Sistemas do Processo Penal

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Sistema acusatório
**Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra. No dizer de Frederico Marques, “no sistema acusatório é que o processo penal encontra sua expressão autêntica e verdadeira, uma vez que ali há o actus trium personarum que caracteriza a relação processual e o juízo penal: há acusação (pública ou privada), a defesa (exercida pelo réu) e o julgamento, com o juiz penal atuando jurisdicionalmente”.74
Pode-se apontar a prevalência do sistema acusatório na época romana antiga, ao mesmo tempo em que se pode encontrá-lo na legislação atual de vários países. Não é uma criação inédita do Iluminismo, tampouco um sistema infalível. Mesmo os ordenamentos jurídicos mais modernos, que adotam a prática acusatória como regra, terminam por acolher alguns aspectos do inquisitivo, no mínimo para a primeira fase da colheita da prova, pois mais eficiente e célere.
Há parcela da doutrina atual, reportando-se aos termos da Constituição Federal apenas, defendendo que o Brasil adota o sistema acusatório. Por todos, Guilherme Madeira Dezem: “de nossa parte, acompanhamos o posicionamento do STF e de autores como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Fauzi Hassan Choukr, Geraldo Prado e entendemos que o sistema processual efetivado por meio da Constituição Federal e dos tratados internacionais que o Brasil se obrigou a respeitar é o sistema acusatório”.75 Mais esclarecedora é a visão de Marcos Zilli: “o modelo acusatório da relação processual é aquele que melhor traduz os ideais democráticos, justamente por supor uma divisão equilibrada de forças entre os vários sujeitos. (...) Mas a superação de um padrão inquistório não implica abandono dos poderes instrutórios. Como mencionado, o processo penal é a via eleita pelo Estado para concretização do poder-dever punitivo, de modo que se torna imprescindível uma adequada construção do fato posto a julgamento. Esta construção, em uma concepção moderna, deve ser feita, primordialmente, pelas partes. Isso porque são elas que estão em posição de confronto e, destarte, são elas as interessadas no desfecho do processo. O julgador não tem interesse processual, mas sim um dever de desempenhar a função que o Estado lhe outorga e, para tanto, deve ser munido de poder para esclarecer eventuais pontos relacionados com a prova produzida. A preocupação com eventuais desvios não é descabida, sobretudo em sistemas que, historicamente, foram marcados pelas influências da cartilha inquisitória. Nesse aspecto, a complementariedade é condição essencial. Ou seja, o juiz não pode se antecipar às partes. Deve aguardar o esgotamento da atividade instrutória que àquelas compete. Somente assim poderá avaliar se há ou não pontos a esclarecer e se estes são ou não relevantes”.76
	
Palavras chaves: Sistema adotado pelo BR, CF/88;
Posicionamento do STF: Adota o sistema acusatório. 
9.3Sistema misto
Surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num primeiro estágio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas.77
Conforme bem atesta Gilberto Lozzi, na realidade, não existe um processo acusatório puro ou um processo inquisitório puro, mas somente um processo misto, de onde se possa perceber a predominância do sistema acusatório ou do inquisitivo.78 Essa é, sem dúvida, a realidade da maioria dos ordenamentos jurídicos do mundo atual.
Destaca Frederico Marques que o “sistema chamado de misto é, em ultima ratio, o próprio sistema acusatório, visto que a fase com que ele se encerra, à do denominado juízo penal, em tudo obedece às regras e princípios do processo penal, como relação jurídica e actus trium personarum. A instrução preliminar integra o exercício da tutela penal, não para o julgamento da lide penal, e sim como fase destinada a preparar a instauração do juízo ou processo penal. (...) Aliás, pode dizer-se que, de um modo geral, é misto o sistema de tutela penal de quase todos os ordenamentos jurídicos em que Justiça Penal foi processualizada, uma vez que o exercício da tutela penal tem início com procedimentos persecutórios e informativos, destinados a preparar a ação penal. Onde não há o juizado de instrução, ou naquelas legislações em que a instrução preliminar está entregue a órgãos não judiciais, também existe o sistema misto, uma vez que a fase preparatória da tutela penal se caracteriza como inquisitiva”.79
Em outra obra, Frederico Marques, confrontando os demais sistemas existentes, aponta que “o sistema brasileiro ainda é dos mais liberais que o mundo conhece. Temos a investigação inquisitória, visto que a acusação não pode ser eficiente sem essa base inquisitiva; mas, em compensação, toda a fase judicial é inteiramente contraditória, desde o seu início. Basta que se encare tudo o que se realiza na polícia como tendo somente caráter investigatório, para que a liberdade do réu inocente esteja mais que assegurada. Se juízes há que assim não procedem, o mal é da incompreensão desses magistrados quanto aos fins da atividade policial, nunca, porém, do sistema. Procurar, por isso, abrir uma brecha no inquisitorialismo da investigação policial seria provocar um enfraquecimento irreparável da acusação, com a consequente impunidade em maior escalada de criminosos e malfeitores, sem aplicação da terapêutica adequada”.80
É relevante registrar a lição de Galdino Siqueira, ocorrida na década de 1930 – antes da edição do atual CPP –, afirmando que “desde o século XVIII foi-se adotando entre a maioria das nações um sistema misto, em que os direitos individuais se harmonizassem com as exigências da defesa social. Em geral, são estes os característicos que o distinguem: 1) a acusação é confiada a funcionários especiais, que exercem assim um ministério público, e dos quais as partes privadas não devem ser, em princípio, senão auxiliares; 2) o processo se desdobra em duas fases: a instrução preparatória, escrita e secreta; a instrução definitiva, oral, pública, contraditória; 3) ao julgamento concorrem magistrados permanentes e experimentados e juízes populares; 4) ao sistema das provas legais, substitui-se o do critério moral nos limites das provas obtidas. Tal o sistema que vigora na maioria das nações cultas com tendência para abolir completamente o segredo dos interrogatórios e dos depoimentos das testemunhas, limitar os casos de prisão preventiva e abreviar o tempo da formação da culpa, no sentido das conquistas democráticas”.81
9.4Opção do sistema processual brasileiro
O sistema adotado no Brasil é o misto. Na Constituição Federal de 1988, foram delineados vários princípios processuais penais, que apontam para um sistema acusatório; entretanto, como mencionado, indicam um sistema acusatório, mas não o impõem, pois quem cria, realmente, as regras processuais penais a seguir é o Código de Processo Penal.82
De outra parte, encontram-se na Constituição as normas prevendo a existência da polícia judiciária, encarregada da investigação criminal. Para essa fase, por óbvio, os postulados acusatórios não se aplicam.
Aqueles que sustentam a existência exclusiva do sistema acusatório, somente porque a Constituição apresenta princípios processuais penais pertinentes ao referido sistema, esbarram em patente equívoco. A adoção de princípios acusatóriosnão significa, em hipótese alguma, a eleição de um sistema de persecução penal exclusivamente calcado nesse molde.
Ao contrário, se a Constituição fosse a fonte exclusiva das regras processuais, nem mesmo de Código e outras leis precisariam os operadores do Direito.
Por tal motivo, já tivemos a oportunidade de dizer que, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal, em particular, elegendo determinados incisos do art. 5.º, poder-se-ia dizer que o sistema de persecução penal brasileiro é o acusatório puro, algo distante da realidade.
Entretanto, não é assim que se constrói um autêntico sistema persecutório. Ele é constituído pela junção dos princípios constitucionais de processo penal associado às normas instituídas em legislação ordinária.
Não há como negar o encontro dos dois lados da moeda (CF e CPP), resultando, legitimamente, no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida, trata-se de um sistema complexo, pois é o resultado de um Código, cuja alma, em seu nascedouro, possuía forte natureza inquisitiva, depois iluminado por uma Constituição Federal imantada pelos princípios democráticos do sistema acusatório.
No entanto, várias reformas ao Código de Processo Penal foram implantadas, desde 1941 até hoje, amenizando a intensidade do inquisitivismo e conferindo-lhe as nuanças do sistema acusatório, sem jamais transformá-lo num sistema puro.
Por tal razão, seria fugir à realidade pretender aplicar somente a Constituição à prática forense. Juízes, promotores, delegados e advogados militam contando com um Código de Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento do sistema e não pode ser ignorado como se inexistisse.
É essencial visualizar na persecução penal brasileira a colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado, que é o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e de ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc.). Somente após, ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais pertinentes ao sistema acusatório.
Fosse verdadeiro e genuinamente acusatório o nosso sistema, não se poderia levar em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nosso processo na esfera criminal, bastando fazer a leitura do art. 155 do CPP. O juiz leva em consideração muito do que é produzido durante a investigação, como a prova técnica (aliás, produzida uma só vez durante o inquérito e tornando difícil à defesa a sua contestação ou renovação, sob o crivo do contraditório), os depoimentos colhidos e, sobretudo – e lamentavelmente – a confissão extraída do indiciado.
Quantos não são os feitos em que se vê, na sentença condenatória, o magistrado fazendo expressa referência à prova colhida na fase inquisitiva, desprezando o que foi obtido em juízo? Eis o esclarecimento de Antonio Scarance Fernandes: “Embora a utilização dos informes do inquérito para a condenação represente ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, na prática forense os elementos colhidos durante a investigação têm influído na condenação do acusado. Além de haver orientações dos tribunais no sentido de que os dados obtidos no inquérito, se confirmados por outros elementos ou se não infirmados pela defesa, podem ser considerados pelo juiz, o fato de os autos de inquérito permanecerem junto aos autos do processo faz com que o julgador tome conhecimento do que foi apurado pela polícia. Assumiu, assim, o inquérito função anômala, não condizente com os citados princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência”.83
Por tudo isso, ensina Rogério Lauria Tucci que “o moderno processo penal delineia-se inquisitório, substancialmente, na sua essencialidade; e, formalmente, no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal, acusatório”.84 Nosso sistema é “inquisitivo garantista”, enfim, misto. Nas palavras de Geraldo Prado, “se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que entrelaça todos estes sujeitos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não com exclusividade no Supremo Tribunal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória”.85
Defender o contrário, classificando o nosso sistema como acusatório puro, é omitir que o juiz brasileiro produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção. Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para o órgão acusatório, visando à formação da sua opinio delicti e não haveria de ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém. Confira-se ainda a nossa tradição inquisitiva no processo penal nos seguintes autores: Antonio Magalhães Gomes Filho;86 Marco Antonio de Barros;87 Paulo Rangel.88
A reforma introduzida pela Lei 11.690/2008, em lugar de corrigir essa distorção, acentuou-lhe o caráter, tornando-a explícita. Dispôs, no art. 155, caput, do CPP, que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (grifamos). Logo, continua a ser permitido ao julgador basear sua decisão final em elementos colhidos na investigação, embora não possa fazê-lo com exclusividade. Ademais, pode levar em consideração as provas cautelares em geral, advindas, também, da fase investigatória.
Além disso, o art. 156 do CPP passou a prever que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (grifamos). Permanece o poder instrutório do juiz, agora ampliado para a fase investigatória, quando pode determinar a produção antecipada de provas.
É interessante observar que o legislador de hoje, em lugar de limitar os poderes do juiz no processo penal, expande-os cada vez mais, para desespero dos que insistem em apregoar ser o nosso sistema acusatório puro, possivelmente por ingenuidade, lendo em poucos dispositivos gerais constitucionais postulados importantes, que não constroem o sistema em si.
Não há nenhuma contradição, ao contrário, plena harmonia, para visualizar, no texto constitucional, relevantes princípios constitucionais de processo penal garantista, típicos do processo acusatório, ao mesmo tempo em que se encontra, na mesma Constituição, a legitimação para a existência de preceitos investigatórios inquisitivos, demonstrando a natureza mista do nosso sistema de persecução penal.
Em suma, com todas as reformas havidas no Código de Processo Penal, continua ele com o seu caráter misto, numa formação inquisitivo-garantista. E não se pode negar ter esse sistema as suas inegáveis vantagens, pois a fase preliminar de investigação somente consegue ser célere e dinâmica, impedindo a perda de provas, porque mantém seu caráter inquisitivo. A par disso, quando se está em juízo, predominam os aspectos acusatórios.
Arremata, com perfeição, Frederico Marques ao mencionar que “donde dever-se organizar a Justiça Criminal, conferindo-se ao Estado poderes suficientes para investigar e apurar a prática de atos delituosos, e, simultaneamente, proteger e assegurar ao máximo os direitos e o status libertatis do indivíduo”.89Com precisão, Marcos Zilli aborda a questão relativa aos sistemas e ao poder instrutório do juiz da seguinte forma: “o modelo acusatório da relação processual é aquele que melhor traduz os ideais democráticos, justamente por supor uma divisão equilibrada de forças entre os vários sujeitos. Acusar e julgar são funções incompatíveis quando o objetivo é o resguardo da imparcialidade. De fato, a equidistância e o não comprometimento com qualquer uma das teses discutidas são requisitos essenciais da atividade jurisdicional. Afinal, quem promove a acusação invariavelmente vincula-se, subjetivamente, com seus termos, o que dificulta uma valoração imparcial do material probatório. Mas a superação de um padrão inquisitório não implica abandono dos poderes instrutórios. Como mencionado, o processo penal é a via eleita pelo Estado para concretização do poder-dever punitivo, de modo que se torna imprescindível uma adequada construção do fato posto a julgamento. Esta construção, em uma concepção moderna, deve ser feita, primordialmente, pelas partes. Isso porque são elas que estão em posição de confronto e, destarte são elas as interessadas no desfecho do processo. O julgador não tem interesse processual, mas sim um dever de desempenhar a função que o Estado lhe outorga e, para tanto, deve ser munido de poder para esclarecer eventuais pontos relacionados com a prova produzida”.90
Reformas são necessárias, ainda, para aprimorar o sistema misto. Porém, devem ser realizadas pelo Parlamento brasileiro – e não simplesmente pela opinião doutrinária dos que julgam ter encontrado o mais perfeito sistema persecutório penal, apontando ao acusatório puro, ao menos em teoria. Na prática, ao contrário, nunca foi autenticamente testado. Cremos ser relevante mencionar uma situação nacionalmente conhecida: a denominada Operação Lava Jato, que já produziu sementes germinadas em outros estados, desencadeando uma série de operações similares. Os que sustentam constituir o nosso sistema de processo penal em puramente acusatório, segundo nos parece, terão imensa dificuldade para esclarecer o que vem ocorrendo, na prática, em tais operações, muitas das quais ratificadas por Tribunais Superiores. Ao afirmar supra que reformas precisam ser feitas na legislação processual penal, mas pelo Parlamento e não pela doutrina, havemos de reconhecer que muitas dessas reformas, se o quadro perdurar o mesmo, seguem a olhos vistos, realizadas pela jurisprudência. E não estão consagrando outro sistema que não o misto; por vezes, até mesmo, com prevalência do inquisitivo. Resta a indagação final: onde está o Poder Legislativo nesse cenário?