Artigo Juiz de Garantias

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Universidade Católica do Salvador
 
 
 
 
 
 
 
 
EVILLYN BORGES RIBEIRO FERREIRA
 
	
 
 
 
 
 
 
 JUIZ DAS GARANTIAS
 
 
 
 
 
 
 
SALVADOR
2021.2
 
 
 
EVILLYN BORGES RIBEIRO FERREIRA
 
 
 
 
JUIZ DAS GARANTIAS
  
 
 
 
 
Este artigo, apresentado à disciplina Direito Processual Penal I, do Eixo de Formação  Básico da Universidade Católica do Salvador, como requisito parcial de avaliação da disciplina Direito Processual Penal
 
Docente: Fábio Ramiro
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SALVADOR
2021.2
Resumo
A legislação brasileira passa por modificações constantemente em razão do surgimento de novas necessidades no cenário social jurídico, que instiga a evolução da lei para adequar-se e melhor atender os objetivos da coletividade, além de haver casos de implementação, como o artigo 28-A do Código Processual Penal, adicionado pela Lei 13.964/19, dividindo a função para dois juízes, sendo um encarregado da investigação do processo, juiz de garantias, e outro encarregado da ação penal, juiz de instrução, tal divisão decorre da Teoria da Dissonância Cognitiva, onde o magistrado precisa associar seu conhecimento com os fatos sem perder a imparcialidade. Esse novo artigo propõe a possibilidade de não persecução penal do crime, desde que esse obedeça às condições impostas pela cláusula, além de concretizar a imparcialidade exigida pela jurisdição, se assemelhando ao sistema acusatório, que parte do mesmo princípio. Tal alteração tem gerado discussões adversas devido a sua radicalidade, suposta vantagem concedida ao réu e, consequentemente, inconstitucionalidade do regimento. 
Palavras-chave: Juiz das garantias. Imparcialidade. Dissonância cognitiva. Sistema acusatório. 
Abstract 
The brazilian legislation is constantly undergoing changes due to the emergence of new needs in the legal social scenario, which instigates the evolution of the law to adapt and better meet the objectives of the community, in addition to cases of implementation, such as article 28-A of the Criminal Procedure Code, added by Law 13.964/19, dividing the function to two judges, one in charge of investigating the case, judge of guarantees, and the other in charge of criminal action, investigating judge, such division follows from the Cognitive Dissonance Theory , where the magistrate needs to associate his knowledge with the facts without losing impartiality. This new article proposes the possibility of non-criminal prosecution of the crime, provided that it complies with the conditions imposed by the clause, in addition to fulfilling the impartiality required by the jurisdiction, similar to the accusatory system, which is based on the same principle. Such alteration has generated adverse discussions due to its radical nature, supposed advantage granted to the defendant and, consequently, the unconstitutionality of the bylaws.
Key words: Judgment of warranties. Impartiality. Cognitive dissonance. Accusatory system.
Introdução
A Lei nº 13.964, titulada de Pacote Anticrime, foi promulgada no dia 24 de dezembro de 2019, instaurando alterações no Código Penal e Processual Penal, que deixou de ser uma ferramenta para execução do Direito Penal, e uma das inovações foi trazida no artigo 28-A, apresentando o juiz de garantias, um tipo de mediador, dividindo as funções do processo para dois juízes, um na fase de investigação, desde que o objetivo seja salvaguardar os direitos e deveres do investigado, e outro na fase de julgamento com acesso e autonomia ao conteúdo da primeira etapa. Tal cenário ratifica a imparcialidade do julgador, resultante do princípio do juiz natural e do devido processo legal, importante para resultado justo para o caso.
No que diz respeito à figura do juiz de garantias, é inevitável associar com a Teoria da Dissonância Cognitiva, que consiste em uma tensão psicológica devido a duas considerações divergentes (acusação e defesa), induzindo o indivíduo a buscar uma alternativa para equilibrar e aniquilar as diferenças, resultando maioria das vezes na postura contrária do magistrado em relação ao acusado, fortalecendo a precisão do instituto, visto que com este não há um só juiz designado para a acusação e julgamento. 
Ainda que tal instituto tenha sido promulgado recentemente no Brasil, já era tido como pauta, desde 2009 no Senado, e urgia por sua existência há muito tempo, sendo a necessidade e viabilidade reafirmada através da missão ocorrida em Bogotá com a participação do Grupo de Trabalho, visto que diligenciaram acerca do sistema acusatório e da implantação do juiz de garantias, contribuindo significativamente para a acomodação dessa reforma, que tem total conexão com as características do sistema acusatório, ambos concordam com a separação das funções dos juízes por fase e prezam pela garantia processual.
 
2. Sistemas processuais penais
Antes de adentrarmos no advento do juiz das garantias, faz-se mister abordarmos sobre os sistemas processuais que, no âmbito judicial, onde “sistema” corresponde a um conjunto de regras correlacionadas que atuam como uma formação disposta dentro do ordenamento jurídico. Enquanto “processo” é a concretização do jus puniendi [footnoteRef:1] do Estado para limitar o poder de punir, para complementar Aury Lopes Júnior afirma: [1: Para Capez (2012), o jus puniendi é uma expressão latina que pode ser traduzida como direito de punir do Estado, o “direito de castigar” referindo-se ao poder de sancionar do Estado.] 
“Desde logo, não devem existir pudores em afirmar que o processo é um instrumento (o problema é definir o conteúdo dessa instrumentalidade, ou a serviço de quê(em) ela está) e que essa é a razão básica de sua existência. Ademais, o Direito Penal careceria por completo de eficácia sem a pena, e a pena sem processo é inconcebível, um verdadeiro retrocesso[...]”.[footnoteRef:2] [2: LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, 2006, p.8.] 
No ordenamento jurídico existe três sistemas processuais penais: o sistema inquisitório, o sistema acusatório e o sistema misto ou acusatório formal. O inquisitório surgiu no século XVI com o regime monárquico, obtendo ascensão devido ao catolicismo, e o juiz detinha o poder de acusar, defender e julgar, não havendo separação de funções, sendo as seguintes características, designadas por Paulo Rangel, as principais:
a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade; b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo; c) não há contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia; d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas.[footnoteRef:3] [3: RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2015, p.47, 48.] 
Tal modalidade não segue o princípio da imparcialidade, visto que o magistrado tem autonomia para atuar e interferir livremente no processo, que é sigiloso, e automaticamente, sem garantias constitucionais. Por essas razões Aury Lopes Júnior assegura sobre o sistema: 
“foi desacreditado – principalmente por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar”.[footnoteRef:4] [4: 5 LOPES Jr, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional: volume I. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.] 
Já o sistema acusatório, originário do direito grego, diverge do anteriormente exposto, uma vez que a separação das funções de acusação, defesa e julgamento é evidente, além de apresentar um padrão garantista, do qual o Estado se encarrega de garantir aos cidadãos seus direitos fundamentais, e firmar a imparcialidade da ação do juiz, características em comum com o instituto do juiz das garantias. Para contribuir com a pauta, apresenta-sea visão de Aury Lopes Júnior a respeito do sistema: 
“Em última análise, é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova nas mãos das partes e não do juiz (juiz-espectador), que cria as condições de possiblidade para que a imparcialidade se efetive. Somente no processo acusatório-democrático, em que o juiz se mantém afastado da esfera de atividade das partes, é que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante da própria estrutura processual.”[footnoteRef:5] [5: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal.12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 44.
] 
Nesse viés, é digno alinhar que o Código Processual Penal, primordialmente, apresentava espécie inquisitiva, entretanto, modificações legislativas foram feitas, ocasionando uma nova interpretação cujo modelo acusatório tornou-se predominante.
 	Por último temos o sistema misto, assim conhecido devido a sua caracterização que constitui-se de partes dos dois sistemas supracitados, se desmembrando em duas fases, sendo a primeira de caráter inquisitório, ofício do magistrado, na parte de instrução preparatória, sem contraditório e sem acusação, e a segunda de natureza acusatória, com a inserção do julgamento e defesa do acusado, mantendo a presunção de não culpabilidade e a ampla defesa. 
Destarte, é possível afirmar, mesmo que essa informação ainda não seja formal, que o Brasil é adepto a junção dos sistemas, dito que apresenta resquícios primitivos do inquisitorial e sinais do sistema acusatório, devido as alterações para se enquadrar na atualidade, apresentando a proposta de um novo formato legítimo que corresponde a todas as necessidades para que um processo seja neutro, imparcial, o instituto do juiz das garantias.
3. Instituto do juiz das garantias
A figura do “juiz das garantias”, como afirmado na parte introdutória, é uma ponderação antiga, meditada no Projeto de Lei de número 156 do ano de 2009, do Senado, tendo como pauta no Projeto a instauração do novo Código Processual Penal. Já a Lei n° 13.964/2019, do Pacote Anticrime, trata de fato sobre o instituto, com a finalidade de separar a as competências entre os magistrados, sendo um atuante na parte de investigação e o outro na fase processual, cabendo ao primeiro verificar a legalidade investigativa e proteger os direitos do investigado, disposto no art. 3º-B, de juiz das garantias.
Art. 3º O Decreto Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:
‘Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, (...).’
O cargo compete a todo tipo de infração penal, com exceção apenas as que possuem menor potencial ofensivo, vide art. 3º-C, e a indicação deverá ser com base nas normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, expresso no art. 3°-E. 
 	 A instituição do juiz das garantias funciona como consolidador do modelo processual acusatório, dito que o ofício do magistrado é assegurar a legalidade no processo investigativo, além de consolidar a conditio sine qua non, “isto é, uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena.”[footnoteRef:6] dispõe Luigi Ferrajoli (2002, P. 74). Ademais, no que concerne a imparcialidade, originada a partir do juiz natural (art. 5º, inc. XXXVII e LIII, CF/88) e o devido processo legal (art. 5º, inc. LV, CF/88), é uma garantia disposta no art. 14 e 8°, item 1 de ambos, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos humanos, respectivamente. [6: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Madrid: Trotta, 2002. P. 74] 
	É necessário enfatizar que o fato do instituto objetivar a imparcialidade do Judiciário, não garante que o sujeito seja neutro, não há essa possibilidade levando em consideração que o ser não é sem personalidade, e, em paralelo a essa conjuntura, inclui-se a Teoria da Dissonância Cognitiva, que consiste em buscar conformidade entre aquilo que acredita e o conhecimento que detém, e por consequência, tem se o efeito perseverança, dispositivo para confirmar as hipóteses preconcebidas.[footnoteRef:7] [7: “Segundo a Teoria da Dissonância Cognitiva de Festinger, na versão reformulada de Irle, cada
pessoa ambiciona um equilíbrio em seu sistema cognitivo. Em outros termos, busca-se obter relações
harmônicas entre seu conhecimento e suas opiniões. (...) Desse quadro emergem o efeito
perseverança e o princípio da busca seletiva de informações. O efeito perseverança ou inércia ou
mecanismo de autoafirmação da hipótese preestabelecida faz com que as informações, previamente
consideradas corretas à ratificação da hipótese preconcebida, sejam sistematicamente
superestimadas, enquanto que as informações dissonantes sejam sistematicamente subavaliadas.” SCHÜNEMANN, Bernd. O
juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos
perseverança e correspondência comportamental (Tradução por José Danilo Tavares Lobato). Revista
Liberdades, São Paulo, n. 11, p. 30-50, set./dez. 2012.] 
	A imparcialidade do juiz das garantias é prevista no Código de Ética de Magistratura em seu capítulo III, art. 8°, nessa mesma parte, no art. 9º, é exigido que o detentor do cargo exerça-o com igualdade de tratamento, proibindo qualquer tipo de discriminação. 
IMPARCIALIDADE
Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.
Art. 9º Ao magistrado, no desempenho de sua atividade, cumpre dispensar às partes igualdade de tratamento, vedada qualquer espécie de injustificada discriminação.
Parágrafo único. Não se considera tratamento discriminatório injustificado:
I – a audiência concedida a apenas uma das partes ou seu advogado, contanto que se assegure igual direito à parte contrária, caso seja solicitado;
II – o tratamento diferenciado resultante de lei.
	Com base nesses fundamentos, é perceptível a indispensabilidade e importância do instituto para que haja a imparcialidade exigida pelo Código, como afirma Aury Lopes Jr. (2018, P.58) “a garantia da jurisdição significa muito mais do que apenas ‘ter um juiz’, exige ter um juiz imparcial, natural e comprometido com a máxima eficácia da própria Constituição.”[footnoteRef:8], que deixa de ser fundamentada caso haja parcialidade, evidenciando a preocupação com o individuo e o corpo social paralelamente, sendo ambos favorecidos, além de conduzir o aperfeiçoamento da esfera penal vigente, que foi criado em época ditatorial, de texto arcaico. A Constituição Federal assegura o valor imensurável das garantias do indivíduo, além de pender em seu texto positivamente para o sistema acusatório, que está associado a implementação em pauta, todavia, mesmo com todo embasamento, ainda há diversos atuantes da área jurídica contra a inovação que buscam possíveis chances de impedi-la. [8: LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2018.] 
4. Críticas ao instituto
	Ainda que o instituto seja visivelmente viável, alguns magistrados não são de acordo, utilizando como argumento fatores como: a ligação do juiz das garantias com os crimes de colarinho branco[footnoteRef:9], dito que na época do projeto houve uma exorbitância de casos com pessoas da área; o fato de em cidades menores a comarca ter número extremamente reduzido de juízes, fazendo com que as especializações fiquem fora de linha, haja vista que estes precisariam atuar em penal mesmo que, comumente, aja, por exemplo, em civil, e o atraso que esse deslocamento provocaria ao processo, por outro lado, tal argumento se torna inválido, pois o projeto evidencia que, inicialmente, a instituição não seja aplicada em comarcas desse tipo, dando tempo para adaptaçãodo cenário. [9: “Os crimes de colarinho branco são praticados por pessoas pertencentes a uma camada exclusiva da sociedade, relacionada à sua atividade profissional. Exemplos na legislação brasileira são os crimes contra o sistema financeiro nacional e os crimes contra a ordem econômica e tributária.” SILVESTRE, Eleida. Canal Ciencias Criminais, 2019.] 
	Seguindo o limiar, se prega ainda a inutilidade do plano, levando em consideração a “contaminação” do juiz sem a divisão das fases, ocorreria mesmo havendo separação entre pré-processo e processo, pois nada limita em que o encarregado se desvirtue devido a vereditos que intercorrem entre a investigação e a resolução do caso. Outra crítica faz alusão ao âmbito econômico, os tribunais não recebem orçamento para que invista e tenha estrutura para os gastos a serem provocados pela nova jurisdição, como por exemplo, o transporte de juízes de uma comarca para outra, em caso de rodízios (art. 3º-E[footnoteRef:10]), proposta completamente fora da realidade jurídica formal, e juntamente com a escassez de dotação orçamentária vem a falta de novos cartórios e secretarias exclusivas para esse novo dispositivo, para essa problemática a criação de cartórios virtuais pode ser a solução, entretanto, para isso a tecnologia precisa alcançar todas as regiões por igual, um desenvolvimento lento em comparação com a urgência do instituto. [10: Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305). ] 
	Ademais, o fato que também intriga os contras é que os favoráveis a medida e que trabalham em prol da mesma não se empenharam na persuasão para aprovação do projeto, tendo o vista o fato de uma mudança tão relevante deveria ser estudada e trabalhada para esclarecer e convencer as partes interessadas. Em decorrência, a maioria dos contrários afirma haver ausência de clareza no texto, quadro que aumentaria excessivamente o número de habeas corpus, representando uma espécie de impunidade e inconstitucionalidade, totalizando assim a maioria das hipóteses de impedimento do plano. 
	Em contrapartida, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) tem agilizado alguns pontos criticados, como o fato de apresentar inconstitucionalidade no texto, a fim de melhor adequar a medida, suspendendo a eficácia do art. 3º-D, tendo como justificativa tratar de regra da organização judiciária, e do juiz das garantias enquanto não houver a sua efetiva implantação pelos Tribunais.[footnoteRef:11] [11: ARAUJO, Renan. STF suspende Juiz das Garantias por 180 dias – ADI 6298. Estratégia Concursos, 2020.] 
“Em sua decisão, o ministro Fux afirma que a implementação do juiz das garantias é uma questão complexa que exige a reunião de melhores subsídios que indiquem, “acima de qualquer dúvida razoável”, os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, entre eles o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça criminal.”[footnoteRef:12] [12: Boletim Jurídico, 2020. STF suspende criação de juiz das garantias por tempo indeterminado.] 
5. Vantagens do instituto
	O modelo de juiz de garantias contribui significativamente para a consolidação do modelo acusatório e, consequentemente, a imparcialidade do processo, além de reforçar a caracterização de presunção da inocência, assegurando o controle de legalidade durante a investigação. 
	 Neste contexto, a figura do juiz de garantias passa a concentrar o sistema acusatório, afastando deste o juiz de instrução, fazendo com que esse último não seja contaminado por um possível pré-julgamento na fase pré-processual, garantindo com isso a imparcialidade e a presunção da inocência, haja vista teremos um juiz divergente do que irá instruir o julgamento. Em outras palavras, o juiz de garantia, como o próprio nome sugere, garantirá ao réu um julgamento imparcial, sem reflexo e possível estereótipo de culpa.
	Assim, é papel desse novo modelo de juiz de direito, que afasta o juiz de instrução e consequentemente a sua atuação probatória, assumir a legalidade da instrução criminal e juízo de admissibilidade. 
	Na primeira situação ele atuará como juiz da liberdade e da custodia pré-processual, filtrando com isso a atuação do Ministério Público e da autoridade policial na fase probatória, em que dependerá de intervenção judicial. Já a função de admissibilidade, competirá ao juiz de garantias, pois é ele que deliberará sobre o recebimento provisório ou definitivo da denúncia ou queixa, regendo o juízo contraditório na fase de absolvição sumária.
	A finalidade de direcionar esse momento processual para um novo juiz, como já exposto, tem como principal finalidade, uma salvaguarda aos princípios basilares que norteiam um julgamento, dentre os quais a imparcialidade do juízo, já que o juiz de garantia ao afastar o juiz de instrução, permitirá que este último não seja possivelmente contaminado pelo momento de levantamento de provas e da justa causa, pois o mesmo será desinvestido dos resultados processuais até o instante obtidos, tendo com isso total imparcialidade no momento de julgamento do mérito.
	Já com relação à preservação do princípio da presunção de inocência, a vantagem de ser ter um juiz de garantia é que o juiz de instrução, ao não ter contato com a fase pré-processual, julgará o mérito como um jogo que iniciou naquele instante, ou seja, na instrução, devendo se posicionar na ação penal, como se postaria frente a uma ação civil, no que concernem as teses e relatos do autor e do réu.
	
6. Considerações finais
	A guisa de conclusão, cumpre-se reiterar que a implementação dessa medida fará com que as garantias dos acusados sejam a eles conferidas de modo correto, e que a imparcialidade seja assegurada em virtude do novo juiz responsável apenas para a fase investigativa, além de manter-se a par do Estado Democrático de Direitos, dito que um mesmo juiz ser encarregado de receber a acusação e julgar o ato é, no mínimo, uma grave ameaça a justiça democrática. 
	O juiz das garantias veio para revolucionar o sistema de processo penal, reafirmando o modelo acusatório que preza pela transparência e democracia, entretanto, a sua efetivação, assim como em todos os outros países, não tem possibilidade de ocorrer de forma imediata, a mudança é radical e gradativa. Além disso, é mais sensato que a norma seja mais descomplicada, que a verba orçamentária seja designada para a criação de cartórios físicos ou virtuais exclusivos da medida, e para viabilizar ainda mais a aplicação, penso que somente deveria abranger para novos processos, após o advento da Lei. 
	Diante do exposto, é evidente a importância do instituto do juiz das garantias, pois estamos inseridos em uma sociedade democrática, e para que essa particularidade seja seguida, é necessário que a imparcialidade e transparência se mantenham perseverantes. 
	
7. Referências Bibliográficas
ARAUJO, Renan. STF suspende Juiz das Garantias por 180 dias – ADI 6298. Estratégia Concursos, 2020. Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/stf-suspende-juiz-das-garantias-por-180-dias-adi-6298/ Acesso em: 03, out. 2021.
BOLETIM JURIDICO, 2020. STF suspende criação de juiz das garantias por tempo indeterminado. Disponível em: http://boletimjuridico.publicacoesonline.com.br/stf-suspende-criacao-de-juiz-das-garantias-por-tempo-indeterminado/ Acesso em: 03, out. 2021.
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Madrid: Trotta, 2002. P. 74
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PIETRO JR, João. O sistema acusatório no processo penal brasileiro. Âmbito Jurídico, 2019. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-penal/o-sistema-acusatorio-no-processo-penal-brasileiro-e-a-adocao-do-modelo-inquisitorial-system-na-gestao-da-prova-pelo-juiz/amp/ Acesso em: 01, out. 2021. 
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2015, p.47, 48.
SCHÜNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e correspondência comportamental (Tradução por José Danilo Tavares Lobato). Revista Liberdades, São Paulo, n. 11, p. 30-50, set./dez. 2012.