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1 INTRODUÇÃO O Direito, como ciência que é, necessita, para o melhor estudo, de uma análise sistemática do ordenamento jurídico. Com efeito, o jurista, enquanto concretizador das disposições abstratas normativas ou principióligicas, deve recorrer às mais diversas espécies de interpretação, principalmente, à sistemática e à teleológica, transcendendo os limites formais e materiais para alcançar a axiologia. Por consectário, qualquer assunto, no complexo mundo do Direito, não caminha isolado e desprovido de valores. As normas e os princípios interagem entre si, de modo que se torna impossível delimitar um determinado assunto da massa de conceitos e classificações jurídicos. O estudo do recurso administrativo é por demais instigante, razão por que seremos levados a percorrer outros ramos do direito, com a finalidade de melhor compreendermos o mecanismo. A discussão do tema é de difícil exaurimento, e não será esta nossa pretensão, até porque o presente estudo exigiria uma incursão mais aprofundada, tentamos através de conceitos extraídos da lei, inferir se a decisão exarada no processo administrativo tem o mesmo caráter de definitividade que se identifica na sentença judicial. Com vista a fazermos alguns raciocínios conclusivos sobre o tema, percorreremos os seguintes iter: conceito de processo administrativo, direito de petição, pedido de reconsideração, reclamação administrativa, recursos administrativos recursos hierárquicos, recursos administrativos – licitação, o exercício da função jurisdicional fora do Poder Judiciário, da coisa julgada, da coisa julgada formal e material, os seus limites, da coisa julgada administrativa e da coisa julgada fiscal. 2 Nesse sentido, objetivar-se-á, mediante o exame das raízes do arcabouço constitucional, reais fundamentos (os direitos constitucionais pelo controle, pelo direito de petição e, finalmente, pelo recurso), o estudo dos aspectos essenciais dos recursos administrativos, eis, um breve lineamento do que pretendemos em nosso estudo, que tem como finalidade precípua responder à seguinte questão: quando ocorreria o recurso administrativo no processo administrativo? Vejamos. 3 1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO O conceito e o conteúdo do direito administrativo variam conforme o critério adotado pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento. Dos estudos doutrinários e dos sistemas legais decorreu o surgimento de varias teorias, dentre elas: a legalista; a do Poder Executivo; a do serviço público (Escola do Serviço Público); a teleológica e a negativista. Para alguns, o direito administrativo pode ser conceituado como sendo tão somente um conjunto de leis administrativas (legalista); a reunião de atos do Executivo (Poder Executivo); a disciplina, organização e regência da prestação de serviços públicos (serviço público); o sistema de princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleológica ou finalística); ou, por fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que não seja legislativa e jurisdicional (negativista). O direito administrativo brasileiro, em síntese, pode ser entendido como o conjunto de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e os agentes públicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. Apóia-se no modelo denominado "europeu-continental", originário do direito francês e adotado por Itália, Espanha, Portugal, dentre outros países europeus, sendo também chamado de "direito administrativo descritivo" e que se opõe ao modelo "angloamericano", porque tem por objeto a descrição e delimitação dos órgãos e dos serviços públicos, sendo derrogatório do direito privado, enquanto o segundo fulcra a atuação administrativa sem derrogação do direito privado, integrando a Ciência da Administração. 4 2. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL FORA DO PODER JUDICIÁRIO Como já foi colocado acima, pretendemos com o presente estudo indagar se a decisão em processo administrativo é recorrível. Ocorre, que o aprofundamento de tal questão, exige que se façam algumas observações sobre a atividade jurisdicional, visto que aquele instituto é indissociável desta atividade estatal. De acordo com Prof.José Albuquerque Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5ª edição, p.88/89, conceitua-se a jurisdição como: “Função estatal que tem a finalidade de garantir a eficácia do direito em última instância no caso concreto, inclusive, recorrendo à força, se necessário. Sua nota individualizadora é de natureza funcional e consiste, por conseguinte, em está dirigida, especificamente, ao fim de manter, em última instância, o ordenamento jurídico no caso concreto, ou seja, manter o ordenamento jurídico quando este não foi observado espontaneamente pela sociedade. Ademais, no direito brasileiro, a jurisdição caracteriza-se, do ponto de vista estrutural, por ser exercida, preponderantemente, por órgãos do Poder Judiciário, independentes e imparciais, através do devido processo legal.” Portanto, podemos definir a Jurisdição como a função de atuação terminal do direito exercida, preponderantemente, pelos órgãos do Poder Judiciário, independentes e imparciais, compondo conflitos de interesses mediante a aplicação da lei através do devido processo legal. Do conceito de jurisdição supra, transmitido pelo Prof.José Albuquerque Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5ª edição, p.88/89, podemos concluir obviamente que a função jurisdicional é exercida com preponderância pelo Poder Judiciário. Mas haveria possibilidade do exercício de jurisdição fora de tal poder? Acreditamos que sim. 5 Apesar de no Brasil encontrar-se em vigor o sistema de jurisdição única, ou inglês, em que o exercício da jurisdição, ou seja, do poder do Estado de aplicar o Direito ao caso concreto, é somente do Poder Judiciário, não se há de negar a coexistência com o sistema do Contencioso Administrativo, também denominado de sistema francês, que ao contrário do precedente, admite que um órgão, não integrante do Poder Judiciário, portanto, da esfera administrativa, declare o direito aplicável.ao caso concreto. Tal fenômeno se explica por dispor a Constituição Federal (art. 2°) que os poderes são harmônicos e independentes, mas formam um só Poder, o que justificaria ao Judiciário praticar atos de administração e ao Executivo exercer atos que envolvem atividade jurisdicional. Distingue-se, no entanto, a atividade jurisdicional que é praticada pela Administração, daquela que é apanágio do Judiciário, vejamos: a) Enquanto o Judiciário exerce a Jurisdição como atividade autônoma, a jurisdição da Administração está vinculada à sua revisão pelo Judiciário. De acordo com a Constituição (art.5° ., XXXV): "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Desta sorte, tem o particular a oportunidade de sempre recorrer ao Judiciário, quando entender que o to jurisdicional administrativo não lhe restitui o direito violado; b) Enquanto na jurisdição própria do Judiciário ocorre a coisa julgada (quer material, quer formal) no campo abrangido pela jurisdição administrativa só se chega até a decisão definitiva, isto é, a decisão contra a qual não mais poderá ser interposto recurso, mas nada impede que a mesma questão seja novamente posta em discussão, em todos os seus termos, perante o Judiciário; c) Enquanto a jurisdição, no Judiciário é plena e irrestrita, na Administração só se pode pensar em jurisdição enquanto meio para 6 controle da legalidade do ato administrativo. Isto significa que o Judiciário não tem sua jurisdição subordinada a outro Poder, enquanto a Administração exerce a jurisdição nos casos previstos em lei e sempre com possibilidade de revisão pelo Judiciário da mesma questão controvertida. Traçados os lineamentos a respeito do exercícioda função jurisdicional, e da possibilidade da Administração poder exercê-la, passemos à análise da coisa julgada, instituto indissociável daquela atividade, e da possibilidade da decisão proferida em processo administrativo fiscal tomar-se coisa julgada. 7 3. PROCESSO ADMINISTRATIVO 3.1. Conceito O processo administrativo apresenta-se como uma sucessão encadeada de atos, juridicamente ordenados, destinados todos à obtenção de um resultado final, que consubstancia uma determinada decisão administrativa. O procedimento é, pois, composto de um conjunto de atos, interligados e progressivamente ordenados em vista da produção de um resultado final. A observância do procedimento, na concatenação de atos legalmente previstos, é imperioso para a legalidade e legitimidade da decisão a ser tomada. Todos os atos da cadeia procedimental destinam-se à preparação de um único provimento, que consubstancia e manifesta a vontade da Administração em determinada matéria. Não há como negar a importância do processo administrativo em nossos dias. Ele apresenta-se como imperativo basilar do Estado Democrático de Direito no terreno da Administração Pública, principalmente quando se tem em vista as múltiplas e crescentes ingerências do Poder Público na vida privada, dos grupos e da sociedade em geral. O processo administrativo deve observar as seguintes exigências básicas: a) publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observância do contraditório e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5º, LX); d) obrigação de motivar; e) dever de decidir (ou condenação do silêncio administrativo). Combinando tais requisitos, poder-se-ia dizer que o processo administrativo disciplina, a um só tempo, os exercício das prerrogativas públicas, legitimando o exercício do poder da Administração, bem como o exercício de direitos subjetivos importantes por parte dos administrados, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (due process of law). 8 Por isso, o processo administrativo apresenta uma tríplice face : é instrumento de exercício do poder, é instrumento de controle, e, por fim, é instrumento de proteção dos direitos e garantias dos administrados. Dentro desta ótica, pode-se apontar as diversas vantagens propiciadas pelo processo administrativo. São elas: garantia dos administrados, legitimação do poder, correto desempenho das funções públicas, justiça da Administração, melhor conteúdo das decisões, aproximação entre Administração e cidadãos, sistematização das ações administrativas, propiciação de melhor controle da Administração. 3.2. Princípios do Processo Administrativo Aplicam-se ao processo administrativo princípios amplamente positivados no Texto Constitucional. Dentre tais princípios, alguns se referem às atividades administrativas em geral (art. 37, caput), enquanto outros dizem respeito especificamente ao processo administrativo, como as garantias fundamentais fixadas no art. 5º da Carta Magna. A par desses princípios, constitucionalmente cristalizados, outros, desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência administrativista, também se aplicam aos processos administrativos. A LPA fixa ainda os seguintes: princípio da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, do interesse público. Dada à força jurídica de tais coordenadas, temos que o processo não operado segundo os princípios constitucionais e infraconstitucionais postos pelo ordenamento jurídico, ou que deles sejam conseqüências lógicas e necessárias, encontra-se eivado de vício de nulidade. São os seguintes princípios: Princípio da publicidade. O procedimento administrativo, salvo nos casos em que o interesse público ou a honra pessoal recomendar o sigilo, deve se dar da forma mais transparente possível. Tal exigência aumenta principalmente quando a decisão administrativa a ser tomada concerne a interesse público. A observância do princípio da publicidade é fundamental para que o processo possa cumprir o seu 9 objetivo de garantidor de direitos. Processo sigiloso ou sem publicidade é antidemocrático e eivado de ilegitimidade. A LPA determina uma "divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição". Noutra passagem este diploma legal consagra o direito dos administrados em "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vistas dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas" (art. 3º, II). De fato, em matéria de processo administrativo, a publicidade é a regra, enquanto o sigilo é a exceção. Quando o administrado envolvido se faz representar por advogado no processo administrativo (v.g., em processo disciplinar), este, na forma do Estatuto do Advogado (Lei nº. 8.906/94), pode ter vista do processo, qualquer que seja sua natureza, podendo, inclusive, retirá-lo no prazo legal (art. 7º, incisos XIII e XV). Devido processo legal. Reza o Texto Constitucional que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Para Cármen Lúcia Antunes Rocha (Revista de Informação Legislativa, out/dez, 1997, Brasília, ano 34, nº. 136, p. 15), tal princípio, vinculador de todo procedimento administrativo, compreende um conjunto de elementos jurídicos garantidores de direitos fundamentais quando ameaçados, lesados ou simplesmente questionados, tais como o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao juízo objetivo e devidamente motivado, atuando como instrumento legitimador da ação administrativa. Podemos dizer, sinteticamente, que o direito constitucional ao devido processe legal na via administrativa inclui em seu bojo pelo menos as seguintes garantias básicas por parte do administrado: a) direito de ser ouvido; b) direito ao oferecimento e produção de provas; c) direito a uma decisão fundamentada. Percebe-se, pois, que tal princípio, em sua ampla consagração constitucional, abrange tanto a forma quanto o conteúdo das decisões administrativas. Ou seja, o devido processo legal contém exigências de cunho formal e material ou substantivo. 10 Neste sentido, o princípio em apreço impõe, para além da observância das formalidades legais, que o conteúdo da decisão tomada observe critérios de razoabilidade e proporcionalidade. O contraditório vincula-se visceralmente ao devido processo leal, e implica conhecimento, por parte dos interessados, do atos mais relevantes da marcha processual, mormente aqueles que possam interferir na decisão a ser tomada ao cabo do processo. Deve-se, contudo, dizer que a exigência do contraditório é eventual, ou seja, depende da circunstância de existirem interesses contrapostos de interessados, discutidos no mesmo procedimento. Por essa razão, costuma-se falar em contraditório pleno ou restrito. Será pleno, conforme já indicado, quanto se fizerem presentes no processo mais de um administrado com interesses contrapostos (licitações, concursos públicos, concessões, franquias, etc.). Será restrito quando o processo envolver apenas a Administração e um particular. A ampla defesa também constitui uma decorrência imediata do devido processo legal. Por meio dela, o administrado tem o direito de argumentar e arrazoar (ou contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente sobre tudo que contra ele se alega, bem como de ser levada em consideração as razões por ele apresentadas (STF. RE-75251/PR, DJ, 4 fev,. 1983). Para que sua defesa possa ser preparada com rigor e eficiência, há de receber o interessado todos os elementos e dados quanto se ponha contra ele, pelo que deve ser intimado e notificado regularmente (STF. RE-16680/SC). Nesta mesma ótica, a LPA consagra como direitos básicos do administrado no processo administrativo "formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideraçãopelo órgão competente" (art. 3º, III). Por outro lado, a ampla defesa também implica o direito de impugnar a decisão pronunciada, ainda na via recursal administrativa, sem que óbices pecuniários (v.g., como cauções, depósitos prévios, etc.) sejam impostos, 11 dificultando, e, em alguns casos, inviabilizando o preceito constitucional da ampla defesa. Destaque-se, como faz Ada Pellegrini Grinover (Revisa de Direito Administrativo, 183, jan/mar-1991, p. 13), que a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos punitivos em que haja acusados, mas estende tais garantias ao todos os procedimentos administrativos, punitivos (externos e disciplinares) ou não-punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes (CF, art. 5º, LX), ou seja, sempre que haja conflito de interesses. Deve-se aqui também observar que fere o direito à ampla defesa disposições legais ou administrativas que impõem desembolsos prévios por parte do particular (Exemplo: valor da multa aplicada por agente de fiscalização), como pressuposto de defesa ou recurso na via administrativa, como no caso de processos administrativos que podem culminar no pagamento de multas. Tal prática, manifestamente ilegítima, ainda é bastante corriqueira entre nós. Princípio da oficialidade. Como a perseguição ininterrupta do interesse público constitui dever impostergável da Administração, impõe à autoridade administrativa competente a obrigação de dirigir, ordenar e impulsionar o procedimento, de tal forma a resolver ou esclarecer adequadamente a questão posta. A LPA determina, no âmbito federal, a "observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados" (art. 2º, VIII). Segundo Nelson Nery Costa (Processo administrativo e suas espécies, Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 18), a Administração tem o direito e o dever de apurar, no processo administrativo, todos os documentos, dados e informações relativas ao objeto processual, sem limitar-se às considerações dos administrados ou servidores envolvidos. A oficialidade acarreta as seguintes conseqüências jurídicas: a) impulso oficial; b) busca da verdade material, não se limitando à verdade formal, dado o 12 caráter de indisponibilidade dos interesses públicos; c) prerrogativas de iniciativa investigatória por parte da autoridade conducente do procedimento, tendo em vista o satisfatório esclarecimento da matéria versada. Informalismo em favor do administrado. Poderíamos ampliar este importante princípio nos seguintes termos: informalismo para o administrado, formalismo para a Administração. Trata-se, aqui, portanto, de princípio que somente pode ser invocado pelo administrado, e nunca pela Administração. A LPA, nesta direção, estatui a "adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados" (art. 2º, IX). No mesmo sentido, "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir" (art. 22). Tal princípio apresenta-se como decorrência do caráter democrático da Administração Pública, e destina-se a propiciar o acesso de todos os administrados ao processo administrativo, importa em diversas implicações. Deve-se despir o procedimento administrativo de todo formalismo que obstaculize ou impeça a participação do interessado, flexibilizando, dentro do possível, os requisitos de acesso do administrado à via administrativa. Tal exigência se faz ainda mais premente quando se tem em conta a diversidade de níveis sócio-econômicos dos administrados em nosso país, marcado por profundas desigualdades regionais e sociais. Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª ed., p. 769) apresenta algumas aplicações práticas deste princípio. Cite-se, dentre outras possibilidades, a desnecessidade de qualificar juridicamente as petições e os recursos; a interpretação das petições e recursos em conformidade com a intenção de requerente, colocando-se em segundo plano a letra escrita; a correção, pelo agente competente, de equívocos na designação da autoridade ou órgãos destinatários do requerimento; eliminação de fases desnecessárias e trâmites supérfluos. 13 De fato, como registra García de Enterría, o procedimento administrativo não pode ser encarado como uma corrida de obstáculos para o administrado, onde, a todo momento, existem "armadilhas" para fazê-lo cair e deixá-lo de "fora da corrida". Proporcionalidade. A LPA (Lei 9.784/99) consagra explicitamente este importante princípio processual e administrativo, determinando, no processo, como de resto em toda atividade administrativa, uma "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público" (art. 2º, VI). Gratuidade. Ao contrário do processo judicial, o processo administrativo é marcado pela absoluta gratuidade. Nele não existe "pagamento de custas" nem condenação em "honorários advocatícios", decorrente estes últimos do chamado "ônus da sucumbência". Trata-se de uma imposição do princípio da igualdade e da participação do administrado nos procedimentos públicos. A Administração não pode impor obstáculos ao acesso dos administrados ao processo administrativo, sob pena de afrontar o princípio democrático (art. 1º, caput da CF) e a garantia constitucional do devido processo legal. A gratuidade aqui referida deve ser bem entendida. Significa que cada interessado deve arcar com seus próprios gastos, como por exemplo, advogado ou peritos. Cada parte cobre seus próprios gastos, exceto em caso de manifesta insuficiência econômica. Em se tratando de procedimento preparatório ao exercício de poder de polícia (Exemplo: licença para construir), ou que desembocar em prestação de serviço público específico e divisível, a Administração poderá cobrar uma taxa, nos termos do art. 145, II da Constituição. Como diz Augustin Gordillo, na realidade o princípio em apreço é da ausência de custas, e não gratuidade propriamente dita, posto que os gastos que surjam, relativos à pretensão do particular, deverão ser custeados por este com seu patrimônio, sem possibilidade de retorno posterior. 14 Nesta perspectiva, a LPA consagrou como critério do processo administrativo de âmbito federal a "proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei" (art. 2º, XI). 3.3. Procedimentos A doutrina, utilizando-se de critérios diversos, intenta sistematizar em tipologias e classificações os diversos tipos de procedimentos administrativos que se apresentam na rotina da Administração Pública. Alerte-se, desde logo, que não se trata de empresa fácil, dada a enorme gama de variações possíveis, nem sempre apreensíveis em esquemas classificatórios. Procedimentos internos e externos. Os primeiros, também chamados intra- administrativos, são aqueles que se originam de uma relação entre órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ou entre tais órgãos e seus servidores, efetivos, comissionados ou temporários (Exemplo: processos preparatórios à celebração de convênios, processos disciplinares). O segundo é aquele que se desenvolve entre o Poder Público e particulares (Exemplo: licitação para aquisição de equipamentos ou concessão de serviço ou bem público). Não se deve assimilar interno a secreto e externo a público. Todo procedimento, interno ou externo, deve ser, a princípio, público, salvo quando o contrário determinar interesse público relevante ou a preservação da imagem e honra de pessoas. O afastamento da regra da publicidade deve fazer-se mediante decisão fundamentada da autoridade administrativa competente, decisão esta passível de controle administrativo ou jurisdicional, quando eivada de ilegalidade. Procedimento declaratório e procedimento constitutivo. Os primeiros têm escopoe efeitos declaratórios, servindo para atribuir qualificações jurídicas a pessoas, a coisas, a relações, como os processos que culminam na concessão de títulos acadêmicos, na inscrição em quadros profissionais, ou na emissão de certidões negativas de débito para com o Fisco. O segundo, para além da mera declaração, culminam, através do seu ato final, na constituição, modificação ou desconstituição de uma determinada situação jurídica. É o caso da licitação, que 15 encerra com a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame, ou da expedição de licença ambiental, que permite ao particular, sob determinadas circunstâncias, proceder à corte de árvores. Os processos constitutivos podem apresentar três feições: a) podem ser ablatórios (conducentes à privação de bens, como no caso da desapropriação por interesse público); b) podem ser concessórios (ampliando a esfera jurídica do administrado, como no caso da concessão ou permissão de uso de bem público); e c) podem ser autorizatórios (impedindo ou consentindo que o particular faça algo). Procedimento constitutivo ou impugnativo. Sob uma outra ótica, distinta da anterior, o procedimento pode ser constitutivo ou impugnativo. O primeiro, também chamado de processo de 1º grau ou ainda preparatório, tem por finalidade a emissão de atos administrativos, via de regra decidindo conflitos na primeira instância da via administrativa. O segundo, também chamado de procedimento recursivo, destina-se a impugnar ou recorrer, para uma segunda instância administrativa, de uma dada decisão administrativa tomada na primeira. Procedimentos nominados e inominados. São nominados os processos administrativos que têm, no ordenamento jurídico-postivo, um "nomen iuris" próprio, com procedimento fixado em lei. Exemplo: procedimento licitatório, procedimento disciplinar. São inominados, por outro lado, aqueles que não têm senão uma denominação genérica, sem disciplina legal específica, e cujos contornos procedimentais obedecem apenas aos princípios gerais do processo. É o caso dos chamados processos de expediente, que analisaremos a seguir. 16 4. DA COISA JULGADA Os principais regimes jurídicos ocidentais, assim como o sistema constitucional brasileiro, prestigiam como um os seus mais valorosos cânones, a autoridade da coisa julgada, ou res iudicata, como fenômeno indispensável à pacificação das relações sociais, bem como, a promoção do princípio da segurança jurídica, objetivos principais dos Estados de Direito (art.5°, XXXVI da Constituição Federal de 1988). Mas, o que se há de conceituar como coisa julgada? A lei processual nos fornece em alguns de seus artigos, a definição daquilo que há de qualificar-se como coisa julgada. O art. 467 do CPC dispõe: "Denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário". O art.301, § 3° , do CPC diz: "Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, que julgue total ou parcialmente a lide". Por sua vez o art.468 arremata: "A sentença, que julgue total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas." Dos artigos colhidos da lei adjetiva chega-se às seguintes ilações sobre a coisa julgada: "É a característica de uma decisão proferida por uma autoridade que tem competência legal de dirimir terminativamente um litígio, ou um conflito de interesses, entre duas ou mais pessoas, isto é, a decisão que finaliza ou encerra o litígio sem que caiba mais algum recurso jurídico para modificá-lo” Ou ainda: "Coisa julgada é o mesmo que caso julgado. Faz coisa julgada a sentença, que não mais está sujeita a recurso e que, portanto, firmou o direito de um dos litigantes, de tal modo que o outro não mais poderá suscitar nova controvérsia sobre a mesma questão e, evidentemente, nem prosseguir na controvérsia, que se acha encerrada. O efeito da coisa julgada é a presunção de verdade daquilo que ficou decidido, de acordo com o velho provérbio: rei judicata pro ventate habetur. A relação jurídica se acha firmada de acordo com o que ficou decidido". 17 4.1. A coisa julgada formal e material A coisa julgada formal e material traduzem as duas faces de um mesmo fenômeno, qual seja, a coisa julgada. Mas, qual a diferença entre coisa julgada formal e material? O processualista Humberto Teodoro Júnior diz que é apenas de grau de um mesmo fenômeno, haja vista que ambas decorrem da impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença. Existem, no entanto, diferenças sutis entre essas duas vertentes da coisa julgada. A coisa julgada formal é uma decorrência da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de recursos, seja ordinário ou extraordinário (art. 467, parte final, e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6°, § 3°), quer porque a lei não mais os admite, ou por que se esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido, ou ainda, porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou tenha renunciado à sua interposição. Já a coisa julgada material apresenta aspectos peculiares que a diferenciam da coisa julgada formal. Enquanto, esta opera dentro do processo em que a sentença foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo, a coisa julgada material, produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res indicium deducta, por já definitivamente apreciada e julgada. 4.2. Dos limites da coisa julgada Como o objetivo maior do presente estudo é a coisa julgada no processo administrativo fiscal, os comentários atinentes à coisa julgada serão breves, tendo por escopo entender o mecanismo de ocorrência ou não de tal fenômeno no processo administrativo fiscal. Para concluirmos nossa abordagem sobre a coisa julgada, tratemos de maneira sucinta dos limites subjetivos e objetivos da sentença com trânsito em 18 julgado. Dois artigos da lei processual civil bem resolvem a problemática dos limites da coisa julgada, quais sejam: "art. 468 - A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas" e "art.472 - A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros." Dos artigos mencionados supra, deduz-se que a finalidade do estudo dos limites subjetivos da sentença com trânsito em julgado é saber quais as pessoas que se encontram vinculadas pelos efeitos imutáveis da sentença. Por outro lado, os limites objetivos da sentença passada em julgado, são os pedidos do autor e sua causa de pedir. É, sobre esses elementos que incidem os efeitos imutáveis da sentença passada em julgado. Em conclusão, “...os limites objetivos da sentença são, pois, estabelecidos, em princípio, pelo autor; ao formular os pedidos e indicar suas causas (causas do pedido). É, pois, dentro destes limites que o Juiz se pronuncia. Daí chamaram-se limites objetivos do julgado”. 4.3. Da coisa julgada administrativa Das questões até aqui abordadas, pode-se falar em coisa julgada administrativa? E, por via conseqüente, em coisa julgada no processo fiscal? A existência ou não da coisa julgada administrativa ainda é muito debatida, em razão de que a função jurisdicional sendo uma atividade exercida com preponderância - pelo Poder Judiciário, quando a Administração exerce função análoga, a decisão não alcançaria uma solução definitiva para controvérsia, como ocorre nas sentenças exaradas por um juiz, haja vista que o administrado poderá vir a reformar a decisão administrativa, com recurso para o Poder Judiciário. Aqueles que defendem a inexistência da coisa julgada administrativa, fundamentam o seu entendimento em que, perante o Judiciário, qualquer decisão 19 administrativa pode ser modificada, por força do que estabelece o inc.XXXV, do art.5º, da Constituição Federal (“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.) bem como, no disposto na Súmula n° 473 do Supremo Tribunal Federal ("A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos a apreciação jurisdicional"). Para Hely Lopes Meirelles, a denominada coisa julgada administrativa, é na verdade, apenas uma preclusão de efeitos internos, justifica tal entendimento nas seguintes razões: "Realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, preclusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a própria Administração. É a sua imodificabilidade na via administrativa, para a estabilidade das relações entre as partes. Por isso, não atinge nem afeta situações ou direito de terceiros, mas permanece imodificável entre o Administração e o administrado destinatário da decisão interna do Poder Público. A Lei n° 9.784/99, como já acentuado, determina que se respeitem os efeitos da preclusão administrativa, quando trata da revisão de ofício do ato ilegal (art.63, § 2º). Essa imodificabilidade não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüência da preclusão das vias de impugnação interna (recurso administrativo) dos atos decisórios da própria Administração. Exauridos os meios de impugnação administrativa torna-se irretratável, administrativamente, a última decisão, mas nem por isso deixa de ser atacável por via judicial." 20 5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS 5.1. Pelo controle (art. 70 da C.F.) 5.1.1. Noção introdutória O princípio da legalidade, com ênfase constitucional no ordenamento jurídico pátrio, aparece como verdadeiro pilar de existência do Estado Democrático de Direito, na medida em que carrega, em seu conteúdo, a garantia assecuratória da liberdade e da segurança jurídica, regulando, destarte, sob o fundamento do limite, as relações entre o indivíduo e o Estado. Sucede que a eficácia de tal princípio tem que, necessariamente, abarcar o mundo concreto, transcendendo o limiar do abstrato. Portanto, nesse contexto, é imprescindível a existência de uma função fiscalizatória, cuja finalidade seja englobar os meios de impor à Administração o respeito à lei e ao dever da boa administração. Sob esse vislumbrar, o constituinte originário dispôs, no art. 70 da Lei Maior, verbis: "Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle de cada Poder." Ante a mencionada redação, notório, então, é o fim almejado pelo legislador no tocante à existência de um controle de legitimidade, de economicidade, fidelidade funcional dos agentes e, por fim, de resultados, de cumprimento de programa de trabalho e de metas. Ainda, explicita sistemas de controle financeiro-orcamentário, 21 modos pelos quais o controle é exercido, quais sejam: o controle externo e o controle interno. A seguir, será feita uma sucinta análise referente a ambos. 5.1.2. Controle interno No dizer de Hely Lopes Meirelles, controle interno é: "(...) aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração. Assim, qualquer controle efetivado pelo Executivo sobre seus servidores ou agentes é considerado interno, como interno será também o controle do Legislativo ou do judiciário, por seus órgãos da administração, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratique." (Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., pág. 600) No mesmo sentido, há o entendimento de Maria Z. Di Pietro, que, resumidamente, afirma ser o controle interno o exercido por cada um dos Poderes sobre seus próprios atos e agentes. Em verdade, tal terminologia aparece como um perfeito sinônimo para a expressão "controle administrativo", que vem a ser o poder de fiscalização e correção exercido pela Administração Pública sobre atos ilegais, inoportunos ou inconvenientes, bem como sobre seus agentes com as penalidades estatutárias. Deriva do poder-dever de autotutela que a Administração tem sobre seus próprios atos e agentes. Importa ressaltar, a título de ênfase, que quando se fala em Administração Pública, quer-se significar o vocábulo em seu sentido objetivo, que designa a natureza da atividade exercida pelos diversos entes; nesse sentido a administração pública é a própria função administrativa que incumbe, apenas predominantemente, ao Poder Executivo. 22 Prosseguindo na análise concernente a essa espécie de controle, pode-se dizer que o mesmo, equivalente ao administrativo, divide-se, quanto ao objeto de atuação, em controle sobre agentes e sobre atos. Ambos com iniciativa de ofício ou mediante provocação do administrado (em sendo sobre atos, fala-se em recurso administrativo). É o que se observa no esquema a seguir: De ofício Sobre atos; Recursos administrativos; Controle interno = administrativo (Iniciativa do administrado); Sobre agentes de ofício; Iniciativa do administrado. Inserto no Texto Maior, no art. 74, há a previsão de que o controle interno será mantido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, de forma integrada, visando a: (1) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; (2) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação dos recursos públicos por entidades de direito privado; (3) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos deveres e haveres da União; e (4) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. Ademais, há, no § 1o do art. 74, a imposição de os responsáveis pelo controle interno darem ciência ao Tribunal de Contas, ao tomarem conhecimento de eventuais irregularidades, sob pena de responsabilidade solidária. 23 Finalmente, nas palavras de Di Pietro, "coloca-se o Tribunal de Contas como uma espécie de ouvidor geral a quem os cidadãos, partido políticos ou sindicatos podem denunciar irregularidades ou ilegalidades (§ 2o)" (Direito Administrativo, 12a ed. Pág. 577) 5.1.3. Controle externo É o controle realizado por órgão estranho à Administração responsável pelo ato a ser controlado, ou seja, é o exercido por um dos Poderes sobre outro. No tocante ao controle procedido pela Administração direta sobre a indireta, Celso de Mello entende haver, com a ressalva de uma denominação paradoxal, um controle interno exterior. Di Pietro, por sua vez, mais logicamente, afirma ser externo o exercido pela Administração direta sobre a indireta. Em conformidade com a boa lição de Celso de Mello, o controle externo compreende: (1) o controle parlamentar direto, ou seja, o exercido sem o auxílio do Tribunal de Contas. É o caso, p. ex., do art. 49, V da CF; (2) o controle exercido pelo Tribunal de Contas (órgão auxiliador do Legislativo). Está previsto no art. 71 da CF, quando da fiscalização contábil, financeira e orçamentária; e o (3) controle jurisdicional, que submete a exame do Judiciário, diante do art. 5o, XXXV da CF, sob os aspectos da legalidade e moralidade, os atos da Administração Pública de qualquer natureza. Interessante ressalva é a nomenclatura utilizada por Di Pietro no tocante ao controle parlamentar direto e o exercido pelo Tribunal de Contas. Utiliza a autora, respectivamente, a denominação de controle político e controle financeiro. José Afonso da Silvafala, no caso do controle financeiro, em um "controle de natureza política, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de Contas competente." No caso específico do controle previsto no art. 74, controle externo financeiro, convém esclarecer a competência nos diversos âmbitos. No âmbito federal, 24 conforme expressa disposição constitucional, caberá ao Congresso Nacional. Assim, nos âmbito estaduais e municipais, por analogia constitucional e em face da igualdade entre os entes políticos, competirá às respectivas Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais como o auxílio dos Tribunais de Contas. 5.2. Pelo direito de petição Previsto no art. 5o, XXXIV, o Right of Petition pode ser definido como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso do poder. Constitui, pois, uma prerrogativa democrática, cujo exercício está, necessariamente, vinculado à comprovação da existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário. É um direito assegurado a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira contra atos ilegais ou abusivos de quaisquer dos Poderes, inclusive do Ministério Público. No entender de M. Zanella Di Pietro, o direito de petição é apontado como um dos fundamentos constitucionais dos recursos administrativos. Escreve a renomada autora, verbis: "Dentro do direito de petição estão agasalhados inúmeras modalidades de recursos administrativos (...) É o caso da representação, da reclamação administrativa, do pedido de reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e impróprios da revisão." (Direito Administrativ, 12a ed., pág. 579) Na lição de Diógenes Gasparini, o direito de petição aparece como um instrumento que propicia à Administração Pública, no sentido objetivo, o reexame de suas próprias decisões e atividades. Elenca ainda como meio: pedido de reconsideração, a reclamação administrativa e o recurso administrativo. 25 Parece-nos com razão Di Pietro, porquanto o direito de petição é anterior ao recurso administrativo, na medida em que, segundo José Afonso da Silva, é um garantia assecuratória do direito geral à legalidade da Administração. Portanto, o administrado faz-se valer de seu direito de petição para ingressar com um recurso administrativo. 5.3. Pela via de recurso (direito ao duplo grau) A Carta Magna assegura, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, no art. 5o, LV, o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes. Destarte, doutrinariamente, fala-se em recursos judiciais e administrativos. Os recursos judiciais confirmam o duplo grau de jurisdição previsto na Lei Maior. José de Albuquerque Rocha explica: "Consiste o duplo grau no direito da parte sucumbente de acudir a outro órgão jurisdicional, com idêntico poder e amplitude de conhecimento do órgão recorrido, para que este dite nova decisão substitutiva da precedente." (Teoria Geral do Processo, 4a ed., pág. 53) Os recursos administrativos, entretanto, enquanto concernentes à autotutela administrativa, são alvo do princípio da pluralidade de instâncias, segundo o qual é permitido à Administração Pública a revisão de seus próprios atos, quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos. Nesse diapasão, há o entendimento da Suprema Corte, verbis: Súmula 346. "(...) a administração pode declarrar nulidade de seus próprios atos" Súmula 473. "(...) a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou 26 revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." Haverá tantas instâncias administrativas quantas autoridades forem com atribuições superportas na estruturação hierárquica. Por conseguinte, o administrado que se sentir lesado em decorrência de decisão administrativa, pode ir propondo recursos hierárquicos até chegar à máxima autoridade da organização administrativa. Os recursos hierárquicos são, no dizer de Hely Lopes, verbis: "(...) aqueles pedidos que as partes dirigem à instância superior da própria Administração, propiciando o reaxame do ato inferior sob todos os seus aspectos" (Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., pág. 609) Importante ressalvar que, no estrito caso da esfera federal, conforme disposição expressa do art. 57 da Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, o direito de recorrer foi limitado, salvo disposição legal diversa, a três instâncias administrativas. 27 6. LEI 8.666/93 (ARTS. 87, 88 E 109) 6.1. Noções introdutórias e controle Nas sábias palavras de Celso de Mello, licitação é, verbis: "O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipulados previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados." (Curso de Direito Administrativo, 10a ed., pág. 333) Assim, sendo o procedimento licitatório um procedimento administrativo, encontra-se ele vinculado, direta e necessariamente, a atos reguladores (lei, regulamento, edital, proposta), devendo, pois, estar submetido ao princípio da legalidade. Com efeito, qual segurança teria o particular, caso a Administração, enquanto promovente de um certame licitatório, desrespeitasse as regras previamente estabelecidas? Diante dessa mal-querida possibilidade, há, por conseguinte, no tocante à licitação, instrumentos visando a controlar o certame promovido pela Administração Pública ou de quem lhe faça às vezes, conferindo a igualdade, legalidade, impressoalidade, moralidade, probidade, publicidade devidos. Esses controles, verdadeiros meios de proporcionar o resultado justo e lícito, no entender de Diógenes Gasparini, verbis: "(...) viabilizam-se pelos recursos administrativos, isto é, os interpostos no âmbito da entidade responsável pelo ato, decisão ou comportamento impugnado, e mediante ações judiciais, ou seja, as impetradas na esfera judicial contra atos, 28 comportamentos e decisões em razão da ilegalidade que encerram." (Direito Administrativo, 4a ed., pág. 365) E prossegue, verbis: "(...) Observe-se que, independentemente da interposição dessas medias, cabe à entidade licitante revogar e invalidar seus atos sempre que afrontarem o ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da autotutela. Esse comportamento é o que se chama de autocontrole ou controle interno." (Direito Administrativo, 4a ed., pág. 365) Destarte, pode-se afirmar que o controle da licitação pode ser interno ou externo. O primeiro poderá ocorrer ex officio, com a possibilidade de anulação do atos ilegais e revogação dos inconvenientes e inoportunos, ou mediante provocação do interessado, quando haverá os recursos administrativos. O externo, por usa vez, existirá quando o particular ingressas na esfera judicial pleiteando a invalidação dos atos, comportamentos e decisões não elaborados em consonância com a legalidade. A seguir, serão analisados, conforme índice, os recursos administrativos, observando, nos limites da licitação, o conceito, bem como suas espécies. 29 7. RECURSO Recurso é instrumento de defesa, meio hábil de impugnação ou possibilitador de reexame de decisão da Administração. Os recursos administrativos podem ser: a) provocados ou voluntários; b) hierárquicos ou de oficio. Quanto aos efeitos: a) de efeitos suspensivos; ou b) meramente devolutivos. Recurso provocado é o interposto pelo interessado, pelo particular, devendo ser dirigidoá autoridade competente para rever a decisão, contendo a exposição dos fatos e fundamentos jurídicos da irresignação. O recurso implicará o exame da matéria já decidida, devendo tal decisão ser fundamentada, seja para o acolhimento das razões recursais, seja para o náo- provimento do recurso (STF, RDA, 80:147). O reexame será amplo, podendo ir além do pedido e mesmo ser decidido contra o recorrente (admite-se a refonnatio in pejus), salvo se se tratar de recurso hierárquico ou de oficio. Nada obsta, ainda, que, presente o recurso, julgue o administrador conveniente a revogação da decisão, ou a sua anulação, ainda que o recurso não objetive tal previdência. Os recursos sempre produzem efeitos devolutivos, permitindo o reexame da matéria decidida (devolve á Administração a possibilidade de decidir), e excepcionalmente produzirão efeitos suspensivos, obstando a execução da decisão impugnada. Dentre os recursos que operam efeitos suspensivos cita-se o interposto contra a habilitação do licitante (Lei n. 8.666/93, art. 109, 1, § 2°, primeira parte). Ao contrário, o recurso contra a revogação da licitação, porém, não opera tais efeitos, produzindo tão-somente o efeito devolutivo. A decisão proferida no recurso produz a coisa julgada administrativa, conferindo imutabilidade para decisão no âmbito da Administração (o que não veda a apreciação pelo Judiciário). A não-interposição de recurso no prazo assinalado pela lei torna operante a "preclusão administrativa", ou perda da faculdade de recorrer. 30 A decisão que comporta recurso com efeito suspensivo impede a impetração de mandado de segurança (Lei n. 1.533/51, art. 5°, I), mas não pode lei ou regulamento condicionar o ingresso em juízo ao esgotamento das vias administrativas (CF, art. 5°, XXXV). O recurso que produz tal efeito obsta o curso da prescrição. O recurso provocado deve ser dirigido ao superior hierárquico, ou a quem a lei comine a função revisora. Não se admite, porém, que a lei atribua a um Poder a revisão administrativa de atos ou decisões de outro Poder, assim como a espontânea revisão, com usurpação de funções. O Supremo Tribunal Federal já decidiu: "O legislador não pode anular atos do executivo, com usurpação do controle jurisdicional, da competência do Poder Judiciário" (RDA, 112:196). 7.1. Recurso administrativo O Recurso Administrativo esta inserido dentro do controle Administrativo, sendo um de seus instrumentos. Controle Administrativo é o exercício pelo Executivo e por órgãos de Administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades administrativas, visando mantê-las dentro da lei. É o poder de fiscalização e controle que a administração Pública exerce sobre sua própria atuação, agindo como faculdade de vigilância, orienta9ao e correção que um Poder, Órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. O controle sobre os órgãos da Administração decorre do poder de autotutela, que permite a Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos e inconvenientes. Esse poder é reconhecido pelo poder judiciário, através das súmulas 346 e 473 do STF. 31 A Súmula 346 dispõe "a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos"; e a Súmula 473 em conformidade dispõe que "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da moralidade, legalidade, publicidade, motivação, impessoalidade, finalidade pública, abrangendo também o controle de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa. O controle visa, expulsar aqueles atos que, embora mantendo uma conformidade nos seus aspectos formais, encerram um defeito de mérito, como o exame dos atos discricionários no seu fundo, quando a lei o permita. • Controle nada mais é do que o conjunto de meios de que dispõe a Administração para cumprir a atribuição de reposição da ordem jurídica e da eficácia administrativa. • Controle sobre a Administração pode revestir-se de modalidades que são as seguintes segundo Odete Medauar. a) Quanto ao aspecto em que incide: a1. controle da legalidade, visando á legalidade em geral ou a legalidade contábil-financeira; a2. controle de mérito; a3. controle da “boa administração” (p.ex. eficiência, produtividade, gestão). b) Quanto ao momento em que se exerce: b1. controle prévio, por realizar-se antes da eficácia da medida ou decisão; b2. controle concomitante, efetua-se durante a realização da medida ou ato; b3. controle sucessivo ou “a posteriori”, realizado após a edição do ato ou adoção da medida. 32 c) Quanto à amplitude: c1. controle de ato, por incidir sobre atos específicos, considerados isoladamente; c2. controle de atividade, por abranger um conjunto de atuações. d) Quanto ao modo de desencadear-se: d1. controle de oficio, por iniciativa do próprio agente; d2. por provocação, quando pessoas, entidades, associações, solicitam a atuação do agente controlador; d3. controle compulsório, que se realiza necessariamente no momento oportuno, em atendimento normas que o disciplinam.” O fundamento do controle administrativo reside no dever-poder de autotutela que a Administração Pública tem sobre suas atividades, atos e agentes. Esse dever-poder de autotutela é exercitado, por órgãos superiores, em relação aos inferiores e por órgãos superiores, em relação aos inferiores, e por órgãos especializados. Os instrumentos do controle são todos os meios que propiciam a Administração Pública e aos órgãos de Administração do Legislativo e do Judiciário o reexame de suas próprias decisões e atividades. Esses instrumentos são: • Direito de petição; • Pedido de reconsideração; • Reclamação administrativa; • Recurso administrativo. 7.1.1. Direito de petição A constituição Federal em seu art. 5°, XXXIV, a, prevê o direito de petição. 33 “Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, a igualdade, a segurança e á propriedade, nos termos seguintes. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.” A carta atual reuniu o que as de 1.937 e 1.967 haviam separado. O direito de petição é um instituto antigo, reconhecido ás pessoas para defender seus direitos ou interesses difusos. Nasceu na Inglaterra, na Idade Média, com o nome de right of petition. E o direito que toda pessoa tem perante a autoridade administrativa competente de qualquer dos Poderes, de defender seus direitos ou o interesse coletivo. É exercitável através da petição escrita e assenada por qualquer pessoas e tem como objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou de interesse coletivo, visando com isto obter urna medida que considera mais condizente com o interesse público. Tem caráter inequivocamente bifrontal. De um lado pode estar voltado á defesa de um interesse pessoal, daí a correta inserção dentro dos direitos individuais, como também pode surgir em socorro da constituição, das leis ou do interesse geral, caso em que mais configura um direito de participação política. 34 Sendo assim, é exercitável independente da existência de qualquer lesão de interesses próprios. É o cidadão surgindo em defesa do interesse geral. Qualquer pessoa pode exercê-lo, seja ela física ou jurídica, individual ou coletivamente. O direito de Petição remonta as suas origens ao Buí of Rights de1.689, que permitiu aos súditos que dirigissem petições ao rei. A Constituição Francesa de l.791 consagrou a faculdade de serem dirigidas ás autoridades constituídas petições assinadas individualmente. O direito de petição serve de fundamento a pretensões dirigidas a qualquer dos Poderes do Estado, por pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, na defesa de direitos individuais ou interesses coletivos. “É importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a quem é dirigido escusar pronunciar-se sobre a petição, quer por acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação. Acrescenta que “A Constituição não prevê sanção á falta de resposta e pronunciamento da autoridade, mas parece-nos certo que ela pode ser constrangida a isso por via do mandado de segurança, quer quando se nega expressamente a pronunciar-se quer quando se omite; para tanto, e preciso que fique bem claro que o peticionário esteja utilizando efetivamente do direito de petição, o que se caracteriza com maior certeza se for invocado o artigo 5°, XXXIV. ‘a’. Cabe, contudo, o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, quando a petição visar corrigir abuso conforme disposto na Lei n° 4.898/65” (José Afonso da Silva). 7.1.2. Pedido de reconsideração Consideração é o exame atento e o composto reconsideração, por força da partícula re, indica reexame atento, novo exame, exame atencioso daquilo que, antes, já foi examinado. 35 Reconsiderar urna decisão é examiná-la, novamente, como conseqüência, voltar atrás, suspendendo o juízo formado. O pedido de reconsideração significa um pedido de reexame de urna decisão, dirigido á mesma autoridade que a editou. É a solicitação ou súplica escrita, dirigida pelo interessado a autoridade responsável, autora do ato, para que o retire do ordenamento jurídico ou o modifique segundo suas pretensões. Trata-se de apelo típico do âmbito administrativo, sendo raro na esfera do processo jurisdicional. Mediante o pedido de reconsideração a mesma autoridade responsável pela medida ou ato, procede ao seu reexame, podendo mantê-lo, revogá-lo, anulá-lo ou alterá-lo total ou parcialmente. O pedido de reconsideração apresenta-se corno único recurso cabível de atos aditados por autoridades situadas nos mais altos escalões da hierarquia administrativa, quando aí se esgotam as estâncias de recurso. É pedido que só pode ser formulado uma vez. Assim indeferido, não admite nova formulação, nem possibilita outra apreciação. Só pode ser apresentado por quem tem direitos ou legítimos interesses afetados pelo ato da autoridade pública. Segundo Diógenes Gasparini, “se outro prazo não for estabelecido em lei, em um ano, contado do ato ou decisão que se quer ver extinto ou modificado. Sua interposição não suspende a prescrição nem interrompe os prazos de impetração dos recursos hierárquicos. Exemplo desse pedido encontra no inciso III do art. 109 da Lei Federal no. 8666/93. Por este dispositivo restou facultado ao prejudicado interpor pedido de reconsideração perante a autoridade que lhe aplicou a sanção, conforme o caso, o Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias úteis, para que reveja o ato que o declarou inidôneo para lecitar ou contratar com a Administração Pública.” 36 O pedido de reconsideração pela simplicidade de que se reveste foi de tal modo empregado, na esfera administrativa, que passou a tumultuar a resolução dos processos administrativos, até que o Decreto nº. 24.848, de 23 de dezembro de 1.931, baixado pelo governo federal provisório, estabeleceu diversas regras a respeito, disciplinando o procedimento do importante instituto. Entre essas normas, salientamos: 1. Da decisão resolutória de última instancia, e da qual já tenha havido pedido de reconsideração, não cabe direito a outro pedido, ficando encerrado o feito; 2. A Administração pode por ato próprio reformar as decisões contra ela proferidas; 3. A decisão proferida contra a Fazenda Pública pode ser reformada por ato espontâneo da Administração; 4. Não se conhece do pedido de reconsideração feito um ano após a data da primeira decisão, proferida pela autoridade de última instancia; 5. O pedido de reconsideração feito ás autoridades inferiores não interrompe os prazos de recurso para as quais cabe o recurso; 6. Consideram-se encerrados todos os efeitos, ainda pendentes de decisão, nos quais os pedidos de reconsideração tenham excedido as limitações constantes das regras anteriores; 7. Os referidos pedidos serão arquivados depois de verificada a incidência deles nas disposições deste decreto; 8. O pedido de reconsideração ás repartições, de cujas decisões cabe recurso para as Delegacias Fiscais ou para outra alçada superior, não interrompe os prazos para a interposição desses mesmos recursos; 37 9. Os pedidos de reconsideração não suspendem em caso algum a cobrança de dívida fiscal decorrente do respectivo despacho. O antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Decreto-Lei no. 1713, de 28 de outubro de 1939) deu grande importância ao pedido de reconsideração, estabelecendo que “e permitido ao funcionário pedir reconsideração, desde que o faça dentro das normas da urbanidade e em termos”, pedido que “só será cabível, quando contiver novos argumentos e que será dirigido a autoridade que tiver expedido o ato ou proferido a decisão”, não podendo ser renovado, devendo ser decidido no prazo máximo de oito dias e dele só cabendo recurso se desatendido, ou não decidido no prazo legal” (José Cretella Junior). O pedido de reconsideração é também disciplinado pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, estabelecendo que: • É assegurado ao funcionário o direito de requerer ou representar; • O pedido de reconsideração será dirigido à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado; • O pedido de reconsideração deverá ser despachado no prazo de 5 (cinco) dias e decidido dentro de 30 (trinta) improrrogáveis; • Caberá recurso o indeferimento do pedido de reconsideração; • O pedido de reconsideração não tem efeito suspensivo, sendo provido retroagirá, nos efeitos, á data do ato impugnado; • O pedido de reconsideração, quando cabível, interrompe a prescrição até 2 vezes. O prazo para pedir reconsideração, caso não haja outro fixado em lei, é de um ano a contar da data da primeira decisão administrativa e a sua impetração não suspende a prescrição. 38 7.1.3. Reclamação administrativa É a oposição solene, escrita e assinada, a ato ou atividade pública que afete direitos ou interesses legítimos do reclamante. Segundo Hely Lopes Meirelles "a reclamação administrativa é a oposi9áo expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos do administrado. O direito de reclamar é amplo e se entende a toda pessoa física ou jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos. Tal direito, se não tiver outro prazo fixado em lei, extingue- se em um ano, a contar da data do ato ou fato lesivo que rende ensejo a reclamação." O decreto n° 20.910, de 6 de janeiro de 1.932, no seu art. 6°, prevê um ano para o seu exercício a contar da data do ato ou fato lesivo que renda enseja a tal medida. A jurisprudência tem atenuado este rifor e tem procedido no sentido da aceitação de reclamações mesmo fora do prazo, mesmo fora do período de um ano, quando é manifesto o direito do reclamado, e levando em conta que pode estar presente um interesse do Poder Público em restaurar a legalidade e obviar um pleito judicial, que de outro modo, acabaria desembocando. Assim, incide o prazo máximo do exercício deste direito com o prazo previsto para a insurgência junto ao Poder Judiciário. A reclamação administrativa não interrompe a prescrição, porém a suspende enquanto não for julgada, sendoóbvio que tenha sido apresentada no prazo próprio e o seu objeto seja a apuração de dívida da Fazenda Pública para com o particular, nos termos do Decreto n° 20.910, art. 4°, somente neste caso, a reclamação administrativa suspende a prescrição. A reclamação administrativa suspende a prescrição, faz paralisar a fluência do prazo prescricional, pelo tempo em que o pedido estiver em estudo até a decisão da Administração. Julgada a reclamação, recomeça a correr o prazo da prescrição, deduzindo-se o período já transcorrido do tempo total estabelecido em lei. 39 8. RECURSOS ADMINISTRATIVOS O vocábulo "recurso" e de origem latina, que significa "curso retrógrado, corrida para trás, caminho de volta, volta, possibilidade de voltar, recurso". Recurso, na acepção etimológica, "designa o ato de alguém voltar, correndo, para o lugar de onde, correndo, saíra" (João Monteiro). Em acepção técnica, recurso é a "provocação a novo exame dos autos para emenda ou modificação de primeira sentença , é o poder que se reconhece á parte vencida em qualquer incidente ou no mérito da demanda de provocar a reexame da questão decidida, pela mesma autoridade judiciária ou por outra de hierarquia superior. Na acepção lata, recurso é todo meio empregado pela parte litigante a fim de defender o seu direito. Ninguém se conforma com a decisão do primeiro juiz, arbitro ou censor. Todos procuram recorrer a outros julgamentos, pois ninguém é perfeito e o erro é próprio do homem. O ato de recorrer, em qualquer circunstancia, satisfaz a uma tendência irresistível da natureza humana: é a expressão legal do instinto que leva todo homem a não se sujeitar, sem reação, ao conceito ou senten9a do primeiro censor ou juiz. (João Monteiro). Seria Natural que o interessado aceitasse o primeiro pronunciamento, sem direito a solicitar ou exigir novo exame do mesmo caso perante a mesma autoridade ou autoridade superior, mas vários motivos práticos possibilitam o reexame das questões suscitadas e resolvidas. Em todo setor em que há pronunciamento, há possibilidade de provocação para reexame dos casos decididos a fim de que possa a decisão primitiva ser reformada no todo ou em parte. 40 Trata-se de remedium juris invocado para corrigir a decisão que feriu a pretensão examinada, sendo que recurso é a provocação o reexame de um caso perante a mesma autoridade ou outra de grau superior. O direito de interpor recurso administrativo foi afirmado no direito francês, como um principio geral, mesmo sem texto que o preveja explicitamente, o mesmo deve prevalecer no ordenamento pátrio, sobretudo ante o direito de petição assegurado na C.F. art. 5°, XXXIV, "a". No direito brasileiro inexiste disciplina geral para os recursos administrativos, diferente de outros países em que leis ou códigos de processo administrativo fixam seus preceitos básicos. Os recursos administrativos são os meios pelos quais a Administração é provocada a fiscalizar seus próprios atos, visando ao atendimento do interesse público é a preservação da legalidade. Por meio dos recursos administrativos os interessados pedem á Administração reexame de ato, decisão ou medida editada em seu âmbito. Trata-se de meios ou instrumentos hábeis a propiciar o reexame pela própria Administração de decisão interna. Essas decisões geralmente sobem das estâncias inferiores para as superiores através de recurso administrativo previsto em lei ou regulamento. Os recursos administrativos podem ser considerados como instrumentos de proteção de direitos e interesses lesados pela Administração. Apresentam-se menos formalistas e onerosos que as ações perante o Judiciário dispensando o patrocínio de advogado. O reexame suscitado pelo recurso abrange questões atinentes á legalidade e ao mérito das decisões. No exercício de sua jurisdição a Administração aprecia e decide as pretensões dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito que entenda cabível. 41 No exercício de sua jurisdição a Administração aprecia e decide as pretensões dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito que entenda cabível, segundo a interpretação de seus órgãos técnicos e jurídicos. Praticando, assim, atividade jurisdicional típica, de caráter para judicial quando provém de seus tribunais ou comissões de julgamento. Essas decisões geralmente escalonam-se em instancias, subindo da inferior para a superior através do respectivo recurso administrativo previsto em lei ou regulamento. Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da Administração. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque isto contraria a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos individuais e afronta o principio constitucional da ampla defesa, que pressupõe mais de um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a consagração do arbítrio intolerado pelo nosso Direito (Hely Lopes Meirelles). A inércia ou silêncio da Administração muitas vezes pode acarretar prejuízos tão graves aos indivíduos quanto um ato lesivo de direito. Vários ordenamentos admitem recurso, quando após prazo determinado, a Administração não tomou decisão, equivalendo o silêncio a um indeferimento. A possibilidade de recurso contra o silêncio deve sempre existir e, na ausência de prazo para a autoridade decidir, o interessado aguardará tempo razoável, após o qual recorrerá ao superior hierárquico ou tomará outras previdências. Antigamente, o sujeito que podia recorrer era o próprio interessado ou titular do direito. Hoje com a massificação de interesses, a possibilidade de recorrer há de guardar relação com a repercussão ou alcance da medida objeto do recurso. Quando a decisão afetar diretamente só uma pessoa a esta caberá legitimidade para interpor o recurso. 42 Se a decisão afetar um grupo de interessados, ou toda a população, a qualquer um deve ser aberta à via do recurso administrativo. São previstos em alguns casos o recurso administrativo de oficio ou necessário, cm que a autoridade submete sua decisão ao reexame de superior hierárquico. Os recursos administrativos devem apresentar-se por escrito, com indica9áo do recorrente, da autoridade que editou a decisão impugnada, do ato recorrido, dos motivos pelos quais se pede o reexame. No Direito brasileiro inexiste uniformidade nos prazos de recurso, cada lei ou decreto regulador estabelece prazos específicos, assim, se o recurso é oferecido fora do prazo, a Administração não o conhece. No momento cm que se inicia o curso dos prazos, vigora a regra da data da publicação oficial ou da data cm que o interessado tomou ciência da decisão. Se apresentam diversificados ou inexistentes os prazos para a autoridade decidir o recurso, não há conseqüência pelo desatendimento do prazo ou pelo silêncio. Os recursos tanto podem ser entrepostos no interesse da própria administração, na defesa da legalidade como pelo particular ferido no seu direito individual. Essas situações correspondem modalidades diferentes de recursos que são: • Recurso ex offtcío; • Recurso voluntário. É ex offício porque em determinadas situações a validade da decisão depende da sua submissão a uma estância superior, recursal em geral, e isso deverá ser feito automaticamente. 43 Os recursos voluntários devem ser fundamentados, com a exposição dos fatos e indicação da ilegalidade impugnada, consiste em violação flagrante ou dissimulada de algum principio ou norma constitucional, legal, regulamentar ou contratual, incluindo-se os editais e convites de licitação. A decisão do recurso deve ser também fundamentada com motivação própria do julgador ou aceitação expressa das razoes do recorrente, ou das informações do recorrido. O que não se admite é o acolhimento ou a rejeição imotivada do recurso, porque isto invalida a decisão omissa. "Em qualquer modalidadede recurso a autoridade ou o tribunal administrativo tem ampla liberdade de revisão do ato recorrido, podendo modificá-lo ou invalidá-lo por motivo de legalidade, conveniência, oportunidade ou, mesmo, por razões de ordem técnica que comprometam a eficiência do serviço publico ou a utilidade do negócio em exame, sendo admissível até a reformatio in pejus, em discordância com o pedido do recorrente" (Hely Lopes Meirelles). Se o recurso administrativo for considerado sob ângulo subjetivo, como instrumento de defesa de direitos e interesses do individuo ou de grupos, a Administração seria obrigada a apreciá-lo nos termos cm que foi interposto, não podendo agravar a situação do recorrente. Sob prisma objetivo, o recurso configura um meio de assegurar a legalidade e correção da atividade administrativa, cabendo á autoridade apreciar, não só as alegações do recurso, mas reexaminar, no seu conjunto, as circunstanciais do ato impugnado: o recurso desencadeia o controle, mas não condiciona a extensão do controle. Surgindo a necessidade de reformar para pior, emerge o conflito entre o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do recurso. A tendência geral faz prevalecer o aspecto objetivo sobre o aspecto subjetivo, admitindo-se a reformatio in pejus, excepicionada em algumas hipoteses. (....) Quanto á possibilidade de reformar para melhor, concedendo-se ao recorrente mais do que solicitou, é amplamente admitida, não se registrando, então, conflito entre o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do recurso. (Odete Medauar). 44 O julgamento do recurso administrativo torna vinculante para a Administração seu pronunciamento decisório e atribui definitividade ao ato apreciado em última instancia. Daí por diante, é imodificável pela própria Administração e só o Judiciário poderá reapreciá-lo e dizer de sua legitimidade. Os efeitos do recurso administrativo são: • Suspensivo; • Devolutivo. Quando o legislador ou o administrador quer dar efeito suspensivo ao recurso, deve declarar na norma ou no despacho de recebimento, pois não se presume a exceção, mas sim a regra. No silêncio da lei ou do regulamento, o efeito presumível é o devolutivo, mas nada impede que, nessa omissão, diante do caso concreto, a autoridade receba expressamente o recurso com efeito suspensivo para evitar possíveis lesões ao direito do recorrente. O recurso administrativo não impede o acesso ás vias judiciais. O que não é possível é o uso simultâneo do recurso com efeito suspensivo e uma ação judicial, já que desaparece o interesse processual, o interesse para agir em juízo, pois o ato administrativo está momentaneamente paralisado e não gera nenhuma lesão de direito. O recurso administrativo sem efeito suspensivo não tolhe a fluência da prescrição, nem impede o uso das vias judiciárias na pendência da decisão interna da Administração. O ato impugnado continua a operar seus efeitos, com a possibilidade sempre presente de lesar direitos individuais, o que justifica o amparo da Justiça antes mesmo do pronunciamento administrativo final. O recurso administrativo com efeito suspensivo produz duas conseqüências fundamentais: o impedimento da fluência do prazo prescricional e a impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias para ataque ao ato pendente de decisão 45 administrativa decorre da consideração de que, durante a tramitação do recurso interno. A intervenção de terceiros nos recursos administrativos a figura-se nos cabível desde que a decisão interna da Administração possa atingir direitos do interveniente. O necessário é que o terceiro demonstre, liminarmente, um interesse direito e efetivo na solução do recurso em que pretende intervir. Comprovado esse interesse legítimo, é de toda conveniência que a Administração admita a participação do terceiro. 46 9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS HIERÁRQUICOS OU DE OFICIO Por vezes a lei condiciona a decisão ao reexame superior, carecendo ser conhecida e eventualmente revista por agente hierarquicamente superior àquele que decidiu. O reexame é decorrente do poder hierárquico, que consagra prerrogativas próprias do agente superior (delegar atribuição, avocá-las, fiscalizar, rever decisões). O recurso administrativo hierárquico ou de oficio não é interposto pelo interessado. Trata-se de instrumento de prevenção interna adotado pelo próprio agente autor da decisão, que remete o procedimento ao superior hierárquico a fim de que reexamine a matéria decidida. Normalmente, as hipóteses que abrigam o recurso hierárquico permitem-no em face de decisões contrárias a pretensão da própria Administração. Os recursos hierárquicos se classificam em próprios e impróprios. 1. Recurso hierárquico é o remedium juris interposto pelo administrado perante a autoridade superior a fim de que esta reexamine a decisão proferida por seu subordinado, considerada lesiva a direitos ou interesses do recorrente; 2. Recurso hierárquico próprio é o pedido de reexame dirigido á autoridade superior aquela de que emanou o ato impugnado, isto é, verifica-se dentro da mesma escala hierárquica; 3. Recurso hierárquico próprio, este recurso é consectário da hierarquia e da gradação de jurisdição que se estabelece normalmente entre autoridades e entre uma instancia administrativa e sua imediata, pode ser interposto ainda que nenhuma norma o institua expressamente, nosso ordenamento jurídico constitucional não admite decisões únicas e irrecorríveis. O recurso hierárquico próprio compatibiliza-se com o principio do controle hierárquico. Neste recurso a Administração tem ampla liberdade decisória, podendo reformar o ato recorrido além do pedido ou, mesmo, agravar a situação do recorrente (reformatio in pejus); 47 4. Recurso hierárquico impróprio é o pedido de reexame dirigido a autoridade não hierarquicamente superior aquela de que emanou o ato impugnado; 5. Recurso hierárquico impróprio, esse recurso sé é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento; 6. No Brasil, admite-se o recurso hierárquico toda vez que, na aplicação de lei ou regulamento, o particular se considera lesado em direitos subjetivos. O recurso é interposto, como em todos os sistemas de duas instancias, perante a autoridade superior á que praticou o ato lesivo. Quando a autoridade de que o ato emanou é a mais alta na escava-la hierárquica, pode o prejudicado pleitear a reconsideração do ato. Se não a obtém, só lhe resta o apelo ao Poder Judiciário (Guimarães Menegale). 48 10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS - LICITAÇÃO Recurso administrativo é expressão que designa todos os meios postos á disposição dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administração. O artigo 109 da Lei n° 8.666 prevê os recursos administrativos cabíveis dos atos decorrentes da licitação e do contrato deve ser interposto no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: 1. Habilitação ou inabilitação; 2. Julgamento das propostas; 3. Anulação ou revogação da licitação; 4. Indeferimento do pedido de inscrição em registro-cadastral, sua alteração ou cancelamento; 5. Rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79; 6. Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. O recurso contra a habilitação tem necessariamente efeito suspensivo; aos demais recursos à autoridade competente pode, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir eficácia suspensiva. Deve ser dado o prazo de cinco dias úteis aos demais licitantes para impugnar o recurso; este deve ser dirigido á autoridade superior, por intermédio da mesma autoridade que praticou o ato impugnado, a qual poderá, também no prazo de cinco dias úteis, reconsiderar a sua decisão ou fazê-lo subir, devidamente informado,
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