Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Plano de Aula: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - CCJ0257 Título FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO Número de Aulas por Semana Número de Semana de Aula 9 Tema FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO. Objetivos Compreender: - o conceito de Fontes do Direito e sua classificação. - o processo de produção legislativa. Distinguir: - as fontes formais mediatas e imediatas das fontes materiais mediatas e imediatas do Direito e o porquê desta distinção. - as fontes materiais das formais do direito. - o papel da lei e dos costumes como fontes formais do direito. Estrutura do Conteúdo ESTRUTURA DE CONTEÚDO DESTA AULA FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO Conceitos de Fontes do Direito 137 A Classificação das Fontes 138 Fontes Materiais 138 Fontes materiais diretas ou imediatas 139 Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas 139 Fontes Históricas 140 Fontes Formais 140 A Lei e seu processo de produção. 141 O processo de produção da lei. 141 Atos do Processo Legislativo 141 Técnica legislativa 143 Parte preliminar 144 Como é feita a parte normativa ? arrumação do texto legal 144 Parte final 146 Os costumes 147 Direito Consuetudinário ou Costumeiro. 148 Como se prova a existência dos costumes? 148 UM BREVE ESBOÇO CONCEITUAL DOS TÓPICOS RELACIONADOS: 1. Conceito de Fontes do Direito A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentam, basicamente, três espécies: a) Fontes materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. Fontes Materiais Diretas ou Imediatas São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legisferantes: - O Poder Legislativo - quando elabora e faz entrar em vigor as leis; - O Poder Executivo - quando excepcionalmente elabora leis; - O Poder Judiciário - quando elabora jurisprudência ou quando excepcionalmente legisla; - Os Doutrinadores - quando desenvolve trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei e, - A Própria sociedade - quando consagra determinados costumes. Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - são fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como conseqüência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica. b) Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que, mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho. c) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais. 1. Conceito de Fontes do Direito A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentam, basicamente, três espécies: a) Fontes materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com efeitos jurídicos sensíveis. Fatos sociais de natureza política encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antigüidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos. A própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio. Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio e o aborto, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito. Já como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos. Exemplo: os fenícios foram os maiores navegadores comerciantes da Antigüidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu. Subdividem-se em : ¨ Fontes Materiais Diretas ou Imediatas ? São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legisferantes: - O Poder Legislativo- quando elabora e faz entrar em vigor as leis; - O Poder Executivo ? quando excepcionalmente elabora Leis; - O Poder Judiciário ? quando elabora jurisprudência ou quando excepcionalmente legisla; - Os Doutrinadores ? quando desenvolve trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei e, - A Própria sociedade- quando consagra determinados costumes. ¨ Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - são fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como conseqüência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica. b) Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que, mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho. c) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. A LEI Seria causa formal do direito, a forma demanifestação deste. As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais. As fontes formais são os fatos que dão a uma regra o caráter de direito positivo e obrigatório, das fontes materiais, representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. Ex: legislação, costume, jurisprudência e doutrina. ETAPAS DE ELABORAÇÃO DAS LEIS: a) Definição da matéria a ser normatizada; b) Verificação da possibilidade jurídica; c) Estudo da matéria, pesquisa da legislação e jurisprudência (verificar SEMPRE se existe lei pré-existente ou consolidação acerca da matéria); d) Elaboração de anteprojeto; e) Revisão do anteprojeto; f) Redação final. Processo Legislativo É o conjunto de atos realizados pelos órgãos legislativos visando à formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos. (José Afonso da Silva[1]) Segundo José Afonso da Silva[2], as medidas provisórias não deveriam constar do rol do art. 59, pois sua elaboração não se dá por processo legislativo. A Constituição não trata do processo de formação dos decretos legislativos ou das resoluções. Decretos legislativos são atos destinados a regular matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 CF) que tenham efeitos externos a ele e independem de sanção e veto. Resoluções legislativas são atos destinados a regular matérias de competência do Congresso Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos internos são aprovados por resoluções. Exceção: arts. 68, parágrafo 2º, 52, IV e X e 155, V. Atos do Processo Legislativo O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito. Estes atos são: Iniciativa Legislativa - É a faculdade que se atribui a alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 e seu parágrafo 2º). Votação - Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66), que se toma por maioria de votos: maioria simples (art. 47) para aprovação de lei ordinária maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de lei complementar (art. 69) maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas Constitucionais (art.60, § 2º) Sanção e veto - São atos de competência exclusiva do Presidente da República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei. Só são cabíveis em projetos que disponham sobre as matérias elencadas no art. 48 da CF. Sanção é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66, caput) ou tácita (art. 66, parágrafo 3º). Veto é o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público (art. 66, parágrafo 1º). O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele. O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, parágrafos 1º e 4º da CF). Caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando-se o projeto. Promulgação e publicação - Promulga-se e publica-se a lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de projeto de lei. Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; a promulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela. A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários da lei. É condição para que a lei entre em vigor, tornando-se eficaz (ou efetiva). Sancionado o projeto expressamente ou pelo silêncio do Presidente da República (15 dias), ou não mantido o veto, deve o mesmo ser promulgado dentro de 48 horas pelo Presidente da República; se não o fizer, o Presidente do Senado Federal o promulgará em igual prazo; não o fazendo, caberá o Vice-presidente do Senado fazê-lo (CF, arts. 66, §§ 5º e 7º). A promulgação é, pois, o ato proclamatório através do qual o que antes era projeto passa a ser lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro. A lei passa a existir como tal desde a sua promulgação, mas começa a obrigar da data sua publicação, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor. [1] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.10a edição. Malheiro Editores. São Paulo. 1995. [2] Idem. O COSTUME O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso. É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos. Direito Consuetudinário ou Costumeiro. Ao conjunto das normas costumeiras em vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado direito não-escrito, expressão esta que não tem caráter absoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas, como, p. ex., a publicação intitulada "Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo", elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado. Decorre da observação e respeito às normas jurídicas não escritas, isto é, normas resultantes de práticas sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatórias. Existem 03 espécies: 1. CONTRA LEGEM - por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito. 2. SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo coma lei serve de interpretação, é o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela. 3. PRAETER LEGEM - é utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. Este último; é o costume considerado como subsidiários do direito. Como se prova a existência dos costumes? A prova se fará dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias, etc. Em matéria comercial, porém, devem ser provados por meio de certidões fornecidas pela juntas comerciais que possuem fichários organizados para este fim. Art. 337 do Código de Processo Civil - "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz". Aplicação Prática Teórica Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber: CASO CONCRETO Certo estudante do primeiro período de direito, que não é aluno da Estácio, ao folhear o Código Penal deparou-se com o seguinte crime, previsto no artigo 284: Crime de Curandeirismo Art. 284 - Exercer o curandeirismo: I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III - fazendo diagnósticos: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa. Imediatamente lembrou-se das inúmeras vezes que sua mãe e sua avó lhe ofereceram diversos chás e realizaram ?simpatias? para curar dor de cabeça, mau-olhado e emagrecimento. Alémdisto, lembrou-se das ?correntes de cura? em que frequentou nas missas, cultos e outras sessões religiosas, nas quais algum membro sempre lhe oferecia água para curar seus diversos males. De repente entrou numa e perguntou: Minha mãe, avó, e todos estes membros de confissões religiosas podem ser processados e presos por este crime? Seria isso crime de curandeirismo, então? QUESTÃO OBJETIVA 1. A respeito do processo legislativo na Constituição Federal de 1988, analise as afirmativas a seguir: I. O Presidente vetará projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, se considerá-lo, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público. O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. II. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei. As medidas provisórias vigoram imediatamente, mas perderão sua eficácia desde sua edição, se não forem convertidas em lei pelo Congresso Nacional, no prazo previsto na Constituição. III. O processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Assinale: (a) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas. (b) se apenas a afirmativa I estiver correta. (c) se apenas a afirmativa III estiver correta. (d) se apenas as afirmativas I e III estiverem corretas. (e) se todas as afirmativas estiverem corretas. 2 I- No plano jurídico, fontes do Direito expressam a origem das normas jurídicas, podendo-se classificar as fontes em dois grandes blocos, designados de fontes materiais e fontes formais. II - As fontes materiais enfocam o momento pré jurídico, constituindo-se nos fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito. III - As fontes formais enfocam o momento tipicamente jurídico, considerando a regra já plenamente construída, os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior, ou seja, os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica. IV - Os costumes são fontes do direito. Assinale: (a) todas as proposições estão corretas (b) apenas quatro proposições estão corretas (c) apenas três proposições estão corretas (d) apenas duas proposições estão corretas. (e) apensas uma proposição está correta.
Compartilhar