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RESUMO/ANOTAÇÕES GERAIS E QUE NÃO SUBSTITUEM A LEITURA DE LIVROS. INDICAÇÃO DE LEITURA BIBLIOGRAFIA BÁSICA INDICADA NO PLANO DE ENSINO ➢ CONCEITOS FUNDAMENTAIS, REFERÊNCIA ➢ HISTÓRICA E DIREITO COMPARADO O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la. O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificação da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituição. Caracterizado o contraste, o sistema provê um conjunto de medidas que visam a sua superação, restaurando a unidade ameaçada. A declaração de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficácia. A rigidez constitucional é igualmente pressuposto do controle. Para que possa figurar como parâmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional precisa ter um processo de elaboração diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais. Seu pressuposto é a existência de valores materiais compartilhados pela sociedade que devem ser preservados das injunções estritamente políticas. O primeiro precedente : Marbury v. Madison O contexto histórico Nas eleições realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposição republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo. Thomas Jefferson viria a ser o novo Presidente. No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influência política através do Poder Judiciário. Assim, em 13 de fevereiro de 1801, fizeram aprovar uma lei de reorganização do Judiciário federal (the Circuit CourtAct), por via da qual, dentre outras providências: a) reduzia-se o número de Ministros da Suprema Corte, para impedir uma nova nomeação pelo Presidente que entrava; b) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado. Logo à frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the District ofColumbia) autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juízes de paz, tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado em 3 de março, véspera da posse de Thomas Jefferson. John Adams, assim, assinou os atos de investidura (commissions) dos novos juízes no último dia de governo, ficando seu Secretário de Estado, John Marshall, encarregado de entregá-los aos nomeados. Cabe o registro de que o próprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saía para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte (ChiefJustice). E, embora seu nome tivessse sido aprovado pelo Senado e ele já tivesse prestado compromisso desde 4 de fevereiro de 1801, permaneceu no cargo de Secretário de Estado até o último dia do mandato de Adams. Pois bem: tendo um único dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juízes de paz, Marshall não teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e alguns dos nomeados ficaram sem recebê-los. Thomas Jefferson tomou posse, e seu Secretário de Estado, James Madison, seguindo orientação do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura àqueles que não os haviam recebido. Entre os juízes de paz nomeados e não empossados estava William Marbury, que propôs ação judicial (writ of mandamus), em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que havia atribuído à Suprema Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza. A Corte designou a sessão de 1802 (1802 temi) para apreciar o caso. Sucede, contudo, que o Congresso, já agora de maioria republicana, veio a revogar a lei de reorganização do Judiciário federal (the Circuit Court Act, de 1801), extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamentos a essa decisão perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sessão da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros elementos de tensão, dentre os quais é possível destacar dois: a) Thomas Jefferson não considerava legítima qualquer de cisão da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que não iria cumpri-la; b) a partir do início de 1802, a Câmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ação política que ameaçava estender-se até os Ministros da Suprema Corte. Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixões exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria história e que este se tomaria o mais célebre caso constitucional de todos os tempos. 2. O conteúdo da decisão Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito, competência dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuição de correria logicamente do sistema. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição, da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Mas não era pioneira nem original. De fato, havia precedentes identificáveis em períodos diversos da história, desde a Antiguidade, e mesmo nos Estados Unidos o argumento já havia sido deduzido no período colonial, com base no direito inglês, ou em cortes federais inferiores e estaduais. Além disso, no plano teórico, Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, havia exposto analiticamente a tese, em 17889. Nada obstante, foi com Marbury v. Madison que ela ganhou o mundo e enfrentou com êxito resistências políticas e doutrinárias de matizes diversos No desenvolvimento de seu voto, Marshall dedicou a primeira parte à demonstração de que Marbury tinha direito à investidura no cargo. Na segunda parte, assentou que, se Marbury tinha o direito, necessariamente deveria haver um remédio jurídico para assegurá-lo. Na última parte, enfrentou duas questões distintas: a de saber se o writ of mandamus era a via própria e, em caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente concedê-lo. À primeira questão respondeu afirmativamente. O writ of mandamus consistia em uma ordem para a prática de determinado ato. Marshall, assim, examinou a possibilidade de se emitir uma determinação dessa natureza a um agente do Poder Executivo. Sustentou, então, que havia duas categorias de atos do Executivo que não eram passíveis de revisão judicial: os atos de natureza política e aqueles que a Constituição ou a lei houvessem atribuído a sua exclusiva discricionariedade. Fora essas duas exceções, onde a Constituição e a lei impusessem um dever ao Executivo, o Judiciário poderia determinar seu cumprimento. Estabeleceu, dessa forma, a regra de que os atos do Poder Executivo são passíveis de controle jurisdicional, tanto quanto a sua constitucionalidade como quanto a sua legalidade Ao enfrentar a segunda questão — se a Suprema Corte tinha competência para expedir o writ —, Marshall desenvolveu o argumento que o projetou na história do direito constitucional. Sustentou,assim, que o § 13 da Lei Judiciária de 1789, ao criar uma hipótese de competência originária da Suprema Corte fora das que estavam previstas no art. 39 da Constituição, incorria em uma inconstitucionalidade. É que, afirmou, uma lei ordinária não poderia outorgar uma nova competência originária à Corte, que não constasse do elenco constitucional. Diante do conflito entre a lei e a Constituição, Marshall chegou à questão central do acórdão: pode a Suprema Corte deixar de aplicar, por inválida, uma lei inconstitucional? Ao expor suas razões, Marshall enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: ‘Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. Em segundo lugar, e como conseqüência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. E, por fim, o ponto mais controverti do de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam”. As conseqüências de Marbury v. Madison A decisão proferida pela Suprema Corte sujeitou-se a críticas diversas, muitas respaldadas por argumentos sólidos. Vejam-se algumas delas. Por haver participado direta e ativamente dos fatos que deram origem à demanda, Marshall deveria ter se dado por impedido de participar do julgamento. A decisão foi estruturada em uma seqüência ilógica e equivocada do ponto de vista do direito processual, pois deveria ter se iniciado e encerrado no reconhecimento da incompetência da Corte. Havia inúmeros argumentos de natureza infraconstitucional que poderiam ter sido utilizados para indeferir o pedido, como o de que o direito ao cargo somente se adquire com a entrega efetiva do ato de investidura. A interpretação que levou Marshall a considerar a lei inconstitucional não era a única cabível, podendo-se reconhecer a incompetência da Corte ou o descabimento do writ por outras razões. E a falta de legitimidade democrática no desempenho desse papel pelo Judiciário. É indiscutível que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstâncias políticas de seu prolator. Ao estabelecer a competência do Judiciário para rever os atos do Executivo e do Legislativo à luz da Constituição, era o seu próprio poder que estava demarcando, poder que, aliás, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidência da Corte. A decisão trazia, no entanto, um toque de inexcedível sagacidade política. É que as teses nela veiculadas, que em última análise davam pode res ao Judiciário sobre os outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso. Mas, como nada lhes foi ordenado — pelo contrário, no caso concreto foi a vontade deles que prevaleceu —, não tinham como descumprir ou desafiar a decisão. Na seqüência histórica, e à vista do modelo de Estado federal adotado nos Estados Unidos, a Suprema Corte estabeleceu sua competência para exercer também o controle sobre atos, leis e decisões estaduais em face da Constituição e das leis federais, conhecendo de recursos contra pronuncia mentos dos tribunais dos Estados. Em 1819, no julgamento àtMcCulloch v. Maryland18, voltou a apreciar a constitucionalidade de uma lei federal (pela qual o Congresso instituía um banco nacional), que, no entanto, foi reconhecida como válida. Somente em 1857, mais de cinqüenta anos após a decisão em Marbury v. Madison, a Suprema Corte voltou a declarar uma lei inconstitucional, na polêmica decisão proferida em Dred Scott v. Sandford19, que acirrou a discussão sobre a questão escravagista e desempenhou papel importante na eclosão da Guerra Civil. Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstâncias específicas do caso concreto, ganhou maior dimensão, passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a prevalência dos valores permanentes da Constituição sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas. O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE Uma das grandes descobertas do pensamento moderno foi a Constituição, entendida como lei superior, vinculante até mesmo para o legislador. A supremacia da Constituição se irradia sobre todas as pessoas, públicas ou privadas, submetidas à ordem jurídica nela fundada. Sem embargo, a teoria da inconstitucionalidade foi desenvolvida levando em conta, destacadamente, os atos emanados dos órgãos de poder e, portanto, públicos por natureza. As condutas privadas violadoras da Constituição são igualmente sancionadas, mas por via de instrumentos diversos dos que são aqui considerados. A Constituição, como norma fundamental do sistema jurídico, regula o modo de produção das leis e demais atos normativos e impõe balizamentos a seu conteúdo. A contrariedade a esses mandamentos deflagra os me canismos de controle de constitucionalidade aqui estudados. Cabe indagar: um ato inconstitucional é inexistente, inválido ou ineficaz? Ou é tudo isso, simultaneamente? O domínio adequado desses conceitos e a uniformização da terminologia, nem que seja por mera convenção, ajudam a superar dificuldades aparentes e reduzem os problemas a sua dimensão real. Nos países dotados de Constituições escritas do tipo rígidas, a alteração do texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo próprio constituinte originário, mais difícil do que o exigido para a produção do direito ordinário (subconstitucional). A primeira consequência - sobremaneira relevante - dessa exigência de formalidades especiais para a reforma da Carta Política é que nos ordenamentos de Constituição rígida vigora o princípio da supremacia formal da Constituição. Vale dizer, nesses sistemas jurídicos que adotam Constituição do tipo rígida, as normas elaboradas pelo poder constituinte originário são colocadas acima de todas as outras manifestações de direito. Consequência importante da rigidez constitucional (e mais diretamente do princípio da supremacia da Constituição): somente nos ordenamentos de Constituição escrita e rígida é possível a realização do controle de constitucionalidade das leis da forma como o conhecemos e estudamos. Dessarte, para que se tenha um efetivo sistema de controle de constitucionalidade dos comportamentos, leis e atos, normativos ou concretos, faz-se insofismável a necessidade de que se determine quem é competente para analisar e decidir se houve ou não ofensa à Constituição, como também qual o processo que deve ser utilizado para se anular uma conduta ou ato inconstitucional. É a própria Constituição que estabelece os órgãos encarregados de exercer tais competências e procedimentos especiais, que variam de um regime constitucional para outro e que consubstanciam o que denominamos controle de constitucionalidade. Pelo até aqui exposto, podemos afirmar que são dois os pressupostos para o controle de constitucionalidade: (a) a existência de uma Constituição do tipo rígida; (b) a previsão constitucional de um mecanismo de fiscalização da validadedas leis. No plano axiológico, podemos situar o controle de constitucionalidade das leis como, simultaneamente, base e corolário: (a) de um Estado Democrático de Direito; (b) do princípio da separação de poderes; (c) da garantia maior do indivíduo frente ao Estado, na proteção de seus direitos fundamentais; (d) da garantia da rigidez e supremacia da Constituição. O estudo do controle de constitucionalidade, portanto, implica perquirir, essencialmente: (i) quais órgãos do nosso Estado têm competência para declarar a inconstitucionalidade das leis, atos e condutas; (ii) em que espécies de procedimentos as normas e condutas poderão ser declaradas inconstitucionais; (iii) quais os efeitos da declaração da inconstitucionalidade da norma ou comportamento em desacordo com a Constituição. CONCEITOS E ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE Partindo das considerações anteriormente expendidas - a rigidez dá origem ao princípio da supremacia formal, que requer que todas as situações jurídicas se conformem com os preceitos da Constituição - chegamos à noção de inconstitucionalidade, a qual resulta do conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Constituição. Inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o esta tuto privado, o contrato, o ato administrativo etc. não se conformarem com a Constituição, não devem produzir efeitos. Ao contrário, devem ser fulminados, por inconstitucionais, com base no princípio da supremacia constitucional. Adotaremos aqui um conceito restrito de inconstitucionalidade, dele excluindo os comportamentos e atos de particulares que contrariem a Constituição. Dessarte, definiremos inconstitucionalidade como qualquer manifestação do Poder Público (ou de quem exerça, por delegação, atribuições públicas), comissiva ou omissiva, em desrespeito à Carta da República. Com efeito, se a Constituição representa o fundamento de validade de toda e qualquer manifestação dos órgãos constituídos do Estado, o desrespeito aos seus termos implica nulidade do ato ou conduta destoantes de seus comandos. Nenhum comportamento estatal poderá afrontar os princípios e regras da Constituição, estejam esses expressos ou implícitos em seu texto. Deve-se anotar, entretanto, que estão fora da possibilidade de controle de constitucionalidade as normas constitucionais originárias, o texto originário da Constituição de 1988. No Brasil, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal refutam a possibilidade de haver inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias. Entende-se que não há normas constitucionais originárias "superiores" e "inferiores": a Constituição é um todo orgânico (princípio da unidade da Constituição) e todas as normas originárias de seu texto têm igual dignidade, sem que tenha qualquer influência, para efeito de controle de constitucionalidade, a distinção doutrinária ente normas formal e materialmente constitucionais e normas só formalmente constitucionais. Nem mesmo as cláusulas pétreas se prestam ao controle de constitucionalidade de outras normas constitucionais originárias, haja vista que elas (as cláusulas pétreas) constituem, apenas, limitações à atuação do poder constituinte de reforma (e não à obra do poder constituinte originário). A matéria já foi percucientemente analisada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo o Tribunal deixado assente que a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias é patentemente incompatível com o sistema de Constituição rígida, no qual deve ser desprezada a diferenciação doutrinária entre normas formalmente constitucionais e normas materialmente constitucionais, mormente em tema de controle de constitucionalidade. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E POR OMISSÃO A inconstitucionalidade poderá resultar de uma ação ou de uma omissão do Poder Público, dando origem às denominadas inconstitucionalidades por ação (ou positivas) ou por omissão (ou negativas). Ocorre a inconstitucionalidade por ação quando o desrespeito à Constituição resulta de uma conduta comissiva, positiva, praticada por algum órgão estatal. É o caso, por exemplo, da elaboração pelo legislador ordinário de uma lei em desacordo com a Constituição. Temos a inconstitucionalidade por omissão quando a afronta à Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições. Constitui, portanto, uma conduta omissiva frente a uma obrigação de legislar, imposta ao Poder Público pela própria Constituição. A inconstitucionalidade por conduta omissiva ocorre diante de norma constitucional de eficácia limitada, em que a Lei Maior exige do legisla dor ordinário a edição de uma norma regulamentadora, -para tornar viável o exercício de determinado direito nela assegurado, e o órgão legislativo ordinário permanece inerte, obstando o efetivo exercício daquele direito. Ao desrespeitar uma determinação constitucional de legislar, obstaculizando o exercício de um direito dependente de regulamentação, estará o legislador ordinário desrespeitando a supremacia constitucional, dando azo à declaração da inconstitucionalidade de sua inércia. Distingue a doutrina a inconstitucionalidade omissiva total da omissão parcial. A omissão é total quando o Poder Público, obrigado a legislar por força de determinação constitucional, não elabora a norma requerida, permitindo a existência de uma indesejável lacuna. É o que ocorre, por exemplo, com o direito de greve dos servidores públicos, que, malgrado o imperativo constitucional (art. 37, VII), não foi até hoje regulamentado pelo legislador ordinário. A omissão é parcial quando o legislador produz a norma, mas o faz de modo insatisfatório, insuficiente para atender aos comandos da norma constitucional de regência. É o caso, por exemplo, da assim denominada lei excludente de benefício incompatível com o princípio da igualdade, que disciplina determinado direito constitucionalmente previsto, mas exclui de sua abrangência pessoas que deveriam ter sido alcançadas. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL A inconstitucionalidade pode resultar da desconformidade do conteúdo do ato ou do seu processo de elaboração com alguma regra ou princípio da Constituição. Na primeira hipótese - desconformidade de conteúdo -, teremos a inconstitucionalidade material (ou nomoestática), enquanto na segunda - desconformidade ligada ao processo de elaboração da norma-, a inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica). A inconstitucionalidade material ocorre, portanto, quando o conteúdo da lei contraria a Constituição. O processo legislativo (procedimento constitucionalmente exigido para a elaboração da lei) pode ter sido fielmente obedecido, -mas a matéria tratada é incompatível com a Carta Política. Por exemplo, caso uma lei introduzisse no Brasil a pena de morte em circunstâncias normais, ela padeceria de inconstitucionalidade material, por afrontar o art. 5.º, XLVII, da Lei Maior. Em outra vertente, a inconstitucionalidade material alcança, também, a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo. A inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar tanto o requisito competência, quanto o procedimento legislativo em si. O conteúdo da norma pode ser plenamente compatível com a Carta Magna, mas alguma formalidade exigida pela Constituição, no tocante ao trâmite legislativo ou às regras de competência, foi desobedecida. Se a inconstitucionalidade formal resulta da inobservância das regras constitucionais de competência para a produção da norma, inconstitucionalidade é do tipo orgânica. Assim, padecerá de inconstitucionalidade formalorgânica uma lei estadual que disponha sobre direito processual, haja vista se tratar de matéria da competência legislativa privativa da União (art. 22, I). A inconstitucionalidade formal poderá decorrer, também, da inobservância das regras constitucionais do processo legislativo, do procedimento legislativo em si, em qualquer de seus aspectos - subjetivos ou objetivos. Os requisitos subjetivos dizem respeito à fase introdutória do processo legislativo, em que é desencadeado, por meio da iniciativa, o procedimento de elaboração das espécies normativas. Qualquer espécie normativa elaborada a partir de iniciativa viciada, isto é, a partir de projeto de lei apresentado por quem não detinha competência, padecerá de inconstitucionalidade formal. Seria o caso, por exemplo, de lei resultante de iniciativa parlamentar que dispusesse sobre regime jurídico dos servidores públicos federais do Poder Executivo, haja vista se tratar de matéria cuja iniciativa é constitucionalmente reservada ao Presidente da República (art. 61, § l.º, II, "c"). A inconstitucionalidade formal decorrente da violação dos requisitos objetivos do processo legislativo ocorre sempre que quaisquer outros aspectos referentes ao procedimento de elaboração das leis, não liga dos à iniciativa, são desrespeitados. Assim, o vício formal poderá advir da inobservância das regras constitucionais referentes às fases constitutiva e complementar do processo legislativo, que abrangem a discussão e votação, a sanção, o veto, a rejeição do veto, a promulgação etc. Por exemplo, uma lei complementar que tenha sido aprovada por maioria simples (ou relativa) padecerá de inconstitucionalidade formal, por desobediência ao requisito objetivo fixado no art. 69 da Constituição Federal, que impõe a aprovação dessa espécie normativa por maioria absoluta. Da mesma forma, se uma emenda à Constituição não é aprovada em dois turnos em cada uma das Casas do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos membros, padecerá de vício formal, seja qual for o seu conteúdo. INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL E PARCIAL A inconstitucionalidade pode atingir todo o ato normativo (total) ou apenas parte dele (parcial). Evidentemente, a regra é o reconhecimento da inconstitucionalidade de apenas parte da lei ou ato normativo. Afinal, a aferição da validade da norma é feita dispositivo por dispositivo, matéria por matéria, e não em bloco, globalmente. No Brasil, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário pode recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até mesmo sobre uma única palavra de um desses dispositivos da lei ou ato normativo. A regra constitucional que restringe o exame da constitucionalidade do projeto de lei ao texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, § 2º ) diz respeito ao chamado "veto jurídico" do chefe do Executivo, não alcançando a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Poder Judiciário. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto e interpretação conforme a Constituição Pertinentes ao estudo da inconstitucionalidade parcial, há dois tópicos que, em razão de sua especial relevância, merecem análise separada: a declaração parcial de nulidade sem redução de texto e a interpretação conforme a constituição. O Supremo Tribunal Federal recorre à técnica de declaração parcial de nulidade sem redução de texto quando constata a existência de uma regra legal inconstitucional que, em razão da redação adotada pelo legislador, não tem como ser excluída do texto da lei sem que a supressão acarrete um resultado indesejado. Nem a lei, nem parte dela, é retirada do mundo jurídico: nenhuma palavra é suprimida do texto da lei. Apenas a aplicação da lei - em relação a determinadas pessoas, ou a certos períodos - é tida por inconstitucional. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto e interpretação conforme a Constituição Pertinentes ao estudo da inconstitucionalidade parcial, há dois tópicos que, em razão de sua especial relevância, merecem análise separada: a declaração parcial de nulidade sem redução de texto e a interpretação conforme a constituição. O Supremo Tribunal Federal recorre à técnica de declaração parcial de nulidade sem redução de texto quando constata a existência de uma regra legal inconstitucional que, em razão da redação adotada pelo legislador, não tem como ser excluída do texto da lei sem que a supressão acarrete um resultado indesejado. Nem a lei, nem parte dela, é retirada do mundo jurídico: nenhuma palavra é suprimida do texto da lei. Apenas a aplicação da lei - em relação a determinadas pessoas, ou a certos períodos - é tida por inconstitucional. Observa-se que o texto legal menciona a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como técnicas distintas de decisão. Segundo essa linha de raciocínio, na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, afasta-se a aplicação de um dispositivo legal a um grupo de pessoas ou situações; relativamente às demais pessoas ou situações, a lei se aplica sem restrições (não se manda adotar uma interpretação específica para os dispositivos legais; tampouco se veda a adoção de alguma interpretação). No caso da interpretação conforme a Constituição, o Supremo Tribunal Federal ordena que seja conferida determinada interpretação a dispositivo ou dispositivos de uma lei, ou proíbe a adoção de uma interpretação específica. A lei, entretanto, desde que interpretada como estabelecido pelo Pretório Excelso, será aplicável a todas as pessoas e situações que se enquadrem em sua hipótese normativa, ou seja, sua incidência será plena - diferentemente do que ocorre quando se adota a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, porquanto esta, como visto, implica restrição à incidência da lei. Nos casos em que deva ser adotada a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, não há nenhuma interpretação possível que tome compatível com a Constituição a integralidade do dispositivo objeto da declaração; por isso, parte do dispositivo, se aplicada, resultará em inconstitucionalidade, sem possibilidade de ser adotada alguma interpretação que a tomasse válida. Cabe ressaltar que, embora positivada apenas sua utilização no âmbito do controle abstrato de normas, a interpretação conforme a Constituição tem sido largamente utilizada pelos diversos tribunais do País também no âmbito do controle incidental, com a única diferença de que, nesses casos, a interpretação dada só vinculará as partes do processo, como é próprio dessa via de controle (eficácia inter partes). INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E INDIRETA A inconstitucionalidade é direta quando a desconformidade verificada dá-se entre leis e atos normativos primários e a Constituição. Enfim, sempre que a invalidade resultar do confronto direto entre norma infraconstitucional e a Constituição estaremos diante da inconstitucionalidade direta. O caso típico de inconstitucionalidade direta é a elaboração de uma espécie normativa primária, integrante do nosso processo legislativo (art. 59), em desrespeito à Constituição Federal. Como essas normas retiram o seu fundamento de validade diretamente da Constituição, eventual desrespeito - formal ou material - às regras e princípios constitucionais implicará inconstitucionalidade direta. Mas, é também possível que atos administrativos incorram no vício de inconstitucionalidade direta, caso sejam editados em caráter autônomo, com invasão do campo material reservado à lei. Assim, se o Presidente da República editar decreto de natureza autônoma para disciplinar matéria constitucionalmente reservada à lei, esse ato administrativo padecerá de inconstitucionalidade direta. Por outro lado, a inconstitucionalidade indireta (ou reflexa), como aprópria denominação sugere, ocorre naquelas situações em que o vício verificado não decorre de violação direta da Constituição. Assim, se determinado decreto regulamentar, expedido para a fiel execução da lei, extrapola os limites desta, ainda que supostamente essa extrapolação tenha implicado, também, :flagrante desrespeito a determinada norma constitucional, não será hipótese de inconstitucionalidade direta. Isso porque o fundamento de validade do decreto regulamentar não é diretamente a Constituição, mas sim a lei regulamentada, em função da qual tenha sido expedido. Logo, eventuais conflitos entre a norma regulamentar secundária (decreto) e a norma primária regulamentada (lei), ainda que supostamente infringentes de normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Constituição. Essa distinção é de grande relevância para o estudo do controle de constitucionalidade das leis, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal equipara a chamada inconstitucionalidade indireta ou reflexa à mera ilegalidade. Assim, para o Tribunal, o conflito entre norma secundária (regulamentar) e primária (regulamentada) é caso de mera ilegalidade, e não de inconstitucionalidade propriamente dita. Em razão desse entendimento do Supremo Tribunal Federal, temos que a aferição da inconstitucionalidade indireta ou reflexa - que traduz, na realidade, caso de mera ilegalidade - foge ao objeto do controle de constitucionalidade. Se o fundamento de validade direto da norma secundária (decreto, portaria, instrução normativa etc.) não é a Constituição, mas sim outra norma, infraconstitucional (lei, tratado internacional etc.), eventual conflito consistirá em mera crise de legalidade, a ser resolvida mediante o simples cotejo entre tais normas. A inconstitucionalidade indireta ou reflexa aqui estudada não pode ser confundida com a chamada inconstitucionalidade derivada, que diz respeito a outra relação existente entre norma regulamentadora e lei regulamentada. Ocorre a inconstitucionalidade derivada (ou consequente) quando a declaração da inconstitucionalidade da norma regulamentada (primária) leva ao automático e inevitável reconhecimento da invalidade das normas regulamentadoras (secundárias) que haviam sido expedidas em função dela. Assim, em virtude da declaração da inconstitucionalidade da norma primária, todas as normas secundárias que a regulamentavam também se tornam inválidas, por derivação, haja vista que o fundamento de validade delas, que era a norma primária, deixa de existir. Se o decreto "Y" regulamentava a lei "X", a declaração da inconstitucionalidade desta atinge, por derivação, a validade daquele, que deixa de produzir efeitos. Inconstitucionalidade originária e superveniente A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente. O reconhecimento da inconstitucionalidade originária pressupõe, por tanto, o confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. Por exemplo, se estivermos nos referindo à inconstitucionalidade originária de uma lei produzida em 1985, certamente o confronto desta será com a Constituição de 1969, que vigorava quando esse diploma legal foi elaborado. Ao contrário, fala-se em inconstitucionalidade superveniente quando a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (emenda constitucional). Assim, uma lei editada em 1985 tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional em 05.10.1988, em virtude da promulgação de novo texto constitucional que fosse com ela incompatível. Ou, ainda, uma lei hoje editada tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional com a promulgação de futura Constituição (ou emenda constitucional) em sentido contrário. Inconstitucionalidade originária e superveniente A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente. O reconhecimento da inconstitucionalidade originária pressupõe, por tanto, o confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. Por exemplo, se estivermos nos referindo à inconstitucionalidade originária de uma lei produzida em 1985, certamente o confronto desta será com a Constituição de 1969, que vigorava quando esse diploma legal foi elaborado. Ao contrário, fala-se em inconstitucionalidade superveniente quando a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (emenda constitucional). Assim, uma lei editada em 1985 tornar- se-ia supervenientemente inconstitucional em 05.10.1988, em virtude da promulgação de novo texto constitucional que fosse com ela incompatível. Ou, ainda, uma lei hoje editada tornar-se- ia supervenientemente inconstitucional com a promulgação de futura Constituição (ou emenda constitucional) em sentido contrário. INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNSTANCIAL Há situações em que a aplicação de uma lei, formalmente constitucional, a determinada situação pode gerar uma inconstitucionalidade, pelas circunstâncias do caso concreto. Essa inconstitucionalidade - que nasce circunstancialmente, em decorrência da aplicação de lei válida a situação específica - é denominada circunstancial. Não se trata, portanto, de identificar a inconstitucionalidade da lei em si, em tese; é a sua aplicação a uma situação específica que caracterizará a inconstitucionalidade. INCONSTITUCIONALIDADE "CHAPADA” "ENLOUQUECIDA ", DESVAIRADA" Essas expressões são empregadas pelo Supremo Tribunal Federal para designar aquelas situações de inconstitucionalidade flagrante, manifesta, evidente, em que não há qualquer dúvida sobre a invalidade da norma. Conforme destaca Pedro Lenza, o termo "inconstitucionalidade chapada" foi inicialmente empregado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, e desde então vem sendo adotado por outros Ministros, sempre no mesmo sentido acima indicado. SISTEMAS DE CONTROLE Cada ordenamento constitucional é livre para outorgar a competência para controlar a constitucionalidade das leis ao órgão que entenda conveniente, de acordo com suas tradições. A depender da opção do legislador constituinte, poderemos ter o controle judicial, o controle político ou o controle misto. Ocorre o controle difuso (ou aberto) quando a competência para fiscalizar a validade das leis é outorgada a todos os componentes do Poder Judiciário, vale dizer, qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade das leis. O modelo difuso de fiscalização da validade das leis surgiu nos Estados Unidos da América, a partir do célebre caso Marbury v. Madison, em 1803, quando a Suprema Corte Americana, sob o comando do Chie/ Justice John Marshall, firmou o entendimento de que o Poder Judiciário poderia deixar de aplicar uma lei aos casos concretos a ele submetidos, por entendê-la inconstitucional. A partir de então, foi difundida para os mais diversos ordenamentos constitucionais a ideia de que os membros do Poder Judiciário, juízes e tribunais, só devem aplicar aos casos a eles submetidos as leis que considerem compatíveis com a Constituição. Temos o sistema concentrado (ou reservado) quando a competência para realizar o controle de constitucionalidade é outorgada somente a um órgão de natureza jurisdicional (ou, excepcionalmente, a um número limitado de órgãos). Esse órgão poderá exercer, simultaneamente, as atribuições de jurisdição e de controle de constitucionalidade das leis, ou, então, exclusivamente esta última tarefa. O modelo concentrado teve sua origem na Áustria, em 1920, sob a influência do jurista Hans Kelsen. Para Kelsen, a fiscalização da validade das leis representava tarefaespecial, autônoma, que não deveria ser conferida a todos os membros do Poder do Judiciário, já encarregados de exercerem a jurisdição, mas somente a uma Corte Constitucional, que deveria desempenhar exclusivamente essa função. Sob esse pensamento, foi criado o Tribunal Constitucional Austríaco, com a função exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade das leis. Na visão de Kelsen, a função precípua do controle concentrado não seria a solução de casos concretos, mas sim a anulação genérica da lei incompatível com as normas constitucionais. A maioria das Constituições contemporâneas tem adotado o sistema judicial para a fiscalização da validade das leis, inclusive a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. MOMENTO DE CONTROLE O controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo. Ocorrerá o controle de constitucionalidade preventivo (a priori) quando a fiscalização da validade da norma incidir sobre o projeto, antes de a norma estar pronta e acabada. No Brasil, exemplos de controle preventivo de constitucionalidade são as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso Nacional e o veto do chefe do Poder Executivo fundamentado na inconstitucionalidade do projeto de lei (veto jurídico). Há, também, hipóteses de controle preventivo realizado pelo Poder Judiciário, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com o objetivo de sustar a tramitação de proposições legislativas (projetos de lei, propostas de emenda à Constituição etc.) ofensivas ao rito legislativo constitucionalmente previsto, bem como de proposta de emenda à Constituição Federal tendente a abolir cláusula pétrea. Ocorre o controle de constitucionalidade repressivo (sucessivo, a posteriori) quando a fiscalização da validade incide sobre norma pronta e acabada, já inserida no ordenamento jurídico. É o caso, em regra, do controle de constitucionalidade judicial no nosso País, que pressupõe a existência de uma norma já elaborada, pronta e acabada, inserida no ordenamento jurídico. Como se vê, por meio do controle preventivo não é declarada a inconstitucionalidade da norma (que, na realidade, ainda não existe!), mas, sim, evitada a produção de uma norma inconstitucional. Por sua vez, o controle de constitucionalidade repressivo tem por fim declarar a inconstitucionalidade de uma norma já existente, visando a sua retirada do ordenamento jurídico. CONTROLE DIFUSO na discussão de uma relação jurídica qualquer, submetida à apreciação do Poder Judiciário, suscita-se a dúvida sobre a constitucionalidade de um ato normativo relacionado com a lide. Surge, então, a necessidade de o Poder Judiciário apreciar a constitucionalidade de tal ato normativo para proferir a sua decisão no processo. Ao apreciar a questão constitucional, como antecedente necessário e indispensável ao julgamento do mérito do caso em exame, o juiz ou tribunal estará realizando o denominado controle difuso. É fácil notar, pois, que, no controle difuso, quando o autor da ação procura a tutela do Poder Judiciário, sua preocupação inicial não é com a inconstitucionalidade da lei em si. Seu objetivo é a tutela de um determinado direito concreto, que esteja sofrendo lesão ou ameaça de lesão por alguém. Pela mesma razão, tal controle é também denominado: incidental, incidenter tantum, por via de exceção, por via de defesa, concreto ou indireto. Todas essas designações remetem ao fato de que, no controle difuso, a controvérsia sobre a constitucionalidade representa uma questão acessória (um incidente) a decidir, surgida no curso de uma demanda judicial que tem como objeto principal o reconhecimento ou a proteção de um direito alegado em um caso concreto. Exatamente por surgir no curso de um processo comum, o controle de constitucionalidade difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Qualquer órgão jurisdicional, juiz ou tribunal, poderá examinar a constitucionalidade da lei e, portanto, declará-la inconstitucional, com o fito de afastar a sua aplicação ao caso concreto por ele apreciado. Os juízes de primeiro grau, os diversos tribunais do País, todos têm aptidão para decidir, no âmbito de sua competência, sobre a constitucionalidade das leis no controle difuso. Evidentemente, as decisões sobre a constitucionalidade proferidas pelos órgãos inferiores do Poder Judiciário não são, em princípio, definitivas, podendo a controvérsia ser levada, em última instância, ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário (CF, art. 102, III). Em suma, quando o Poder Judiciário aprecia uma controvérsia constitucional suscitada diante de um caso concreto a ele submetido, em sede de ações diversas (mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, ação civil pública, ação popular, ação ordinária etc.), estamos diante do denominado controle difuso. LEGITIMIDADE Exatamente por surgir no curso de um processo comum, o controle de constitucionalidade difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Qualquer órgão jurisdicional, juiz ou tribunal, poderá examinar a constitucionalidade da lei e, portanto, declará-la inconstitucional, com o fito de afastar a sua aplicação ao caso concreto por ele apreciado. Os juízes de primeiro grau, os diversos tribunais do País, todos têm aptidão para decidir, no âmbito de sua competência, sobre a constitucionalidade das leis no controle difuso. Evidentemente, as decisões sobre a constitucionalidade proferidas pelos órgãos inferiores do Poder Judiciário não são, em princípio, definitivas, podendo a controvérsia ser levada, em última instância, ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário (CF, art. 102, III). Em suma, quando o Poder Judiciário aprecia uma controvérsia constitucional suscitada diante de um caso concreto a ele submetido, em sede de ações diversas (mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, ação civil pública, ação popular, ação ordinária etc.), estamos diante do denominado controle difuso. Espécies de ações judiciais O controle de constitucionalidade incidental pode ser iniciado em toda e qualquer ação submetida à apreciação do Poder Judiciário em que haja um interesse concreto em discussão, qualquer que seja a sua natureza. Ações de natureza cível, criminal, administrativa, tributária, trabalhista, eleitoral etc. - todas se prestam à efetivação do controle de constitucionalidade concreto. Não interessa sequer a espécie de processo, podendo ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade em processos de conhecimento, de execução ou cautelar, seja qual for a matéria discutida. Desse modo, ações como o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação popular, a ação ordinária etc. - todas são idôneas para a efetivação do controle de constitucionalidade concreto. Competência No controle difuso, qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de afastar a sua aplicação ao caso concreto. No primeiro grau, o juiz singular é competente para examinar a questão constitucional suscitada no caso concreto a ele submetido. Se o magistrado entender que a lei desrespeita a Constituição, deverá proclamar a sua inconstitucionalidade, não a aplicando ao caso concreto em questão. Da mesma forma, todos os tribunais do Poder Judiciário são competentes para declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos do Poder. Competência. No controle difuso, qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de afastar a sua aplicação ao caso concreto. No primeiro grau, o juiz singular é competente para examinar a questão constitucional suscitada no caso concreto a ele submetido.Se o magistrado entender que a lei desrespeita a Constituição, deverá proclamar a sua inconstitucionalidade, não a aplicando ao caso concreto em questão. Da mesma forma, todos os tribunais do Poder Judiciário são competentes para declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos do Poder. EFEITOS Qualquer que tenha sido o órgão prolator, a decisão no controle de constitucionalidade incidental só alcança as partes do processo (eficácia inter partes), não dispõe de efeito vinculante e, em regra, produz efeitos retroativos (ex tunc). A decisão só alcança as partes do processo porque no controle incidental o interessado, no curso de uma ação, requer a declaração da inconstitucionalidade da norma com a única pretensão de afastar a sua aplicação ao caso concreto. Logo, é somente para as partes que integram o caso concreto que o juízo estará decidindo, constituindo a sua decisão uma resposta à pretensão daquele que arguiu a inconstitucionalidade. Com isso, a pronúncia de inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento jurídico. Em relação a terceiros, não participantes da lide, a lei continuará a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situação jurídica semelhante à das pessoas que foram parte na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade. Assim, a pronúncia de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário na via incidental, proferida em qualquer nível, limita-se ao caso em litígio, no qual foi suscitado o incidente de constitucionalidade, fazendo coisa julgada apenas entre as partes do proçesso. Quer provenha a decisão dos juízes de primeira instância, quer emane do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer outro tribunal do Poder Judiciário, sua eficácia será apenas inter partes. Essa eficácia, em regra, surte efeitos ex tunc, isto é, opera retroativamente em relação ao caso que deu motivo à decisão (e, repita-se, só em relação a este), fulminando, desde o seu nascimento, a relação jurídica fundada na lei inconstitucional. Embora a regra seja a pronúncia da inconstitucionalidade no controle concreto ter eficácia retroativa (ex tunc), poderá o Supremo Tribunal Federal, por dois terços dos seus membros, em situações excepcionais, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar um outro momento para o início da eficácia de sua decisão. A decisão no controle concreto não dispõe de força vinculante em re lação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, ainda quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal. CONTROLE ABSTRATO ➢ o controle abstrato é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta, com o objetivo de expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. ➢ o controle abstrato é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta, com o objetivo de expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. O controle abstrato é de competência originária do Supremo Tribunal Federal, quando visa à aferição de leis em face da Constituição Federal, ou do Tribunal de Justiça em cada estado, quando o confronto é arguido entre as leis locais e a Constituição estadual. O controle abstrato de constitucionalidade, exercido em tese, por um tribunal com competência específica e originária (não recursal) para sua realização, sem relação a um caso concreto, é designado por uma série de expressões, no mais das vezes utilizadas como sinônimos: controle concentra do, controle in abstracto, controle direto, controle por via de ação, controle por via principal, controle em tese. O controle abstrato em face da Constituição Federal é exercido exclusivamente perante o Supremo Tribunal Federal por meio das seguintes ações: a) ação direta de inconstitucionalidade genérica - ADI; b) ação direta de inconstitucionalidade por omissão -ADO; c) ação declaratória de constitucionalidade - ADC; d) arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI A ação direta de inconstitucionalidade - ADI é a ação típica do controle abstrato brasileiro, tendo por escopo a defesa da ordem jurídica, mediante a apreciação, na esfera federal, da constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em face das regras e princípios constantes explícita ou implicitamente na Constituição da República. A função precípua da ação direta de inconstitucionalidade é a defesa da ordem constitucional, possibilitando a extirpação da lei ou ato normativo inconstitucional do sistema jurídico. Não se visa - como ocorre no controle incidental - à garantia de direitos subjetivos, à liberação de alguém do acatamento de uma lei inconstitucional. O autor da ADI não atua na qualidade de alguém que postula interesse próprio, pessoal, mas, sim, na condição de defensor do interesse coletivo, traduzido na preservação da higidez do ordenamento jurídico. Legitimação ativa Ao contrário do modelo incidental, em que qualquer interessado pode suscitar a controvérsia constitucional relacionada a um caso concreto discutido em juízo, no controle via ação direta o direito de propositura é limitado aos órgãos ou entidades constitucionalmente legitimados. Os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal estão arrolados no art. 103 da Constituição Federal, nos termos seguintes: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Em primeiro lugar, cabe destacar que, dentre todos os legitimados do art. 103, a Constituição Federal, apenas os indicados nos incisos VIII (partido político com representação no Congresso Nacional) e IX (confederação smd1cal ou entidade de classe de âmbito nacional) necessitam de advogado para a propositura das ações do controle abstrato. Os demais legitimados podem propor diretamente as ações sem nenhuma representação mesmo não sendo advogados habilitados pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Ademais, entende o Supremo Tribunal Federal que estes legitimados (art. 103, I a VII) podem, no curso do respectivo processo abstrato, praticar diretamente todos os atos ordinariamente privativos de advogados. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal entende que o Governador de Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federas~ e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem de capacidade postulatória, podendo, em consequência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado. O partido político com representação no Congresso Nacional dispõe de legitimidade ativa para a instauração do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, podendo ajuizar ADI perante o Supremo Tribunal Federal, qualquer que seja o número de representantes da agremiação partidária nas Casas do Poder Legislativo da União (para fazer jus à legitimação, basta que o partido político tenha um representante em uma das Casas do Congresso Nacional). Segundo a jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal, a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação e a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade. No que concerne à legitimação das entidades de classe de âmbito nacional, o STF firmou o entendimento de que o exigido "caráter nacional" não decorre de mera declaração formal em seus atos constitutivos, mas da real existência de associados ou membros em pelo menos nove estados da Federação. Ademais, entidades de classe - ainda que de caráter nacional - cuja representação abranja, tão somente, parcela (fração) da categoria funcional não são legitimadas para instaurar controle abstrato de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados. Acerca do inciso IX do art. 103, cabe mencionar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que as centrais sindicais não têm legitimidade para instaurar o controle abstrato, haja vista que, no plano da organização sindical brasileira, essa legitimação alcança somente as confederações sindicais, não beneficiando os sindicatos, as federações e as centrais sindicais, ainda que possuam abrangência nacional. embora a Constituição não tenha estabelecido nenhuma distinção entre os legitimados ativos da ação direta de inconstitucionalidade quanto ao interesse de agir, a jurisprudência do STF os diferenciou, erigindo dois grupos distintos de legitimados: a) legitimados universais: são aqueles que podem impugnar em ADI qualquer matéria, sem necessidade de demonstrar nenhum interesse específico; São legitimados universais: o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional. b) legitimados especiais: são aqueles que somente poderão impugnar em ADI matérias em relação às quais seja comprovado o seu interesse de agir, isto é, a relação de pertinência entre o ato impugnado e as funções exercidas pelo órgão ou entidade. São legitimados especiais: as confederações sindicais, as entidades de classe de âmbito nacional, as Mesas das Assembleias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e os Governadores dos estados- membros e do Distrito Federal. Portanto, à luz da jurisprudência do STF, o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional possuem legitimidade ativa universal, podendo ajuizar ADI em face de qualquer ato normativo do Poder Público, federal ou estadual, independentemente do requisito "pertinência temática" (legitimados universais). Por outro lado, nas hipóteses de ação direta ajuizada por confederações sindicais, por entidades de classe de âmbito nacional, por Mesas das Assembleias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos estados-membros e do Distrito Federal há que se observar o requisito da pertinência temática entre o conteúdo do ato e as funções ou atividades do legitimado (legitimados especiais). Assim, o Presidente da República pode impugnar em ADI uma lei estadual oriunda de qualquer ente federado sem a necessidade de comprovar qualquer interesse na matéria tratada pela referida lei. Objeto A ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal é instrumento para a apreciação da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual, desde que editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988. O direito municipal não pode ser impugnado em sede de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. O direito municipal (Lei Orgânica e leis e atos normativos municipais) somente poderá ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle difuso, quando uma controvérsia concreta chega ao Tribunal por meio do recurso extraordinário, ou, excepcionalmente, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF. Em relação às leis do Distrito Federal, como este ente federado dispõe da competência legislativa dos estados e dos municípios, somente poderão ser impugnadas em ADI perante o STF as leis distritais editadas no desempenho de sua competência estadual (uma lei sobre ICMS, por exemplo). Se a lei do Distrito Federal foi expedida para regular matéria tipicamente municipal (IPTU, por exemplo), não poderá ser questionada em ADI perante o Supremo Tribunal Federal. Não obstante essa natureza híbrida do Distrito Federal - que edita normas de cunho estadual e normas de caráter municipal -, há um importante julgado do STF que, excepcionalmente, afasta a necessidade de aferição da natureza da norma distrital para o fim de admitir, ou não, a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada perante ele (o STF). Segundo nossa Corte Suprema, no caso de leis distritais sobre organização de pessoal, carreiras e cargos públicos, caberá ação direta perante o STF, sem que se exija a aferição da natureza - estadual ou municipal - dessas normas, pois em tais matérias não é possível fazer de forma precisa essa identificação. Assim, quando se propõe uma ADI contra ato já revogado ou que já tenha esgotado os seus efeitos, a ação não é conhecida, por ausência de objeto. Por outro lado, se a ação é proposta com o ato em vigor, mas antes do Julgamento ocorre a sua revogação (ou o exaurimento de sua eficácia), a ação direta é considerada prejudicada, por perda de objeto. Na prática, num ou noutro caso, não haverá apreciação do mérito da ação. Petição inicial A petição indicará o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como o pedido, com suas especificações. Note-se que o autor da ação tem a obrigação de indicar, além da lei ou do ato normativo impugnado, o pedido e os fundamentos jurídicos que embasam este. Embora o Supremo Tribunal Federal não esteja vinculado à causa de pedir, é obrigatória a indicação dos fundamentos jurídicos do pedido, sob pena de não conhecimento da ação. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Vimos que, à exceção dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional e das confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional, os demais legitimados não precisam estar representados por advogado para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. Mas, sempre que a petição inicial for subscrita por advogado deverá ser acompanhada de instrumento de procuração. A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo dessa decisão. Imprescritibilidade A propositura de ação direta de inconstitucionalidade não se sujeita a prazo de prescrição ou decadência, haja vista que os atos inconstitucionais não se convalidam no tempo. Significa que o legitimado poderá impugnar a lei ou ato normativo a qualquer tempo, sem preocupação com prazo prescricional ou decadencial.42 Há, porém, dois limites temporais implícitos para essa impugnação. Em primeiro lugar, devemos lembrar que só se admite a impugnação de leis ou atos normativos expedidos após 05.10.1988, uma vez que o direito pré- constitucional não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Assim, embora não exista prazo prescricional ou decadencial, é certo que atualmente uma lei de 1987 não poderáser impugnada em ação direta de inconstitucionalidade, porquanto se trata de norma editada na vigência de Constituição pretérita. Impossibilidade de desistência Proposta a ação direta de inconstitucionalidade, o autor não poderá dela desistir (princípio da indisponibilidade da ação). Sabemos que o controle abstrato consubstancia processo objetivo, de defesa da supremacia da Constituição, em benefício da sociedade. Assim, o papel dos detentores de legitimação ativa é, tão somente; o de suscitar perante o Supremo Tribunal Federal, uma relevante controvérsia constitucional. Suscitada a controvérsia constitucional, perde o legitimado a disposição sobre a ação direta (o legitimado não atua defender: do interesse público de restauração da harmonia do ordenamento jurídico). Da mesma forma, não se admite a desistência do pedido de medida cautelar (liminar) em ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de informações Conhecida a ação direta de inconstitucionalidade, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. o pedido de informações aos órgãos ou autoridades elaboradores da lei ou do ato normativo impugnado tem por fim a obtenção de maiores subsídios para que o Supremo Tribunal Federal firme posição sobre a matéria. Com a apresentação das informações, o Tribunal passa a ter em mãos não só os argumentos trazidos pelo autor da ação direta, que fundamentam o seu pedido de inconstitucionalidade, mas também informações dos órgãos elaboradores da norma, que defenderão a sua legitimidade. Assim, quando a ação direta tem por objeto a impugnação de uma lei federal, o Congresso Nacional e a Presidência da República terão a oportunidade de prestar informações. Impossibilidade de intervenção de terceiros Como o processo de ação direta de inconstitucionalidade é um processo objetivo, no qual inexistem propriamente partes e direitos subjetivos a serem tutelados, não são nele admissíveis, em regra, as hipóteses de intervenção de terceiros reguladas no Código de Processo Civil. A única exceção é a figura do amicus curiae. Admissibilidade de amicus curiae Entidades e órgãos que não possuem legitimação para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade poderão pedir ao relator da ação em curso perante o Supremo Tribunal Federal para manifestarem-se sobre a questão constitucional discutida. É o que dispõe o art. 7º, § 2º , da Lei 9.868/1999. Segundo a jurisprudência do STF, para a admissão de terceiros na qualidade de amicus curiae deverão ser satisfeitas pelos interessados, cumulativamente, duas pré-condições, a saber: (a) a relevância da matéria e (b) a representatividade do postulante. Atuação do Advogado-Geral da União Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. de acordo com a novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Advogado-Geral da União dispõe de plena autonomia para agir, e poderá escolher como se manifestará - pela constitucionalidade, ou não, da norma impugnada -, de acordo com sua convicção jurídica. Poderá ele, portanto, deixar de defender a constitucionalidade da norma impugnada, segundo, exclusivamente, seu entendimento jurídico sobre a matéria. AGU é somente tão necessário em sede de ação direta de inconstitucionalidade -ADI e arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, o mesmo não ocorrendo na ação declaratória de constitucionalidade – ADC. Atuação do Procurador-Geral da República O Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público da União, órgão encarregado da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui relevante participação no processo das ações diretas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal. A manifestação do Procurador-Geral da República é imprescindível, podendo opinar pela procedência ou pela improcedência da ação direta proposta. Porém, seu parecer, evidentemente, tem natureza meramente opinativa e, portanto, não vincula o Supremo Tribunal Federal. Quando ele próprio ajuíza a ação direta, restará mantido, ainda, o seu direito de manifestação? A resposta é afirmativa. Segundo o Supremo Tribunal Federal, mesmo quando o Procurador- Geral da República é o autor da ação direta preserva ele o seu direito de opinar a respeito do cabimento dessa ação. Poderá o Procurador-Geral da República, inclusive, opinar pela improcedência da ADI que ele mesmo ajuizou (manifestando-se, ulteriormente, com fundamento no art. 103, § l.º, contra a inconstitucionalidade que ele próprio arguiu, no uso da sua legitimação consagrada no art. 103, VI, da CF). Portanto, a posição de imparcialidade do fiscal da aplicação da lei - o Procurador-Geral da República - está preservada ainda quando é ele o autor da ação direta; ademais, mesmo desempenhando essa função no processo objetivo, pode ele, afinal, se manifestar contra a inconstitucionalidade que arguiu na inicial. Porém, não lhe é dado o direito de desistir da ação direta. Deveras, o direito assegurado ao Procurador-Geral da República de manifestar-se pela improcedência da ação direta que ele próprio ajuizou não pode ser confundido com o direito de desistir da ação. Medida cautelar em ADI Estabelece a Constituição que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar o pedido de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade. 55 A medida cautelar (concedida mediante liminar, antes da apreciação do mérito do pedido principal) constitui um provimento jurisdicional que tem por fito assegurar a utilidade da futura decisão de mérito da ação direta. Sempre que satisfeitos os pressupostos processuais, o Supremo Tribunal Federal apreciará liminarmente o pedido do autor da ação direta, a fim de afastar dano irreparável, ou de difícil reparação, que adviria caso os efeitos decorrentes da solução da controvérsia ocorressem somente por ocasião da decisão meritória. O pedido de cautelar é apreciado pelo Supremo Tribunal Federal diante da alegação, pelo autor da ação, da presença dos pressupostos fumus boni juris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo na demora). O fumus boni juris diz respeito ao fundamento jurídico do pedido, à demonstração de sua razoabilidade, de sua relevância e plausibilidade jurídicas. Por outro lado, deve ser evidenciado no pedido formulado que, não sendo concedida a liminar, a demora da tramitação do processo e do julgamento definitivo da ação acarretará graves transtornos, danos ou prejuízos, de difícil ou impossível reparação (periculum in mora). A medida cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (seis votos), devendo estar presentes na sessão, pelo menos, oito Ministros, salvo no período de recesso, quando poderá ser concedida (monocraticamente) pelo Presidente do STF, ad referendum do Tribunal Pleno. Em regra, a medida cautelar é concedida com eficácia ex nunc, gerando efeitos somente a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. Excepcionalmente, porém, a medida cautelar poderá ser concedida com eficácia retroativa, com efeitos ex tunc, repercutindo sobre situações pretéritas, desde que o Pretório Excelso expressamente lhe outorgue esse alcance. Enfim, a excepcionalidade da eficácia ex tunc impõe que o Supremo Tribunal Federal expressamente a estabeleça no acórdão concessivo da medida cautelar. A ausência de determinação expressa importa em outorga de eficácia ex nunc à suspensão cautelar da aplicação da norma impugnada. A medida cautelar é dotada de eficácia geral (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta,nas esferas federal, estadual e municipal. Deliberação A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se estiverem presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Uma vez instalada a sessão e efetuado o julgamento, a proclamação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada dependerá de manifestação, num ou noutro sentido, de pelo menos seis Ministros. Efeitos da decisão As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não se restringe à omissão legislativa, alcançando, também, a omissão de órgãos administrativos que devam editar atos administrativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais. Legitimação ativa Podem propor ação direta de inconstitucionalidade por omissão os mesmos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade genérica, arrolados no art. 103, incisos I a IX, da Constituição Federal. Legitimação passiva Desse modo, será apontado pelo autor da ADO o órgão ou autoridade que não cumpriu o dever que lhe foi imposto pela Constituição, de editar a norma faltante para a concretização do direito constitucional. Assim, se a omissão diz respeito ao dever de expedir uma lei federal, será apontado como requerido o órgão que permanece omisso quanto a esse dever, qual seja, o Congresso Nacional, órgão legislativo da União. Se a omissão refere-se ao dever de expedir uma lei estadual, será apontado como órgão omisso a Assembleia Legislativa, órgão legislativo do estado-membro. Objeto A ADO tem como objeto a chamada omissão inconstitucional, que ocorre quando uma norma constitucional deixa de ser efetivamente aplicada pela falta de atuação normativa dos órgãos dos poderes constituídos. Vale dizer, quando a Lei Maior deixa de ser observada, ficando impedida sua plena aplicação, por causa da omissão ou inação do poder constituído competente. AGU: a oitiva do Advogado-Geral da União em ação direta de inconstitucionalidade por omissão continua não sendo obrigatória, podendo o relator ouvi-lo, ou não. PGR: Já a manifestação do Procurador-Geral da República, nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão em que não for autor, é obrigatória. Concessão de medida cautelar Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, desde que presentes à sessão de julgamento pelo menos oito ministros, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
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