VÍCIOS NO EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO

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Primeira Seção
VÍCIOS NO EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO* **
ROBERT ALEXY
Professor Doutor em Kiel. Alemanha.
SU M ARIO : 1. Para a situação da doutrina dos vícios no exercício do poder 
discricionário: 1.1 D outrinas da tripartição; 1.2 D outrinas da bipartição: 1.2.1 
A classificação de Wolff/Bachof; 1.2.2 A classificação de Stern; 1.2.3 A 
classificação de Schwerdtfeger; 1.3 D outrinas do vício único: 1.3.1 Redução ao 
excesso do p o d er discricionário; 1.3.2 Redução ao uso defeituoso do poder 
discricionário: 1.4 M era lista de vícios - 2. Um sistem a dos vícios no exercício 
do po d er discricionário: 2.1 O conceito dos vícios no exercício do po d er 
discricionário: 2.1.1 Vício de conform idade ao direito e de conveniência; 2.1.2 
Vícios no exercício do po d er d iscricionário e controle juríd ico-adm inistra tivo;
2.1.3 Vícios no exercício do p o d er d iscricionário e vícios do procedim ento; 2.1.4 
Vícios no exercício do p o d er d iscricionário não-específicos e específicos; 2.2 
Tipos de vícios no exercício do poder discricionário: 2.2.1 Vícios do resultado 
e do processo: 2.2.1.1 Vícios de resultado; 2.2.1.2 Vícios do processo; 2.2.1.3 
A relação entre vícios do resultado e processo; 2.2.2 Vícios juríd ico-ord inários 
e juríd ico-constitucionais: 2.2.2.1 Vícios juríd ico-ordinários; 2.2.2.2 Vícios 
juríd ico-constitucionais; 2.2.3 Vícios da subsunção e ponderação; 2.2.4 Vícios 
quanto ao conteúdo e estruturais: 2.2.4.1 A não-concordância entre fu n d a ­
mentação e m otivação; 2.2.4.2 A deficiência do p o der discricionário; 2.2.4.3
''' R edação revisada c am pliada da m inha conferência inaugural, dada em 07.02.1986, 
na Faculdade de Direito da G eorg-A ugust-U niversitãt, em G õttingen, com o livrc- 
docente.
(*") T radução feita pelo Dr. Luís Afonso H ecL professor na U niversidade Federal do R io de 
G rande do Sul e na ULBRA.
RT/Fasc. Civ. Ano 89 v. 779 set. 2000 p. 11-46
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A fa lta de ponderação; 2.2.4.4 O déficit de ponderação; 2 .2 .4 .5 A não- 
concordância entre resultado e processo; 2.3 Seis p rinc íp ios fun d a m en ta is para 
o sistem a dos vícios no exercício do poder d iscricionário - 3. Vícios específicos 
do po d er discricionário: 3.1 O conceito do vício específico do po d er discricio­
nário: 3.1.1 V ícios específicos do poder discricionário em sentido restrito; 3.1.2 
Vícios específicos do p o der d iscricionário em sentido m ais amplo; 3.2 A 
existência de vícios específicos do poder discricionário (em sentido mais 
amplo): 3.2.1 O m odelo clássico; 3.2.2 Vícios no exercício do po d er d iscricio ­
nário e teoria do po d er d iscricionário; 3.3 Quatro princíp ios fundam entais para 
a existência de vícios específicos do poder discricionário.
A d iscu ssão , quase cen ten ária e ex trem am en te d isp en d io sa , sob re o p o d e r d isc ric io ­
nário da a d m in is traç ão ,1 sem dúvida, m al co n d u ziu a co n co rd ân cias; todav ia , pôs 
n u m ero sas q u estõ es em u m a luz c lara. U m a área, co n tudo , ficou p a rticu la rm en te d e sc u i­
dada e envolta no escu ro : a d o u trin a dos v íc io s no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário .2 A 
ela valem as ex p o siçõ es segu in tes. N o p rim eiro títu lo deve ser lan çad o um o lh ar sobre 
a sua situ ação a tua l (I). N isto irá se m o strar que, a p esa r de u m a série de co m p reen sõ es 
p a rticu la res acertadas, não po d e tra tar-se de u m a teo ria ace itável dos v ícios no exerc íc io 
do p o d e r d isc ric io n ário . O b je to do segundo títu lo é u m a análise e c lass ificação , s is tem a­
ticam en te o rien tad a , dos v íc io s possíve is na decisão d isc ric io n ária (II). N o títu lo terceiro , 
finalm ente, é co lo cad a a q u estão se, no fundo , ex is tem v ícios no exerc íc io do p o d e r 
d isc ric io n ário esp ec ífico s (III). E sta qu estão conduz à d isp o sição da teo ria dos v ícios no 
exerc íc io do po d er d isc ric io n ário n a teo ria gera l do p o d e r d isc ric io n ário que a tua lm en te 
de novo en tro u em m o v im e n to .3
!1) Com parar, em vez de m uitos: E. B ernatzik. R echtsprechung und m aterielle R echtskraft, 
W ien, 1886: Fr. Tezner, Z ur Lehre von dem fre ien Erm essen der Verwaltungsbehörden 
als G rund der U nzuständigkeit und seine G renzen, Leipzig/W ien, 1910; R. v. Laun, 
Das fre ie Erm essen und seine Grenzen, Leipzig/W ien, 1910; W. Jellinek, Gesetz, 
G esetzesanw endung und Zw eckm äßigkeitserw ägungen, Tübingen, 1913; U. Scheuner, 
“Zur Frage der G renzen der N achprüfung des E rm essens durch die G erich te '’, VerwArch 
33 (1928), p. 68-98; O. Bachof, B eurteilungsspielraum , “E rm essen und unbestim m ter 
R echtsbegriff im V erw altungsrecht", JZ, 1955, p. 97-102; C. H. Ule, “Zur A nw endung 
unbestim m ter R echtsbegriffe im Verw altungsrecht” , in O. Bachof, M. Drath, O. 
G önnenw ein e E. W alz (Hg.), G edächnisschrift f. W. Jellinek, M ünchen, 1955, p. 309- 
330; H. Ehm ke, "E rm essen " und “unbestim m ter R ech tsbegriff'’ im Verwaltungsrecht, 
Tübingen, 1960; H. H. R upp, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, T übingen, 
1965, p. 177 e t seq.: H. Soell, D as Erm essen der E ingriffsverw altung, Heidelberg, 
1973: Fr. Ossenbühl, “Vom unbestim m ten R echtsbegriff zur letztverbindlichen Verwal­
tungsentscheidung’', D VBl, 1974, p. 309-313; H.-J. Koch, Unbestim m te Rechtsbegriffe 
und E rm essenserm ächtigungen im Verwaltungsrecht, Frankfurt/M ., 1979.
121 S intom ática é a observação resignada de Forsthoff: “Tentativas de especializar e ordenar 
sistem aticam ente os vícios no exercício do poder discricionário foram ocasionalm ente 
em preendidas sem que elas tivessem tido um resultado duradouro” (E. Forsthoff, 
Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. ed., M ünchen, 1973, p. 99).
(3) Com parar, para isso, com num erosas dem onstrações: M. B ullinger, “Das E rm essen der 
öffentlichen V erwaltung” , JZ, 1984, p. 1.005 et seej.
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M au rer d e fin e o ex cesso do p o d e r d iscric io n ário , a d e fic iên c ia do p o d e r d isc r ic io ­
n ário e o uso d e fe itu o so do p o d e r d iscric io n ário , de in ício , to ta lm en te no sen tido da 
trad ição . U m excesso do p o d e r d iscric io n á rio deve existir, “quan d o a au to rid ad e esco lh e 
u m a c o n seq ü ên c ia ju r íd ic a não m ais situ ad a no q uadro da p re scrição de d isc ric io n aried a- 
d e ’\ o que, por exem plo , é en tão o caso , quan d o é p ed id a u m a tax a dc 60 m arcos a lem ães, 
em b o ra o reg u lam en to de tax as co rresp o n d en te adm ita so m en te u m a q u an tia en tre 20 e 
50 m arcos a lem ães .7 E facil de reco n h ece r que esse v ício , que co n sis te em um a in fração 
co n tra a p ro ib ição de ex ced er o q u adro da au to rização c o n fe rid a à a u to rid ad e ,8 pode 
suceder, ig u a lm en te , em atos v in cu lad o s com o em atos d isc ric io n ário s. A n á lo g o vale, 
quando , sem d ú v id a, um a co n seq ü ên c ia ju ríd ic a , em si ad m issíve l, é e le ita , m as o tipo 
da n o rm a que con ced e o p o d e r d isc ric io n ário não é cum prido , po r exem plo , um perigo 
para a seg u ran ça ou o rd em pú b lica não ex is te .9
E ssen c ia lm en te m ais in te ressan te , e tam b ém m ais f req ü e n te ,10 é o segundo vício . 
U m a d e fic iên c ia do p o d e r d isc r ic io n á rio ou u m n ão -u so do p o d e r d isc ric io n ário ou d e feito 
do p o d e r d isc ric io n ário deve existir, “'quando a au to rid ad e não faz uso da d isc ric io n arie - 
dade que co m p e te a e la” ." Isso é, sob re tudo , en tão o caso, quan d o e la se tem p o r equ ívoco 
com o v incu lada. Este v ício não está, d ife ren tem en te , com o o ex cesso do p o d e r d isc ric io ­
nário , re lac io n ad o ao resu lta d o , m as ao p ro cesso da a tuação d isc ric io n ária . O resu ltad o 
de u m a atuação d isc ric io n ária que p adece de um a d efic iên c ia do p o d e r d isc ric io n ário pode 
se r um resu ltad o p o ss ív e l de u m a a tuação d isc ric io n ária sem v íc ios e, n esse sen tido , em 
si se r sem v íc ios. É , co n tudo , v icioso quan d o a au to rid ad e o ob teve na sup o sição po r 
equ ív o co de u m a v in cu la çã o .12
O peso m aio r d a d o u trin a dos v ícios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário e s tá na 
te rce ira parte da trip a rtição , no uso d e fe itu o so do p o d e r d isc ric io n á rio , m u itas vezes 
tam b ém d en o m in ad o “ abuso do p o d e r d isc ric io n ário ” . S egundo M aurer, e sse v ício deve 
e x is tir quan d o a au to rid ad e não o b serva as idéias de fin a lid ad e legais ou quan d o ela não 
inc lu i su fic ien tem en te em suas co n sid eraçõ es os pon to s de v is ta d e te rm in an te s p a ra o 
ex erc íc io do p o d e r d isc ric io n ário - os in te resses p ú b lico s e p rivados d ife ren tes que devem 
se r o b se rvados seg an d o a p re scrição de d isc ric io n aried ad e” .13 E ssa d e fin ição deixa,
B erlin/K õln/M ainz, 1985, Rdnr. 252 et seq. A pesar da união do excesso do poder 
discricionário e da deficiência do poder d iscricionário sob o conceito do uso defeituoso 
do poder discricionário, existe tam bém em N. A chterberg, A llgem eines Verwaltungsrecht, 
Heidelberg, 1982, p. 275 et seq., conform e o objeto, um a doutrina da tripartição.
(7) Idem (nota 6), § 7 Rdnr. 12.
(S> Aqui pode ser duvidoso se essa proibição está contida im plicitam ente na autorização 
ju ríd ico-ord inária com o proibição ju ríd ico-ord inária ou se ela resulta da reserva da lei 
ju ríd ico-constitucional.
191 Esse grupo de casos é, por alguns, igualm ente, considerado com o excesso do poder 
d iscricionário (com parar V. Gõtz, Allgem eines Verwaltungsrecht, 3. ed., M ünchen, 1985, 
p. 81), por alguns classificado com o “excesso do poder discricionário em sentido am plo” 
(com parar H. R Buli [nota 5], p. 151) e, por alguns, distinguido com o “usurpação do 
poder discricionário" do excesso do poder d iscricionário verdadeiro (com parar H. J. 
W olff e O. B achof, Verwaltungsrecht I, 9. ed., M ünchen, 1974, p. 200).
,lü' C om parar BVerwG E 15. 196 (199); 64, 7 (12 et seq.): BVerwG DVBl, 1982, p. 304.
H. M aurer, (nota 6), § 7 Rdnr. 13.
1121 BVerwG E 15, 196 (199).
ll3) H. M aurer, (nota 6), § 7 Rdnr. 14.
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lim ites, de um lado, e pe la fó rm ula da finalidade, do outro. Sem dúvida, é ob jetado 
o cas iona lm en te a u m a tal b ipartição que e la é m uito estre ita e que am bas as norm as c itadas, 
p o r consegu in te, deveriam ser in te rp retadas am p lia tiv am en te ;19 u m a parte considerável da 
literatura, con tudo , a segue. Q ue, com isso, são postas p o ucas travas à d o gm ática e que m al 
os p rob lem as são reso lv id o s m ostram as versões m uito d iferen tes de u m a b ipartição , o rien tada 
na d ico to m ia legislativa, dos vícios do exercíc io do poder d iscric ionário , das quais, aqui, 
devem ser co n sideradas as de W olff/B achof. Stern e Schw erd tfeger.10
1.2.1 A c lass ificação de W o lff/B ach o f
A d istin ção p rin c ip a l do sistem a, finam en te c inzelado e te rm in o lo g icam en te bem 
d isp en d io so , de W o lff/B ach o f é en tre o excesso do p o d e r d isc ric io n ário , que é a ssoc iado 
à fó rm u la dos lim ites, e o abuso do p o d e r d isc ric io n ário , que W o lff/B ach o f v in cu lam à 
fó rm u la da finalidade . U m excesso do p o d e r d iscric io n á rio deve ex is tir quando um a 
c o n seq ü ên c ia ju r íd ic a é e sco lh id a e que, pe la au to rização p ara o p o d e r d iscric io n ário , não 
está c o b e rta “em nen h u m caso ” . D e um abuso do p o d e r d iscric io n á rio deve, pelo con trá rio , 
tra ta r-se quando a decisão , “sem dúvida, sob ou tras c ircu n stân c ias ou de ou tros fu n d am en ­
tos (poderia ) ter sido tom ada , m as não sob as c ircu n stân c ias rea lm en te p resen tes, com b ase 
nas co n sid eraçõ es rea lm en te fe itas ou nos m otivos rea is” .21 W o lff/B ach o f ten tam ac lara r 
m ais esta d is tin ção com aux ílio de duas d ico tom ias: ab stra to /co n cre to e ex te rn o /in tern o .
Im p o rtan te e c o n tin u ad o ra é a d ico to m ia abstra to /co n cre to . C om o u m vício a b s tra to , 
o ex cesso do p o d e r d iscric io n ário , no sen tido de W olff/B achof, não dep en d e n em das 
c ircu n stân c ias do caso nem d a fu n d am en tação da d ecisão n em de sua m otivação . A já 
m en c io n ad a tax a m uito alta é, p ara isso , u m claro exem plo . C om o um v ício concreto , o 
abuso do p o d e r d isc ric io n ário , no sen tid o de W 'olff/B achof, ao co n trá rio , e stá cond ic io n ad o 
p e las c ircu n stân c ias do caso ou fu n d am en tação ou m otivação da d e c isã o .22 E stá c la ro que 
o co n ce ito do v ício co n cre to c ircu n sc rev e o cam po v erdadeiro da d o u trin a dos v íc io s no 
exerc íc io do p o d e r d isc ric ionário .
M enos ú til é, pe lo co n trário , o em prego de W o lff/B ach o f da d ico to m ia ex te rn o / 
in te rno . E la ind ica som en te p ara isto que o v ício abstra to é u m a decisão fo ra de um quadro , 
e n q u an to o v ício co n cre to consiste em um a in fração con tra ex ig ên cias que devem ser 
cu m p rid as no in te rio r d esse quadro .
A d ian te devem so m en te os v ícios co n cre to s ser de in te resse . In co erên cias do lado 
do v ício ab stra to com o estas, que W olff/B achof, sob a d iv isão p rin c ip a l “ excesso do poder
<19) K. Vogel, in Drews, W acke, Vogel e M artens, G efahrenabwehr, Bd. 1, 8. ed., K õln/B erlin/ 
B onn/M ünchen, 1975, p. 141.
<20) Para um a variante m ais antiga da bipartição, com parar R. v. Laun (nota 1), p. 175 et seq., 
que d istingue entre vícios subjetivos (“abuso do poder d iscricionário") e vícios objetivos 
(“violação da d iscrição” e “desvio do poder d iscricionário”) em que a esse vício, como 
vício interno (“excesso do poder discricionário”) são contrapostos os vícios externos 
(infrações contra norm as sobre com petência, procedim ento e pressupostos ju ríd ico- 
m ateriais). Com razão, crítico a isso R. Thom a, Rez.: R. v. Laun, “Das freie E rm essen 
und seine G renzen” , VerwArch 20 (1912), p. 446 et seq.
,21) H. J. W olff/O. Bachof, (nota 9), § 31 II d 1, 2.
l2:> Na dicotom ia abstrato/concreto funda-se tam bém a bipartição de M. W allerath, Allgemein.es 
Verwaltungsrecht, 2. ed., Siegburg, 1983, p. 109 et seq.
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 17
d isc ric io n ário ” ,23 tra tam ju n to a d e fic iên c ia do p o d e r d isc ric io n ário ,24 o que to rn a sua 
b ip a rtição em u m a trip a rtiç ão d isfa rçad a, podem aqui ser d e ixadas.
P ara a sis tem a tização do v ício concre to , W o lff/B ach o f se rv em -se de u m a terceira 
d ico to m ia , am bígua, m as de u so co rren te na d o u trin a dos v ícios no ex erc íc io do po d er 
d iscric io n ário , da d ico to m ia o b je tivo /sub je tivo . D e in te resse e sp ec ia l é o v íc io concreto 
ob jetivo . E le deve e x is tir quando , sem dúvida, é obse rv ad o o q u ad ro e x te rio r da no rm a 
que au to riza o po d er d isc ric io n ário , em geral, ju ríd ic o -o rd in á ria , m as sob as c ircu n stân c ias 
dadas “ são v io lad o s p rin c íp io s co n stitu cio n a is e ou tros p rin cíp io s ju ríd ic o s com o iguald ad e 
e p ro ib ição de excesso ou d ec isõ es de va lo res” .25 Isso p o d eria se r en ten d id o assim , que 
é o resu ltado d a a tuação d isc ric io n ária que v io la os p rin c íp io s m en c io n ad o s. C o m isso, 
porém , é ex p ressado ace rtad am en te o que já em M au rer parece: o resu ltado de u m exercíc io 
do p o d e r d isc ric io n ário não pode ser an tiju ríd ico so m en te p o r isto , p o rque e le não está 
co b erto p e lo tex to da no rm a que co n ced e o po d er d isc ric io n ário . A o lad o do v íc io do 
resu ltad o abstrato , ou seja, v ício ab stra to -o b je tiv o , ex is te o v íc io do resu ltad o concreto , 
ou seja, v ício co n cre to -o b je tiv o . que en tão existe quan d o o re su ltad o se m an tém , sem 
dúv ida, no esp aço da n o rm a que concede o po d er d isc ric io n ário , m as po r cau sa das 
c ircu n stân c ias dadas in frin g e o u tras no rm as, e sp ec ia lm en te p rin c íp io s co n stitu c io n a is .
E ssen c ia lm en te m ais d ifíc il de co m p reen d e r é a ca teg o ria de W o lff/B ach o f do v ício 
concreto sub je tivo . U m tal v ício deve ex is tir quando , com um uso do p o d e r d isc ric io n ário , 
é p e rseg u id a um a fin alid ad e o b je tiv am en te fa lsa ou as co n sid eraçõ es que estão na sua base 
não a ju s tif ic am .20 C om essa fó rm u la une-se co isa ex trem am en te d iferen te . O e sp ec tro 
e s ten d e-se da p e rseg u ição de u m a fin alid ad e n ão -co rre sp o n d en te à lei que au to riza o po d er 
d isc ric io n ário 27sobre a fu n d am en tação e o p re tex to v ic io so 2S até o v ício da m otivação , por 
exem plo , a a tuação ch ican o sa .29 C om isso , sem d ú v id a, estão co m p reen d id as am p lam en te 
as ex is tên c ias de v ícios, de u m a sis tem atização , p o rém , m al pode tratar-se. P e lo m enos, 
porém , está claro que se trata, nos v ícios co n cre tos sub je tivos, no essen cia l, de v íc ios do 
p ro cesso e não de v íc ios do resu ltado .
R esu m id am en te pode ser d ito que o va lo r da c lass ificação de W o lff/B ach o f está em 
duas co isas d istin tas. E le está , de um lado, em u m a re fe rên cia à m u ltip lic id ad e e 
co m p lex id ad e daq u ilo que deve ser tra tado e, p o r ou tro , na un ião d a d ico to m ia ab stra to / 
co n cre to com a o b je tivo /sub je tivo , que conduz ao g ru p o , s is tem aticam en te im p o rtan te , do 
v ício co n cre to ob jetivo , ou seja, do v ício do resu ltad o concreto . Suas fraquezas, igu a lm en te 
to rn ad as c laras, têm seu fun d am en to , sob re tudo , em u m a an álise in su fic ien te do co n ce ito 
em p reg ad o para a sistem atização . Isso se m o stra e sp ec ia lm en te nos v íc ios co n cre to s 
sub je tivos. E x atam en te n esta á rea está um pon to e ssen cia l da d o u trin a d a b ip artição de 
S tern e Schw erd tfeger, n a qual ag o ra se rá dad a u m a o lhada.
1.2.2 A c lass ificação de S tern
A base da d o u trin a dos v ícios de S tern fo rm a u m a d istinção fe ita com b ase na dou trina 
francesa en tre e lem en tos ob jetivos e subjetivos da a tuação d iscric ionária . E la soa, nas palavras
,23> W olff/B achof (nota 9), § 31 II d.
1241 Idem (nota 9), § 31 II d 1 B.
(25i Idem (nota 9). § 3 1 11 d 2 a.
,2,’! Idem (nota 9), § 31 II d 2 6.
!27' Idem (nota 9), §31 II d 2 Ba.
,2S) Idem (nota 9), § 31 II d 2 BB.
,2'" Idem (nota 9), § 31 II d 2 By.
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de Stern: “E lem en to s ob jetivos de u m a a tuação d isc ric ionária são o con teú d o dos co m p o n en ­
tes. m an ifestados para fora, dessa atuação. E lem en tos sub je tivos são o con teúdo daquelas 
m otivações, que pe rm an ecem exclusivam en te in ternas, da a tuação d isc ric io n ária” .30 Sobre 
essa base, o conceito do v ício objetivo é d e term inado com o segue: “D ecisõ es d iscric ionárias , 
cu ja an tiju rid ic idade resu lta da parte d ispositiva, das m ed idas adm in istra tivas ou dos fu n d a ­
m entos dados padecem , segunda nossas com provações, de v ícios ob jetivos da atuação 
d iscric io n ária” .31 Pelo co n trário , um v ício no exercíc io do po d er d iscric io n ário sub jetivo deve 
ser um v ício que “prim eiro (se to rna) reconhecíve l quando se rem o n ta aos m otivos, in tenções 
e m óbeis do au to r da d ec isão ” .32 E ssas c ircunscrições tornam claro que o critério dc d iv isão 
essencia l p ara S tern é o m odo da reconhecib ilidade do vício . A isso co rresp o n d e a d istinção 
en tre o lado do p ro ced im en to de p o n deração “ex te rn o ” , “que se b a se ia em “circunstânc ias 
m atérias ob je tivam en te reco n h ecív e is” , e o “ in terno” , re lacionado aos m otivos, que o T ribunal 
A d m in istra tivo Federal fez p ara a d e term inação do co n ce ito do defeito m an ifes to no sentido 
do § 155 b, a línea 2, frase 2, B B auG (Lei do U rban ism o F ed e ra l).33
A d ico to m ia o b je tivo /sub je tivo , in te rp re tad a no sen tido da reco n h ecib ilid ad e , não 
p rep ara n en h u m p ro b lem a em si. D ificu ld ad es nascem p rim eiro p o r S tern associar, com 
u m a segunda d ico to m ia , aq u ela en tre v ícios do p rodu to ou do resu ltad o , p o r u m lado, e 
v íc io s d a m o tivação e da co n sid eração s ituados na fase da realização , p o r o u tro .34 Stern, 
de nen h u m m odo, c o n ta som en te , en tre os v ícios do p rodu to ou do resu ltad o , v ícios do 
resu ltad o no sen tid o até ag o ra em p reg ad o , que se re lac io n am so m en te ao resu ltad o final 
d a d ecisão d isc ric io n ária . V íc ios do p rodu to ou resu ltad o são , seg u n d o ele e ou tros, 
tam b ém a “ fu n d am en tação d e fe itu o sa” , a “ in teg ridade d e fe itu o sa das co n sid eraçõ es do 
p o d e r d isc ric io n ário ” e a d e fic iên c ia do p o d e r d isc ric io n ário .35
E ssa fo rm u lação am pla , o rien tad a pe la reco n h ecib ilid ad e ob jetiva do co n ce ito de 
p rodu to ou resu ltad o , tem um d efe ito s is tem aticam en te im p o rtan te . A d o u trin a dos v ícios 
no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário carece, com o a inda fica rá m ais c laro , de u m a d istinção 
cu id ad o sa en tre v íc io s do resu ltad o final e v ícios do processo , que não são n ecessa riam en te 
v ícios do resu ltad o final. Isso p o rque o v ic iam en to e o e s ta r sem v íc io s podem ser 
d istrib u íd o s d ife ren tem en te sob re estes ob je to s do vício . A ssim , pode o resu ltad o final ser 
u m resu ltad o p o ss ív e l de u m a a tu ação d isc ric io n ária sem v ícios e, com isso , com o tal, sem 
vícios, porém , o p ro cesso no sen tid o d a fu n d am en tação ou da m o tivação p ad ecer de um 
vício , o que con d u z ao v ic iam en to do ato to ta l.36 Tais co n ste laçõ es podem , com auxílio 
da fo rm u lação am pla ap resen tad a do co n ce ito de resu ltad o , se r co m p reen d id as só 
pen o sam en te . E las m ostram , a lém d isso , que a tese de S tern , seus v íc ios no exerc íc io do 
po d e r d isc ric io n ário ob jetivos se jam “ sem p ro b lem ática esp ec ífica que rep o u sa no po d er 
d isc ric io n ário ” ,37 de m odo nen h u m é n ão -p rob lem ática .
(30) K. Stern, Erm essen und unzulässige R echtsausübung , Berlin, 1964, p. 31.
<3n Idem (nota 30), p. 33.
(32) Idem, “Die unzulässige E rm essensausübung", in B ayV B l, 1964, p. 382; idem , (nota 30), 
p. 32.
1331 BVerwG E 64. 33 (38).
<34) K. Stern, (nota 30), p. 31 et seq.\ idem , (nota32), p. 381; idem , Verwaltungsprozessuale 
Problem e in der öffentlichrechtlichen Arbeit, 4. ed., M ünchen, 1978, p. 144 et seq.
0:'' Idem (nota 30), p. 34; idem (nota 32), p. 382; idem (nota 34). p. 144.
(36) Com parar, por exem plo. BVerwG E 15. 196 (199): 35. 291 (297) = JZ 1971. 128 (para 
isso, R ittstieg, p. 113); 42, 133 (140) = JZ 1973, 732.
1371 K. Stern, (nota 30), p. 36; idem (nota 34), p. 144, Fn. 83.
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 19
N en h u m pro b lem a p repara , ao co n trá rio , a c la ss ificação do v ício sub je tivo com o 
v íc io do processo . E n tre os v íc io s sub jetivos, S tern co n ta v íc io s d a m o tiv ação co m o a 
a tu ação p o r cap richo , a rb itra ried ad e , an tip a tia , s im p a tia e eg o ísm o , assim com o o 
p re tex to .38 O sig n ificado sis tem ático d esse g ru p o de v íc ios, e sp ec ia lm en te d e stacad o po r 
S tern , irá m o strar-se no que segue.
1.2.3 A c lass ificação de S ch w erd tfeg er
O crité rio da d iv isão p rin c ip a l de S ch w erd tfeg e r fo rm a a d is tin ção en tre v ícios do 
resu ltad o e v ícios do “p ro ced im en to d a a tuação d isc ric io n ária” , p o rtan to v íc ios do 
p ro cesso . U m vício do resu lta d o , a ser asso c iad o à fó rm u la -lim ite d os §§ 114 V w G O , 40 
V w V fG , deve ex is tir quan d o a decisão defin itiva “excede quan to ao co n teú d o os lim ites 
fixados p e la lei ou p e la constitu ição , p o rtan to , in frin g e d ire ito de h ie ra rq u ia m ais 
e lev ad a” .-19 S ch w erd tfeg e r d en o m in a esses v íc ios, to ta lm en te no sen tido d a trad ição , 
“ex cesso do p o d e r d isc ric io n ário ” , no que é in te ressan te que a in fração co n tra a no rm a 
ju r íd ic o -o rd in á r ia que co n ced e o p o d e r d isc ric io n ário e a in fração co n tra n o rm as da 
co n stitu ição não só são tra tad as co m o fund am en to s v ic iados da m esm a classe , m as tam b ém 
é acen tu ad o que no trab a lh o de casos, em p rim eiro lugar, in fraçõ es co n tra a co n stitu ição 
to rn am -se re levan tes p ra ticam en te .40 C om o exem plos, S ch w erd tfeg e r c ita a in fração co n tra 
d ire ito s fu n d am en ta is de igua ld ad e , em esp ec ia l co n tra o p rincíp io d a au to v in cu lação da 
ad m in istração , con tra d ire ito s fu n d am en ta is de liberdade , em e sp ec ia l co n tra o p rin cíp io 
da p ro p o rc io n a lid ad e , co n tra o p rin c íp io da p ro teção à co n fian ça co m o cu n h ag em do 
p rin cíp io do E stad o de d ire ito e co n tra o p rin c íp io do E stad o so c ia l.41 D á na v is ta que, 
com isso , o ex cesso do p o d e r d isc ric io n ário , com o v ício ju ríd ic o -o rd in á rio trad ic io n a l, 
co n v erte-se no ponto e ssen c ia l em um a ca teg o ria ju ríd ic o -co n stitu c io n a l.
U m v ício do p ro c e d im en to , que S chw erd tfeger, de novo to ta lm en te no sen tid o da 
trad ição , d e sig n a com o “uso defe itu o so do p o d e r d isc ric io n ário ” e a sso c ia à fó rm u la de 
fin a lid ad e dos §§ 114 V w G O , 40 V w V fG , deve existir, “quan d o o p ro ced im en to in te rno 
da a tu ação d isc ric io n ária foi d e fic itá rio ” .42 E ssa d efin ição , assim com o o e sc la rec im en to , 
de que u m “u so defe itu o so d o p o d e r d isc ric io n ário so m en te (pode) d e sco b rir q u em tem 
a v isão no cu rso do p ro ced im en to in te rn o ” ,43 m ostram que S chw erd tfeger, sob um v ício 
do p ro ced im en to ou do p rocesso , en ten d e u m v ício do p rocesso esp iritu a l que con d u z à 
d ecisão d isc ric io n ária , p o rtan to um v ício do p ro cesso das idéias e d a v o n tad e que, aqui, 
deve ser d esig n ad o com o “p ro cesso de m o tiv ação ” . Seu v ício do p ro ced im en to ou do 
p ro cesso é, p o rtan to um v íc io da m otivação . C o m isso, porém , a c la ss ificação de 
S ch w erd tfeg e r não pode ch eg ar a d o m in a r o eq u iv a len te do v ício da m otivação , s is tem a­
ticam en te m u ito im p o rtan te , o v ício da fu n d am en tação , que está re lac io n ad o co m os 
fu n d am en to s rea lm en te ex postos p ara a d ecisão d isc ric io n ária .
Isto , todav ia , m al é cap az de p re ju d ica r o valo r da d iv isão , fe ita po r S chw erd tfeger, 
do v ício do p ro ced im en to ou do processo . E le d istin g u e três grupos: 1) a d e fic iên c ia do
<3SI Idem (nota 30), p. 35 et seq.: idem (nota 32), p. 382 et seq.: idem (nota 34), p. 145.
í39) Schw erdtfeger, G. Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 7. ed., M ünchen, 1983, 
Rdnr. 1 01 ."
l4(” Idem, ibidem .
1111 Idem (nota 39), Rdnr. 102 et seq.
,42) Idem (nota 39), Rdnr. 98.
1,31 Idem (nota 39), Rdnr. 100.
20 RT-779 - SETEMBRO DE 2000 - 89." ANO
p o d e r d isc ric io n ário , 2) a n ão -in v o cação de fatos e pon tos de v is ta re levan tes p a ra a decisão 
(“d é fic it de in v o cação ” ) e a invocação de pon to s de v ista que não devem ser consid erad o s 
(“ex cesso de in v o cação ” ), assim com o 3) a om issão de u m a real p o n d eração (“d éfic it de 
p o n d e ração ” ).44 E ssa d iv isão é. sob re tudo , de in te resse po r cau sa do seu p a rale lo , realçado 
po r S ch w erd tfeg er,45 com a d o u trin a do v ício d esen v o lv id a pelo T ribunal A d m in is tra tiv o 
F ed era l p ara o p o d e r d isc ric io n ário do p lan e jam en to [u rb an ís tico ].46
1.3 D o u trin a s do vício único
C om o “d o u trin as do v ício ú n ico ” devem ser desig n ad as as teo rias segundo as quais 
so m en te ex is te um tipo de v ícios no exerc íc io do po d er d isc ric io n ário . E su s ten tad a tanto 
a o p in ião de que ex iste so m en te o ex cesso do p o d e r d isc ric io n ário com o esta. d e que ex iste 
so m en te o uso d e fe itu o so do po d er d iscric io n ário .
1.3.1 R ed u ção ao ex cesso do p o d e r d isc ric io n ário
A tese de que com o v ícios no exerc íc io do po d er d isc ric io n ário so m en te en tra em 
q u estão o excesso do p o d e r d isc ric io n ário , en co n tra-se em R ü d ig e r K le in ;47 tam b ém em 
Jesch e la ap arece .48 O arg u m en to de K lein soa: “ O m an d am en to do ser o rien tad o pelo 
ob je to ou em c o n fo rm id ad e com o dever do p o d e r d iscric io n ário , po rtan to , não in d ica nada 
de novo, senão ele acen tu a s im p lesm en te os lim ites já d e te rm in ad o s do esp aço do po d er 
d isc ric io n ário . Se ele é v io lado , en tão o espaço do po d er d isc ric io n ário está tran sg red id o , 
os lim ites do p o d e r d isc ric io n ário estão exced idos. O que se en tende sob abuso do poder 
d isc ric io n ário ju ríd ic o -ad m in is tra tiv o é, com isso, na verdade, um caso especia l de excesso 
do p o d e r d isc ric io n ário ” .41’ E x ceçõ es para isso devem fo rm ar “ som en te os casos da 
su p o sição de v in cu lação legal no esp aço do p o d e r d isc ric io n ário e a decisão fu n d am en tad a 
a rb itra riam en te no esp aço do p o d e r d isc ric io n ário ” .50 E ssas ex ceçõ es não devem , porém , 
c o n d u z ir a v ícios no exerc íc io do po d er d isc ric io n ário , p o rque nem o d ecid ir n a suposição 
equ iv o cad a de v in cu lação lega l nem o dec id ir a rb itrário são dec id ires d isc ric io n ató rio s . 
E m am bos os caso s não h á a tuação d isc ric io n ária que p u d esse ser v ic io sa .'1
E sta teo ria p adece de duas sim p lificaçõ es inad eq u ad as. A p rim e ira co n cern e ao 
co n ce ito do e sp aço do p o d e r d iscric io n ário . N o espaço do p o d e r d isc ric io n ário deve cair 
tudoque não v io la m an d am en to ou p ro ib ição re lac io n ad o com a a tu ação d isc ric io n ária , 
ex ced é-lo deve tudo q u e v io la um m an d am en to ou p ro ib ição re lac io n ad o com isso. Q ue 
v íc io s no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário se jam so m en te ex cesso s do e sp aço do poder 
d isc ric io n ário , p o rtan to , não diz nad a m ais que e les são v io laçõ es ju ríd icas . Isso é trivial. 
Os p ro b lem as rea lm en te in te ressan tes não en tram em consid eração . E les co n sis tem em
1441 Idem (nota 39). Rdnr. 99.
(45) Idem (nota 39), Rdnr. 99, Fn. 106
1461 BVerw G E 34. 301; 45, 309 = JZ 1974. 757: 47, 144: 48. 56; 55. 220: 56, 110.
(47) R. Klein, “D ie K ongruenz des verw altungsrechtlichen E rm essensbereichs und des 
Bereichs rechtlicher M ehrdeutigkeit” , in A Ö R 82 (1957), p. 90 et seq.
<4S' D. Jesch, “U nbestim m ter R echtsbegriff und E rm essen in rechtstheoretischer S icht”, in 
A Ö R 82 (1957, p. 210. Fn. 179). “
1491 R. Klein, (nota 47), p. 92.
(5UI Idem (nota 47), p. 95.
<51) Idem, ibidem .
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÀO 21
q u estõ es com o estas, o que - p o r exem plo, o resu ltad o , a fu n d am en tação ou a m otivação
- pode in frin g ir o que - po r exem plo , reg ras ju ríd ic o -o rd in á ria s , m an d am en to s de 
pe rsecu ção de finalidades, p rin c íp io s de p o n d eração ou p rin c íp io s co n stitu c io n a is - e com o 
essas in fraçõ es reag em u m a a o u tra e às in fraçõ es po ss ív e is em atos v incu lados.
A segunda sim p lificação in ad eq u ad a co n sis te em u m a fo rm u lação m uito e stre ita do 
c o n ce ito dos v íc io s no ex erc íc io do p o d e r d iscric io n ário . E p o ss ív e l q u a lifica r de exercíc io 
do p o d e r d isc ric io n ário v icioso não só no sen tid o k le in isch ian o do d ec id ir d isc ric io n ató rio , 
m as todo dec id ir sob no rm as que au to rizam o p o d e r d isc ric io n ário , quan d o ele in frin g e 
ex ig ên cias que se re lac io n am com o d ec id ir sob u m a au to rização para o p o d e r d isc ric io ­
nário . Isso é conven ien te , p o rq u e só d esta m an e ira é p o ss ív e l u m a im ag em co m p le ta 
d aq u ilo que po d e ter m au êx ito sob um a n o rm a que au to riza o p o d e r d isc ric io n ário .
1.3.2 R ed u ção ao uso d e fe itu o so do po d er d isc ric io n ário
U m eq u iv a len te p ara as teo rias agora m esm o co n sid erad as fo rm a a co n cep ção de 
Soell. S egundo Soell, com o v ícios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário ex is te so m en te o 
uso d e fe itu o so do p o d e r d isc ric io n ário , que e le d e te rm in a com o “ in fração d a ra tio leg is”? 2 
E s ta deve p o d e r b asear-se em duas co isas diversas: em um “d esco n h ecer da m ed ida de 
v in cu lação de v á rios e sca lõ es” ou em um “não se rea liza r da in d iv id u a lização o rd en ad a” .
E n tre a m ed id a de v in cu lação de vários escalões, Soell conta , en tre o u tras coisas, 
a fin a lid ad e da n o rm a que co n ced e o po d er d isc ric io n ário , os ob je tivos da regu lação total 
legal, assim com o su a re lação de h iera rq u ia com os d ire ito s fu n d am en ta is e ou tros 
p rin c íp io s co n stitu c io n a is .53 Se se co n sid era que, seg u n d o Soell, tam b ém a a tuação 
d isc ric io n ária sem fu n d am en to ju r íd ico , g e ra lm en te c la ss ificad a com o ex cesso do p o d e r 
d isc ric io n ário , é u m uso d e fe itu o so do p o d e r d isc ric io n ário ,54 en tão fica c la ro que sua 
m ed id a de v in cu lação de v á rios esca lõ es abrange , em ú ltim o lugar, to d as as ex igências 
m ate ria is da o rdem ju r íd ic a re levan tes p a ra o exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário .
A seg u n d a varian te de Soell da in fração d a ratio leg is , o não se rea liza r da 
in d iv id u a liza çã o ordenada , deve en tão ex is tir quando o m an dam en to , un id o com a 
au to rização para o po d er d isc ric io n ário a sp ira r à ju s tiç a no caso particu la r,55 e v io lad o p o r 
u m a p o n d eração en tre pró e con tra , entre os in te resses p ú b licos e os in te resses p a rticu la res 
não se rea liza r ou co n d u zir a re su ltad o s n ão -co n v en ien tes ou não te r lu g ar u m a averiguação 
irrep reen sív e l de to d o s os fa tos essen c ia is .56
T ão ace rtad o s se jam os po n to s de v is ta d estacad o s p o r e s ta teo ria , tam b ém e la se 
ressen te de u m a sim p lificação m uito am pla. D istin çõ es, para a d o u trin a do s v ícios no 
ex erc íc io do p o d e r d isc ric io n ário fu n d am en ta is, com o aquelas en tre v ícios do resu ltado 
e v ícios do p ro cesso , não desem p en h am nela n en h u m papel sis tem a ticam en te im portan te . 
É certam en te co rre to e ac larad o r que, em ú tim o lugar, é a o b ra de m alha da o rd em ju ríd ic a 
ao todo que dec id e sobre a co n fo rm id ad e ao d ire ito . Isso , p o rém , n ad a m u d a n isto , que 
para a d o g m ática do v ício tra ta-se , em p rim eiro lugar, das d iferenças. P ara co m p reendê- 
las, u m a d o u trin a do v ício ún ico parece g e ra lm en te in adequada .
<52) H. Soell, D as Erm essen der E ingriffsvenvaltung, Heidelberg. 1973, p. 209.
l53) Idem (nota 52), p. 209 et seq.
1541 Idem (nota 52). p. 213.
1551 Idem (nota 52). p. 210.
(56) Idem (nota 52), p. 211 et seq.
22 RT-779 - SETEMBRO DE 2000 - 89.“ ANO
1.4 M era lis ta cle víc ios
A s teo rias co n sid erad as até ag o ra e sfo rçam -se todas, sem exceção , p ara fo rm u la r os 
v íc ios no exercíc io do p o d e r d isc ric io n ário sob co n ce ito s. C ad a u m a delas, com isso , cai 
em d ificu ldades. Isso sug ere o recu rso de ren u n ciar à co o rd en ação dos v íc ios no exerc íc io 
do po d er d isc ric io n ário a d e te rm in ad as categ o rias e, em vez d isto , s im p lesm en te e lab o ra r 
lis tas de v ícios tão am p las quan to possível. U m exem plo m ais an tigo para isso é a lis ta 
de nove v ícios no ex erc íc io do p o d e r d isc ric io n ário de W alter Je llin ek , ap resen tad a em 
1913 e tam b ém ho je a in d a in te ressan te ,57 um m ais recen te é a lis ta de K och, fo rm u lad a 
em d istan c iam en to ex presso com as d o u trin as dos v íc io s no ex erc íc io do p o d e r d isc ric io ­
nário trad ic io n a is , de c inco “q u estõ es de co n tro le ju d ic ia l” .58 T udo o que pode ser inclu íd o 
em u m a lis ta de v íc ios m o stra o com en tário , re lac io n ad o com a ju risp ru d ên c ia , de K opp 
ao § 40 V w V fG ,59 q u e fac ilm en te se d e ix a fo rm u la r de o u tro m odo em um catá lo g o de 
m ais de v in te v ícios. Is to to rn a c laro a f raq u eza de m eras lis tas d e v ícios. E x is te o perigo 
de u m a casu ís tica de v íc io s m al a inda p en etráv e l in te lec tu a lm en te e, p o r isso , d ific ilm en te 
estim ável, que está co o rd en ad a só in articu lad am en te tan to às fó rm u las legais com o a 
co n ce ito s d o g m ático s e, a lém d isso , não pode e scap ar a c ru zam en to s e red u n d ân c ias . C om 
isso , porém , e sta ria m alo g rad a a p rim eira tare fa d a d o g m ática ju r íd ic a ad m in istra tiv a ,60 a 
pen etração c o n ce itu a l-s is tem ática de sua m atéria .
K och fu n d am en ta sua lim itação à fo rm ulação d e “q u estõ es de co n tro le ” com isto , 
que a d o u trin a dos v íc ios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário trad ic io n a l é “pouco 
conven ien te , p o rque n ão -se le tiv a e m uito n ão -d ife ren c iáv e l” .61 Ap eq u en a o lh ad a p rece ­
den te so b re a situ ação a tua l da d o u trin a dos v ícios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário 
m o stro u que e la , de fato, p ad ece de nu m ero so s defeito s , m as tam b ém e la to rnou c la ro que 
j á ex is te u m a p lu ra lid ad e de en ten d im en to s acertados. A ta re fa d a d o g m ática ju r íd ic a 
ad m in istra tiva so m en te pode c o n sis tir n isto , de chegar, so b re sua base , a um sis tem a am plo , 
c o n sisten te e u tilizáv e l tan to para fin a lid ad es p rá ticas com o teó ricas.
2. UM SISTE M A D O S V ÍC IO S N O E X E R C ÍC IO D O P O D E R D IS C R IC IO N Á R IO
2.1 O co n ce ito dos v íc io s no exercíc io do p o d e r d isc ric io n á rio
E xerc íc io s do p o d e r d isc ric io n ário podem , p o r vários fun d am en to s , se r v iciosos. Se 
se c lass ificam todos os v íc ios po ss ív e is com o v íc ios no ex erc íc io do p o d e r d isc ric ionário , 
en tão se ob tém o co n ce ito dos v ícios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário no sen lido m ais 
am plo . E ste co n ce ito , p o r cau sa de su a ex tensão e sua n ão -d ife ren c iação , m al é p roveitoso 
para a d o u trin a dos v ícios no exerc íc io do po d er d iscric io n ário . P a ra o b ter um conceito
,~1' Jellinek, W. G esetz, G esetzesanw endiing und Zw eckm afiigkeitsenvágungen , Tübingen, 
1913, p. 337 et seq.
<3S) H.-J. Koch, A llgem eines Verwaltungsrecht, Frankfurt/M ., 1984, p. 230. C om parar ainda 
a lista de seis vícios do poder discricionário relativo às conseqüências ju ríd icas, elaborada 
por Obermeyer, in O berm eyer K , Kom m entar zum Verwaltungsveifahrensgesetz, Neuwied/ 
D arm stadt, 1983, § 40 Rdnr. 106 et seq. 
m F. O. Kopp, Verw altungsveifahrensgesetz. 3. ed., M ünchen, 1983, § 40, Rdnr. 14 et seq. 
<6°) p ara as tarefas da dogm ática ju ríd ica, com parar R. A lexy (nota 17), p. 22 et seq.
1611 H.-J. Koch, (nota 5S), p. 230. Fn. 62.
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 23
utilizáv e l m ais e stre ito dos v ícios no exerc íco do po d er d isc ric io n ário , ele deve ser 
d e te rm in ad o m ais de perto em q u a tro d ireções: com v ista ao v ício de co n v en iên c ia , ao 
v ício ju d ic ia lm en te co n tro láve l, ao v ício do p ro ced im en to e ao v ício e sp ecífico , ou seja, 
que ap arece som en te em atos d isc ric ionários.
2.1.1 V íc io de co n fo rm id ad e ao d ire ito e de co n v en iên c ia
Sob ‘'v íc io s no ex erc íc io do p o d e r d isc ric io n ário ” devem ser en ten d id o s aqui 
so m en te v ícios de co n fo rm id ad e ao d ire ito , p o rtan to v ícios ju ríd ic o s . Isso sig n ifica que 
um v íc io no exerc íc io do po d er d isc ric io n ário não é o u tra co isa que u m a in fração de 
u m a n o rm a ju ríd ic a re lac io n ad a ao ex erc íc io do p o d e r d iscric io n ário . P o d e r-se -ia achar 
que, co m isso, o p ro b lem a da d e lim itação en tre v ícios de co n fo rm id ad e ao d ire ito e 
v íc io s de conven iência, que na d iscu ssão sobre o p o d e r d isc ric io n ário d e sem p en h o u um 
p ap el tão im p o rtan te e a in d a d esem p en h a , e ste ja reso lv id o de u m a fo rm a sim ples: todos 
os v íc io s m ate ria is que não se jam v ícios de co n fo rm id ad e ao d ire ito são v íc io s de 
co n v en iên c ia . Q ue isto não é u m a reso lu ção su fic ien te m ostra a questão , se e em qual 
p ro p o rção u m d ev er ju r íd ic o ex iste p a ra a co n v en iên c ia .62 N esta p ro p o rção , na qual ex is te 
um ta l d ev er ju r íd ico , v ícios de co n v en iên c ia são n ecessa riam en te v ícios de co n fo rm id ad e 
ao d ire ito . Q ue u m a parte co n sid e ráv e l dos v ícios de conven iência , s im u ltan eam en te , 
se jam v íc io s de co n fo rm id ad e ao d ireito , m o stra o fato que in te rv en çõ es in o p o rtu n as 
em p o siçõ es ju ríd ic a s p ro teg id as in frin g em o p rin cíp io da p ro p o rc io n a lid ad e .63 C o m isso, 
n a tu ra lm en te , a qu estão sobre em q ual p ro p o rção um dever ju r íd ic o ex iste p ara a 
co n v en iência , em esp ec ia l a q u estão sobre se ex is te um dever ju r íd ic o geral do E stad o 
p a ra a conven iênc ia , a inda não está resp o n d id a. P a ra ap ro x im ar-se de um a resposta , 
deve se r d ad a u m a o lh ad a na re lação en tre o co n ce ito dos v íc io s no exerc íc io do po d er 
d isc ric io n ário e o do con tro le ju ríd ico -ad m in is tra tiv o .
2 .1 .2 V íc io s no exercíc io do p o d e r d isc ric io n ário e co n tro le ju ríd ic o -ad m in is tra tiv o
A d o u trin a dos v ícios no exerc íc io do po d er d isc ric io n ário foi rep rovado que e la e stá 
d em asiad am en te o rien tad a p e lo p ro b lem a do co n tro le ju d ic ia l-ad m in is tra tiv o .64 E x is tem 
v in cu laçõ es ju ríd ic a s que não estão su b m etid as a n en h u m c o n tro le ju d ic ia l .65 A ssim , está 
a ad m in istração ob rig ad a a to m ar a d ec isão adm in istra tiv am en te co rre ta seg u n d o os pon tos 
de v is ta d a eqü idade e da co n v en iên c ia .66 A co n cep ção de que este dever, p o r cau sa de 
seu c o n tro le defeituoso , não é u m d ev er ju ríd ic o pa rte de um “ co n ce ito e s tre itad o do 
‘d ire ito ’ a ssim com o d a ‘n o rm a ju r íd ic a ’” .67
1621 Com parar, para isso, em vez de m uitos, H. H. Lohm ann, D ie Zw eckm äßigkeit der 
Erm essensausübung als verw altungsrechtliches Rechtsprinzip, B erlin, 1972.
<63) Com parar, para isso, H. H. Rupp (nota 1), p. 209, que, para “os âm bitos, nos quais a 
adm inistração, na realização da finalidade com um , toca sim ultaneam ente esferas do 
sujeito individual” , observa acertadam ente: “Aqui deve dom inar exclusivam ente o 
d ireito” .
<<’4’ H. H. Lohm ann, (nota 62), p. 91 et seq.
(65) Ehm ke H. (nota 1), p. 47 et seq. 
m K. Vogel, (nota 19). p. 138.
",7) Idem (nota 19), p. 139.
24 RT-779 - SETEMBRO DE 2000 - 89.» ANO
Se é exata a tese que “ v in cu lação ju r íd ic a d a ad m in istração e co n tro le ju d ic ia l dessa 
v in cu lação (...) n ã o ” são “ id ên tico s” ,6S então , de fato, é poss ív e l um au m en to co n sid eráv el 
da q u an tid ad e trad ic io n a l dos v ícios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário . Se essa tese é 
exata, é e ssen c ia lm en te um a qu estão term in o ló g ica . Isso m ostra-se c la ram en te no p ro b le ­
m a de um dever gera l do E stad o p ara a conveniência. U m tal dever tem com o con teú d o 
que em cad a a tu ação esta ta l, po rtan to , não só nas in te rv en çõ es em p o sições ju ríd ic a s 
p ro teg idas , ex c lu siv am en te se jam em p regados m eios idôneos, n ecessá rio s e co rre tam en te 
po n derados. E ste dever é, tam b ém enq u an to não con tro láv e l ju d ic ia lm en te , em todo o caso , 
em um E stad o co n stitu c io n a l dem ocrá tico , p o r u m lado, m ais do que um dever m eram en te 
po lítico ou m oral, e p o r ou tro , porém , d istin g u e-se , fu n d am en ta lm en te , enquan to não 
con tro láv e l ju d ic ia lm en te , de deveres con tro láv e is ju d ic ia lm en te . E m v is ta d este cará te r 
in te rm ed iário a te rm in o lo g ia é livre. U m a reso lu ção co n v en ien te consis te n isto , em 
d is tin g u ir en tre deveres ju ríd ic o s em sen tido restrito (deveres ju r íd ic o s co n tro láv e is 
ju d ic ia lm en te ) e deveres ju ríd ic o s em sen tid o am plo (deveres ju ríd ic o s não co n tro láv e is 
ju d ic ia lm en te ) . N a questão , o que p e rten ce a u m a ca teg o ria e o que a ou tra, tra ta-se de 
um p ro b lem ada rep artição de co m p etên c ias en tre ad m in istração e ju risd iç ã o a d m in is tra ­
tiva. E ste p ro b lem a som en te pode ser re so lv id o sob d iferen c iação de tip o s d iferen tes de 
a tuação estatal. A sistem atização , a se r aqui feita, dos v ícios no exerc íc io do p o d e r 
d isc ric io n ário não p re ssu p õ e um a tal re so lução . E la pode antes, ao co n trá rio , ser 
co n sid erad a com o seu p ressu p o sto . B asta, n este ponto , por co n seg u in te , d ize r que aqui 
so m en te in fraçõ es con tra deveres ju ríd ic o s em sen tido restrito , p o rtan to so m en te v ícios 
con tro láv e is ju d ic ia lm en te p odem ser c lass ificad o s com o v ícios no exerc íc io do po d er 
d iscric io n ário . E sses v ícios fo rm am a p a rte e ssen c ia l da d o u trin a dos v íc io s no exercíc io 
do po d er d isc ric io n ário . Se prim eiro , p o r u m a vez, sua s is tem atização de r b o m resu ltado , 
e n tão não cau sa p rob lem as ac rescen tar ao seu sistem a u m sis tem a de v íc io s de d ire ito não 
con tro láv e is ju d ic ia lm en te , que, então , p o d em ser q u a lificad o s de “ v ícios no ex erc íc io do 
p o d e r d isc ric io n ário em sen tid o m ais am p lo ” .
2.1.3 V íc io s no ex erc íc io do p o d e r d isc ric io n ário e v ícios do p ro ced im en to
P ara a de te rm in ação da re lação de v íc io s no exerc íc io do po d er d isc ric io n ário e v ícios 
do p ro ced im en to d evem -se d is tin g u ir dois sign ificad o s da ex p ressão “p ro ced im en to ” .69 N o 
p rim eiro sig n ificad o essa expressão qu a lifica o p rocesso da o b tenção d a decisão d isc r i­
c io n ária de p ro cesso de idéias, de vontade ou de argum entação.™ V íc io s do p ro ced im en to 
neste sen tido são. por exem plo , v ícios de execução da pond eração . Tais v íc ios, que m elh o r 
são d en o m in ad o s “ vícios do p ro cesso ,” são, sem dúvida, v íc io s no ex erc íc io do p o d e r 
d isc ric ionário . N o segundo sign ificado , a expressão “ p ro ced im en to ” re lac io n a-se com o 
p ro ced im en to no sen tido das leis do p ro ced im en to adm in istra tivo . V íc io s do p ro ced im en to , 
neste sen tido , são, p o r exem plo , a au d iên cia n ão -rea lizad a (§ 28 V w V fG ) ou o to rn ar-se 
ativo de pessoas exclu ídas (§ 20 V w V fG ).
(es) p H äberle, Ö ffentliches Interesse als ju ristisches Problem , B ad Hom burg, 1970, p. 656 
e 698: Ehm ke (nota 1). p. 48.
(69) C om parar para isso K. A. B etterm ann, “U ber die R echtsw idrigkeit von Staatsakten”, in 
Recht als Prozeß und Gefüge, Festschrift f ü r H. H uber, Bern, 1981, p. 47 et seq.
(70) Nesse significado a expressão “procedim ento” é utilizada, por exemplo, por Schwerdtfeger, 
que o relaciona com o “ ‘u so ’ do poder d iscricionário” (G. Schwerdtfeger (nota 39), Rdnr. 98).
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 25
A d istin ção ex p o sta vale tam bém p a ra v ícios da fu n d am en tação . A fu n d am en tação 
tem im p o rtân c ia tan to sob asp ec to s fo rm ais ju ríd ic o -p ro c e d im e n ta is adm in istra tiv o s com o 
sob m a te ria l-ju ríd ico s .71 A ssim , u m a fu n d am en tação que falta, n ecessá ria segundo o § 39 
VvvVfG. que não foi rep arad a segundo o § 45, a lín ea 1, nú m ero 2, a lín ea 2. V w V fG , 
co n d u z à an tiju rid ic id ad e fo rm al da d ec isão d isc ric io n ária . U m a fu n d am en tação , sem 
d ú v id a fo rm alm en te su fic ien te m as quan to ao con teú d o in co rre ta tem , pelo co n trá rio , com o 
co n seq ü ên c ia a an tiju rid ic id ad e m ateria l do ato d isc ric io n ário .72 O fato de que a re lação 
de v ícios da fu n d am en tação fo rm ais e m ateria is , em algum as con ste laçõ es de casos, 
s im p lesm en te não pode ser d e te rm in ad a73 é, an tes, um fu n d am en to a favor do q u e um 
fu n d am en to co n tra sua d istin ção estrita .
V íc ios d a fu n d am en tação no sen tido m ate ria l são, com o a in d a dev erá ser ex p o sto 
m ais p o rm en o rizad am en te , v ícios de ex erc íc io do p o d e r d iscric io n ário . A questão , se isso 
tam b ém aco n tece com v ício s da fu n d am en tação no sen tido form al, dep en d e da re sp o sta 
sob re a q u estão geral, se v ícios do p ro ced im en to no sen tido das leis de p ro ced im en to 
adm in istra tiv o são v ícios no exercíc io do p o d e r d isc ric ionário .
Is to é o cas io n a lm en te a firm ad o .74 P ara esta tese p o d e ria se r fe ito va le r que v ícios 
do p ro ced im en to fo rm al, segundo a in te rp re tação de uso co rren te do § 46 V w V fG , som en te 
são co n sid eráv eis em atos d iscric io n ário s , não , porém , em atos v in cu lad o s .75 p o rtan to em 
atos d isc ric io n ário s d e sem p en h am um o u tro papel do que em atos v in cu lad o s. D eve, 
todav ia , se r considerado : que se tra ta n isto , p rim eiro , so m en te d a reg u lação de um a 
c o n seq ü ên c ia ju r íd ic a de v íc io s que p odem ap arece r ig u a lm en te em atos v in cu lad o s com o 
em atos d isc ric io n ário s; que, segundo , e sses v ícios, d ian te dos v ícios do p ro cesso , p o rtan to 
d ian te de v ícios de p ro cesso das idéias, da von tade ou da a rgu m en tação , fo rm am um a 
ca teg o ria p ró p ria ; e que, terceiro , o conce ito dos v ícios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io ­
nário , p ara re s ta r u tilizável, não deve reu n ir co isas d em asiad o d iferen tes. A qu i, v íc ios do 
p ro ced im en to no sen tido das leis do p roced im en to adm in istra tiv o , p o r con seg u in te , não 
devem ser c lass ificad o s com o v ícios no ex erc íc io do p o d e r d isc ric ionário .
2 .1 .4 V íc ios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário n ão -esp ec ífico s e e sp ec ífico s
T am bém após a separação do con jun to dos v ícios do p roced im en to , o co n ce ito dos v ícios 
no exercíc io do po d er d isc ric ionário abrange a inda v ícios que ig u alm en te p odem ap are ce rem 
atos v incu lados com o em atos d iscric ionários. O excesso do po d er d iscric io n ário é, com o 
m ostrado , p ara isso, um exem plo . P oder-se-ia , p o r conseguin te, achar que o conceito dos v ícios
<71) Com parar, por exem plo, H. M eyer, in M eyer/B orgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. ed., 
Frankfurt/M ., 19S2, § 45 Rdnr. 28, 30; F. K. Schocli, “N achholen der Begrtindung und 
N achschieben von G ründen” , DÕ V, 1984, p. 402 et seq.\ OVG Lüneburg D V B l, "1980, 
p. 885.
,72' C om parar K. A. B etterm ann (nota 69), p. 45 et seq.; H .-H . Scheffler, “D ie allgem eine 
Pflicht zur B egründung von V erw altungsakten”, DÕV, 1977, p. 769. 
t73) Isso vale, por exem plo, para a fundam entação que falta totalm ente, na qual aparece a 
questão, se dela deve ser concluído por um não-uso do poder discricionário. C om parar 
para isso, assim como para outros problem as da relação de vícios da fundam entação 
form ais e m ateriais, et seq. K. Schoch (nota 71), p. 405 et seq.
(74> K. Vogel, (nota 19). p. 142 et seq.
1731 BVerwG E 61. 45 (50); 65. 287 (289); V. Gõtz, "D as neue V erw altungsverfahrensgesetz” . 
NJW , 1976. p. 1.428.
26 RT-779 - SETEMBRO DE 2000 - 89.° ANO
no exercíc io do p o d e r d iscric ionário deva ser lim itado a v ícios no exercíc io do poder 
d iscric io n ário específicos, isto é, a vícios que som en te podem ap are ce rem atos d iscric ionários 
ou em atos d iscric io n ário s de fundam en tos m ateria l-ju ríd icos que p odem acarre ta r d e te rm in a ­
das conseq ü ên c ias ju ríd icas . U m a tal lim itação , todavia, não seria conveniente.
O s v íc io s do resu ltad o e do p ro cesso d a a tuação d iscric io n ária não ex istem 
in d ep en d en te s um do outro, m as fo rm am u m sistem a. P ara ch eg ar a do m in á-lo é ú til 
co m p reen d ê-lo s, todos ju n to s , sob u m a categoria . A cresce a isto que para a red u ção do 
co n ce ito dos v ícios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário ao co n ce ito do v ício no exerc íc io 
do p o d e r d isc ric io n ário esp ecífico não ex iste um fu n d am en to coerc itivo . Se ex istem v ícios 
no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário esp ecífico s, en tão podem , no in te rio r d a c lasse dos 
v íc ios no exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário , a q u a lq u er ho ra ser d is tin g u id o s v íc io s no 
exerc íc io do p o d e r d isc ric io n ário esp ecífico s e não -esp ec ífico s.
A ssim , resu lta a defin ição segu in te do co n ceito dos v ícios no exerc íc io do po d er 
d iscric io n ário : v íc io s no exercíc io do p o d e r d isc ric io n á rio são to d o s os v íc io s de direito , 
co n tro lá ve is ju d ic ia lm en te , do resu ltado e do p ro cesso cla a tu a çã o d iscric ionária .
2.2 T ipos cle v íc io s no exercíc io do p o d e r d iscric io n á rio
A base do sistem a dos v ícios no exercíc io do po d er d isc ric ionário fo rm a sua 
c lassificação com base em quatro critérios. Segundo o objeto do v iciam ento , v ícios no 
exercíc io do p o d e r d iscric ionário são ou v ícios do resu ltado ou v ícios do p rocesso . E stes 
devem ser d iv id idos, m ais além , em vícios da fu n d am en tação e v ícios da m otivação. 
Segundo o critério do v iciam ento , de ixam -se d istin g u ir v ícios ju ríd ico -o rd in á rio s e ju ríd ico - 
co n titucionais. Segundo a estru tura cla ap lica çã o do direito , devem ser con trap o sto s vícios 
da subsunção e d a ponderação . Segundo & fo rm a dos v ícios, finalm ente, ex is tem vícios 
m ateria is e estru tu ra is . Os quatro critérios de d iv isão se cruzam . C ada v ício no exercíc io 
do po d er d iscric io n ário pode, segundo eles, se r caracte rizado em quatro aspectos. N isso - 
p rescind indo de um a exceção a ser ex posta a inda - são im ag ináveis qu a isq u er com binações.
U m sistem a, que u ltrap assa u m am e ra com binação , nasce pe la d e term inação das re lações 
en tre os tipos de v ícios. E ste s istem a está fechado no sen tido de que todas as ou tras d istinções 
podem ser feitas e devem ser fe itas no in te rio r dos tipos de v ícios c itados. S ign ificado prático 
o sistem a ob tém , sobretudo , pela associação de conseq ü ên c ias ju ríd icas aos tipos de v ícios que, 
d efin itivam ente, será fe ita no terceiro título, assim com o em v irtude das conseqüências 
técn icas de exam e que devem ser tiradas das re lações entre os tipos de vícios.
2.2.1 V íc io s do resu ltad o e do processo
P ara a d o u trin a dos v ícios no exerc íc io do po d er d isc ric io n ário é de sign ificado 
fu n d am en ta l a d is tin ção en tre v ícios do resu ltad o e do p ro cesso , assim com o a d iv isão dos 
v íc ios do p ro cesso em v ícios da fu n d am en tação e da m otivação .
2 .2 .1 .1 V íc io s do resu ltad o - U m v ício do resu ltad o ex is te quan d o o d isp o sitiv o da 
d ecisão d isc ric io n ária in frin g e quan to ao con teú d o d ire ito v igen te . C ada ato ju r íd ic o pode 
p a d ec er de u m v ício do resu ltado . N o ato ad m in istra tivo , o o b je to do v ício é aqu ilo que, 
p o r ele, é o rdenado , p ro ib id o , perm itid o , fixado ou co m p ro v ad o .76 P ode-se q u a lifica r isso 
tam b ém com o a “ decisão d isc ric io n ária com o ta l” .
1761 C om parar K. A. Betterm ann (nota 69). p. 45.
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 27
A in fração q u an to ao con teú d o co n tra d ire ito v ig en te não p rec isa se r u m a in fração 
c o n tra d ire ito m ateria l. T am bém en tão , quan d o o d isp o sitiv o de um ato adm in istra tiv o 
re g u lad o r de p ro ced im en to in frin g e d ire ito fo rm al, ex is te u m a in fração quan to ao con teúdo 
co n tra d ire ito v ig en te .77 O pon to decisivo é que o con teú d o de u m a reg u lação dc g rau de 
h ie ra rq u ia m ais ba ixo se ja in co m p a tív e l com o co n teú d o de n o rm as ju r íd ic a s de um grau 
de h iera rq u ia superior. V íc ios do resu ltad o devem , po r con seg u in te , se r d is tin g u id o s 
e s tr itam en te tan to de v ícios do p ro cesso , no sen tid o de v íc io s da fu n d am en tação e da 
m otivação , com o de v íc io s do p ro ced im en to no sen tido fo rm al. T an to v íc ios do p rocesso 
co m o vícios do p roced im en to no sen tido fo rm al não estão re lac io n ad o s d ire tam en te com 
o co n teú d o da decisão d isc ric io n ária , m as com a sua realização , sua o b ten ção ou sua 
fu n dam en tação .
S ua fo rm u lação m ais c la ra en co n tro u a d is tin ção en tre v ícios do resu ltad o e do 
p ro cesso na ju r isp ru d ê n c ia p ara a p o n d e ração re la tiv a ao p lano [u rb an ís tico ].78 A distinção , 
lá desenvo lv ida, en tre o “ p lan e jar com o p ro c esso ” e o “p lano com o p ro d u to ” ,79 en tre o 
“ p o n d e ra r de in te resse s” e o “ ser pon d erad o quan to ao con teú d o de u m p lan o ” ,811 
c o n c isam en te en tre o “p ro cesso de p o n d e ração ” e o “resu ltad o da p o n d e raç âo ” sl foi, 
en trem en tes , com o § 155 b. a lín ea 2, B B au G , tam bém aco lh id a pelo leg islador. Q ue esta 
d is tin ção é de sig n ificad o fu n d am en ta l não só p a ra a p o n d eração re la tiv a ao p lano 
[u rb an ís tico ], m as tam bém para o po d er d isc ric io n ário “ n orm al" , re su lta d is to que tam bém 
ne le o resu ltad o po d e ser sem v ício s, o p ro cesso , porém , v icioso .
A in fração quan to ao co n teú d o do resu ltad o de u m a a tu ação d isc ric io n ária co n tra 
d ire ito v igen te s ign ifica su a an tiju rid ic id ad e . C ad a v ício de resu ltad o conduz, p o r isso , à 
an tiju rid ic id ad e do ato total.
2 .2 .1 .2 V íc io s do p ro cesso - V íc io s do p ro cesso são v íc ios do p ro cesso d e idéias, 
de v on tade e de a rg u m en tação que co n d u zem ao resu ltad o . N os v ícios do resu ltado , o 
o b je to do v ic iam en to , a decisão no sen tido do d ispositivo da decisão , m al causa 
d ificu ld ad es. Q ue isso se ja d ife ren te nos v ícios do p rocesso m o stro u o ex am e m inucioso 
das do u trin as do v ício . T odavia, j á ficou reco n h ecív e l que dois a sp ectos devem ser 
d is tin g u id o s: a fu n d am en tação ou ju s tif ic aç ão m an ifes tad a p ara fora e o p ro cesso in te rno 
d a m otivação ou co n sideração . C o n fo rm e isso, deve ser d is tin g u id o , no in te rio r da c lasse 
do s v ícios do p rocesso , en tre v íc ios d a fu n d am en tação e m otivação.
2 .2 .1 .2 .1 V íc io s da fu n d am en tação e m o tivação - Tanto na fu n d am en tação com o na 
m o tiv ação tra ta-se de fu n d am en tos. A d iferen ça consis te n isto , que u m fu n d am en to , para 
p e rten ce r a u m a fun d am en tação , deve se r fo rm u lad o lin g ü is ticam en te co m o argum en to 
pa ra a d ecisão e, n esse sen tido , p a rtic ip ad o a tu a l ou p o ten c ia lm en te , en q u an to p a ra a 
p e rtin ên c ia a u m a m o tivação b as ta que ele, com o co m p o n en te de um p ro cesso de idéias 
e von tade , para as au to rid ad es, se ja um fu n d am en to p ara a decisão .
A d istin ção en tre fu n d am en tação e m otivação é n ecessá ria p o rque as duas podem , 
sem dúvida, cobrir-se , m as não p recisam, e a n ão -co n co rd ân c ia aca rre ta co n seq ü ên c ias
1771 C om parar o m esm o (nota 69), p. 33 et seq.
l7s> BVerwG E 41, 67 (71); 45, 309 (312 e t seq. ) = J Z 1974, 757; 47, 144 (146 et seq.): 48,
56 (64); 52, 237 (243); 56, 110 (123); 64. 33 (35). 
í79> BVerwG E 45, 309 (312).
(S0) BVerwG E 45, 309 (313).
<s» BVerwG E 45. 309 (315).
28 RT-779 - SETEMBRO DE 2000 - 89." ANO
ju ríd ic a s . E x is tem q uatro tipos de n ão -co n co rd ân c ia . A p rim e ira ex is te quando a fu n d a ­
m en tação é sem v ícios, a m o tivação , porém , v iciosa; a segunda quan d o a fu n d am en tação 
é v iciosa , a m o tivação , porém , sem v íc ios; a terceira quando , ap esar de n ão -co n co rd ân c ia , 
tan to a fu n d am en tação com o a m o tivação são v iciosas; e a q u a rta quando , ap esar de não- 
co n co rd ân cia , tan to a fu n d am en tação com o a m otivação são sem v ícios. A n tec ip ad am en te 
às ex p o siçõ es sobre o cará te r e sp ec ífico dos v ícios no exercíc io do p o d e r d isc ric io n ário 
p ode se r d ito que a p rim e ira co n ste lação , a fu n d am en tação sem v íc ios, trad ic io n a lm en te 
q u a lificad a de “p re tex to ” , em m o tivação v iciosa , co n d u z à a n tiju rid ic id ad e do ato total. 
N ão tão sim p les de d e te rm in a r é a co n seq ü ên c ia ju r íd ic a da seg u n d a co n ste lação , da 
fu n d am en tação v ic io sa ap esar de m o tiv ação sem v íc ios. O po n to de v is ta decisivo é de 
ín d o le p rá tica . C om o a m otivação só d ific ilm en te é reco n h ecív e l, de m odo a lgum deveria 
p rim eiro com eçar-se com isto , p ro cu ra r um a m o tivação sem v ícios atrás de um a 
fu n d am en tação v iciosa . Vale, p o rtan to , o p rincíp io de que u m a fu n d am en tação v ic io sa 
sem pre con d u z à an tiju rid ic id ad e do ato to ta l.82 C om isso, s im u ltan eam en te , está d ito o 
n ecessá rio para a te rce ira co n ste lação , a fu n d am en tação v ic io sa em m otivação v ic io sa não- 
conco rd an te . O u tra vez é p ro b lem ática a q u arta co n ste lação , na q ual a fu n d am en tação e 
a m otivação , sem dúv ida, não con co rd am , as duas, porém , cad a vez, p ara si, são sem vícios. 
C om o a in d a será fu n d am en tad o , tam b ém n este caso a n ã o -co n co rd ân c ia co n d u z à 
an tiju rid ic id ad e do ato total.
N a ju r isp ru d ê n c ia e lite ra tu ra não é, p rep o n d eran tem en te , d is tin g u id o c la ram en te 
en tre fu n d am en tação e m otivação . E m regra, as duas são m is tu rad as no co n ce ito de 
consid eração . E m parte o peso é co lo cad o de u m lado, em parte do o u tro .83 C o m isso é 
d e sco n h ec id o que a d istin ção entre fu n d am en tação e m o tivação não só é de in te resse por 
fu n d am en to s s is tem ático s gerais, m as, com o m ostram as co n seq ü ên c ia s ju r íd ic a s da não- 
co n co rd ân cia , tam b ém d o g m aticam en te tem um sig n ificad o co n sid eráv el.
A n ã o -co n co rd ân c ia en tre fu n d am en tação e m otivação c um vício do processo 
p e rtin en te à re lação do p lano da fu n d am en tação e da m otivação . E la pode esta r u n id a com 
o v ic iam en to d a fu n d am en tação e /ou m o tivação respectiva , po rém isso não p recisa , com o 
m o stra a n ã o -co n co rd án c ia no esta r sem vícios. M ais em b a ix o deverá ser exposto que se 
trata, ne la , de u m v íc io estru tura l.
D a n ão -co n co rd ân c ia en tre fu n d am en tação e m otivação , que é u m v ício da re lação 
en tre fu n d am en tação e m otivação , devem ser d is tin g u id o s os v ícios que se re fe rem à 
fu n d am en tação ou à m otivação com o tais. Som en te estes v ícios são v ícios de fu n d am en ­
tação e m otivação no sen tido restrito e verdadeiro . Sem dúv ida, é poss ív e l q u a lifica r 
tam b ém v ícios d a re lação en tre fund am en tação e m otivação de “ v ícios da fu n d am en tação ” 
e “m o tiv ação ” . A ssim pode, por exem plo , a fu n d am en tação sem v íc ios, com o tal, em 
m otivação v ic io sa ser c la ss ificad a no to ta l com o v ic io sa por cau sa de fu n d am en tação não- 
verdadeira . T odavia, não se pode p e rd er de v ista que um v ic iam en to que resu lta da re lação 
da fu n d am en tação e m otivação é u m v ic iam en to de índole co m p le tam en te d iferen te do que
(S21 Isso não exclui que um a fundam entação viciosa, no quadro do adm issível juríd ico- 
procedim entalm ente, seja corrigida, m as diz que então, quando ela não é corrigida ou 
não mais deve ser corrigida, a fundam entação viciosa e não a m otivação sem vícios c 
decisiva.
<s” Com parar, por exem plo, por um lado, H.-J. Koch, “Das A bw agunsgebot im Planungsrecht”, 
DVBl, 1983, p. 1.127: “C ontrole do processo de ponderação é controle de fundam en­
tação” e, por outro, G. Schw erdtfeger (nota 39), p. 38: “Procedim ento interior da atuação 
d iscricionária” .
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 29
o v ic iam en to da fu n d am en tação m esm a. T erm in o lo g icam en te isso deve se r tido em con ta 
p e lo fato de a n ão -co n co rd ân c ia ser q u a lificad a de “ v ício da fu n d a m e n ta ç ão ” ou 
“ m o tivação em sen tido m ais am p lo ” . S em pre en tão , quando as ex p ressõ es “v íc ios da 
fu n d am en tação ” e “m o tiv ação ” são em p reg ad as sem esse ad itam en to , v ícios da fu n d a m e n ­
tação e da m otivação são co n sid erad o s em sen tid o restrito e verd ad e iro , p o rtan to v ícios 
que se re fe rem à fu n d am en tação ou à m o tiv ação co m o tais.
E n tre v ícios da fu n d am en tação e m otivação ex iste , re lac io n ad a com o tipo dos v ícios 
p o ss ív e is, u m a iden tidade de v íc ios com pleta .*4 Sem dúvida, de m odo n en h u m co rresp o n d e 
a cad a v ício rea lm en te com etid o de u m a ca teg o ria um v ício rea lm en te co m etid o d a ou tra 
categ o ria , p o rém cad a v ício da m o tivação pode se rea liza r com o v íc io da fu n d am en tação 
e cad a v ício da fu n d am en tação pode ex p ressa r um v íc io da m otivação . A ún ica d ife ren ça 
é que v íc ios da fu n d am en tação são v ícios do ex p ressad o com o arg u m en to e v íc ios da 
m o tiv ação v ícios do pen sad o c querido . Se a au to rid ad e recu sa u m a au to rização p o r 
fu n d am en to s p o lítico -p artid á rio s , en tão ex is te u m v ício da m o tiv ação .85 Se e ia ex p ressa 
e sse fu n d am en to com o arg u m en to p a ra a sua decisão , en tão está tam b ém dad o u m v ício 
d a fun d am en tação . Se a au to ridade , em su a fu n d am en tação , c la ss ifica fa lsam en te u m a 
p o sição de d ire ito s fu n d am en ta is a fe tad a com o n ão -im p o rtan tc , en tão tra ta-se de u m vício 
da fu n d am en tação . Se essa fu n d am en tação co rresp o n d e aos fu n d am en to s d e te rm in an te s 
p a ra a au to ridade , en tão ex iste um v ício d a m otivação co inc iden te .
A iden tid ad e de v ícios ex posta va le tam b ém p ara a d e fic iên c ia do p o d e r d isc r ic io ­
n ário . que ex iste quan d o a au to rid ad e se tem p or equ ív o co com o v in cu lad a .86 P od er-se - 
ia ach a r que a d e fic iên c ia do p o d e r d isc ric io n ário se ja exclu siv am en te um v ício da 
m otivação . Isso , todav ia , não é o caso . A au to rid ad e pode não só a c red ita r fa lsam en te que 
su a decisão se ja a u n icam en te p o ss ív e l, e la pode c ita r isso tam b ém fa lsam en te em sua 
fu n d am en tação .87
2 .2 .1 .2 .2 A p rim azia dos v ícios da fu n d am entação - A p esa r da id en tid ad e de v ícios, 
ex is te um a p rim azia p rá tica e um a ob jetiva dos v íc io s da fu n d am en tação d ian te dos da 
m otivação . A p rim a zia p rá tica re su lta d isto , que o d ito , is to é. os fu n d am en to s o b je tivados 
n a fu n d am en tação , é acessíve l m u ito m ais fac ilm en te ao en ten d im en to do que o m ero 
p en sad o e querido . Isso ju s tif ic a co n sid e ra r a fu n d am en tação com o o ob jeto , em p rim eiro 
lugar, do co n tro le do p o d e r d isc ric io n ário .88 Isto , na tu ra lm en te , não sig n ifica que a 
m otivação , com o ob jeto de con tro le, seja su p rim id a pe la fu n d am en tação . Sem dúvida, 
pode, en tão , quando não ex istem p o n to s de apo io p a ra isto , que a m o tivação se d istin g u e 
da fu n d am en tação , ser p resu m id o que as duas con co rd am , o que to rn a su p erfic ia l um 
exam e da m otivação . Porém , se ex is tem tais pon tos de apoio , en tão e les devem ser 
segu idos.
A p rim azia p rá tica dos v ícios d a fu n d am en tação m itig a o sig n ificad o técn ico de 
ex am e dos v ícios da m otivação , a o b jetiva re fe re -se ao seu peso teó rico . A tese da 
id en tid ad e de vícios im p lica que u m a m otivação en tão e som en te en tão é v ic io sa se ela, 
com o fu n d am en tação , se ria v iciosa . Isso s ign ifica que o con teú d o dos v ícios da m otivação
1841 Com o a identidade de vícios não está relacionada a vícios realm ente com etidos e, nesse
sentido, concretos, pode-se falar de uma “identidade de vícios abstrata” .
<S5> C om parar BVerw C E 26, 135 (140). 
í86) C om parar supra, item 1.1.
<S7' Com parar, por exem plo, BVerwG DVBl 1982, p. 304.
<SS| C laram ente nesta direção B V envG E 64, 33 (38).
30 RT-779 - SETEMBRO DE 2000 - 89.° ANO
pode se r tra tad o co m p le tam en te no p lano dos v ícios d a fu n d am en tação , o que, p o r cau sa 
do ganho em p rec isão a lcançável po r fo rm u lação lin g ü ística , tam bém se reco m en d a . D e 
in te resse s is tem ático os v ícios da fu n d am en tação são, p o r isso, so m en te sob o pon to de 
v ista da n ã o -co n co rd ân c ia en tre fu n d am en tação e m otivação . N o que segue deve, po r 
co n seg u in te , quan d o não estão em jo g o p ro b lem as da n ão -co n co rd ân c ia , so m en te a inda 
se tra ta r de v íc io s da fu n dam en tação .
2 .2 .1 .3 A re lação en tre v ícios do resu ltad o e p ro cesso - N a d e te rm in ação d a re lação 
en tre v ícios d a fu n d am en tação e m otivação tra tava-se de u m a re lação no in te rio r da c lasse 
dos v ícios de p ro cesso . A gora , deve ser to m ad a em co n sid eração a re lação en tre v ícios 
do p ro cesso e resu ltado . E m v ista da p rim azia ob je tiva da fu n d am en tação d ian te da 
m otivação b as ta pe rg u n ta r pe la re lação en tre v íc io s do resu ltad o e fund am en tação .
O po n to decisivo para a re lação en tre v íc ios do resu ltad o e fu n d am en tação é que o 
resu ltad o po d e se r certo , a fun d am en tação , porém , falsa. Isso ex p lica-se d isto , que um 
resu ltad o p rim e iro en tão se to rna v ic ioso , quan d o todas as fu n d am en taçõ es im ag in áv e is 
são v ic iosas, e le , po rtan to , não é fiin d a m e n tá ve l, en q u an to um a fu n d am en tação j á en tão 
é v iciosa , q u an d o ela, isto é, essa fu n d am en tação , re ssen te-se de um v ício , o resu ltad o , 
po rtan to , não é fu n d a m e n ta d o por e la sem v íc io s .89 C om isto está claro p o rque o v ic iam en to 
da fu n d am en tação a inda não im p lica o v ic iam en to do resu ltado . P o d e haver p a ra o 
resu ltad o , ap esa r de fu n d am en tação v ic io sa p resen te , u m a ou m ais fu n d am en taçõ es sem 
v ícios. S o m en te então , quan d o todas as fu n d am en taçõ es p o ss ív e is são v ic iosas, tam bém 
o resu ltad o é v ic ioso . Pode-se , p o r co n seg u in te , d e fin ir o v ic iam en to do resu ltado pe la 
im p o ssib ilid ad e de su a fu n d am en tação sem vícios.
E ssa d e fin ição to rn a c la ro que sem pre, en tão , q u an d o a fu n d am en tação não p adece 
de um v ício , tam bém o resu ltad o é sem v íc ios porque , se ex is te u m a fu n d am en tação sem 
v íc ios, não to d as as fu n d am en taçõ es im ag in áv e is são v ic iosas. Isso tem a co n seq ü ên c ia 
técn ica de ex am e im portan te : que um co n tro le do p ro cesso po sitiv am en te tran sco rrid o 
to rn a su p érflu o o co n tro le do re su ltad o .90 O co n trário , em con trap artid a , não vale. U m 
co n tro le de re su ltad o p o sitivam en te tran sco rrid o não su b stitu i o co n tro le do p rocesso .
P o d e r-se -ia o b je ta r co n tra a de fin ição do v ic iam en to do resu ltad o p e lo co n ce ito da 
fu n d am en tab ilid ad e d e fe itu o sa que ela, em v ista da d e fin ição acim a dada, seg u n d o a q ual 
ex is te um v íc io do resu ltado , exa tam en te então , q u an d o o d isp o sitiv o da d ecisão 
d isc ric io n ária in frin g e quan to ao con teú d o d ire ito v ig en te ,91 é supérflua . A co rreção d esta 
d efin ição , co n tu d o , não d iz n ad a co n tra a co rreção e j á ab so lu tam en te nad a co n tra a 
fecu n d id ad e d a de fin ição que d irec io n a p a ra o conce ito da fu n d am en tab ilid ad e defeituosa . 
Sua co rreção m ostra nisto que u m resu ltado que in fringe d ire ito v igen te não é fundam entável 
ju r id ic am en te .9“ Sua fecu n d id ad e reside n isto , que e la p e rm ite fo rm u la r todos os v ícios 
do resu ltad o com o v ícios da fu n d am en tação . C om isso de ix a -se tam bém , para a re lação 
en tre v ícios d a fu n d am en tação e resu ltado , co lo car a q u estão sobre a iden tid ad e de v ícios 
re lac io n ad a com o tipo de vício.
Q ue to d o s os v ícios do resu ltad o sejam fo rm u láv e is com o v ícios da fu n d am en tação 
não b asta para u m a id en tid ad e de v ícios. D ev eria tam bém va le r o co n trário , p o rtan to cada
(í!9) C om parar H.-J. Koch (nota 83), p. 1.126 et seq.
m Idem (nota 83), p. 1.128.
í911 Vide item 2.2.1.1.
l92) H.-J. Koch, (nota 58), p. 217.
DOUTRINA CIVIL - PRIMEIRA SEÇÃO 31
v íc io da fu n d am en tação se r um possíve l v íc io do resu ltad o . Isso , p o rém , não é, com o 
m o stra a d e fic iên c ia do po d er d isc ric io n ário , o caso. Se há, em um caso d isc ric io n al, duas 
p o ss ib ilid ad es de d ec id ir sem v ícios e a au to rid ad e e sco lh e u m a de las com u m a 
fu n d am en tação , que até a com p ro v ação nela co n tid a é sem v ícios, que a au to rid ad e está 
v in cu lad a e a decisão , p o r consegu in te , é e x ig id a com o u n icam en te co rre ta , en tão ex is te 
u m v ício da fu n d am en tação que não en tra em q u estão com o v ício do resu ltado . O 
fu n d am en to p a ra isto é que a defic iên c ia do po d er d isc ric io n ário não é um v íc io quan to 
ao con teú d o , m as estru tu ra l. E sta d istinção , que aparece j á pe la seg u n d a vez, deverá a 
seg u ir se r e sc la rec id a m ais de perto . A qui, so m en te tem im p o rtân c ia que a d e fic iên c ia do 
p o d e r d isc ric io n ário , sem dúv ida, ap resen ta-se ju n ta m en te com um resu ltad o v ic io so 
quan to ao con teú d o e u m a fu n d am en tação v ic io sa quan to ao con teú d o e pode, tam bém , 
ter causado ou cau sad o ju n to fa ticam en te os dois, m as, co m o tal, não tem n ad a que ver 
com d efe ito s quan to ao con teúdo .