que poderá querendo, constituir outro defensor, a fim de desistir do recurso interposto, ou mesmo, sendo o caso de dativo, requere ao magistrado a nomeação de outro.
Se houver, nas circunstâncias concretas, vantagem prática que se possa alcançar pelo recurso, prevalecerá a vontade de recorrer, tenha sido ela manifestada no exercício da autodefesa ou da defesa técnica, e seja esta desempenhada por advogado constituído ou nomeado. Mas se a vantagem concreta for duvidosa, ou houver valores contrastantes em jogo, prevalecerá a vontade do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo, na presença de seu defensor, que deverá esclarecê-lo sobre as consequências da renúncia e os benefícios do recurso.
 
Interesse recursal
Trata-se de um dos pressupostos subjetivos para admissibilidade dos recursos.
É natural que a parte somente poderá provocar o reexame da matéria já decidida por determinado órgão, remetendo o feito á instância superior, quando eventual modificação da decisão lhe trouxer algum tipo de benefício. Recorrer por recorrer é algo inútil, constitutivo de obstáculo á economia processual, além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferi consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas.
O art. 577, par único, CPP diz a esse respeito
Não se admitirá, entretanto, recuso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.
O interesse na modificação da fundamentação da sentença, como regra, não se reconhece interesse para a parte que deseja, apenas, alterar os fundamentos tomados pelo julgador para proferir determinada decisão. Nesse caso, seria completamente inútil reavaliar-se a questão, se o dispositivo da sentença permanecer inalterado.
Entretanto, caso a fundamentação produza efeito consequencial concreto no direito da parte, é possível o recurso. É o que ocorre com a sentença absolutória por reconhecimento da legítima defesa, bem diversa de outra também absolutória, que se sustenta na insuficiência de provas. Esta última não encerra a discussão, que pode estender-se á esfera cível, em ação autônoma de indenização. A outra, por sua vez, não permite mais que se debata a responsabilidade do réu.
Em se tratando do Ministério Público, deve ser garantido, tanto no caso de parte acusatória, interessada na condenação, quanto na situação de custos legis, interessado no fiel cumprimento da lei. Assim, o promotor, ainda que tenha pedido a condenação e funcione no processo como órgão acusatório, pode apresentar recurso contra a decisão condenatória, caso entenda ter sido, por exemplo, exagerada a pena imposta ao acusado. Existindo recurso da defesa, tem esta prioridade, naturalmente. Note-se, entretanto, que, no caso de ação privada, havendo absolvição e não tendo recorrido o querelante, não cabe recurso do MP para buscar a condenação, da qual abriu mão o maior interessado.
Pressupostos de admissibilidade ou processuais dos Recursos
Objetivos:
Os recursos necessitam ser, para o recebimento e encaminhamento à instância superior:
a) cabíveis (cabimento) – haver previsão legal para s sua interposição;
b) adequados (adequação) – deve-se respeitar o recurso exato indicado na lei para cada tipo de decisão impugnada, em que pese a aplicação do princípio da fungibilidade abaixo abordado;
c) tempestivos – interpostos no prazo legal. Em regra, no Direito Processual Penal, o prazo é de cinco dias. Nos termos do art. 798 CPP, os prazos são recursais são fatais, contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou feriado, salvo se houver impedimento do juiz, força maior ou obstáculojudicial oposto pela parte contrária (798 § 4º).
d) regulares (regularidade) – devem obedecer as formalidades legais para serem recebidos. No que diz respeito à forma, podem ser interpostos por petição ou termo nos autos. Motivação é outra formalidade essencial que nada mais é do que as razões apresentadas por ocasião do recurso, sem as quais operar-se-á a nulidade.
e) ausentes de fatos impeditivos – são aqueles que acontecem antes do recurso ser interposto. Estes impedem a interposição do recurso ou seu recebimento. Ex.: a renúncia ao direito de recorrer. Trata-se de uma preclusão lógica, resultante da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer, nas palavras do prof. Capez apoiado pelos ensinamentos de Manzini (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice).
f) ausentes de fatos extintivos – enquanto o fato impeditivo acontece antes de se interpor o recurso, este é posterior a sua ocorrência. São fatos supervenientes à interposição do recurso, que impedem seu conhecimento. Ex.: desistência e a deserção (abandono; como uma desistência tácita). Cumpre observar que pode, ainda, decorrer da falta de pagamento das custas processuais (preparo), nos caos em que a lei exige (art. 806 §2º CPP). O caso da deserção decorrente da fuga do réu, com o advento da Lei 12.403/2011, o réu não precisa mais recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja e, assim, sua apelação não se poderá tornar deserta.    
 
Subjetivos:
a) envoltos pelo interesse da parte (interesse processual) - se for vencedora em todos os pontos sustentados, não havendo qualquer tipo de sucumbência, inexiste motivo para provocar outra instância a reavaliar a matéria. Baseado no parágrafo único do art. 577, CPP: não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. É a necessidade do recurso para a parte obter uma situação processual mais vantajosa e, por tanto, a necessidade que tenha havido sucumbência.
b) abarcados pela legitimidade (legitimidade) - o recurso precisa ser oferecido por quem é parte na relação processual, estando capacitado a fazê-lo ou quando a lei expressamente autorize a interposição por terceiros, conforme preceitua o art. 598, CPP, que menciona as pessoas enumeradas no art. 31. Nos termos do art. 577, “o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor”.
Não incluímos a competência para julgar o recurso como pressuposto de admissibilidade porque é mero requisito de conhecimento por parte de terminado juiz ou tribunal.
 
Princípio da fungibilidade
Significa que a interposição de um recurso por outro, inexistindo má-fé ou erro grosseiro, não impedirá que seja ele processado e conhecido. Assim, caso a parte esteja em dúvida, por exemplo, se é caso de interposição de recurso em sentido estrito ou apelação, mesmo porque a matéria é inédita ou controversa na doutrina ou na jurisprudência, é plausível que a opção feita seja devidamente encaminhada para a instância superior, merecendo ser devidamente avaliada.
Erro grosseiro é aquele que evidencia completa e injustificável ignorância da parte, isto é, havendo nítida indicação na lei quanto ao recurso cabível e nenhuma divergência doutrinária e jurisprudencial, torna-se absurdo o equívoco, justificando-se a sua rejeição. Já se posicionou o STJ:
Decaindo o impetrante em parte do pedido formulado ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, é cabível a interposição de recurso ordinário, constituindo erro inescusável o manejo de recurso especial (Resp 53.973-RS, 6ª T., rel. Paulo Gallotti, 22.08.2006, DJ 09.10.2006, p. 369)
 
A má-fé surge em variados aspectos, embora o mais saliente seja a utilização de um determinado recurso unicamente para contornar a perda do prazo do cabível. Exemplo de aceitação da fungibilidade; pode-se conhecer a carta testemunhável com recurso em sentido estrito, quando for denegado seguimento à apelação.
 
Proibição do “reformatio in pejus”
Não há possibilidade da parte recorrer contra uma decisão e, ao invés de conseguir a modificação do julgado, segundo sua visão, terminar obtendo uma alteração ainda mais prejudicial do que se não tivesse recorrido.
Veda o sistema recursal que a instância superior, não tendo a parte requerido, empreenda uma reformatio in pejus. É verdade que o artigo em comento trata apenas da situação do réu, mas o mesmo vem sendo aplicado no tocante à acusação por grande parte da jurisprudência. Assim, quando somente o promotor recorre, por exemplo, não pode o Tribunal absolver o réu ou diminuir-lhe a pena.
Admitir o princípio da reforma em prejuízo da parte retiraria a voluntariedade dos recursos, provocando no espírito do recorrente enorme dúvida, quanto à possibilidade de apresentar recurso ou não, visto que não teria garantia de que a situação não ficaria ainda pior. Seria maniatar a livre disposição da parte na avaliação de uma decisão.
Quanto à possibilidade de reformatio in pejus para a acusação, ou seja, melhorar a situação do acusado, quando houver recurso exclusivo a acusação, configurando autêntica reformatio in millius para a defesa há quem a defenda, sob o prisma de que, no processo penal, deve prevalecer o princípio da prevalência do interesse do réu. Parece, no entanto, que a prevalência desse interesse deve contar, no mínimo, com a provocação da defesa. Caso tenha havido conformismo com a decisão, não vê a doutrina majoritária razão para aplicar o princípio. Tem sido a posição dos Tribunais Superiores.
Entretanto, entende o professor Tourinho, em contrário que:
a maior e mais expressiva corrente da doutrina brasileira admite poder o Tribunal, ante apelo exclusivo do MP visando à exasperação da pena, agravá-la, abrandá-la, mantê-la ou, até mesmo, absolver o réu, em face do papel que o MP representa nas instituições política. Assim, por que motivo estaria impossibilitado, ante exclusiva apelação do MP, de abrandar mais ainda a situação processual do réu, e até mesmo absolvê-lo? Se o Tribunal, em sede de revisão, pode fazê-lo, que razão o impediria de agir da mesma maneira ao julgar uma apelação ministerial visando ao agravamento da pena?  (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 364).
 
Reformatio in pejus indireta
Trata-se da anulação da sentença, por recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, devendo respeitar os limites da primeira, sem poder agravar a situação do acusado.
Assim, caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão, quando o magistrado-ainda que seja outro – venha a proferir outra sentença, está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos. Se pudesse elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu. Em tese, seria melhor ter mantido a sentença, ainda que padecendo de nulidade, pois a pena seria menor. Parece justa, portanto, essa posição, que é dominante na jurisprudência atual.
 
 
Recurso em sentido estrito
Conceito
É o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado, expressamente previstas em lei.
Embora essa seja a regra, o CPP terminou por criar exceções:
a) decisão que concede ou nega habeas corpus, considerando-se este uma autêntica ação constitucional;
b) decisão que julga extinta a punibilidade do agente, pertinente ao mérito, uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo. O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo, valendo para todas as decisões interlocutórias – e não somente as enumeradas em lei – aplicando-se, ainda, a apelação para as decisões definitivas, especialmente as que envolverem o mérito.
 
Cabimento
O CPP enumera expressamente as hipóteses para o cabimento de recuso em sentido estrito, não se admitindo ampliação por analogia mas unicamente interpretação extensiva. Nas palavras de Greco Filho,
O rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias.Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita (Manual de processo penal, p. 320).
Exemplo disso pode se observar-se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I. Dá-se à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva, pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estado-acusação, manifestado pela ação penal. Cabe, então, recurso em sentido estrito. Há, no entanto, corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art. 581.
Outro registro que merece ser feito diz respeito à inoperância de determinados incisos doa art. 581, CPP, tendo em vista que, pelo advento da Lei de Execução Penal, passam a comportar a interposição de agravo em execução, a saber:
 
 XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;
XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;
XVII - que decidir sobre a unificação de penas;
XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;
XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;
XXII - que revogar a medida de segurança;
XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;
 
 
Outro registro que se torna necessário fazer é sobre os incisos XXI e XXIV do art. 581, CPP, a saber:
XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;
Este porque o art. 774 mencionado refere-se a dispositivo do Código Penal já revogado, portanto, caso de inaplicabilidade e;
 
XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.
Este, inaplicável também porque não há mais possibilidade legal de se converter a pena de multa em detenção ou prisão simples, tendo em vista o disposto na atual redação do art. 51 do Código Penal.
 
 Assim, continua sendo viável o recurso em sentido estrito (RESE) para os seguintes casos:
Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
I - que não receber a denúncia ou a queixa;
II - que concluir pela incompetência do juízo;
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)
VI - que absolver o réu, nos casos do art. 411; (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008)
VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;
VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;
IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;
XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;
XVIII - que decidir o incidente de falsidade;
 
 
 
Processamento
O prazo para interposição é de 5 dias, exceto na hipótese de inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, cujo prazo é de 20 dias, contados da data de publicação definitiva da referida lista (art. 586, CPP).
Pode haver a formação de instrumento à parte, que será remetido ao tribunal, a fim de não prejudicar o andamento da instrução, como também se prevê a possibilidade de subida do recurso nos próprios autos do processo (art. 583, CPP).
São hipóteses em que o recurso sobe com os autos:
a) recurso de ofício, como ocorre na concessão de habeas corpus;
b) não recebimento da denúncia ou queixa;
c) procedência das exceções (salvo a de suspeição)
d) pronúncia. Neste caso, é incompreensível que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos, o que prejudica o prosseguimento da instrução, ao mesmo tempo em que o art. 584, § 2º preceitua que o recuso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento. Não se pode instruir o feito, deixando-o pronto para o plenário sem os autos principais;
e) decretação da extinção da punibilidade;
f) julgamento de habeas corpus;
g) não havendo prejuízo para o prosseguimento da instrução.
A maioria das situações descritas – extraída a pronúncia – provoca a paralisação do andamento do processo principal, motivo pelo qual não há empecilho para o recurso em sentido estrito ser processado nos autos, em a formação do instrumento.
A subida por instrumento significa que os autos principais não seguirão ao Tribunal ad quem, pois isso prejudicaria o andamento da instrução e o julgamento do mérito da causa. Tratando-se de decisão interlocutória, o objeto da impugnação, é natural que sejam formados autos à parte, remetidos à Instância Superior. Para tanto, a parte interessada precisa indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em sentido estrito.
São hipóteses em que se forma o instrumento para subida à parte:
a) decisão que conclui pela incompetência do juízo;
b) toda decisão concernente à liberdade do réu;
c) indeferimento do reconhecimento da extinção da punibilidade;
d) anulação da instrução no todo ou em parte;
e) inclusão ou exclusão do jurado da lista geral;
f) julgamento do incidente de falsidade.
Para subida por instrumento, incumbe à parte interessada indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em estudo (art. 587, CPP). O mesmo procedimento pode ser adotada pelo recorrido que, ao se manifestar (art. 588, CPP), também pode indicar peças para compor o instrumento.
São peças obrigatórias para que o Tribunal possa averiguar os requisitos de admissibilidade do recurso, tais como a tempestividade, o interesse, a adequação e a legitimidade: a) decisão recorrido; b) certidão de sua intimação; c) termo de interposição do recurso.
Outra situação destacada pelo art. 583, par. único, CPP, recomendando a formação de instrumento à parte, é a pluralidade de réus em caso de pronúncia. Logo, havendo mais de um pronunciado, é possível que alguns não recorram, transitando em julgado a decisão, valendo, para eles o encaminhamento do caso à apreciação do Tribunal Popular. Para aquele que recorrer, impõem-se a formação de um translado, isto é, autos apartados, a fim de que suba o recurso, sem prejuízo do andamento do processo principal. Por outro lado, estipula o artigo em comento que a falta de intimação de um deles faz com que o recurso interposto por outro provoque a formação do mencionado traslado. Tal medida é imperiosa, uma vez que o processo, no caso de delito afeto à competência do júri, não tem prosseguimento sem que haja a intimação da pronúncia.
Após a interposição do recurso, dentro de dois dias, contados da sua apresentação ou do dia em que o escrivão, providenciando o traslado (quando for o caso), o fizer com vista ao recorrente, deverá este oferecer as razões. Em seguida, por igual prazo, abre-se vista ao recorrido. Quando esta for o acusado, será intimado na pessoa de seu defensor (588, CPP). A redação do referido art. dá a entender que o prazo de dois dias corre da data da interposição do recurso, sem qualquer intimação, o que não corresponde à realidade, aplicando-se a regra geral do art. 798, § 5º, a, do CPP. Justifica-se esse entendimento, pois o recorrente, ao apresentar seu recurso, deve aguardar o recebimento pelo juiz e seu regular processamento, para, então, poder apresentar suas razões.
Na sequência, com a resposta do recorrido ou sem ela, o recurso é concluso ao juiz, que terá dois dias para reformar ou manter sua decisão, mandandoinstruir o recurso com os traslados que julgar necessários (art. 589, CPP). É o denominado juízo de retratação, propiciando ao magistrado, tomando conhecimento das razões do recorrente, convencer-se de que se equivocou na decisão, reformando-a. Nesta hipótese, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se comportar recurso, não sendo mais lícito ao magistrado modificá-la. Independentemente de novos arrazoados, pois as partes já se manifestaram sobre a questão em debate, determinará a subida do recurso ao tribunal (art. 589, par. único, CPP).
 
Efeito  
São efeitos conhecidos do recurso em sentido estrito: devolutivo, regressivo (iterativo) e em casos específicos, o suspensivo.
O recurso em sentido estrito tem como regra, o efeito meramente devolutivo, isto é, devolve ao tribunal o conhecimento da matéria nele aventada, mas não provoca a suspensão do andamento do feito. Excepcionalmente, têm efeito suspensivo os seguintes casos art. 584, CPP:
Art. 584.  Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.
§ 1º Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598.
§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento.
§ 3 O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor.
 
Assim, encontram-se tal efeito:
a) contra decisão que considera perdida a fiança (art. 581, VII, segunda parte);
b) contra decisão que denega seguimento à apelação ou a considera deserta (art. 581, XV);
c) contra decisão que considera quebrada a fiança, somente na parte referente à perda de metade de seu valor (art. 581, VII, primeira parte). Lembremos que a declaração de quebra da fiança prova dois efeitos: perda de metade de seu valor e recolhimento ao cárcere;
d) na pronúncia quando à realização do julgamento, tão somente;
e) no recurso da decisão que julgar extinta a punibilidade não impede que o réu seja posto imediatamente em liberdade.
f) na hipótese de desclassificação do crime doloso contra a vida para outro de competência do juízo singular, por ocasião do art. 419, CPP.
Não mais tem aplicação o disposto no art. 584 quanto à concessão do livramento condicional, unificação de penas e conversão de multa em prisão. Os dois primeiros passaram a ser disciplinados pela LEP, passíveis de impugnação pela via do agravo, sem efeito suspensivo. O último caso foi extirpado ela modificação do art. 51, CP, inexistindo conversão de multa em prisão.
Cumpre observar que ainda há o efeito regressivo ou iterativo conforme art. 589 do CPP. É o efeito que permite ao próprio juiz prolator da decisão impugnada rever sua decisão.
 
Apelação
Conceito
Trata-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ato Tribunal Superior amplo conhecimento da matéria. Essa seria a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o CPP tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.
Trata-se de um recurso de aplicação ambígua, justamente porque, conforme o caso, dá margem à confusão com o recurso em sentido estrito, permitindo-se a interposição de apelação até mesmo contra decisões interlocutórias. O ideal seria reservar o agravo para as decisões interlocutórias, não terminativas, e a apelação para as decisões terminativas, com ou sem julgamento de mérito. O disposto nos arts. 581 e 593, CPP, demonstra a falta de uniformidade na previsão de uso dos dois recursos. Tanto o recurso em sentido estrito é usado para contrariar decisões extintivas do processo (ex.: impronúncia ou absolvição sumária), como a apelação acaba sendo utilizada para impugnar decisões interlocutórias (ex.: homologatórias, de aludo de insanidade mental ou que autorizam o levantamento do sequestro).
 
Hipóteses de cabimento de apelação
O art. 593, CPP, fornece o rol das situações que admitem a imposição de apelação, sempre no prazo de cinco dias, a saber:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:  
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular
 
São situações que constituem as típicas decisões terminativas de mérito, acolhendo a imputação feita na denúncia ou queixa (condenação) ou rejeitando a imputação (absolvição). Pode-se falar, é verdade, em sentido lato, que a decisão de extinção da punibilidade do réu também decide o mérito, pois nega a pretensão punitiva do Estado, embora, nesse caso, não se refira diretamente à correção ou incorreção da imputação. Em sentido estrito, portanto, somente as sentenças que condenam ou absolvem o réu são decisões de mérito.
Nesse contexto, é válido salientar que o réu pode apresentar apelação contra decisão absolutória, desde que busque a alteração do dispositivo da sentença. Ilustrando, se o juiz absolve o acusado, por insuficiência de provas, nada impede que a vítima ingresse coma ação civil, pleiteando indenização pelo cometimento do pretenso crime e reinaugurando a fase probatória. Entretanto, se o juiz absolve o acusado por ter agido em legítima defesa, a vítima nada mais pode requerer na esfera civil.
Por outro lado, para constar da sua folha de antecedentes – e lembremos que muitos juízes consideram como antecedentes decisões absolutórias, por falta de provas, ainda que não seja o ideal -, é efetivamente mais favorável que figure uma absolvição por exclusão da ilicitude do que uma absolvição por insuficiência probatória.
 
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior
 
São hipóteses que não estão abrangidas pelo Recurso em Sentido Estrito, já estudadas anteriormente. Não julgam o mérito (pretensão punitiva do Estado), mas terminam colocando fim a uma controvérsia surgida no processo principal. Ou em processo incidental, podendo ou não extingui-lo. São também chamadas de decisões interlocutórias mistas.
São decisões definitivas, que colocam fim ao processo: quando o juiz extingue, de ofício, o feito, por reconhecer a exceção da coisa julgada. Cabe apelação. Se reconhecer exceção interposta pelo aparte, o CPP elegeu o recurso em sentido estrito.
Outra situação de cabimento seria a decisão definitiva, que coloca fim ao procedimento incidente; procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida (art. 120, § 1º, CPP). Também cabe apelação.
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: 
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos
 
Das decisões proferidas no Tribunal do Júri, como regra, encaixam-se na hipótese prevista no inciso I do art. 593 (condenação ou absolvição), embora a norma processual penal tenha optado por excepcional o caso do júri, justamente para fazer com que a apelação, nessa hipótese, ficasse vinculada a uma motivação. Não se ataca, pois, decisão do tribunal do júri por qualquer razão ou inconformismo, mas somente nos casos enumerados nas alíneas do inciso III, o artigo em questão. Garante-se o duplo grau de jurisdição, ao mesmo tempo em que se busca preservar a soberania dos veredictos.
Quando a parte pretender recorrer de decisão proferida no Tribunal do Júri deve apresentar, logo na petição de interposição, qual o motivo que o leva a pelar, deixando expressa a alínea eleita do inciso III, o artigo em tela. Posteriormente, no momento da apresentação das razões, fica vinculado ao motivo declinado. A única possibilidade de alterar o fundamento da apelação, oferecendo outra petição nesse sentido. Assim sendo, o tribunal somente pode julgar nos limitesda interposição. A Súmula 713, STF diz: o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos a sua interposição.
 
§ 1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação
§ 2o Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança
§ 3o Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação
§ 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra
 
Convém destacar a consagração do princípio da unirrecorribilidade das decisões, significando que, como regra, para cada decisão existe um único recurso cabível, não sendo viável combater um julgado por variados mecanismos. Além de se poder gerar decisões contraditórias, haveria insegurança e ausência de economia processual. Excepciona essa regra o fato da decisão comportar mais de um fundamento, motivador de mais de um recurso. É possível que a parte interponha recursos extraordinário e especial, concomitantemente, contra acórdão, desde que a decisão contrarie, por um lado, a Constituição e, por outro lado, der à lei federal interpretação diversa da que lhe tenha dado outro tribunal.
Justamente em função da unirrecorribilidade das decisões, havendo previsão expressa para interposição de apelação, não pode a parte optar pelo recurso em sentido estrito, a pretexto de também estar prevista a matéria no contexto do art. 581, XI, o CPP, ser cabível o recurso em sentindo estrito contra decisão que nega o benefício (hoje, durante a execução, cabe agravo). Entretanto, se o juiz da condenação for o responsável pela negativa, cabe apelação, pois está sendo questionada a parte da sentença de mérito.
Convém também observar no presente estudo que valeu-se o legislador da apelação como recurso residual, ou seja, quando não se tratar de despachos de mero expediente, que não admitem recurso algum, nem for o caso de interposição de recurso em sentido estrito, resta a aplicação deste, desde que importe em alguma decisão com força de definitiva, encerrando algum tipo de controvérsia.
 
Deserção
A deserção é forma anômala de extinção do recurso, que ocorre devido à falta de pagamento das despesas recursais. Não ocorre mais no caso de fuga do réu após ter apelado, em face das modificações operadas pelas Leis n. 11.719/2008 e 12.403/2011. Assim, a forma normal de extinção de um recurso é o seu julgamento.
Nos ensinamentos de Borges da Rosa, citados por Capez, “Deserção é o ato de abandonar o recurso; equivale à desistência tácita ou presumida. A deserção da apelação é, assim, a desistência que a lei presume ter da mesma feito o apelante” (Borges da Rosa, Processo Penal brasileiro, 1942, v. 4, p. 20).
Pode decorrer da falta de preparo (pagamento das custas processuais) nos casos em que a lei exige (CPP, art. 806, § 2º).
Cumpre chamar a atenção e deixando bem claro a fim de se afastar qualquer dúvida a respeito que antes da lei 11.719/2008, entendia-se por deserção uma desistência presumida por lei do recurso de apelação, caso o réu, sabendo que deve estar recolhido para seu apelo ser conhecido, fuja do local de sua prisão. Tratava-se de um impedimento ao conhecimento do recurso. Somente seria aplicável à apelação, não podendo ser estendido aos demais recursos. Já havia quem sustentasse ser este dispositivo inconstitucional, por impedir o direito ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e também porque atentaria contra o direito à fuga.
Como se disse, a lei 11.719/08, modificando os termos do art. 387, CPP, fixou o seguinte:
 O juiz, ao proferir sentença condenatória:
[...]
        Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Desse modo, No tocante à deserção decorrente da fuga do réu, como já mencionado, com o advento da Lei n. 11.719/2008, o art. 594 do CPP foi expressamente revogado, acarretando a consequente revogação também do art. 595 do CPP pela Lei n. 12.403/2011, de modo que, se o réu não precisa recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja, a apelação não se poderá tornar deserta.
 
Efeitos
Diz o art. 597, CPP:
Art. 597.  A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.
 
Ao contrário da sentença absolutória, cujo efeito é meramente devolutivo, a sentença condenatória deve ter efeito suspensivo, não sendo executada, até que haja o trânsito em julgado, a fim de não se ofender ao princípio da presunção de inocência. Mas, há a ressalva do disposto no art. 393, que preceitua:
Art. 393.  São efeitos da sentença condenatória recorrível:
        I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;
        II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.
 
O inciso I deve ser interpretado em consonância com o art. 387, par. único, ou seja, havendo condenação a pena privativa de liberdade, impondo-se regime fechado ou semi-aberto (o que implica recolhimento do réu a estabelecimento penitenciário), estando presente os requisitos da prisão preventiva, existe razão para, cautelarmente, segregá-lo. Por isso, não haveria empecilho para admitir o efeito da prisão desencadeado pela condenação.
Por outro lado, não mais tem aplicação o inciso II. Não constituindo medida acautelar útil, deve-se considerar revogado esse dispositivo pelo princípio constitucional da presunção de inocência.
 
Apelação total e parcial
Art. 599.  As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.
 
Pela simples leitura do artigo acima transcrito, permite expressamente, a lei, o que é consequência e desdobramento natural do princípio do duplo grau de jurisdição, que a parte possa exercer o seu direito de recorrer justamente quanto à parte do julgado com a qual não concorda.
O inconformismo pode ser total, discordando o réu, por exemplo, da condenação, da pena aplicada, do regime escolhido etc., como pode ser parcial, questionando somente a pena aplicada ou o regime eleito para cumprimento. O mesmo se dá no tocante ao MP. Aliás, este artigo está em harmonia com o art. 593, § 4º, CPP, que diz ser cabível apelação, ainda que somente de parte da decisão se recorra, evitando-se o recurso em sentido estrito.
 
 
Embargos
Embargos de Declaração
Art. 382.  Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Art. 620.  Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
§ 1o O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de revisão, na primeira sessão.
§ 2o Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.
 
Trata-se de recurso posto à disposição de qualquer dar partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão, quando configurado ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, permitindo, então, o efetivo conhecimentodo teor do julgado, facilitando a sua aplicação e proporcionando, quando for o caso, a interposição de recurso especial ou extraordinário.
O CPP, expressamente, somente prevê o recurso de embargos de declaração contra acórdão, mas é de se considerar existente o mesmo instrumento de esclarecimento de ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão voltada à sentença de primeiro grau. Afinal, é o que vem previsto no art. 382, CPP. Alguns doutrinadores chamam-no de embarguinhos.
Sua natureza jurídica se assenta em ser recursal, porquanto a sua finalidade outra não é senha de reparar o gravame produzido às partes em decorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Entretanto, para o prof. Capez, não entende ser uma espécie de recurso, uma vez que não visam o reexame do mérito da decisão, mas mera correção de erro material; trata-se de simples meio de integração da sentença ou acórdão, sem caráter infringente, muito embora não negue que possui uma função retificadora.
Devem ser os embargos (embarguinhos) serem opostos no prazo de dois dias perante o próprio juiz prolator da sentença (art. 382, CPP) ou do Tribunal (art. 619, CPP).
Necessário se faz que o embargante indique, no requerimento, o ponto a ser declarado ou corrigido. Não há manifestação da parte contrária. Trata-se de recurso inaudita altera pars. Esse é o ponto que se baseiam os que negam tratar-se o presente tópico de serem considerados recurso.
Fala-se em parte legítima quem necessitar de clareza (lato sensu), em seu juízo, na sentença ou acórdão. Assim, tanto acusação como defesa podem lançar mão dele.
Em se tratando de efeito, até pouco tempo suspendia-se o prazo para interposição de recurso, em analogia ao CPC, de acordo com a antiga redação do seu art. 538. Todavia, com as modificações trazidas pela lei 8.950/94, o prazo, agora, interrompe-se.
Entende-se por ambiguidade o estado daquilo que possui duplo sentido, gerando equivocidade e incerteza, capaz de comprometer a segurança do afirmado. Por obscuridade é o estado daquilo que é difícil de entender, gerando confusão e inteligência, no receptor da mensagem. Por contradição, é a incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado. E, por omissão é a lacuna ou o esquecimento. Traduz-se pela falta de abordagem do magistrado acerca de alguma alegação ou requerimento formulado, expressamente, pela parte. 
 
 
Embargos Infringentes
É o recurso oponível contra decisão não unânime de segunda instância, desde que desfavorável ao réu, opostos em dez dias, a contar da publicação do acórdão, sendo desnecessária a intimação pessoal.
Só podem ser opostos no caso de recurso em sentido estrito e apelação. A Jurisprudência tem admitido o cabimento no caso de carta testemunhável contra denegação de recurso em sentido estrito. Também admite-se no recurso de agravo em execução (STJ, 5ª T., REsp 336.607/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-4-2002, DJ, 13 maio 2002, p. 221). Tal cabimento é justificado no sentido de o trâmite do agravo em execução, segundo a jurisprudência dominante, “segue o rito do recurso em sentido estrito, devendo o seu julgamento ser realizado por um órgão colegiado, ex vi os arts. 609 e seguintes do CPP, afigurando-se nulo, a teor do art. 564, IV, do CPP, o seu desprovimento por juízo monocrático, com base na aplicação analógica do art. 557 do CPC” (STJ, 5ª T., HC 22.510/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. 5-11-2002, DJ, 16 dez. 2002, p. 353).
Assim, não cabem:
· Na revisão criminal;
· No julgamento do pedido de desaforamento;
· Em sede de habeas corpus;
· Em acórdão constituído por maioria no julgamento de recurso ordinário em habeas corpus;
· Em decisão proferida em ação penal de competência originária dos Tribunais
 
Com relação ao recolhimento do réu à prisão é desnecessário para interpor os embargos, uma vez que foram expressamente revogados nos mesmos moldes dos arts. 594
Quanto à capacidade postulatória não podem ser interpostos pelo próprio acusado, sem a assistência de advogado (RT, 441/328).
Obs.: Os embargos de nulidade são os embargos infringentes, quando a questão é estritamente processual, decidindo-se se o processo será ou não anulado. Vigoram os mesmos pressupostos e procedimento aqui estudados.
Procedimento
Interpostos os embargos, colhe-se a manifestação do querelante ou do assistente da acusação, se houver, pelo prazo de dez dias. Em seguida, colhe-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, por igual prazo. No extinto Tribunal de Alçada Criminal, os embargos infringentes e de nulidade opostos a seus acórdãos eram julgados pela própria câmara isoladamente (art. 49, II, f, e § 1º, do RITACrimSP). Com a EC n. 45/2004, que, em seu art. 4º, promoveu a extinção do referido tribunal, determinando que os seus membros passem a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, os embargos infringentes deverão ser julgados pelos mesmos.
No Tribunal de Justiça paulista, se a decisão provier de uma das câmaras, o órgão competente para julgar os embargos, por força do Assento n. 307/92 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, é a própria câmara que proferiu o julgamento (art. 21, I, do RITJ). É bom lembrar que a câmara é composta por cinco desembargadores, mas só participam três do julgamento que foi embargado. Em regra, o relator e o revisor terão respectivamente o prazo de dez dias para analisar os embargos infringentes ou de nulidade. Cumpre observar que, de acordo com o § 1º do art. 615, CPP, no caso de empate na votação, concede-se a decisão mais favorável ao réu.
 
Embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal (STF)
 Os Embargos infringentes no Supremo Tribunal Federal cabem da decisão não unânime do Plenário ou da Turma que: julgar procedente a ação penal; improcedente a revisão criminal; for desfavorável ao réu, em recurso criminal ordinário (RISTF, art. 333, I, II e V).
Estes devem ser opostos dentro do prazo de quinze dias perante a secretaria do Supremo (art. 334) e são julgados pelo Plenário.
 
Embargos de divergência no Supremo Tribunal Federal (STF)
Os embargos de divergência no STF cabem da decisão de Turma que, em recurso extraordinário, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na interpretação de direito federal (RISTF, art. 330). Devem ser opostos dentro de quinze dias perante a secretaria, para julgamento pelo Plenário.
Os embargos de divergência são oponíveis dentro do prazo de quinze dias e julgados pela seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou forem de decisão da mesma seção, ao julgarem recurso especial. Se a divergência for entre Turmas de seções diversas, ou entre Turma e outra seção ou com a Corte Especial, a esta competirá o julgamento.
 
Embargos infringentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Os embargos infringentes no Superior Tribunal de Justiça não existem. Nas lições do prof. Tourinho Filho, “no STJ, vamos encontrar, em matéria criminal, apenas duas modalidades de embargos: os de declaração e os de divergência” (Processo penal, cit., v. 4, p. 373).
Embargos infringentes na justiça militar
Os embargos infringentes na justiça militar existem e cabem tantos os infringentes como os de nulidade se a decisão final do Superior Tribunal Militar não for unânime, pouco importando se desfavorável ou não ao réu (CPPM, art. 538). Nesse caso particular da justiça militar, o Ministério Público tem legitimidade ativa para opor os embargos.
 
Revisão Criminal
É uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos Tribunais, destinada a rever decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorrer erro judiciário. Trata-se de autêntica ação rescisória na esfera criminal, indevidamente colocada como recurso neste título do CPP.
Adquiriu o contorno de garantia fundamental do indivíduo, na forma de remédio constitucional contra injustas condenações; por isso sui generis, onde não há parte contrária, mas somente autor, questionando um erro judiciário que o vitimou.
Extrai-setal conclusão porque a CF, no art. 5º, LXXV preceitua que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, além do que no § 2º menciona-se que outros direitos e garantias podem ser admitidos, ainda que não estejam expressamente previsto no texto constitucional, desde que sejam compatíveis com os princípios nele adotados. Essa é justamente a função da revisão criminal: sanar o erro judiciário, que é indesejado e expressamente repudiado pela CF. É o que se acha no CPP:
 
Art. 621.  A revisão dos processos findos será admitida:
  I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
       
Possui legitimidade o próprio réu ou mediante representação por procurador legalmente habilitado, ou seja, advogado inscrito na OAB, não havendo necessidade de que tenha poderes especiais.
Possui por prazo após o trânsito em julgado, a qualquer tempo, pouco importando esteja o réu cumprindo pena, já a tenha cumprido ou tenha ocorrido causa extintiva da punibilidade: em qualquer caso caberá a revisão, pois a sua finalidade não é apenas a de evitar o cumprimento da pena imposta ilegalmente, mas, precipuamente, corrigir uma injustiça, restaurando-se, assim, como a rescisão do julgado, o status dignitatis do condenado.  Por isso pode ser promovida mesmo após a morte do condenado, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Art. 622.  A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após.
Parágrafo único.  Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas.
Art. 623.  A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
   
Compete ao STF rever, em benefício dos condenado, as decisões criminais em processos findos, quando a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida (art. 102, I, j, CF), ao STJ (art. 105, I, e, CF), quando Del tiver emanado a decisão condenatória. Se proferida pelo TRF, em única ou última instância, caber-lhe-á julgar a revisão (art. 108, I, b, CF). Em se tratando dos demais casos, ao Tribunal de Justiça estadual e, naqueles Estados da federação onde havia Tribunal de Alçada, hoje extintos pela EC 45/2004.
Seu processamento, nos termos do art. 625, CPP, está assim disposto:
       
Art. 625.  O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.
§ 1o O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos argüidos.
§ 2o O relator poderá determinar que se apensem os autos originais, se daí não advier dificuldade à execução normal da sentença.
§ 3o Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-á in limine, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (art. 624, parágrafo único).
§ 4o Interposto o recurso por petição e independentemente de termo, o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará, sem tomar parte na discussão.
§ 5 o Se o requerimento não for indeferido in limine, abrir-se-á vista dos autos ao procurador-geral, que dará parecer no prazo de dez dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se-á o pedido na sessão que o presidente designar.
Art. 626.  Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.
Parágrafo único.  De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.
 
O julgamento, culminando em absolvição, fará o desfazimento e restabelecimento de todos os direitos perdidos, nos termos do CPP:
Art. 627.  A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for caso, impor a medida de segurança cabível.
 
Não descuidou o legislador processual penal de, quando do desfazimento e restabelecimento de todos os direitos perdidos, que pudesse o Tribunal, na mesma apreciação do caso, reconhecer uma justa indenização, mediante requerimento do interessado, liquidada na esfera cível e responsabilizando o ente da federação.
 
Art. 630.  O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
 
Carta Testemunhável
Historicamente, tratava-se de um recurso com uma interposição verbal, atestada por testemunhas.
Tem por conceito e finalidade provocar o reexame da decisão que denegar ou impedir o seguimento de recurso em sentido estrito e do agravo em execução.
Tido como o instrumento pelo qual a parte, a quem se denegue a interposição ou o seguimento de algum recurso, leva a questão ao conhecimento do juízo ad quem, para que este mande admitir ou subir o mesmo recurso, ou dele conheça imediatamente, julgando-o. enfim, é um recurso que tem por finalidade exclusiva promover a subida de outro recurso à segunda instância.
Informa o art. 639, CPP: “Dar-se-á carta testemunhável: I - da decisão que denegar o recurso; II - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.
Sobre a nomenclatura das partes, fala-se em testemunhante como sendo o recorrente; testemunhado, o juiz que denega o recurso.
            Sua existência se justifica em sua origem histórica uma vez que surgiu como uma reação ao arbítrio dos juízes, que, temendo o recurso, proibiam os escrivães de recebê-los ou ocultavam-se até que se escoasse o prazo para a interposição. Nesse caso, o litigante interessado em recorrer comparecia perante o escrivão e manifestava de modo explícito e claro, em presença de testemunhas idôneas, que desejava levar ao conhecimento da instância superior seu inconformismo. Com isso, ou o escrivão atestava com a sua fé pública a interposição do recurso ou o recorrente comparecia ao tribunal com as mesmas testemunhas e o apelo era conhecido.
Natureza jurídica
Nota-se que é difícil estabelecer a natureza jurídica da Carta Testemunhável, já que para uns não é um recurso, mas simples instrumento destinado a promover o conhecimento do recurso. Já para outros, é um meio pelo qual se provoca o reexame de uma decisão, qual seja a denegatória de um outro recurso. Como tal, reveste-se inequivocamente de natureza recursal.
Processamento
Seu procedimento obedece o disposto no CPP, arts. 640 à 646, registrando que não cabe efeito suspensivo, por disposição expressa (646), a saber:
Art. 640.  A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.
       Art. 641.  O escrivão, ou o secretário do tribunal, dará recibo da petição à parte e, no prazo máximo de cinco dias, no caso de recurso no sentido estrito, ou de sessenta dias, no caso de recurso extraordinário, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada.
        Art. 642.  O escrivão, ou o secretário do tribunal, que se negar a dar o recibo, ou deixar de entregar, sob qualquer pretexto, o instrumento, será suspenso por trinta dias. O juiz, ou o presidente do Tribunal de Apelação, em face de representação do testemunhante, imporá a pena e mandará que seja extraído o instrumento,sob a mesma sanção, pelo substituto do escrivão ou do secretário do tribunal. Se o testemunhante não for atendido, poderá reclamar ao presidente do tribunal ad quem, que avocará os autos, para o efeito do julgamento do recurso e imposição da pena.
        Art. 643.  Extraído e autuado o instrumento, observar-se-á o disposto nos arts. 588 a 592, no caso de recurso em sentido estrito, ou o processo estabelecido para o recurso extraordinário, se deste se tratar.
        Art. 644.  O tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo, de meritis.
        Art. 645.  O processo da carta testemunhável na instância superior seguirá o processo do recurso denegado.
        Art. 646.  A carta testemunhável não terá efeito suspensivo.
 
Cumpre observar que não mais se usa a carta testemunhável para obrigar ao recebimento e processamento do recurso extraordinário, constante no art. 641, uma vez que há o Agravo, dirigido ao STF, que tem a mesma finalidade. Desse modo, encontra-se revogado nesta parte e previsto no RISTF.
 
Recurso ordinário constitucional
No Supremo Tribunal Federal, este recurso é cabível:
a) das decisões dos Tribunais Superiores que julgarem em única instância o mandado de segurança, o habeas data, o habeas corpus e o mandado de injunção, desde que denegatórias (art. 102, II, a);
b) das decisões referentes a crimes políticos, previstos na Lei de Segurança Nacional (art. 102, II, b). No caso, o recurso é chamado de recurso criminal ordinário constitucional. Lembrando ainda que a competência para julgamento destes crimes é da justiça federal (CF, art. 109, IV).
 
No Superior Tribunal de Justiça este recurso é cabível:
a) das decisões denegatórias de habeas corpus, proferidas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais, ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, II, a);
b) das decisões denegatórias de mandado de segurança, proferidas em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, II, b);
c) das decisões proferidas em causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado, e, do outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no país (art. 105, II, c).
 
Procedimento
É interposto por meio de petição dirigida ao presidente do tribunal recorrido, dentro do prazo de cinco dias, no caso de denegação do habeas corpus (art. 30 da Lei n. 8.038/90), ou quinze, no caso do mandado de segurança (art. 33), com as razões do pedido de reforma.
Em seguida, os autos vão com vista ao Ministério Público, para parecer em dois dias, no caso do habeas corpus (art. 31), ou cinco dias, no caso do mandado de segurança (art. 35). Os autos são distribuídos ao relator, que marcará data para o julgamento.
 
Recurso extraordinário
Conceitua-se o recurso extraordinário como o recurso destinado a devolver, ao Supremo Tribunal Federal, a competência para conhecer e julgar questão federal de natureza constitucional, suscitada e decidida em qualquer tribunal do país.
Pode ser qualificado como um instituto político de Direito Processual Constitucional, comum a todo e qualquer processo, seja ele civil, penal, trabalhista, militar ou eleitoral.
Sua finalidade primordial, antes de constituir um instrumento voltado à correção de equívocos ocorridos no julgamento das causas judiciais pelos órgãos da instância inferior, conferir aplicação uniforme ao direito constitucional, a fim de garantir a autoridade e a unidade da Constituição Federal em todo o território brasileiro. Daí o enunciado corrente da doutrina de que o recurso extraordinário não devolve ao Supremo Tribunal Federal o conhecimento de questões de fato, mas tão só de direito. Vide Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
As hipóteses legais em que se admite o recurso extraordinário está na CF, art. 102, III, a, b, c e d, com o acréscimo operado pela EC n. 45/2004).
Cumpre observar que até o advento da Constituição Federal de 1988, o recurso extraordinário possuía um espectro de abrangência bem maior, pois versava, além de matéria constitucional, também sobre questões federais de natureza infraconstitucional, tarefa que hoje é atribuída ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Condições
A par das condições de admissibilidade gerais a todo e qualquer recurso, para que o recurso extraordinário seja conhecido, afigura-se indispensável o concurso de outras circunstâncias, legais e jurisprudenciais, ditas, por isso, específicas. São os chamados pressupostos específicos do recurso extraordinário, abaixo elencadas:
a) Causa decidida em única ou última instância: pressuposto expresso no texto do art. 102, III, da Constituição Federal.
b) Prequestionamento: pressuposto específico jurisprudencial. A ele respeitam as Súmulas 282 e 356, ambas do STF. É o requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, entende-se que não pode ser objeto deste questão que não haja sido expressamente conhecida e decidida pela instância inferior.
c) Questão federal de natureza constitucional.
 
Processamento
Possuindo capacidade postulatória, e desde que presentes os requisitos de admissibilidade expostos no item anterior, pode a parte que teve sua pretensão desacolhida ou acolhida parcialmente pelo juízo cuja decisão se impugna, interpor recurso extraordinário.
Parte sucumbente pode ser o Ministério Público, o querelante, a defesa e o assistente da acusação. Quanto ao Ministério Público Estadual, a interposição do recurso extraordinário é afeta à atribuição do procurador-geral de Justiça, o qual pode, todavia, delegá-la a outro membro da instituição, que atuará como sua longa manus.
Os arts. 632 a 636 do Código de Processo Penal, que versavam sobre o processamento do recurso extraordinário, foram expressamente revogados pela Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, a qual passou a regulamentar a matéria. Todavia, em 28 de maio de 1990, veio ao ordenamento jurídico a Lei n. 8.038, dispondo sobre normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, que cuida dos recursos extraordinário e especial nos arts. 26 a 29. Tal lei revogou expressamente, no art. 44, os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil e a Lei n. 3.396, passando a disciplinar, nos âmbitos penal e civil, o procedimento dos recursos assinalados. Com isto, o seu processamento em matéria penal tornou-se comum ao direito processual civil. Mas, com as alterações operadas no Código de Processo Civil, pela Lei n. 8.950/94, que restaurou alguns dos dispositivos daquele estatuto legal em matéria de recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, o processamento do especial e do extraordinário em matéria não penal assumiu algumas peculiaridades.
Assim, o prazo para a interposição é de quinze dias (art. 26, caput), a partir da publicação do acórdão, salvo com relação ao Ministério Público, em que o STF entendeu que se leva em conta a data da entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, que configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial.
A petição, que deve ser dirigida ao presidente do tribunal que proferiu a decisão recorrida, deve ser fundamentada e conter a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso e as razões do pedido de reforma da decisão (art. 26, incisos e parágrafo único).
Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias (art. 27, caput). Não apresentadas, deve o presidente do tribunal, cuja decisão se impugna, nomear defensor para apresenta-la.
Com as contrarrazões, os autos serão conclusos ao presidente do tribunal a quo para a realização do juízo de admissibilidade (juízo de prelibação). Aqui, no juízo de prelibação,o julgador deve conhecer de todos os fundamentos do recurso. No Supremo Tribunal Federal, o procedimento do recurso utiliza-se dos dispositivos da Lei n. 8.038, regula-se também pelos preceitos do Regimento Interno do Tribunal (RISTF).
Ao chegar no juízo ad quem, os autos do processo penal com o recurso extraordinário serão distribuídos a uma das Turmas, salvo as exceções previstas no RISTF.
O relator sorteado determinará a remessa dos autos ao procurador--geral da República para manifestação, a qual deverá ser dada em cinco dias, após o que será pedido dia para julgamento, no qual será realizado o juízo de admissibilidade do recurso. Aceito, proceder-se-á ao julgamento do mérito, pelo órgão colegiado competente.
 
 
 
Correição Parcial
Conceito
Trata-se de recurso, à disposição das partes, voltado à correção dos erros de procedimento adotados elo juiz de primeira instância, na condução do processo, quando provocam inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. É um recurso de natureza residual, somente sendo cabível utilizá-lo se não houver outro recurso especificamente previsto em lei (art. 6º, I - Lei 5.010/66).
 
Natureza Jurídica
Entende a doutrina majoritária tratar-se de autêntico recurso, embora muitos sustentem seu caráter administrativo ou disciplinar. Fosse assim e não seria julgado pelas câmaras criminais, como ocorre regularmente, ao menos no Estado de SP, mas pelo Conselho Superior da Magistratura (na esfera estadual) ou outro órgão disciplinar similar. E poderia, inclusive, ser apresentado diretamente na Corregedoria Geral da Justiça, para que fosse devidamente instruído (como se faz com qualquer representação contra magistrado), apresentando o Corregedor Geral o seu relatório e voto no Conselho Superior, do qual é membro. Não deve ser o caso, pois a Corregedoria tem função eminentemente administrativa fiscalizatória, não lhe competido proferir decisões jurisdicionais, que possuam reflexos no processo.
Entretanto, ressalta-se que, na Justiça Federal, há entendimento diverso. O Regimento Interno do Conselho da Justiça Federal da 3º Região, no art. 1º, explicita que:
O Conselho da Justiça Federal da 3ª Região é órgão do Tribunal Regional
Federal, incumbido de presidir, nos territórios dos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, a administração da Justiça Federal de Primeira Instância.
 
No art. 4º, I, prevê se da sua competência decidir correição parcial, requerida pela parte ou pela Procuradoria da República, no prazo de cinco dias, contra ato ou despacho de juiz de que não caiba recurso, ou omissão que importe erro de ofício ou abuso de poder (Lei 5.010/66, art. 6º, caput, I.
Mais adiante (art. 8º, caput, III), o Regimento estipula ser da competência do Corregedor-Geral da Justiça Federal relatar os processos de correição parcial (RI, art. 23, I), bem como os de representação e justificação da conduta de Magistrados.
Assim, parece, no entanto, que a função administrativa do Conselho não poderia ampliar-se para abranger atos de decisões proferidas pelo magistrado no processo de caráter nitidamente jurisdicional. Uma coisa é investigar e punir o juiz que comete abusos; outra, diversa, é consertar equívocos cometidos no trâmite processual. Esta última deveria ser sempre analisada por câmaras ou turmas comuns do tribunal, mas não por órgão disciplinar.
 
Processamento
Parece-nos cabível o rito do agravo, conforme previsto no CPC. A justificativa baseia-se no fato de a previsão feita para a existência da correição parcial contar com singelas menções na Lei 1.533/51 e na lei 5.10/66, sem qualquer especificação de rito a seguir. Dessa maneira, cabe ao Estado, autorizado pelo CF 88 (art. 24, XI), legislar concorrentemente sobre procedimento em matéria processual. Ora, criado o recurso por Lei federal, mas não disciplinado o seu processamento, coube à lei estadual fazê-lo.
No Estado de SP, o art. 94 do Dec.-lei complementar 3/69 é explícito:
Observar-se-á, no processo de correição parcial, o rito do agravo de instrumento, ouvido o MP.
 
Saliente-se que, a essa época, já existia o CPP, com a previsão do recurso em sentido estrito, razão pela qual a intenção da lei foi estabelecer o rito do agravo cível, sem qualquer ligação com o recurso similar do processo penal.
Atualmente, modificado que foi o rito do agravo de instrumento no CPC, deveria a correição parcial obedecer ao mesmo trâmite, dirigindo-se a petição diretamente ao tribunal competente e podendo ser pedido ao relator o efeito suspensivo ativo à correição. Requisitar-se-ia informação ao juiz da causa, intimando-se a parte contrária para responder ao recurso, ouvindo-se o MP. Seria possível haver retratação do magistrado e o relator também estaria autorizado a indeferir a correição liminarmente. Quanto a seguir o rito do agravo de instrumento anota-se, foi claro e Regimento Interno do TJSP, conforme se vê do art. 831:
Observar-se-á, no processo de correição parcial, o rito do agravo de instrumento, disciplinado pelos arts. 523 a 527 e parágrafos, do CPC.
 
Reconhecemos, no entanto, que tem prevalecido o entendimento de dever a correição parcial seguir o rito do recurso em sentido estrito. Dentre os vários argumentos utilizados, estão os seguintes:
a) há maior facilidade para o réu fazer valer a autodefesa, ingressando com a correição parcial diretamente ao juiz, que, naturalmente, o acusado já conhece e, pois foi citado e interrogado. Haveria maior dificuldade de acesso ao tribunal;
b) essa mesma facilidade seria estendida à defesa técnica, mormente do interior dos Estados, que interessaria com o recurso na própria Comarca, sem necessidade de se dirigir á Capital, onde se encontra o tribunal;
c) poderia haver uma sobrecarga de recurso no tribunal, na área criminal, já assoberbado pelo número expressivo de habeas corpus;
d) o recurso em sentido estrito, na essência, é a figura correlata, em processo penal, ao agravo de instrumento, em processo civil. Logo, é natural que a correição parcial siga o rito do recuso sem sentido estrito.
 
 
Agravo em execução criminal
Conceito
É o recurso utilizado para impugnar toda decisão proferida pelo juiz da execução criminal, que prejudique direito das partes principais envolvidas no processo. Encontra previsão legal no art. 197 da LEP (Lei 7.210/84): das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.
 
Procedimento
Explicam Ada, Magalhães e Scarance a origem da denominação agravo para esse recurso:
É que, à época em que estava sendo objeto de exame o projeto da LEP, estava também sendo discutido projeto de CPP, no qual estava previsto o agravo de instrumento. A exigência de uniformidade entre os futuros diplomas, que deveriam passar a vigorar junto ou em datas próximas, fez com que o legislador incluísse o agravo no projeto da LEP, não o recurso em sentido estrito do vigente Código. Corresponderia ao agravo de instrumento previsto no projeto do CPP. Não houve qualquer preocupação quanto ao rito, pois seria seguido ao do agravo do Código em discussão. (Recursos no processo penal, p. 196.)
 
Ocorre que o CPP não foi modificado e, logo que a LEP foi editada, iniciou-se a discussão a respeito de qual rito seria seguido para o agravo em execução criminal. Muitos, àquela época, posicionaram-se pela adoção do rito do agravo de instrumento, do CPC, somente porque a denominação do recurso era similar. Outros, por parecença com o recurso em sentido estrito, ficaram com o rito para este previsto, até porque se trata de matéria criminal, bem como inúmeros pontos do art. 581 – antes da esfera de impugnação do recurso em sentido estrito – passaram a ser objeto de contestação por intermédio do agravo.
A questão não era tão relevante, pois ambos – agravo de instrumento e o recurso em sentido estrito – tinham ritos praticamente idênticos. Utilizou-se, é verdade, no passado, majoritariamente, o rito do agravo de instrumento do CPC. Entretanto, com as alterações produzidas pela lei 9.139/95, atingindo o agravo no processo civil, a jurisprudência imediatamente recuou no seu entendimentoanterior, passando a adotar – o que predomina hoje - o rito do recurso em sentido estrito par regular o agravo em execução criminal.
Consideram os doutrinadores de que foi a decisão acertada. Ressalte-se, em primeiro lugar, que a intenção do agravo era acompanhar o rito do recurso que iria substituir, no processo penal, o recurso em sentido estrito, ou seja, o agravo de instrumento. Não tendo ocorrido a mudança esperada, mais certo que o agravo fique circunscrito ao procedimento do recurso em sentido estrito. A matéria é criminal e, realmente, o agravo substituiu o que antes era decidido no âmbito do recurso previsto no art. 581.
O prazo para interposição do agravo em execução é de cinco dias, a contar da ciência da decisão, conforme Súmula STF: é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.
Admite-se que o réu faça diretamente, por termo, dede que, em seguida, o juiz determine a abertura de vista ao advogado, para a apresentação de razões, garantindo-se a ampla defesa. A legitimidade estende-se ao defensor e ao MP, primordialmente.
O efeito do recurso é meramente devolutivo. Inexiste o efeito suspensivo, salvo em um caso: quando o juiz expedir ordem para desinternar o u liberar o indivíduo sujeito a medida de segurança (art. 179, LEP). No mais, em casos de soltura equivocada, pode o MP valer-se do mando de segurança. 
 
Instrumentos de tutela da Liberdade individual.
Habeas Corpus
A expressão habeas corpus quer dizer: “que tomes o corpo e o apresentes”.
O habeas corpus tem sua origem remota no direito romano, onde todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada, conhecida por interdictum de libero homine exhibendo.
Parte da doutrina, porém, aponta sua origem no Capítulo XXIX da Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra em 1215. O art. 48 daquele diploma rezava que: “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdade, senão em virtude de julgamento por seus pares, de acordo com as leis do país”.
            As leis inglesas, desde a Magna Carta até o Habeas Corpus Act, serviram de base à Constituição dos Estados Unidos da América, em 1778. Em 1789 foi incluído na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Em 1816 surgiu outro Habeas Corpus Act, ampliando o anterior e alcançando qualquer ofensa à liberdade dos indivíduos, ainda que não acusados de qualquer crime.
No Brasil, o habeas corpus entrou, pela primeira vez, na nossa legislação, de forma expressa, com a promulgação do Código de Processo Criminal, em 1832, cujo art. 340 dispunha: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”.
Previstas em todas as nossas Constituições Federais. Há quem afirme que na CF de 1824 havia a previsão não expressa e sim apenas de forma implícita. Atualmente, na Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, o habeas corpus está previsto no art. 5º, LXVIII, com interpretação restritiva.
Atualmente, o instituto está difundido em quase todas as legislações do mundo.
Generalidades
O art. 647, CPP aduz:
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Trata-se de um Remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
É uma ação penal popular com assento constitucional, voltada à tutela da liberdade de locomoção sempre que ocorrer qualquer dos casos elencados no art. 648 do Código de Processo Penal. Nas hipóteses previstas nos incisos II, III, IV e V, assume a função de verdadeira ação penal cautelar. Nos incisos VI e VII, funciona como ação rescisória (constitutiva negativa), se a sentença já tiver transitado em julgado, ou como ação declaratória, se o processo estiver em andamento.
No inciso I, poderemos ter ação cautelar, declaratória ou constitutiva, dependendo do caso.
A ordem concedida pelo Tribunal era do seguinte teor: “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao tribunal o homem e o caso”.
Suas espécies se apresentam como: a) liberatório ou repressivo: destina-se a afastar constrangimento ilegal já efetivado à liberdade de locomoção; b) preventivo: destina-se a afastar uma ameaça à liberdade de locomoção. Nesta hipótese, expede-se salvo-conduto.
Pode ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de habilitação legal ou representação de advogado. Até ao analfabeto e o Ministério Público, sendo vedado ao Juiz frente ao princípio da inércia do judiciário. Tanto a pessoa física, como a jurídica.
Pode ser impetrado contra ato de agente público (juiz, promotor, delegado de polícia), bem como prevalece o entendimento de que pode ser impetrado contra ato de particular, pois a Constituição fala não só em coação por abuso de poder, mas também por ilegalidade. Ex.: filho que interna pais em clínicas psiquiátricas, para deles se ver livre.
É inadmissível a impetração de habeas corpus durante o estado de sítio (CF, arts. 138, caput, e 139, I e II). No caso de transgressão disciplinar, só não cabe a impetração se a punição for militar (CF, art. 142, § 2º). Também não cabe contra imposição da pena de exclusão de militar ou de perda da patente ou de função pública (Súmula 694 do STF).
Estão no art 648, CPP, as hipóteses de cabimento:
Art. 648.  A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
 
            Quanto à competência para apreciação, temos:
a) Do juiz de direito de primeira instância: para trancar inquérito policial (Súmula 103 das Mesas de Processo Penal da USP). Porém, se o inquérito tiver sido requisitado por autoridade judiciária, a competência será do tribunal de segundo grau competente, de acordo com a sua competência recursal (STF, 1ª T., RHC 49.630; RTJ, 87/832). O juiz não pode conceder a ordem sobre ato de autoridade judiciária do mesmo grau (RT, 582/314).
b) Do Tribunal de Justiça: quando a autoridade coatora for representante do Ministério Público Estadual (CE, art. 74, IV). Conforme entendimento já pacificado pelo STF.
c) Do Tribunal Regional Federal: se a autoridade coatora for juiz federal (CF, art. 108, I, d).
d) Do Superior Tribunal de Justiça: quando o coator ou paciente for governador de Estado ou do Distrito Federal, membros dos tribunais de contas do Estado e do Distrito Federal, desembargadores dos tribunais de justiça do Estado e do Distrito Federal, membros dos tribunais regionais federais, dos tribunais regionais eleitorais e do trabalho, membros dos conselhos ou tribunais de contas dos municípios, e membros do Ministério Público da União, que oficiem perante tribunais, quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, ou ministro de Estado e comandante das Forças Armadas, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 105, I, a e c, de acordo com a redação determinada pelas EC n. 22, de 18-3-1999, e 23, de 2-9-1999).
e) Do Supremo Tribunal Federal: quando o coator for Tribunal Superior ou o coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (CF, art. 102, I, i, com a redação determinada pela EC n. 22, de 18-3-1999).
Acerca da impetração, pode ser feita por qualquer pessoa, denominada impetrante.
Fazem parte do conteúdo: o órgão jurisdicional a quem é endereçada a ação; o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer a coação(o paciente); o nome de quem exerce a coação ou ameaça; a descrição dos fatos que configuram o constrangimento; a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo. Admite-se a impetração por telegrama, radiograma ou telex e até por telefone (RT, 638/333).
A liminar é admissível, se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação (CPP, art. 660, § 2º). “De natureza cautelar, ao contrário, é a concessão liminar do habeas corpus que, embora não expressamente autorizada pela lei, se esboça em doutrina, na esteira da concessão in limine do mandado de segurança” (RPGSP, 17/196, dez. 1980). Possível a reiteração de pedido desde que acompanhada de novos fundamentos de fato ou de direito.
Quanto ao Processamento, assim está:
a) recebida a petição, se o réu estiver preso, o juiz poderá determinar que seja imediatamente apresentado, em dia e hora que designar;
b) o paciente preso só não será apresentado no caso de grave enfermidade ou de não estar sob a guarda do pretenso coator (CPP, art. 657, caput);
c) o juiz poderá ir ao local em que o paciente estiver, se este não puder ser apresentado por motivo de doença;
d) em seguida, o juiz poderá determinar a realização de alguma outra diligência que entender necessária e interrogará o paciente, decidindo dentro do prazo de vinte e quatro horas;
e) na prática, recebida a petição, o juiz requisita informações da autoridade coatora, dentro do prazo que fixar, e, em seguida, decide. Contudo, convém lembrar que a lei só fala em informações, quando a impetração se der perante tribunal (CPP, art. 662);
f) o Ministério Público não se manifesta no procedimento de habeas corpus, quando impetrado perante juiz de direito, somente quando a impetração for perante tribunal.
 
Quanto ao julgamento e efeitos, pode-se afirmar:
a) a concessão de habeas corpus liberatório implica seja o paciente posto em liberdade, salvo se por outro motivo deva ser mantido na prisão (art. 660, § 1º);
b) se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, será expedido ordem de salvo-conduto em favor do paciente;
c) se a ordem for concedida para anular o processo, este será renovado a partir do momento em que se verificou a eiva (CPP, art. 652);
d) quando a ordem for concedida para trancar inquérito policial ou ação penal, esta impedirá seu curso normal;
e) a decisão favorável do habeas corpus pode ser estendida a outros interessados que se encontrem na situação idêntica à do paciente beneficiado (art. 580 do CPP, aplicável por analogia).
Em relação aos recursos convém destacar que:
a) cabe recurso em sentido estrito da decisão do juiz que conceder ou negar a ordem de habeas corpus (CPP, art. 581, X);
b) cabe recurso oficial da concessão (CPP, art. 574, I);
c) cabe recurso ordinário constitucional ao Supremo Tribunal Federal da decisão dos Tribunais Superiores que julgar em única instância o habeas corpus, desde que denegatória (CF, art. 102, II, a).
d) cabe recurso ordinário constitucional ao Superior Tribunal de Justiça da decisão denegatória de habeas corpus, proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 105, II, b).
 
 
Mandado de Segurança
Ação de natureza constitucional (RTJ, 83/255), de rito sumaríssimo, e fundamento constitucional, destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX).
Com a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12016/2009), cumpre observar que a Lei n. 1.533/51 foi revogada a qual disciplinou também o mandado de segurança coletivo.
O mandado de segurança só pode ser concedido diante de direito líquido e certo, isto é, direito apto a ser comprovado de plano, mediante prova documental ou seja, é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Se a sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Pode ser impetrado contra ato de autoridade civil como criminal, desde que haja violação a direito líquido e certo” (RT, 577/352).
 A competência será determinada em razão da matéria versada na impetração, logo, o mandado de segurança em matéria penal será julgado por juiz com competência criminal.
O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito individual ou coletivo (art. 21 da Lei n. 12.016/2009), líquido e certo para o qual pede proteção pelo mandado de segurança. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, e até mesmo entidade sem personalidade jurídica, desde que tenha capacidade postulatória, por exemplo, o espólio, a massa falida, a herança jacente ou vacante etc. (CPC, art. 12). Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
Quanto à capacidade postulatória, o mandado de segurança subordina-se às regras do processo civil, e só pode ser impetrado por meio de profissional habilitado (advogado inscrito na OAB). O Ministério Público tem legitimidade para a impetração, nos termos do art. 32, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93).
O impetrado são as autoridades públicas são pessoas físicas que desempenham funções de natureza pública, na qualidade de agentes políticos ou administrativos. Coatora será sempre a autoridade superior que pratica ou ordena, concreta e especificamente, a execução ou inexecução do ato impugnado. De acordo com o disposto no art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.016/2009, equiparam-se às autoridades: a) os representantes ou órgãos de partidos políticos; b) os administradores de entidades autárquicas; c) os dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Cumpre observar que o mandado nunca é impetrado contra a pessoa jurídica de direito público ou com funções delegadas, mas contra a pessoa física que, no momento da impetração, estiver desempenhando a função da autoridade coatora. Se for ato colegiado, que é aquele formado por várias vontades individuais que se integram, o writ deve ser impetrado contra o presidente do órgão.
A competência para julgar mandado de segurança define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional. Para os mandados de segurança contra atos das autoridades estaduais e municipais, o juízo competente será sempre o da respectiva comarca, circunscrição ou distrito, de acordo com a organização judiciária de cada Estado. No caso de atos de prefeitos municipais, a competência é do tribunal de justiça, por força do que dispõe o art. 29, VIII, não interessando a natureza do ato impugnado, mas a categoria funcional da autoridade. No caso de decisão judicial, competente será o tribunal incumbido de julgar a questão em grau de recurso. No tocante às competências originárias do STF e do STJ, para julgamento de mandado de segurança, estão previstas nos arts. 102 (I, d) e 105 (I, b) da CF.
O procedimento obedece o prazo para a impetração é de cento e vinte dias, a partir da ciência oficial do ato impugnado (art. 23 da Lei n. 12.016/2009). Nos termos do art. 10, caput, da Lei n. 12.016/2009, será a inicial, desde logo, indeferida, por decisão motivada: a) quando não for o caso de mandado de segurança; b) quando lhe faltar algum dos requisitos legais; c) quando decorrido o prazo legal para a impetração.
Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (art. 4º da Lei). De igual modo, poderá o magistrado, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiogramaou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade (§ 1º). O texto original da petição deverá ser apresentado nos cinco dias úteis seguintes (§ 2º). Em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira — ICP-Brasil (§ 3º).
O mandado de segurança admite desistência a qualquer tempo, independentemente do consentimento do impetrado.
Ao despachar a exordial, o juiz ordenará, nos termos do art 7º:
a) a notificação do coator acerca do conteúdo da inicial, a fim de que, em dez dias, preste informações (inciso I);
b) a cientificação do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse nos autos (inciso II);
c) a suspensão do ato que ensejou o pedido, se presentes os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora (quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida), sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (inciso III).
Com ou sem parecer do Ministério Público, conclusos os autos ao juiz, a decisão deverá, necessariamente, ser prolatada em trinta dias (art. 12, parágrafo único, da Lei n. 12.016/2009).
Da sentença que denegar ou conceder o writ será cabível o recurso de apelação (art. 14, caput, da Lei n. 12.016/2009). Uma vez concedida a segurança, a sentença estará, obrigatoriamente, sujeita ao duplo grau de jurisdição.
A sentença que conceder o mandado de segurança, via de regra, poderá ser executada provisoriamente (art. 14, § 3º, da Lei n. 12.016/2009). Tal não ocorrerá nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
Por último, vale a pena trazer aqui os casos mais comuns de medida de segurança no juízo penal elencadas pelo prof. Capez:
a) direito de vista do inquérito policial ao advogado (RT, 611/362, 610/337, 592/311 e 586/204);
b) direito do advogado acompanhar o cliente na fase do inquérito (RT, 603/302);
c) direito do advogado entrevistar-se com seu cliente (RT, 589/83);
d) direito de obter certidões (RT, 624/297, 609/323 e 586/313);
e) direito a juntar documentos em qualquer fase do processo penal, de acordo com o art. 231 do CPP (RT, 531/329);
f) direito de obter efeito suspensivo em recurso (RT, 655/279, 629/327, 592/112, 549/69, 572/326, 513/782, 503/175 e 500/112);
g) direito do terceiro de boa-fé à restituição de coisas apreendidas (RT, 606/331, 592/321 e 585/314);
h) contra despacho que não admite o assistente da acusação (RT, 577/386);
i) contra apreensão de objetos sem qualquer relação com o crime (RT, 613/320, 561/345 e 557/388);
j) para assegurar o processamento da correição parcial, quando denegada pelo juiz corrigido (RJTJSP, 28/409).
 
 
Habeas Data
Introduzido pela CF/88, no art. 5º, LXXII, a saber:
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
 
O Habeas Data é também chamado de remédio constitucional que tem forte ligação com a informação contida num banco de dados sobre determinada pessoa que tem o direito de acessá-las.
É uma ação civil de natureza especial que se justifica porque no período anterior à Constituição Federal de 1988 o Brasil vivia a época do regime militar, onde era comum a formação de dossiês e a coleta de informações referentes a determinadas pessoas.
A garantia constitucional do habeas data, regulamentada pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, destina-se a disciplinar o direito de acesso a informações, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para o conhecimento ou retificação (tanto informações erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e verdadeiras, desatualizadas), todas referentes a dados pessoais, concernentes à pessoa do impetrante.
Cumpre observar que essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5.º, XXXIV, “b”), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5.º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será este - o habeas data.
No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa, independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos.
Sobre a legitimidade, qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar a ação constitucional de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito. Trata-se de uma ação personalíssima. Acerca do polo passivo dependerá da natureza jurídica do banco de dados. Em se tratando de registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta e indireta do Estado. Na hipótese de registro ou banco de dados de entidade de caráter público, a entidade que não é governamental, mas, de fato, privada, figurará no polo passivo da ação. Aliás, o art. 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.507/97 explicita o que se deve considerar de caráter público e, assim, perfeitamente possível enquadrarmos as empresas privadas de serviço de proteção ao crédito (SPC) no polo passivo na ação de habeas data. Além disso, o art. 43, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabelece que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.
Acerca do procedimento, chama-se aqui a posição do antigo TFR (HD 7 - DF, 16.03.1989, DJU de 15.05.1989), do STJ (materializada em sua Súmula 2), bem como do STF (RHD 22 - 8 - DF), o art. 8.º da lei estabelece a necessária recusa de informações pela autoridade, sob pena de, inexistindo pretensão resistida, a parte ser julgada carecedora da ação, por falta de interesse processual. Há que se demonstrar, portanto, a recusa por parte da entidade que possui as informações do impetrante para instruir seu pedido.
Possui, basicamente de duas fases: (i) Fase Extrajudicial, que é a fase anterior ao habeas data. É o momento em que a pessoa está em busca da informação e entra em contato diretamente com o órgão detentor das informações, prevista no art. 2º da Lei 9507/97 e seguintes. Registra-se que o grande problema dessa fase é que os prazos, nessa fase, são bastante curtos, o que se torna mais difíceis de serem cumpridos. Outro problema é que no caso de descumprimento do prazo, não há uma sanção. Não há necessidade de capacidade postulatória. (ii). Fase Judicial, é a fase estatuída pelo art. 21 da lei do habeas data, em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art. 5.º, LXXVII, estabeleceu serem gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotações de justificação, bem como a ação de habeas data na fase judicial.
As regras sobre competência estão previstas na Constituição e no art. 20 da Lei 9.507/97:
Art. 20. O julgamento do habeas data compete:
I - originariamente:
a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;
c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;
d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
e) a tribunais estaduais,segundo o disposto na Constituição do Estado;
f) a juiz estadual, nos demais casos;
 
II - em grau de recurso:
a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;
c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;
 
III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.
 
Na Constituição Federal:
art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF;
art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
art. 105, I, “b”:129 compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os habeas data, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio tribunal;
art. 108, I, “c”: competência originária dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal;
art. 109, VIII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
art. 121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE;
art. 125, § 1.º: em relação aos Estados a competência será definida pela Constituição Estadual (art. 74, III, da CE/SP).
 
O MP intervém obrigatoriamente como custo legis (fiscal da lei). Após a prestação das informações, abre-se a oportunidade para que o MP se manifeste em 5 dias.
Quando apto o juiz para sentenciar, tal sentença tem caráter mandamental, no sentido de que o juiz ordenará que o depositário do banco de dados, a depender do pedido, apresente documentos, ou faça a anotação, retificação ou averbação. Caso haja interesse nas partes em recorrer, o recurso, nos termos do art. 15 da lei, “da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação”. O parágrafo único deste mesmo artigo complementa afirmando que “quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito meramente devolutivo”, ou seja, a pessoa já terá o cumprimento provisório da sentença. A apelação servirá tanto para a procedência quanto para a improcedência do pedido.
 
 
 
 
EXECUÇÃO PENAL
Conceito de execução penal
 
A fase de conhecimento do processo passa a execução com o trânsito em julgado da sentença, que torna-se, título executivo judicial. Na a pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pecuniário serão executadas.
Ressalta-se que o condenado já tem ciência da ação penal ajuizada, assim, a citação é dispensável, uma vez que foi intimado da sentença penal condenatória e exerceu o seu direito de recorrer. Contudo, a citação é necessária em casos de condenação a pena de multa, isso porque o início do cumprimento da pena fica a cargo do sentenciado, consoante dispõe o artigo 50 do Código Penal: “A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença”. Se por ventura o condenado não pagar a multa, será intimado pelo próprio juízo da condenação.
 
Finalidade da Lei de Execução Penal quanto às penas e medidas de segurança
A Lei de Execução Penal preceitua em seu artigo 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.  Sendo assim, o Estado exerce seu direito de punir castigando o criminoso e inibindo o surgimento de novos delitos. Com a certeza de punição, mostra para a sociedade que busca por justiça e reeducação, e readapta o condenado socialmente.
No que se refere à execução das medidas de segurança, o Estado objetiva a prevenção do surgimento de novos delitos e a cura do internado inimputável ou semi-imputável, que apresenta periculosidade.
 
Natureza jurídica da execução penal
 
Parte da doutrina considera a natureza jurídica da execução penal jurisdicional, enquanto outra parcela acredita ser puramente administrativa, uma vez que nela estão presentes os preceitos do Direito Penal, no que concerne às sanções e a pretensão punitiva do Estado, do Direito Processual Penal e, ainda, no que se refere ao procedimento executório, verifica-se os preceitos do Direito Administrativo, em relação as providência no âmbito penitenciário.
Segundo Ricardo Antonio Andreucci, para a corrente que defende ser jurisdicional, “a fase executória tem o acompanhamento do Poder Judiciário em toda sua extensão, sendo garantida, desta forma, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”. Já para a corrente que acredita ser administrativa, “a execução penal tem caráter administrativo, não incidindo, portanto, os princípios atinentes ao processo judicial” (p. 276).
No Brasil, em sua maior parte, a execução é jurisdicional, uma vez que, mesmo em momentos administrativos, em tempo integral é garantido o acesso ao Poder Judiciário e todas as garantias que lhe são inerentes.
O que ocorre é uma combinação entre as fases administrativa e jurisdicional, dando caráter misto a execução penal.
Entretanto, há quem sustente pela desjurisdicionalização da execução penal para a celeridade do processo, evitando a burocracia e agilizando a concessão de benefícios e a solução de incidentes.
 
Autonomia do Direito de Execução Penal
O Direito de Execução Penal é o ramo que cuida da execução da pena e da aplicabilidade do direito de punir do Estado.
Com isso, trata de assuntos que vão além da vida carcerária dos condenados às penas privativas de liberdade, motivo pelo qual a nomenclatura “Direito Penitenciário” é considerada insuficiente.
Portanto, o Direito Penitenciário é parte do Direito de Execução Penal, limitando-se a tratar de questões pertinentes à esfera carcerária.
Contudo, ressalta-se, ainda, que embora haja ligação entre o Direito de Execução Penal com o Direito Penal e Processual Penal, constitui disciplina autônoma, com princípios próprios.
 
Humanização da execução penal
 
A Constituição Federal proclama no artigo 5º, inciso XLVII: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”. E no inciso XLVIII: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.
Além do mais, o Código Penal prevê no artigo 38: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”. E a Lei de Execução Penal dispõe no artigo 40: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.
Os incisos do art. 41 da LEP elenca os direitos do preso, como alimentação, vestuário, trabalho remunerado, Previdência Social, proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação, etc.
 
Garantias processuais
Na execução da pena todas as garantias constitucionais incidentes ao Direito Penal e Processual Penal devem ser observadas para assegurar o respeito aos direitos individuais do preso.
Portanto, os condenados têm direito à ampla defesa, ao contraditório, ao duplo grau de jurisdição, ao devido processo penal, à individualização e humanização da pena, à retroatividade de lei mais benéfica, e aos princípios da anterioridade e da legalidade.
 
A relação jurídica na execução penal
A relação jurídica na execução penal é constituída por direitos e deveres dos sentenciados com a Administração e vice-versa.Sendo assim, o condenado faz uso de seus direitos, não suprimidos pela sentença judicial transitada em julgado, e a Administração assume deveres para a garantia destes.
Com a sentença transitada em julgado é que se inicia essa relação jurídica, que será finalizada com o cumprimento da pena ou o surgimento de alguma causa extintiva da punibilidade.
 
Competência
A competência do magistrado da execução começa com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo determinada pelas leis de Organização Judiciária de cada Estado.
Nesse sentido, a LEP institui no artigo 65: “A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”.
Em regra, a competência será do juiz especializado, exceto em se tratando de Vara Única, que será do próprio magistrado que prolatou a sentença.
As comarcas competentes serão determinadas de acordo com as prescrições do Código Processual Penal.
Sendo assim, aos sentenciados a penas privativas de liberdade, em regra, a competência será da comarca correspondente ao local em que estiver preso. Sobre o assunto, prescreve a Súmula 192 do STJ: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”. Contudo, ressalta-se que já se entendeu que, se o condenado pela Justiça Militar estiver recolhido em estabelecimento prisional a ela subordinado, as normas da Lei de Execução penal não serão aplicadas.
Aos sentenciados que tenham a execução da pena suspensa (sursis) e aos condenados a pena restritiva de direitos, será competente para a execução o foro da comarca correspondente ao domicílio deles. Na pena de multa, será o da comarca em que tramitou o processo de conhecimento.
Por fim, aos sentenciados com foro privilegiado, será competente o Tribunal que os julgou.
 
Visão panorâmica da LEP
A Lei de Execução Penal, logo no artigo 1º já nos dá o objetivo esta lei, a saber: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Para tanto, o Estado exerce seu direito/dever de punir e reeducar o criminoso, uma vez que, com a justa punição se inibe, em tese, o surgimento de novos delitos. Com a certeza de punição justa, o Estado mostra para a sociedade que busca por justiça e reeducação, e readapta o condenado socialmente.
Desse modo, o Estado edita a LEP e através dela cuida de uma série de institutos, atividades, órgãos e pessoas, tudo visando a punição e reeducação do desajustado social e cuidados para com o doente mental que abaixo, de uma forma sumarizada, se expõe. A saber:
TÍTULO I: Do Objeto e da Aplicação da Lei de Execução Penal.
TÍTULO II: Do Condenado e do Internado, Da Classificação, Da Assistência, Material, Da Assistência à Saúde, Da Assistência Jurídica, Da Assistência Educacional, Da Assistência Social, Da Assistência Religiosa, Da Assistência ao Egresso. Do Trabalho, Do Trabalho Interno, Do Trabalho Externo, Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina, Da Disciplina, Das Faltas Disciplinares, Das Sanções e das Recompensas, Da Aplicação das Sanções, Do Procedimento Disciplinar.
TÍTULO III: Dos Órgãos da Execução Penal: Do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Do Juízo da Execução, Do Ministério Público, Do Conselho Penitenciário, Dos Departamentos Penitenciários, Do Departamento Penitenciário Nacional, Do Departamento Penitenciário Local, Da Direção e do Pessoal dos Estabelecimentos Penais, Do Patronato, Do Conselho da Comunidade, DA DEFENSORIA PÚBLICA.
TÍTULO IV: Dos Estabelecimentos Penais, Da Penitenciária, Da Colônia Agrícola, Industrial ou Similar, Da Casa do Albergado, Do Centro de Observação, Do Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, Da Cadeia Pública.
TÍTULO V: Da Execução das Penas em Espécie, Das Penas Privativas de Liberdade, Dos Regimes, Das Autorizações de Saída, Da Permissão de Saída, Da Saída Temporária, Da Remição, Do Livramento Condicional, Da Monitoração Eletrônica (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010), Das Penas Restritivas de Direitos, Da Prestação de Serviços à Comunidade, Da Limitação de Fim de Semana, Da Interdição Temporária de Direitos, Da Suspensão Condicional, Da Pena de Multa.
TÍTULO VI: Da Execução das Medidas de Segurança, Da Cessação da Periculosidade.
TÍTULO VII: Dos Incidentes de Execução, Das Conversões, Do Excesso ou Desvio, Da Anistia e do Indulto, Do Procedimento Judicial, Das Disposições Finais e Transitórias.
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