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HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA Magnum Eltz Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Professor em cursos de graduação e pós-graduação em Direito Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147 E51h Eltz, Magnum Koury de Figueiredo. Hermenêutica e argumentação jurídica [recurso eletrônico ] / Magnum Koury de Figueiredo Eltz , Juliana Kraemer Micelli Teixeira, Melissa de Freitas Duarte ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. ISBN 978-85-9502-409-0 1. Direito – Filosofia. 2. Hermenêutica (Direito). I Teixeira, Juliana Kraemer Micelli. II. Duarte, Melissa de Freitas. III.Título. CDU 340.132.6 Livro_Hermeneutica_eArgumentacao.indb 2 26/04/2018 09:50:03 A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Identificar, em Aristóteles, a retórica, tópica, dialética e erística. Analisar a retórica a partir de Aristóteles. Avaliar a importância prática desses estudos até os dias atuais no Direito. Introdução Aristóteles é considerado um dos maiores filósofos da Era Clássica. Autor de conceitos fundamentais como a práxis, a metafísica, ele influenciou a prática jurídica de forma profunda a partir dos seus estudos sobre a retórica. Neste capítulo, você conhecerá os conceitos da tópica, da retórica, da erística e da dialética e as suas influências na práxis jurídica atual a partir da construção do discurso técnico jurídico e das próprias peças processuais que compõem o objeto de trabalho e estudo do jurista. Tópica, dialética, erística e retórica Muitos consideram Aristóteles o maior representante da fi losofi a grega, por ter compilado os pensamentos socráticos e platônicos que antecederam a sua noção de práxis, unindo a teoria platônica e a prática socrática em um conceito uniforme voltado à solução de problemas concretos a partir do pensamento fi losófi co. Essa linha de pensamento em si resguarda semelhanças profundas com a chamada hermenêutica jurídica, uma vez que se trata de um instru- mento interpretativo pelo qual o jurista, ao pensar ou fi losofar sobre o conteúdo normativo, constrói uma solução voltada ao mundo dos fatos, representando C01_Influencia_Aristoteles.indd 1 27/03/2018 13:54:43 uma verdadeira aplicação da práxis aristotélica. Além disso, o fi lósofo trouxe contribuições importantes para a construção do próprio argumento jurídico e da prática discursiva legal, por meio do desenvolvimento dos conceitos tópica, dialética, erística e retórica. Segundo Pessanha (ARISTÓTELES, 1987, p. 3), a tópica: [...] integra o Organon — conjunto de escritos lógicos de Aristóteles — e examina os argumentos que partem de opiniões geralmente aceitas. Aqui se situa a dialética, na concepção aristotélica: a arte da discussão e do confronto de opiniões, importante exercício intelectual que prepara o espirito para a construção da ciência. A obra Tópico, de Aristóteles, pode ser compreendida como a organização dos critérios que tornam a dialética um exercício lógico e coeso, que caracteriza a discussão como tópica. Conforme Aristóteles (1987, p. 34-35): [...] os materiais de que partem os argumentos são iguais em número e idênticos aos temas sobre os quais versam os raciocínios. Com efeito, os argumentos partem de “proposições”, enquanto os temas sobre os quais versam os raciocínios são “problemas”. Ora, toda proposição e todo pro- blema indicam ou um gênero, ou uma peculiaridade, ou um acidente — já que também a diferença, aplicando-se como se aplica a uma classe (ou gênero), deve ser equiparada aqui ao gênero. Entretanto, como daquilo que é peculiar a uma coisa qualquer, uma parte significa a sua essência e outra parte, não, vamos dividir o “peculiar” nas duas partes mencionadas e cha- mar “definição” a que indica a essência, e, quanto ao restante, adotaremos a terminologia geralmente usada a respeito dessas coisas, referindo-nos a ele como uma “propriedade”. O que acabamos de dizer torna, pois, claro que, de acordo com nossa presente divisão, os elementos são quatro ao todo, a saber: definição, propriedade, gênero e acidente. Dessa forma, o estudo da tópica é a definição das categorias que estabelecem o sentido dos componentes de determinada argumentação. Essas categorias devem ser estabelecidas, ter correspondência com fatos conhecidos que lhes dão propriedade, organizar-se quanto ao gênero e à elaboração categórica das distinções que tornam certa figura acidental ao seu gênero específico. Não se suponha que com isso queiramos dizer que cada um desses elemen- tos enunciados, isoladamente, constitua por si mesmo uma proposição ou um problema, mas apenas que é deles que se formam tanto os problemas como as proposições. A diferença entre um problema e uma proposição é a A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica2 C01_Influencia_Aristoteles.indd 2 27/03/2018 13:54:43 construção da frase. Porque, se nos expressarmos assim: “um animal que caminha com dois pés é a definição do homem, não é?” ou “animal é o gênero do homem, não é?”, o resultado é uma proposição. Mas se dissermos: “é animal que caminha com dois pés a definição do homem, ou não é?” ou “é animal o seu gênero ou não?”, o resultado é um problema (ARISTÓTELES, 1987, p. 35-36). Porém, como alerta o filósofo, os elementos selecionados não constituem por si só as proposições ou problemas que conduzem o diálogo estabelecido entre as partes, mas componentes para a formulação de um problema a ser debatido ou uma proposição a ser analisada: Depois do que precede, devemos dizer para quantos e quais fins é útil esse tratado. Esses fins são três: o adestramento do intelecto, as disputas casuais e as ciências filosóficas. Que ele é útil como forma de exercício ou adestramento, é evidente à primeira vista. A posse de um plano de in- vestigação nos capacitará para argumentar mais facilmente sobre o tema proposto. Para as conversações e disputas casuais, é útil porque, depois de havermos considerado as opiniões defendidas pela maioria das pessoas, nós as enfrentaremos não nos apoiando em convicções alheias, mas nas delas próprias, e abalando as bases de qualquer argumento que nos pareça mal formulado. Para o estudo das ciências filosóficas é útil porque a capacidade de suscitar dificuldades significativas sobre ambas as faces de um assunto nos permitirá detectar mais facilmente a verdade e o erro nos diversos pontos e questões que surgirem. Tem ainda utilidade em relação às bases últimas dos princípios usados nas diversas ciências, pois é completamente impossível discuti-los a partir dos princípios peculiares a ciência particular que temos diante de nós, visto que os princípios são anteriores a tudo mais; é à luz das opiniões geralmente aceitas sobre as questões particulares que eles devem ser discutidos, e essa tarefa compete propriamente, ou mais apropriadamente, à dialética, pois esta é um processo de crítica no qual se encontra o caminho que conduz aos princípios de todas as investigações (ARISTÓTELES, 1987, p. 36). Por fim, a tópica é caracterizada por Aristóteles como um método de organização do exercício dialético para atender a diferentes finalidades, como o “adestramento” ou convencimento da parte contrária de suas proposições, a elaboração de um plano de investigação, que permite a exploração mais acurada de determinado problema, ou mesmo a determinação do curso de ação em debates casuais ou disputas científicas. Conforme visto, a tópica é uma forma de organização de um processo dialético, que, por sua vez, é uma forma de debate que orienta a construção 3A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica C01_Influencia_Aristoteles.indd 3 27/03/2018 13:54:43 de conhecimento,bastante difundido na filosofia clássica, na qual, segundo Aristóteles (1987, p. 19-20): Platão ensinava na Academia e nos seus “Diálogos” que a compreensão dos fenômenos que ocorrem no mundo físico depende de uma hipótese: a existência de um plano superior da realidade, atingido apenas pelo intelecto, e constituído de formas ou ideias, arquétipos eternos dos quais a realidade concreta seria a cópia imperfeita e perecível. Por meio da dialética — feita de sucessivas oposições e superposições de teses —, seria possível ascender do mundo físico (apreendido pelos sentidos e objeto apenas de opiniões múltiplas e mutáveis) à contemplação dos modelos ideais (objetos da verdadeira ciência). A dialética era, todavia, uma construção marcada pela índole hipotética da matemática que inspirou o platonismo. Aristóteles justamente já teria per- cebido que a dialética platônica só se comprometia com a certeza em última instância — o que conferia ao platonismo sua inquietação permanente e sua flexibilidade, deixando-o, porém, sob a constante ameaça do relativismo. O projeto aristotélico torna-se, então, o de forjar um instrumento mais seguro para a constituição da ciência: o Organon. Nele, a dialética é reduzida a condição de exercício mental que, não lidando com as próprias coisas, mas com as opiniões dos homens sobre as coisas, não pode atingir a verdade, permanecendo no âmbito da probabilidade. Essa concepção da dialética como uma “ginástica do espírito”, útil como fase preparatória para o conhecimento, mas incapaz de chegar à certeza sobre as coisas, justifica a concepção aristotélica da história e, em particular, da história da filosofia: a história — inserida no domínio da dialética — é útil e indispensável na medida em que conduz à sua própria superação, quando o provável se transforma em certeza. Assim, em Aristóteles, a dialética representa um diálogo estruturado entre pessoas presentes, ou mesmo com os filósofos históricos, de modo que as teorias de cada um possam ser testadas pelo debate entre teses e antíteses, conformando uma verdadeira base para a geração e a melhoria do conhecimento científico ou mesmo mundano. A dialética é um processo de confrontação de ideias, geralmente provenien- tes de verdades aceitas pela maioria. No entanto, compõe o processo dialético o debate que se utiliza da erística, ou seja: Falemos agora do raciocínio erístico ou sofístico: (1) é ele um raciocínio apenas aparente, sobre temas em que o raciocínio dialético é o método adequado de crítica mesmo quando a conclusão do primeiro é verdadeira, pois o outro nos ilude no tocante à causa; e também (2) há os paralogismos que não se conformam à linha de investigação própria do tema particular, embora se pense geralmente que estão de acordo com a arte em questão. Os falsos desenhos de figuras geométricas, por exemplo, não são sofísticos (pois os erros que deles resultam são conformes ao A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica4 C01_Influencia_Aristoteles.indd 4 27/03/2018 13:54:43 tema próprio da arte), como tampouco o é qualquer diagrama falso que se possa apresentar em prova de uma verdade (ARISTÓTELES, 1987, p. 250). Dessa forma, a erística é uma forma de argumento falacioso, no qual são utilizadas premissas verossímeis, porém falsas para a composição de determinada proposição ou problema. O pensamento erístico reveste-se de forma tópica no exercício da dialética. No entanto, verificamos como falsa informação que é apresentada com intuito de exercitar o diálogo, mas que não contribui para a verdadeira geração de conhecimento, senão para a defesa de determinados interesses do interlocutor. Finalmente, a retórica, segundo Aristóteles (1953, p. 52) é [...] correlata à dialética, pois ambas tratam de coisas que, de certo modo, são de conhecimento comum a todos e não correspondem a nenhuma ciência determinada. Por isso, todos, de certo modo, participam de uma ou outra, já que todos, até certo ponto, buscam inventar ou resistir de determinada razão e defender-se ou acusar. E se isso é verificado, é evidente que tratam da arte algo exterior ao assunto que definem a todos os demais, como o que há de conter o exórdio ou a narração e cada uma das demais partes (porque não se ocupam de outra coisa nela senão como dispõe ao juiz de maneira determi- nada), mas não mostram nada sobre os argumentos conforme a arte, o que é dizer de onde se pode tornar hábil em entimemas. A retórica, portanto, é uma forma avançada de dialética apoiada em silogis- mos desenvolvidos por oradores experienciados, que são capazes de dominar a arte da argumentação. É utilizada para narrar fatos externos à relação de forma sistêmica, tópica e eloquente para o convencimento da outra parte, podendo se utilizar de silogismos fundados em conhecimentos de reconhecimento geral ou mesmo de erísticas para a sua configuração. A tópica, a dialética, a erística e a retórica fazem parte de uma mesma arte, conforme o pensamento aristotélico, sendo a primeira a ciência da organização do pensamento e do roteiro do diálogo a ser desenvolvido; a segunda, a própria prática do exercício do debate; a terceira, uma forma de trazer elementos inverídicos ao diálogo e a quarta, uma forma avançada de estabelecer meios de convencimento ao longo do debate a partir da criação de silogismos. 5A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica C01_Influencia_Aristoteles.indd 5 27/03/2018 13:54:43 A retórica em Aristóteles A retórica é uma arte. Uma forma estruturada de direcionar um debate baseada em informações conhecidas por ambas as partes e na utilização de silogismos por parte do interlocutor para estabelecer métodos de convencimento da sua tese ou proposição ou mesmo para estabelecer o problema a ser debatido com a dialética. É um método cunhado na oratória, seja ela deliberativa ou forense. Segundo Aristóteles (1953, p. 66): [...] sendo o método o mesmo na oratória deliberativa e na forense, e sendo mais nobre e mais própria do cidadão a oratória deliberativa que se refere aos contratos, essa não lembra em nada aquela, senão que todos tentam fazer arte da que se refere aos pleitos, porque é menos útil expor nos discursos delibera- tivos o alheio ao assunto e é menos astuto a oratória deliberativa que a forense, porque é de interesse mais comum. É na deliberativa que o ouvinte julga sobre coisas próprias, de maneira que não se requer outra coisa senão demonstrar que é assim como diz o que se aconselha; porém, nos discursos forenses, não basta isso, porque é útil cativar o ouvinte, pois como o juízo julga sobre coisas alheias, os juízes o fazem por seu próprio agrado, escutam por favoritismo e, assim, concedem aos que litigam, mas não julgam. Por isso, em muitos lugares, como foi dito anteriormente, a Lei impede de falar assuntos fora da questão; na retórica deliberativa, os ouvintes mesmos vigiam isso suficientemente. Assim, Aristóteles divide a retórica nas modalidades deliberativa, ou entre pessoas comuns no âmbito da sua capacidade privada de deliberação e discussão de cláusulas entre elas, e forense ou jurídica, na qual se procura convencer o julgador do pleito requerido a partir da formulação de raciocínios dialéticos-indutivos. O produto da retórica, segundo o filósofo, é o entimema: Dado que é evidente que o método, conforme a arte, refere-se aos argumentos retóricos, e os argumentos retóricos são uma espécie de demonstração (pois prestamos crédito sobre tudo quando entendemos que algo está demonstrado), a demonstração retórica é um entimema (o qual é, por dizer, em geral o mais forte dos argumentos). Um entimema é um silogismo (e sobre o silogismo de todas as classes é próprio que trate a dialética, ou toda ou em parte). É evidente que o melhor pode considerar que premissas, e como resulta o silogismo, esse poderá ser mais hábil no entimema, pois compreende ao que se aplica o entimema e que diferenças possui em relaçãoaos silogismos lógicos, pois tanto o verdadeiro como o verosímil é próprio da mesma faculdade de enxergá-lo, já que os homens são suficientemente capazes da verdade e de alcançar a maior parte da verdade; por isso, ter o hábito de conjecturar frente ao verosímil é próprio de quem também possui o mesmo hábito para com a verdade (ARISTÓTELES, 1953, p. 58). A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica6 C01_Influencia_Aristoteles.indd 6 27/03/2018 13:54:44 O entimema, portanto, é produto de uma construção lógica, amparada em premissas verdadeiras ou verossímeis (ou seja, que parecem ser verdadeiras), por meio de um encadeamento de conhecimentos comuns ou erísticas. Por exemplo, ao construir um cenário em que determinado réu é culpável por um acidente ocorrido na sua empresa, o advogado do reclamante deverá construir na sua argumentação endereçada ao juiz os fatos que demonstrem que o aci- dente é relacionado à atividade laboral e que não houve culpabilidade da vítima que possa eximir a culpa do empregador. Essa construção é suportada por fatos do caso concreto, que são comunicados por meio de linguagem comum, para que o magistrado possa chegar à conclusão de que há responsabilidade do réu. O produto da construção lógica desse encadeamento de fatos comuns é o entimema, que poderá resolver o conflito, caso o juízo compreenda a lógica como verdadeira em detrimento do entimema construído pelo próprio réu em sua defesa. Sobre os fins destas e como se relacionam entre si, já foi dito quase o sufi- ciente. Da persuasão mediante demonstração ou demonstração aparente, o mesmo que na dialética há a indução ou o silogismo, ou o silogismo aparente, também aqui é de modo semelhante: pois o exemplo é de uma indução que o entimema é um silogismo, o entimema aparente, um silogismo aparente. Chamo entimema o silogismo oratório e exemplo, a indução oratória. Pois todos dão provas para demonstrá-lo dizendo exemplos ou entimemas e nada além disso; de maneira que, em absoluto, é preciso que qualquer coisa se prove pelo silogismo ou pela indução (ARISTÓLTELES, 1953, p. 68). Como bem defende Aristóteles (1953), o domínio do entimema é tão imponente sobre a construção de uma conclusão dialética que é capaz de realizar um convencimento, independentemente de outras provas, ou mesmo suplantar provas produzidas em determinado caso, a depender da habi- lidade do interlocutor em tecer um silogismo suficientemente verossímil e inteligível em relação àquele que se pretende convencer. Para tanto, é necessário retomar a tópica para organizar os quatro meios de suprimento de um raciocínio pertinente: [...] (1) prover-nos de proposições; (2) a capacidade de discernir em quantos sentidos se emprega uma determinada expressão; (3) descobrir as diferenças das coisas e (4) a investigação da semelhança. Os últimos três são também, em certo sentido, proposições, pois é possível formar uma proposição cor- respondente a cada um deles. Por exemplo: (1) “o desejável pode significar tanto o honroso como o agradável ou o vantajoso”; (2) “a sensação difere do conhecimento em que o segundo pode ser recuperado depois que o perdemos, 7A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica C01_Influencia_Aristoteles.indd 7 27/03/2018 13:54:44 enquanto a primeira não o pode” e (3) “a relação entre o saudável e a saúde é semelhante à que existe entre o vigoroso e o vigor”. A primeira proposição de- pende do uso do termo em diferentes sentidos, a segunda, das diferenças entre as coisas e a terceira, da sua semelhança (ARISTÓTELES, 1953, p. 46-47). Ao construir um entimema, portanto, é necessário: planejar as proposições a serem encadeadas; discernir sobre os sentidos expressos e compreensíveis quanto às ex- pressões utilizadas de acordo com a cultura do orador e do receptor da informação; distinguir as coisas de acordo com os seus gêneros e buscar coerência técnica sobre as analogias construídas, para que sejam realizadas in- ferências induzidas; investigar a semelhança da informação elaborada com a probabilidade da sua interpretação como verossímil ao receptor. Dessa forma, a retórica em Aristóteles deixa de ser apenas um exercício de debate para aquisição de determinado objeto experimental para se tornar uma verdadeira ciência do convencimento entre as partes a partir do estudo cultural, semântico, lógico e informacional entre as partes. A atualidade do estudo da argumentação a partir de Aristóteles Ao compreendermos a força do estudo da ciência da retórica e as premissas da tópica, da dialética e da erística, é possível traçarmos um paralelo direto para com a atuação jurídica atual. Em que pese a característica da oralidade em nossos sistemas de Direito romano-germânico ser relegada a determinados âmbitos específi cos — como os Juizados Especiais Cíveis, o Direito de Família e o Direito do Trabalho, além de casos especiais dentro do Direito Penal —, é cediço informar que a metodologia dialética e a sua forma mais avançada, como retórica, em muito superou a oralidade para se tornar um instrumento imprescindível à comunicação escrita. A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica8 C01_Influencia_Aristoteles.indd 8 27/03/2018 13:54:44 A retórica pode ser compreendida como a maior ferramenta disponível para a argu- mentação do jurista, a qual, em um procedimento legal, exprime-se pela petição inicial escrita. Eis que a peça primordial de qualquer processo é o local apropriado para a construção da tese jurídica que define os limites do pedido ao juízo. Também é possível utilizar, é claro, os ferramentais da retórica em campos extrajudiciais, como na negociação de contratos, e nos meios alternativos de resolução de conflitos, como ocorre na conciliação, na mediação e mesmo na arbitragem, a partir da construção de diálogos elaborados que visem à indução a partir de entimemas jurídicos. Em qualquer um dos casos, seja em uma dialética deliberativa ou forense, o entimema formado é certamente calçado na legislação vigente e nas regras procedimentais de cada sistema jurídico empregado, seja na forma escrita ou oral. Além dos advogados responsáveis pelas teses e antíteses da petição e a sua respectiva contestação, o próprio juízo se vale da construção dialética em debate firmado entre as partes na narrativa dos fatos que antecedem a sentença e da sua própria contribuição a partir da fundamentação legal e do silogismo criado para o estabelecimento da sentença, que, em conjunto com casos análogos, configuram a jurisprudência que compõe verdadeiro norte normativo dentro do âmbito judicial. Assim, as teorias desenvolvidas por Aristóteles, seja na interpretação normativa, seja na própria argumentação jurídica, são atuais e compõem as principais ferramentas do jurista no desenvolvimento de uma dialética que reflete a verdadeira práxis profissional do ramo, revestida da teoria dogmática e dos argumentos e entimemas tecidos pelos elementos da prática judicial. 9A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica C01_Influencia_Aristoteles.indd 9 27/03/2018 13:54:44 ARISTÓTELES. Retórica. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1953. ARISTÓTELES. Tópicos: dos argumentos sofísticos. São Paulo: Nova Cultural, 1987. v. 1. (Os Pensadores). Leitura recomendada ARISTÓTELES. Retórica das paixões. São Paulo: Martins Fontes, 2000. A influência de Aristóteles na hermenêutica e na argumentação jurídica10 C01_Influencia_Aristoteles.indd 10 27/03/2018 13:54:44 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
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