DIREITO CONSTITUCIONAL - AULA II

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DIREITO CONSTITUCIONAL – MARCELO NOVELINO 
AULA II - DATA: 20.08.2020 
Material complementar: Lesen (2020), Ouse Plenus (2020) 
 
PODER CONSTITUINTE 
1 - Fenômeno Constitucional: Pode ocorrer de duas maneiras. A 
primeira é através da revolução. A segunda forma (que é menos 
conhecida, mas não é menos importante) é a chamada transição 
constitucional. Revolução no sentido jurídico significa surgimento de um 
novo direito, de uma nova ordem jurídica. 
Esta revolução pode ocorrer basicamente de duas maneiras: 
a) Golpe de Estado (quando algum governante toma um poder e faz uma 
nova constituição). 
b) Insurreição: Grupos externos aos poderes constituídos que possuem 
uma força tomam o poder. É a revolução propriamente dita, em sentido 
estrito. 
O poder constituinte é o poder de elaborar, modificar e complementar 
uma Constituição, criando um Estado e delimitando suas instituições. É, 
assim, o poder de estabelecer a constituição de um Estado (Poder 
Constituinte Originário), de modificar (Poder Constituinte Derivado 
Reformador) e complementar (Poder Constituinte Derivado Decorrente) a 
constituição já existente, inaugurando-se uma nova ordem jurídica. 
Em outros termos, o poder constituinte revela-se sempre como uma 
questão de “poder”, de “força” ou de “autoridade” política, que está em 
condições de, numa determinada situação concreta, criar ou garantir 
uma Constituição, entendida como lei fundamental da comunidade 
política, por vezes, eliminando a anterior. 
 
 
 
É importante ressaltar que o poder constituinte não cria apenas uma 
Constituição, mas também o próprio Estado e a ordem jurídica que serão 
por ela regulados. Assim, pela teoria do poder constituinte, cada vez que 
surge uma Constituição, surge um novo Estado. Além disso, pela entrada 
em vigor de uma nova Constituição, todo o ordenamento jurídico é 
modificado. 
O ponto fundamental da teoria do poder constituinte – que faz com que 
ela alicerce o princípio da supremacia constitucional – é a distinção entre 
poder constituinte e poder constituído. 
• O poder constituinte é o poder que cria a constituição. 
• Os poderes constituídos são o resultado dessa criação, isto é, são os 
poderes estabelecidos pela Constituição. 
Para compreender realmente o que é Poder Constituinte, é necessário 
fazer uma distinção entre ele e a Teoria do Poder Constituinte. De 
acordo com Paulo Bonavides: “Poder constituinte sempre houve em toda 
sociedade política. Uma teorização desse poder para legitimá-lo, numa de 
suas formas ou variantes, só veio a existir desde o século XVIII...” 
Neste sentido, ela seria sinônimo de organização política da sociedade, 
por via de consequência, também se pode afirmar que o poder 
constituinte também sempre se manifestou de algum modo. 
A Teoria do Poder Constituinte só teve condições de nascimento propicias 
no bojo do Constitucionalismo Liberal Moderno, que veio a inaugurar as 
Constituições escritas. Dito isso, pode-se afirmar que a Teoria do Poder 
Constituinte é filha do Constitucionalismo Moderno, sendo tecida pelas 
mãos de Emmanuel Joseph Sieyès. 
A existência de uma Teoria do Poder Constituinte gera algumas 
consequências: 
a) Cria a base que sustenta a ideia das Constituições Rígidas; 
 
 
b) Fundamenta o Constitucionalismo. Está para constitucionalismo 
como a ideia de soberania está para o Absolutismo; 
c) Alicerça o desenvolvimento moderno dos conceitos de povo e nação; 
d) Estabelece a distinção entre força e força legítima. 
Segundo J.J. Gomes Canotilho, o Poder Constituinte situa-se na fronteira 
do direito constitucional, em que o direito constitucional e a política se 
tocam, não se sabendo onde termina um e onde começa o outro (zona de 
contato entre o direito constitucional e a política, por isso a ideia de 
“conceito limite do direito constitucional”). O Poder Constituinte é meio 
pelo qual vamos transformar a decisão política em uma norma jurídica 
de mais elevada categoria (categoria constitucional). É com o Poder 
Constituinte que a decisão política transformar-se-á em uma decisão 
jurídica. Por isso se fala que o Poder Constituinte é o poder de jurisdicizar 
a política. 
Constituição Formal é fruto do constitucionalismo. Assim, o Poder 
Constituinte (que é o Poder capaz de originar essa Constituição) também 
é fruto do constitucionalismo. Essa teorização do Poder Constituinte 
surgiu no final do século XVIII, em que há as primeiras Constituições 
formais. 
Essa expressão “Poder Constituinte” surge de forma explícita no 
Constitucionalismo francês em 1788 em um livro chamado O que é o 
terceiro Estado?, de Emmanuel Joseph Sieyès (que faz a distinção entre 
Poder Constituinte e Poder Constituído). 
Embora Syeyès tenha toda essa importância, é certo que, no 
constitucionalismo inglês, encontramos a colaboração de John Locke. O 
professor Canotilho lembra que, embora o Poder Constituinte não 
apareça na obra de Locke, os pressupostos teóricos do Poder Constituinte 
já se encontravam na obra de Locke. Locke não falava em Poder 
Constituinte, mas sim em Supreme Power (Poder Supremo) no livro Dois 
tratados sobre o Governo, de 1689. 
 
 
Quais são os pressupostos do Supreme Power de John Locke 
identificados com o Poder Constituinte (Canotilho): 
a) O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade, não a 
qualquer soberano (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès, o Poder 
Constituinte pertence à Nação. 
b) Por meio do contrato social, o povo confere ao legislador poderes 
limitados e específicos, nunca arbitrários (Locke). Obs.: Já na obra de 
Syeyès, é a Constituição que vai permitir ao legislador o exercício do 
Poder Constituinte de forma limitada e nunca arbitrária. 
c) Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição 
política da sociedade (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès, a Nação, por 
meio de uma assembleia nacional constituinte, poderá mudar toda a 
conformação do Estado Francês e escrever a Constituição. 
Emmanuel Joseph Sieyès, no bojo do constitucionalismo francês, fez a 
distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos 
(sistematização teórica do poder constituinte). 
O Poder Constituinte institui uma nova ordem por meio da Constituição, 
marcando nitidamente a diferença entre o ato de criação de uma 
Constituição e os atos jurídicos subsequentes, restando estes 
subordinados àquela. Nesses termos, detentores e destinatários do poder 
teriam que respeitar o documento produzido pela nação. 
Para Sieyès, “os representantes extraordinários [Parlamentares 
Constituintes] terão um novo poder que a nação lhes dará como lhe 
aprouver”, ou seja, a nação dará poderes a representantes específicos 
para que eles criem um novo Estado. 
Ademais, para o teórico, os representantes não estariam obrigados às 
formas constitucionais sobre as quais eles têm de decidir. Dessa forma, 
o Poder Constituinte, segundo o autor, é onipotente/livre, ou seja, não 
está vinculado a nenhum regime jurídico. A Assembleia Nacional 
 
 
Constituinte estaria livre, inclusive, para definir como ela própria irá 
trabalhar. Este ponto segue atual. 
Observe-se, portanto, que, diferentemente dos representes 
extraordinários, os representantes ordinários (parlamentares normais, 
ou seja, que não são Constituintes), para Sieyès, estariam submetidos à 
regras do ordenamento jurídico. Enquanto os representantes 
extraordinários são convocados para a Assembleia Nacional Constituinte, 
os representantes ordinários atuariam na vida política comum, 
possuindo, portanto, poderes limitados. 
Outro ponto da teoria de Sieyès diz respeito ao fundamento do Poder 
Constituinte no Direito Natural da Nação, sedo tal direito indisponível, 
inalienável e permanente. 
Como se sabe dos estudos sobre Constitucionalismo, o fundamento 
filosófico do Constitucionalismo Moderno é o direito natural. 
Desse modo, comprova-se que o direito natural foi o fundamento inicialda Teoria do Poder Constituinte de Sieyès, logo, do próprio 
constitucionalismo. 
Outro ponto da teoria de Sieyès diz respeito à conciliação entre Poder 
Constituinte e Representatividade. O pensador francês tem como 
pressuposto o conceito rousseauniano de soberania popular, fonte da 
qual derivariam todos os poderes públicos. 
Para Rousseau, a sociedade deveria ser compreendida como se se 
estruturasse mediante um pacto. Esse pacto, segundo Rousseau, 
resumir-se-ia aos seguintes termos: “cada um de nós põe em comum 
sua pessoa e toda a sua autoridade sob o supremo comando da 
vontade geral, e recebemos em conjunto, cada membro, como parte 
indivisível do todo”. Assim, o contrato social, ao passo em que estrutura 
a sociedade, cria o governo, comando da vontade geral. Daí porque, para 
ele, somente seria legítimo o governo da vontade geral, ou seja, 
manifestada por todas as pessoas. 
 
 
Por essa razão, sustentava-se a necessidade de refazer o pacto social e, 
assim, substituir as instituições existentes por novas, que assegurassem 
a participação da vontade geral no governo. 
É exatamente essa ideia de refazer o contrato social que se atrela a ideia 
de Constituição, enquanto instrumento escrito através do qual se 
renovaria o pacto social e se estabeleceria um governo em que a vontade 
geral tivesse a última palavra. 
Ao contrário da perspectiva de Rousseau, no entanto, que só conhece a 
soberania popular como participação direta na democracia, Sieyès 
oferece uma alternativa política, baseada na representação, para a 
manifestação da soberania da nação. Nesses termos, Sieyès teoriza sobre 
o modelo de regime de expressão da vontade social através de 
representantes eleitos democraticamente. 
2 – Natureza Jurídica 
A doutrina, no geral, afirma que o Poder Constituinte é um poder de fato, 
político. O poder constituinte, diferentemente, tem uma natureza política 
soberana. Segundo Paulo Bonavides, o conceito de poder constituinte é 
político. É o poder de fazer a Constituição, não se prendendo a limites 
formais, sendo extrajurídico. O exercício do poder constituinte é anterior 
ao próprio Estado; uma potência revolucionária. Trata-se, assim, de um 
poder supra legem ou legitibus solutus, um poder ao qual todos os poderes 
constituídos hão de, necessariamente, guardar sujeição. 
Por outro lado, para Jorge Miranda, o Poder Constituinte teria natureza 
híbrida, pois, como ruptura, é um poder de fato, porém, na elaboração 
de sua obra, ele apresenta-se como poder de direito, na medida em que 
tem o poder de desconstituir um ordenamento (revogando-o) e elaborar 
(constituir) outro, daí sua feição jurídica. 
Resumo: Para parte dos autores, trata-se de poder de fato (Kelsen, 
corrente juspositivista). O Poder Constituinte é uma força fática 
(histórico) que não tem como base norma jurídica. O Poder Constituinte 
 
 
é pré-jurídico. Todas as normas jurídicas são frutos do Poder 
Constituinte. 
b) Para outra parte dos autores, trata-se de poder de direito (Tomás de 
Aquino, corrente jusnaturalista). O Poder Constituinte tem como base 
algo jurídico: o direito natural. O direito natural funda o Poder 
Constituinte. Por isso, para essa corrente, o Poder Constituinte é um 
Poder Jurídico, de direito. 
Importante: Diante disso, Bernardo Gonçalves Fernandes aponta as 
seguintes correntes teóricas sobre a natureza jurídica do Poder 
Constituinte Originário: 
1) Poder de direito: porque é assentado e fundamentado em um direito 
natural, que é anterior e superior a qualquer direito positivo (posto). 
Portanto, temos aí a natureza de um poder de direito (natural), que é 
inerente ao homem e à sua natureza. 
2) Poder de fato: que funda a si próprio (pois o direito se expressa de 
forma máxima na Constituição). Portanto, o Poder Constituinte originário 
seria uma ruptura que não é jurídica, pois rompe com a lei máxima, 
impondo-se como força social ou político-social (Carré de Malberg, Celso 
Bastos, Raul Machado Horta). Por ter sua natureza divorciada do 
universo jurídico, os autores dessa linha de compreensão não se 
preocuparam em realizar qualquer análise ou estudo a respeito da 
legitimidade. 
3) Natureza híbrida: como ruptura, é um poder de fato, porém, na 
elaboração (produção) de sua obra, ele se apresenta como poder de 
direito, na medida em que tem o poder de desconstituir um ordenamento 
(revogando-o) e elaborar (constituir) outro, daí sua feição jurídica (Gomes 
Canotilho, Paulo Bonavides). 
3 – Espécies de Poder Constituinte 
3.1 – Originário: Se divide em: histórico, revolucionário e 
transicional. 
 
 
É aquele responsável pela elaboração de uma constituição nova dentro 
de um determinado Estado. Não é o poder que modifica a constituição. É 
aquele que vai elaborar a constituição, seja a primeira constituição 
dentro do Estado. O ordenamento jurídico começa com a constituição, 
pois esta é norma suprema e originária do ordenamento jurídico. Se não 
existe nenhuma outra norma jurídica antes ou acima dela, o poder 
constituinte será localizado acima do ordenamento jurídico, ou seja, ele 
não é um poder criado pelo ordenamento jurídico. Ele é responsável pela 
criação do ordenamento. 
O Poder Constituinte Originário é encarregado de elaborar a Constituição 
do Estado. Pode ser a primeira constituição ou uma nova constituição, 
ou seja, toda a vez que uma nova constituição surge dentro de um Estado 
já existente, ela terá sido elaborada pelo Poder Constituinte Originário. 
*** Se ele é responsável pela criação do ordenamento (ou seja, ele dá 
início ao direito positivo), a sua natureza será de fato ou de direito? 
É um poder político ou de fato porque ele não é criado pelo direito, por 
normas jurídicas. Ele não retira sua força do direito; ele retira sua força 
da sociedade. 
*** O Poder Constituinte é um poder de fato ou de direito? É um 
poder jurídico ou é um poder político? Os poderes constituídos 
(Legislativo, Executivo e Judiciário) retiram sua força do texto 
constitucional. Assim, todos esses poderes são jurídicos, pois retiram sua 
força de uma norma jurídica. 
Se o Poder Constituinte Originário é o responsável pela elaboração de 
uma nova constituição, significa que ele está acima dela e, portanto, não 
retira sua força da Constituição Federal. 
Se o Poder Constituinte Originário está acima da Constituição, é possível 
questionar de onde esse poder retira sua força. Existem duas respostas 
diferentes para essa pergunta: 
 
 
1º) Dentro de uma visão jusnaturalista (ou seja, de que existe um Direito 
Natural acima do direito positivo). O direito natural é aquele inato ao 
homem, com princípios eternos, universais e imutáveis. De acordo com a 
visão jusnaturalista, o direito positivo deve observar os imperativos do 
direito natural. Logo, o Poder Constituinte Originário, embora não esteja 
subordinado ao direito positivo, está subordinado aos imperativos do 
direito natural. De acordo com esta concepção, o Poder Constituinte 
Originário seria um poder jurídico ou um poder de direito. Isto porque 
este poder estaria limitado pelo Direito Natural. 
2º) Já para a concepção positivista, não há nenhum outro direito além 
daquele posto pelo Estado. Assim, tratar-se-ia de um poder político ou 
um poder de fato. Se não há direito acima do direito positivo, o Poder 
Constituinte Originário tem natureza política, e não jurídica. 
Em uma prova objetiva, o aluno deve marcar a concepção positivista. Este 
é o entendimento predominante dentro da doutrina brasileira. 
 
OBS.: Em que pese o entendimento majoritário compreender o poder 
constituinte originário como poder político (visão positivista), aqueles que 
defendem a existência de um direito natural o consideram como um 
poder jurídico por estar submetido a princípios eternos, universais e 
imutáveis. 
Resumo: Na visão de Daniel Sarmento, não há dúvida de que o poder 
constituinte originário é um poder eminentementepolítico, que, como já 
ressaltado, não atua seguindo os procedimentos e observando os limites 
ditados pela ordem jurídica que o antecedeu. Sem embargo, apesar da 
sua dimensão política, ele também pertence à esfera do Direito, uma vez 
que não é onipotente, estando sujeito a limites e condicionamentos não 
só sociais como também jurídicos, atinentes ao respeito ao conteúdo 
mínimo dos direitos humanos e à observância de procedimento 
democrático na elaboração da Constituição. 
 
 
Assim, tem-se que a partir da segunda metade do século XX, com o 
fenômeno do neoconstitucionalismo, ganhou força a ideia de que o 
fundamento do direito e, portanto, da Constituição e do próprio Poder 
Constituinte é a dignidade da pessoa humana. Na nossa Constituição 
isso fica claro em seu artigo 1o, inciso III, quando se afirma que a 
dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado 
Democrático de Direito. 
Poder Constituinte originário: 
a) histórico: Responsável por elaborar a primeira constituição dentro de 
um Estado. O poder constituinte pode se manifestar na criação de um 
novo estado. A primeira constituição foi em 1824. 
b) revolucionário: Aquele que surge através do golpe de Estado ou 
insurreição, como por exemplo, as constituições de 1891, 1934, 1937, 
1946, 1967 e 1969, ou na refundação de um estado, com a substituição 
de uma constituição por outra 
c) transicional: A CF/88 foi fruto de uma transição. 
Ex.: Brasil – 1ª constituição foi a Constituição Imperial de 1824 – poder 
constituinte histórico – todas as outras constituições que surgiram 
depois são decorrentes do poder constituinte revolucionário. 
OBS: O poder constituinte originário se divide em: material e formal. No 
sentido material escolhe o conteúdo que será consagrado na nova 
constituição. Para Miguel Reale, a constituição tem um valor (povo 
titular do poder constituinte é característica do material), uma norma (se 
for democrática será assembleia constituinte e é característica do formal) 
e um fato. O formal está ligado à forma, ou seja, formalizar um conteúdo 
escolhido pelo material. 
Num primeiro momento temos o poder constituinte material, que é a 
decisão política de criação de um novo estado. Posteriormente temos o 
poder constituinte formal, que é responsável pela elaboração da 
 
 
constituição em si, momento em que se dá juridicidade e forma a ideia 
de Direito. 
3 - Características do Poder Constituinte Originário: Classificação de 
acordo com a doutrina positivista. 
a) autônomo: Porque cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá 
prevalecer (exemplo: estado unitário, federativo, presidencialismo, 
parlamentarismo etc.) 
b) inicial: Não há nenhum outro poder, antes ou acima dele. É ele que 
vai dar início ao ordenamento jurídico. Ele é o responsável pela 
elaboração da constituição e, portanto, não há nenhum outro poder antes 
ou acima dele, já que os demais poderes retirarão a sua força da 
constituição. 
c) incondicionado: Não está submetido juridicamente a nenhum tipo de 
condição, seja ela formal (em relação à forma) ou material (em relação ao 
conteúdo). Segundo os positivistas, não há nenhum outro direito além do 
direito positivo, assim, não está sujeito a nenhuma condição: nem 
condição formal, nem condição material. Cabe apenas a ele decidir que 
conteúdo será consagrado na constituição e qual a formalidade a ser 
observada para a elaboração destas normas. 
OBS.: A essas características alguns juspositivistas costumam 
acrescentar ainda as seguintes: independente, ilimitado e soberano. 
Segundo Abade Sieyés o poder constituinte originário possui as 
seguintes características: Incondicionado, inalienável, permanente. É 
incondicionado porque o poder constituinte originário não está 
submetido a um direito positivo, mas deve obedecer aos princípios do 
direito natural (ou seja, está condicionado pelo direito natural). É 
permanente porque ele não se esgota com o seu exercício. É inalienável 
porque o povo nunca pode perder o direito de querer mudar a sua 
vontade, ou seja, a titularidade deste poder nunca poderá ser transferida 
ou usurpada. 
 
 
Na visão deste doutrinador, o verdadeiro titular do poder constituinte 
seria a nação. Porém, o conceito mais amplo e mais atual e completo diz 
que o titular do poder constituinte é o povo. 
OBS.: A CF/88 teve uma peculiaridade. Nós tivemos uma transição 
pacífica do regime de ditadura para o democrático e nesta transição foi 
feita uma emenda na constituição de 1969 prevendo uma nova 
constituição, ou seja, prevendo uma convocação de uma assembleia 
nacional constituinte. Nesta emenda constituição, havia o 
estabelecimento de algumas formalidades a serem observadas, como por 
exemplo, a mais criticada, de que existiam senadores que estavam 
cumprindo mandatos e quando a assembleia foi convocada, estes 
deputados e senadores eleitos pelo voto popular, se juntaram aqueles 
senadores que já estavam no mandato. Temos duas características neste 
caso: a) obrigatoriedade de seguir algumas normas; b) nem todos que 
participaram da assembleia foram eleitos para este fim. 
De acordo com o entendimento majoritário, embora tenha estas 
peculiaridades, a Constituição Brasileira é considerada democrática e 
fruto do poder constituinte originário. 
d) Ilimitado juridicamente: nenhum limite de espécie alguma, muito 
menos imposto pela ordem jurídica anterior, existe; 
e) Poder de fato e poder político: seria uma energia ou força social, de 
natureza pré-jurídica. A nova ordem jurídica começa com a sua 
manifestação, e não antes dela. 
f) Permanente: por ser um poder de fato, o poder constituinte originário 
permanece latente, em estado de hibernação, mesmo após finda a 
Assembleia Nacional Constituinte, podendo ser exercido a qualquer 
tempo. 
 
 
 
No que se refere ao caráter permanente do Poder Constituinte Originário, 
segundo Gilmar Mendes, “o poder constituinte originário não se esgota 
quando edita uma Constituição. Ele subsiste fora da Constituição e está 
apto para se manifestar a qualquer momento. Trata-se, por isso mesmo 
de um poder permanente, e, como também é incondicionado, não se 
sujeita a formas prefixadas para operar”. 
IMPORTANTE! Não é passível de controle de constitucionalidade, uma 
vez que não se encontra sujeito a quaisquer limites impostos pela ordem 
jurídica interna, tampouco a limitações de ordem suprapositiva, advindas 
do direito natural, ou a quaisquer outras. 
4 – LEGITIMIDADE. 
Neste ponto, busca-se responder ao seguinte questionamento: quem é o 
legítimo titular do Poder Constituinte? Nos termos do Constitucionalismo 
Moderno, dois são os possíveis titulares legitimados: a nação ou o povo. 
A ideia de titularidade do Poder Constituinte na nação vem de Sieyès. Por 
sua vez, a ideia de titularidade do Poder Constituinte no povo vem de 
Rousseau. 
5 - Limites materiais: Jorge de Miranda os divide em: 
a) transcendentes (imperativos do direito natural): São limites 
impostos ao poder constituinte originário material. Os imperativos do 
direito natural limitam o poder constituinte originário (é uma visão 
jusnaturalista). Eles viriam de três locais: direito natural, valores éticos, 
consciência jurídica coletiva. 
Para os jusnaturalistas, acima do direito positivo, há um conjunto de 
normas eternas, universais e imutáveis, que formam o direito natural. 
Este direito natural limita o direito positivo e, por consequência, o Poder 
Constituinte Originário. 
 
 
*** Pode-se dizer que o poder constituinte originário é ilimitado? 
Sim. Pode-se considerar também que o poder constituinte originário 
como soberano e independente. 
Alguns autores sustentam a existência de um princípio que limitaria o 
poder constituinte originário – princípio da vedação do retrocesso (é 
diferente do princípio da vedação do retrocesso social). 
Princípio da vedação do retrocesso impede que determinados direitosfundamentais conquistados por uma sociedade sejam objeto de um 
retrocesso quando fosse criada uma nova constituição. Não se pode 
retroceder nas conquistas adquiridas por uma sociedade. Os direitos 
fundamentais conquistados por uma sociedade e que sejam objeto de um 
consenso profundo não podem ser objeto de um retrocesso. A doutrina 
entende que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade 
ao longo do tempo não podem ser objeto de retrocesso. 
Fábio Konder Comparato fala que uma futura constituição não poderia 
consagrar a pena de morte, exceto no caso de guerra declarada (porque 
essa é a única hipótese na constituição atual). “Efeito cliquet” (vedação 
de retrocesso, ou seja, só pode caminhar para frente, não pode retroagir 
aos direitos adquiridos). 
Seria uma limitação ao Poder Constituinte Originário, não podendo ser 
desprezada quando da elaboração de uma nova Constituição. Neste 
primeiro sentido, os direitos fundamentais conquistados pela sociedade 
e sobre os quais haja um consenso profundo não podem ser objeto de um 
retrocesso. Uma nova constituição não pode retroceder naqueles direitos 
fundamentais que a sociedade já conquistou. Fábio Konder Comparato 
traz o exemplo da pena de morte, pois, no Brasil, uma nova constituição 
não poderia, segundo ele, prever a pena de morte, já que isso seria um 
retrocesso social. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos há 
dispositivo que consagra a vedação do retrocesso, exatamente com 
 
 
relação à pena de morte. É o chamado “efeito cliquet”, termo originário 
do alpinismo, que significa, neste contexto, o impedimento de retrocesso. 
Limitação aos poderes públicos em relação ao grau de concretização 
alcançado pelos direitos sociais. Aqui, há a vedação de retrocesso social. 
Segundo essa visão, os direitos sociais não podem ser objeto de 
retrocesso. 
b) imanentes: Ao contrário dos transcendentes, eles são impostos ao 
poder constituinte originário formal. Eles estão ligados a configuração do 
Estado à luz do poder constituinte originário material ou da própria 
identidade do Estado. 
c) heterônomos/normas de direito internacional, sobretudo de 
direitos humanos: São aqueles que advêm de outros ordenamentos 
jurídicos, principalmente do direito internacional. Uma nova constituição 
não pode simplesmente desrespeitar os tratados e convenções de direitos 
humanos celebrados pelo Estado. 
Cada vez mais o Poder Constituinte Originário tem a característica da 
ilimitabilidade relativizada. A flexibilização do caráter ilimitado do Poder 
Constituinte decorreu de dois aspectos: globalização e crescente 
preocupação com a proteção de direitos humanos. Assim, atualmente, o 
Poder Constituinte deve observar, também, as normas de direito 
internacional, principalmente as que se referem aos direitos humanos. 
d) direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da 
pessoa já conquistados por uma determinada sociedade: Princípio da 
proibição do retrocesso, ou vedação do retrocesso. Os direitos 
fundamentais são conquistados pela sociedade e não são dados pelo 
Estado (por exemplo, direitos humanos, direitos à liberdade, etc) e a 
partir do momento em que a sociedade conquistou estes direitos, eles não 
podem ser objetos de retrocesso e a próxima constituição não pode 
retroceder nestes direitos, ou seja, só pode avançar. Esta vedação de 
 
 
retrocesso se refere apenas àqueles direitos sobre os quais há um 
profundo consenso na sociedade. A ideia é de que aqueles direitos 
essenciais (liberdade, igualdade, vida) não podem ser restringidos, 
objetos de um retrocesso. 
e) valores éticos e sociais: os valores acolhidos por uma comunidade 
limitam o Poder Constituinte Originário. Se ele tem como titular o povo, 
ele não pode consagrar na constituição valores incompatíveis com 
aqueles predominantes na sociedade, mas sim que correspondam aos 
valores éticos, sociais e políticos. 
Limitações metajurídicas: A doutrina tem indicado que o Poder 
Constituinte Originário possui limites metajurídicos. 
Para a doutrina, essas limitações metajurídicas se materializariam 
em: 
a) Ideológicas: baseada na opinião pública, no pensamento dominante, 
nas crenças, da experiência dos valores, da influência dos grupos de 
pressão, das exigências do bem comum, da opinião pública; por exemplo, 
a Constituição de 1988 seria totalmente ilegítima se previsse a economia 
planificada para o Brasil, eis que a ideologia econômica (sistema 
econômico) aqui reinante é, desde longa data, a capitalista; 
b) Institucionais: ligadas às instituições arraigadas na sociedade, como 
a família, a propriedade, a educação etc. Conforme explica Uadi Lammêgo 
Bulos, “são rotulados de institucionais, porquanto proporcionam uma 
amplitude de sentido para o poder constituinte, pela consagração de 
institutos sociologicamente reconhecidos pela comunidade, sem os quais 
o ato de criação constitucional se desconfiguraria em suas linhas-
mestras”. 
c) Substanciais: parâmetros para o poder constituinte originário plasmar 
o conteúdo dos princípios e preceitos constitucionais; ligados à 
impossibilidade do poder constituinte originário de violar direitos 
fundamentais. Subdivide-se em: 
 
 
I. Limites substanciais imanentes: se a Constituição a ser elaborada 
deve ter por escopo organizar e limitar o poder, então, o poder 
constituinte, ao fazer sua obra, estará condicionado por esta “vontade de 
constituição”. Deseja-se o poder organizado e limitado e essa 
circunstância condiciona à vontade do criador. São limites internos, que, 
filosoficamente, são impostos pelo Direito, devendo haver uma harmonia 
entre as normas constitucionais; uma norma não pode negar outra 
norma constitucional. 
II. Limites substanciais transcendentes: certos princípios de justiça, 
impregnados na consciência de homens e mulheres, são condicionantes 
incontornáveis da liberdade e onipotência do poder constituinte. Se pode 
tudo, já não lhe é permitido contrariar os princípios de justiça, como o de 
que não se deve lesar a outrem; são limites de conteúdo, limites 
humanísticos e valorativos. Exemplo: respeito à dignidade da pessoa 
humana. Pode o texto constitucional dotar a tortura como meio de 
obtenção de provas no processo penal? 
III. Limites substanciais heterônomos: relaciona-se às prescrições do 
Direito Internacional. Não são muito bem-aceitos pelos 
constitucionalistas, apesar de imensamente homenageados pelos 
internacionalistas. Inclusive, aqui cabe até mesmo invocar a doutrina do 
transconstitucionalismo, de Marcelo Neves. O poder constituinte, embora 
seja a expressão máxima da soberania popular no âmbito do Estado-
Nação, não pode simplesmente ignorar princípios de Direito 
Internacional. Ao contrário, deve estar vinculado a alguns desses 
princípios, tais como o princípio da independência, o princípio da 
autodeterminação dos povos, o princípio da prevalência dos direitos 
humanos, o princípio da igualdade entre os Estados, o princípio da defesa 
da paz e o princípio da solução pacífica dos conflitos. 
 
 
 
 
6 - Titularidade, exercício e legitimidade do poder constituinte: 
a) Titularidade – o titular do poder constituinte é sempre a maioria do 
povo ou, numa concepção mais clássica, a maioria da nação (Abade 
Sieyés). 
Alguns autores consideram que apenas uma minoria sempre detém o 
poder constituinte. Para o professor, esses autores confundem 
titularidade com exercício – a titularidade é sempre do povo, mas o 
exercício é que é sempre de uma minoria, ou seja, aquele que elabora a 
constituição (junta militar, uma comunidade religiosa e se for 
democrática, será exercido pela assembleia constituinte). 
Quando a titularidade e o exercício são coincidentes, pode-se dizer que o 
poder constituinte tem legitimidade. Esta legitimidade pode ser 
subjetiva, sendo que esta ocorre quando o exercício do poder constituinte 
corresponde à sua titularidade (estárelacionada ao sujeito). A 
titularidade (detém o poder) pertence ao povo (conceito mais utilizado) ou 
a nação. Exercício é diferente de titularidade. O exercício é a elaboração 
de uma constituição. Para que haja esta correspondência, o exercício 
deve ser feito pela assembleia nacional constituinte. 
Trata-se da titularidade e exercício deste poder. A titularidade, dentro de 
uma concepção democrática, pertence ao povo ou à nação. O exercício 
deste poder (efetiva elaboração da constituição) nem sempre corresponde 
à titularidade. Quando a constituição é elaborada por representantes do 
povo, eleitos para esse fim específico, a constituição é considerada 
democrática. Se a titularidade não corresponde ao exercício, o Poder 
Constituinte é ilegítimo no aspecto subjetivo. Exemplo: um determinado 
grupo de pessoas toma o poder e faz nova constituição. Ela será ilegítima. 
OBS.: Assembleia nacional constituinte nada mais é do que um conjunto 
de representantes do povo eleitos para o fim específico de elaborar uma 
constituição. 
 
 
Fazendo uma análise do conteúdo da constituição, pode-se dizer que 
quando o conteúdo da constituição corresponde aos anseios da 
comunidade, pode-se dizer que o poder constituinte é exercido 
legitimamente. Assim, a legitimidade objetiva está relacionada ao 
conteúdo das normas, objeto das normas, respeito aos limites materiais 
que nós vimos. Ocorre quando o poder constituinte originário consagra 
na constituição um conjunto de valores que correspondem à ideia de 
justiça e que estão radicados na comunidade em determinado momento 
histórico. 
Exercício é a elaboração da constituição – nem sempre a constituição é 
elaborada por representantes do povo. Quando o exercício não 
corresponde à titularidade, pode-se dizer que o poder constituinte é 
ilegítimo. A análise do poder constituinte é feita no plano da legitimidade 
e não da legalidade. 
Portanto, está relacionado ao conteúdo da constituição. Sob o aspecto 
objetivo, o Poder Constituinte Originário deve consagrar um conteúdo 
normativo em conformidade com a ideia de justiça e com os valores 
radicados na comunidade em um determinado momento histórico. É 
necessário que haja correspondência entre o que foi consagrado na 
constituição e os valores daquela comunidade. 
OBS.: Se estas limitações não foram observadas, não haverá legitimidade 
objetiva da constituição. 
*** Pode o juiz declarar uma norma inconstitucional por violar estas 
limitações? É possível sim, mas não é admitida pelo STF. Vide princípio 
da unidade. 
Fórmula de Radbruch: O direito extremamente injusto não pode ser 
considerado direito.