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AN02FREV001/REV 3.0 2 DIREITO INTERNACIONAL MÓDULO ÚNICO AN02FREV001/REV 3.0 3 SUMÁRIO MÓDULO ÚNICO 1 NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITO INTERNACIONAL 1.1 INTRODUÇÃO 1.2 DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO 1.3 FUNDAMENTO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL 1.3.1 Fundamento 1.3.2 Características 1.3.3 Conflito de Normas (Direito Interno e Internacional) 1.4 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.4.1 Conceito 1.4.2 A Relação do Direito Internacional com outras Disciplinas 1.5 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1.5.1 Conceito 1.5.2 Objeto 1.5.3 Conexão e seus Elementos 1.6 NACIONALIDADE 1.7 CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL 1.7.1 Vistos de Entrada 1.7.2 Tipos de Vistos REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AN02FREV001/REV 3.0 4 MÓDULO ÚNICO 1 NOÇÕES BÁSICAS DE DIREITO INTERNACIONAL 1.1 INTRODUÇÃO O Direito Internacional é tão antigo quanto a civilização em geral. Ele é uma consequência necessária e inevitável de toda a civilização, pois todo o relacionamento estabelecido entre grupos humanos organizados, desde que autônomos e de algum modo diferenciados entre si, implica a emergência de um Direito Internacional. Consiste em normas que governam as relações entre os Estados, mas compreendem, também, normas relacionadas ao funcionamento de instituições ou organizações internacionais, a relação entre elas e a relação delas com o Estado e os indivíduos. Além disso, certas normas do Direito Internacional abrangem indivíduos e entidades que não pertencem ao Estado, de tal maneira que seus direitos ou obrigações dizem respeito à comunidade internacional dos Estados. O Direito Internacional, entre outros atributos, estabelece normas relativas aos direitos territoriais dos Estados (com respeito aos territórios terrestre, marítimo e espacial), a proteção internacional do meio ambiente, o comércio internacional e as relações comerciais, o uso da força pelos Estados, os direitos humanos e o Direito Internacional humanitário. Assim, vem a ser o complexo dos princípios que regulam os direitos e as obrigações das nações entre si, como por exemplo, o princípio da territorialidade; em que o território é, a princípio, o lugar de aplicação de uma ordem jurídica estatal. Sendo assim, pelo princípio da territorialidade, todo sujeito de direito, uma vez encontrando-se em um determinado território, deve respeitar as leis que ali estão em vigor e, caso não o faça, poderá ser objeto de sanção. AN02FREV001/REV 3.0 5 Esse princípio admite, entretanto, exceções quando se trata, por exemplo, da área criminal. É frequente que legislações nacionais utilizem o vínculo de nacionalidade, seja do autor ou da vítima, como fundamento para o exercício de suas competências. Se o princípio da territorialidade não possui, de fato, um caráter absoluto em algumas searas específicas, isto não quer dizer que a extraterritorialidade seja admitida pelo Direito Internacional público. Ao contrário, os princípios gerais da não intervenção e da igualdade jurídica entre os Estados eivam de ilegalidade toda a ação de um Estado que vise a produzir seus efeitos jurídicos sobre a soberania, sem o consentimento desta. 1.2 DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO O Direito Internacional subdivide-se em público e privado. Um conflito de fronteiras é regulado pelo Direito Internacional Público porque envolve os Estados na sua função natural. Já um inventário de uma pessoa falecida que deixa bens em vários países suscita problemas de Direito Internacional Privado, por se tratar de um interesse não dos Estados, nos quais esses bens estejam situados, mas principalmente dos particulares que se sucederão na propriedade dos bens. De acordo com a nossa concepção, o Direito Internacional Privado refere-se tão somente a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, não se adaptando à resolução do conflito de leis interespaciais de direito público. Mas não se pode negar que o direito público repercute e reflete de modo visível na nossa disciplina, influenciando fortemente a aplicação do Direito Internacional Privado. Por quê? Cada país conhece, no seu ordenamento jurídico, normas de direito público que reivindicam a sua aplicação imediata, por força de seu conteúdo imperativo e cogente, independentemente do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Na doutrina tais normas são denominadas leis de aplicação imediata. AN02FREV001/REV 3.0 6 Ao analisar a relação entre Direito Internacional privado e direito público, devemos dirigir a atenção para o próprio conceito de direito privado e direito público, sendo necessário mencionar que nem em todos os sistemas jurídicos diferenciam-se os dois termos. No Brasil, tradicionalmente, usa-se a dicotomia direito privado e direito público. O critério básico para a distinção entre eles, ou seja, dos dois conceitos, é o de que o direito positivo define expressamente os conceitos ou declara quando uma matéria pertence ao direito privado ou ao direito público. Quando o direito positivo não contém qualquer manifestação a respeito, pode-se recorrer tanto à doutrina quanto à jurisprudência, posto que ambas desenvolveram várias teorias para distinguir os conceitos. De acordo com a teoria de subordinação, o direito privado soluciona principalmente relações entre particulares, enquanto o direito público tem como objeto a relação do cidadão com o poder público. Segundo a teoria dos interesses, o direito privado serve para a proteção de interesses particulares, enquanto o direito público procura servir aos interesses públicos. Finalmente, segundo a teoria funcional, as normas de direito público destinam-se, de imediato, à solução de um assunto público ou à satisfação de um interesse coletivo, ao passo que o direito privado está restrito às relações particulares. 1.3 FUNDAMENTO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL 1.3.1 Fundamento O fundamento explica a razão da existência do DIP. Duas vertentes doutrinárias explicam o seu fundamento, como veremos a seguir: x Doutrina voluntarista AN02FREV001/REV 3.0 7 Para essa doutrina, as regras internacionais são produtos da vontade dos Estados, assim como o direito interno se funda na vontade dos cidadãos. O voluntarismo possui alguns desdobramentos, como a teoria da autolimitação, ou seja, não pode um Estado soberano se encontrar submetido à vontade que não fosse a sua própria, pois o Direito Internacional se fundamentaria na autolimitação do Estado (vontade estatal). E também na teoria da vontade coletiva, em que o Direito Internacional se basearia na vontade coletiva dos Estados, que se manifestaria no tratado e nos costumes. Assim, o Estado está comprometido tão somente com o direito que foi objeto de seu consentimento (teoria de autolimitação). x Doutrina objetivista Para o direito natural, a razão impõe um conjunto de regras às relações humanas que estendem na sua obrigatoriedade ontológica as relações entre os Estados. Apontamos a norma fundamental, da qual decorrem todas as regras jurídicas, como fundamento do DIP. Enfim, para a escola sociológica a regra de DIP origina-se no fato social, uma coerção que se impõe por si só aos indivíduos. Muitos consideram que a investigação do fundamento do direito, em qualquer de seus ramos, não é um problema jurídico, mas, sim, filosófico ou moral, o que preconizaria uma visão menos ampla do que deve ser o direito. Podendo prescindir de uma opção, constatando a existência da ordem jurídica internacional que, apesar de suas peculiaridades, é a realidade objetiva de uma longa construção histórica. 1.3.2 Características x Obrigatoriedade- As regras do DIP são obrigatórias. Não se trata de cortesia internacional. Para Paul Reuter (1981), “o caráter jurídico de uma regra internacional decorre da objetividade do seu enunciado, da generalidade de sua AN02FREV001/REV 3.0 8 aplicação e de sua compatibilidade com o conjunto das regras já admitido no sistema”. x Fragmentação – O alargamento do domínio material do DIP é fragrante, especialmente em decorrência do progresso técnico e da interdependência econômica entre os Estados. O caráter fragmentário das regras de DIP decorre ainda de suas condições de elaboração, vinculadas à convergência de interesses dos Estados ou de relações de força. É bom lembrar que mesmo as normas que resultam do costume podem merecer divergentes interpretações. x Consentimento – Para que um Estado se comprometa com a regra de um tratado ou para que uma norma seja reconhecida como costumeira, impõe-se o consentimento dos estados, inclusive daqueles que são diretamente interessados. O princípio do livre consentimento é consagrado pela Convenção de Viena sobre o direito dos tratados de 1969 e pela Corte Internacional de Justiça. Porém, a criação do Direito Internacional pode, em certos casos, prescindir do consentimento dos Estados, pois a mesma Convenção de Viena reconhece a noção de norma imperativa e de obrigações essenciais que se impõem ao conjunto dos estados. Trata-se de normas que não podem ser derrogadas de um tratado sob pena de nulidade. 1.3.3 Conflito de Normas (Direito Interno e Internacional) Enquanto o direito interno subordina os sujeitos de direito a um poder central que estabelece a lei e o faz respeitá-la, graças a um aparelho institucional que pode recorrer à força, o Direito Internacional pressupõe a promulgação em comum, por meio de acordo, de uma regulamentação, cabendo a cada Estado avaliar a dimensão do dever que lhe incumbe e as condições de sua execução. A possibilidade de conflito entre uma norma internacional e uma norma interna poderá ocorrer existir. Quando ocorre, qual das duas normas vai prevalecer? AN02FREV001/REV 3.0 9 Por exemplo, o Estado assina um tratado que entra em conflito com norma interna anterior. Assim, no que concerne às relações entre o direito interno e o Direito Internacional, duas são as concepções teóricas que convivem na doutrina, como veremos a seguir: x Dualismo O Direito Internacional e o direito interno são completamente independentes e a validade da norma de um não depende do outro. De acordo com a teoria dualista, para que uma norma internacional seja aplicada na ordem interna de um Estado, deve-se primeiramente transformá-la em norma de direito interno, incorporando-a ao seu ordenamento jurídico doméstico. Esta doutrina costuma ser chamada de teoria da incorporação. Em seus termos, por serem as duas ordens jurídicas completamente independentes, não existe a possibilidade de conflito entre si. O dualismo, com isso, nega o conflito, pois será utilizada a norma mais recente. x Monismo com supremacia do Direito Internacional A ordem jurídica é uma só, mas as normas de direito interno devem ajustar- se ao Direito Internacional. Essa teoria parte do princípio de que os Estados são absolutamente soberanos. Não estão sujeitos a nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria vontade. Assim, o monismo com supremacia do Direito Internacional não acata a existência de duas ordens jurídicas independentes, afirmando haver apenas uma única ordem jurídica, na qual o Direito Internacional é considerado superior ao direito interno. x Monismo com supremacia do direito interno É o inverso do anterior, ou seja, entende que o Estado é dotado de soberania absoluta e que, portanto, somente se sujeita a um sistema jurídico que emane de si próprio. Esta teoria vê a existência de uma única ordem jurídica, mas identifica-a com a interna. O Direito Internacional seria simplesmente a continuação do direito interno, aplicado às relações exteriores do Estado. AN02FREV001/REV 3.0 10 Em resumo, o Monismo sustenta de um modo geral a existência de uma única norma jurídica, sendo que existem duas posições: uma que defende a Primazia do Direito Internacional e outra a Primazia do Direito Interno. O monismo se manifesta pela introdução, mormente nos textos constitucionais dos Estados, de uma cláusula que estipula a supremacia de um direito sobre outro, hierarquizando suas fontes. Sendo assim, de acordo com os defensores do monismo, não seria possível o conflito entre o Direito Internacional e o direito interno, pois prevaleceria a norma hierarquicamente superior, ou seja, a do Direito Internacional. O predomínio do dualismo ou do monismo repercute em soluções práticas exigidas pelo convívio internacional. Ditas soluções se diferenciam quando se trata da aplicação, em seara interna, do costume internacional e dos tratados internacionais. No primeiro caso referente à primeira diferença, na ordem internacional o Estado é o único sujeito de Direito, enquanto na ordem interna acrescenta-se também o indivíduo como sujeito de direito. Quanto à segunda diferença, refere-se às fontes nas duas ordens jurídicas. Enquanto o direito interno é o resultado da vontade de um só Estado, o Direito Internacional tem como fonte a vontade coletiva dos Estados. E a terceira diferença está na estrutura das duas ordens jurídicas. Ou seja, na ordem internacional a estrutura está baseada na coordenação, enquanto na ordem interna, baseia-se na subordinação. Assim, verifica-se, que existem Estados que adotam em sua legislação, uma cláusula geral de adoção pura e simples do direito costumeiro internacional, como é o caso do Japão e da África do Sul. Outros Estados, exemplificado pela Alemanha, mas do que adotar globalmente o costume indica ainda a sua supremacia sobre o direito interno. Existem também nações que silenciam sobre o tema, por exemplo, a Inglaterra. Com relação aos tratados internacionais, pode haver também o silêncio dos textos constitucionais. São mais frequentes três modalidades de tratamento constitucional da matéria: x Primeiramente, há cláusulas que conferem aos tratados o valor de direito interno. AN02FREV001/REV 3.0 11 x Um segundo tipo de cláusula vai mais além, determinando a supremacia dos tratados sobre o direito interno. Esta supremacia poderá operar-se sobre a lei, ou sobre a Constituição, ou ainda sobre outros tratados, por exemplo, a prevalência dos tratados sobre direitos do homem relativamente a outros acordos internacionais. Finalmente, há cláusulas que preveem a necessidade de incorporação do texto do tratado ao ordenamento interno, logo a internalização do acordo, para que ele encontre sua vigência. Nesse caso, os tratados se equiparam à legislação ordinária. 1.4 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.4.1 Conceito Existem diversos conceitos do DIP. Para Philippe Manin, O Direito Internacional é o conjunto de regras, aqui compreendidas as recomendações das organizações internacionais, que se aplicam às relações internacionais, ou seja, aquelas que ultrapassam a esfera de um Estado e que não se fundam no direito de um Estado, eis que o direito interno não tem vocação para vincular nenhum sujeito além de seu autor. (MANIN, 1997, p. 419). Acentuando, assim, o papel da fonte de direito, que deve ser internacional, Manin retém uma definição formal do DIP. Já para Franz Von Liszt (1928), “o DIP seria o conjunto de regras jurídicas determinantes dos direitos e deveres mútuos dos Estados que fazem parte da comunidade internacional, naquilo que se refere ao exercício de sua soberania. Diz que se encontra uma concepção material. A denominação correta do DIP seria então direito interestatal. A comunidade internacional seria delimitada por uma consciência jurídica comum,fundada tanto na civilização como no comércio. Como todo o direito é a expressão da vida social de uma sociedade, Paul Reuter (1981) sustenta que “o DIP é o conjunto de regras que presidem a existência e o desenvolvimento de uma comunidade internacional em constante mutação”. AN02FREV001/REV 3.0 12 Como condição de existência dos Estados, Raul Pederneiras (1976) diz que o Direito Internacional “visa ao conjunto dos princípios reguladores das relações entre eles. Tais relações, positivadas pelo consenso recíproco, estabelecem um conjunto de normas sobre a atividade jurídica, em situação estável”. Como vimos, em todas as definições do DIP está presente o Estado, como o principal membro da sociedade internacional e o primeiro sujeito do Direito Internacional público. Sendo assim, o Direito Internacional público, DIP, como é conhecido na atualidade, serve como uma tripla função. Primeiramente, assegura a partilha de competências entre os Estados soberanos, cada um possuindo uma base geográfica para sua jurisdição. Em segundo lugar, impõe obrigações aos Estados no exercício de suas competências, limitando a margem de discricionariedade da qual àqueles dispõem. Diante disso, a competência das organizações internacionais é igualmente delimitada pelo DIP. Sendo assim, este direito próprio das relações entre Estados recebe o nome de Direito Internacional público. Nas relações internacionais primou a força como princípio e a guerra como instrumento de política. É esta uma situação anômala, porque o sistema dos homens se relaciona e, em consequência, os povos não são a força nem a guerra, mas sim a justiça, o direito, cujo fruto é a paz e a solidariedade. Para que possa haver justiça é preciso que existam mecanismos de determinação do direito e de aplicação das leis, que sejam independentes dos Estados e com capacidade para submetê-los à ordem do direito e da lei. Faltavam instituições jurídicas e políticas internacionais. O Direito Internacional, como direito nacional, é em parte nacional e positivo. O direito positivo internacional tem como fontes principais o costume e, sobretudo, não havendo uma autoridade internacional, os tratados internacionais ou pactos entre Estados. Por ser o Direito Internacional público, o direito entre os Estados, os próprios sujeitos são os Estados. Não obstante, tal princípio já não é absoluto, porque existem tratados internacionais cujos objetos são as relações entre os nacionais e o Estado, dentro de cada um, por exemplo, a Convenção Europeia para a proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Neste tipo de tratados as partes continuam a ser os Estados, mas o que tem em vista não é tanto as relações entre Estados, como a relação cidadão-Estado. AN02FREV001/REV 3.0 13 Esta evolução é importante, porque supõe um forte despertar da consciência de que todos os homens formam uma mesma e única comunidade universal, de modo que as possíveis injustiças que um Estado inflija aos seus cidadãos não são indiferentes aos demais Estados nem aos demais homens. As regras de DIP são obrigatórias, pois não se trata de cortesia internacional, de conveniência ou comodidade. Assim, podemos definir o DIP como o conjunto de princípios ou regras destinadas a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos análogos, quanto dos indivíduos. 1.4.2 A Relação do Direito Internacional com outras Disciplinas Diversas disciplinas mantêm acentuada interação com o DIP. A riqueza destes estudos não desmerece, entretanto, a sua especificidade. Ele não deve ser confundido com o direito das gentes, com as relações internacionais, nem com o Direito Internacional privado. Além disso, ele não pode ser reduzido ao direito das organizações internacionais. Quando cito o direito das gentes, é que o DIP foi denominado jus gentium por diversos autores de um passado remoto. Muitas críticas são dirigidas à tradução literal da expressão, direito das gentes, como sinônimo do DIP. Daí pode resultar uma confusão com o jus gentum. Do direito romano, que constituía o direito do Império, em oposição ao direito especial dos cidadãos. DIP é uma ordem jurídica existente ou positiva, ainda que incompleta sob certos aspectos. O direito das gentes, ao contrário, seria uma família de conceitos políticos que compreendem princípios do direito, da justiça e do bem comum. Assim, o direito das gentes contém princípios segundo os quais o Direito Internacional pode ser julgado. AN02FREV001/REV 3.0 14 1.5 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 1.5.1 Conceito Além do Direito Internacional Público, o que acabamos de definir, existe o Direito Internacional Privado, que é diferente. Esse é o ramo do direito que fornece os elementos para que se decida qual legislação deve ser aplicada ao caso concreto, para dirimir questões que envolvam partes de vários países. Surgiu simultaneamente com ideia de extraterritorialidade da lei, isto é, é a possibilidade da lei de um país ter efeitos em outro. O princípio da reciprocidade permite que se admita a aplicação de uma lei estrangeira em território nacional. As normas de Direito Internacional privado regulam situações entre particulares e tem por objeto a resolução de conflitos de leis de diferentes Estados, que podem dar-se a respeito de uma relação jurídica, por exemplo, um contrato que é válido segundo a lei de um país, poderá ter efeitos noutro país onde esse contrato seria nulo se ali fosse celebrado. As leis que o Direito Internacional privado estuda são, fundamentalmente, as leis de cada Estado sobre tais conflitos, mas existem também tratados internacionais com tal propósito. 1.5.2 Objeto A internacionalização da vida e das atividades humanas acarreta uma série de fenômenos de natureza jurídica que devem ser enfrentados pelos estados isoladamente e pelas entidades regionais e internacionais no plano coletivo. Há várias concepções sobre o objeto do Direito Internacional privado. A mais ampla é a francesa, que entende abranger quatro matérias distintas, como a nacionalidade; a condição jurídica do estrangeiro; o conflito das leis e o conflito de jurisdição, que veremos a seguir: AN02FREV001/REV 3.0 15 x A nacionalidade Cuida da caracterização do nacional de cada Estado, as formas originárias e derivadas de aquisição da nacionalidade, a perda da nacionalidade, ocasionando, respectivamente, a dupla nacionalidade, etc. x A condição jurídica do estrangeiro Versa os direitos do estrangeiro de entrar e permanecer no país, uma vez domiciliado ou residente no território nacional, trata de seus direitos no plano econômico (civil e empresarial); social (trabalhista e previdenciário); político (eleitoral), incluindo restrições que sofre em determinadas áreas da atividade humana. x O conflito de leis Estuda as relações humanas ligadas a dois ou mais sistemas jurídicos cujas normas não coincidem, cabendo-lhe determinar qual o sistema a ser aplicado. x O conflito de jurisdição Cuida de definir a competência do Judiciário de cada país na solução dos conflitos que envolvem pessoas, coisas ou interesses que extravasam os limites de uma soberania. Há, ainda, outra corrente, a teoria dos direitos adquiridos, como objeto do Direito Internacional privado, que versa a mobilidade das relações jurídicas, que às vezes nascem em uma jurisdição, repercutindo seus efeitos em outra, sujeita a legislação diversa. Por exemplo, a Alemanha restringe o objeto da ciência ao conflito das leis e os Estados Unidos denomina de “Conflict of Laws”, incluem em seu objeto o conflito das leis, o conflito das jurisdições e o reconhecimento de sentenças estrangeiras. AN02FREV001/REV 3.0 16 No Brasil divergem os autores, entendendo alguns que o objeto se circunscreve ao conflitode leis, aceitando que se estude a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro como pressupostos didáticos da disciplina. Amilcar de Castro define a composição do tema da condição jurídica do estrangeiro com o do conflito de leis mediante o seguinte exemplo: Um estrangeiro de 17 anos, domiciliado em seu país, que de passagem pelo Brasil deseja fazer seu testamento. Pode efetuar o ato de testamento no Brasil ou estará este ato entre os vedados aos estrangeiros no país? A resposta é de que o estrangeiro tem condição jurídica para testar no Brasil. Segue-se a segunda questão: que lei civil, relativa à capacidade e às normas testamentárias, será aplicada ao testamento? (CASTRO, 1997, p. 69). Responde o Direito Internacional privado que os aspectos formais são regidos pela lei local e os aspectos de substância e de capacidade pela lei do país em que o jovem está domiciliado. Se esta lei veda o testamento aos menores de 18 anos, ele tem o gozo ao direito de testamento no Brasil, mas não poderá exercê-lo, enquanto que as pessoas domiciliadas no Brasil – e por isso regidas por nossa lei – podem testar a partir de 16 anos de idade, segundo o artigo 1.860, parágrafo único do CC. Assim, concebe-se a presença de todos os objetos acima enunciados em uma única hipótese, por exemplo: de um homem nascido em Paris, de pais brasileiros, casado com uma francesa em regime de separação de bens, que tenha firmado, na capital francesa, juntamente com sua esposa, um contrato de compra do controle acionário de uma sociedade brasileira, proprietária de um órgão jornalístico e que descumpre as obrigações assumidas com o vendedor no que tange ao pagamento parcelado do preço da aquisição. Temos aqui questões de nacionalidade no que tange ao varão (será brasileiro ou francês?) e de condição jurídica do estrangeiro no que tange à sua esposa que participou da operação adquirindo parte das ações transacionadas. Saber qual o tribunal competente para julgar a ação do vendedor contra o casal de compradores envolve conflito de jurisdição, eis que firmado o contrato em Paris por uma francesa. Sua justiça se considerará competente, mas como o contrato devia ser cumprido no Brasil, a justiça brasileira também se considerará como tal. AN02FREV001/REV 3.0 17 Decidida essa questão, caberá definir que lei será aplicada para o exame de validade formal do contrato, de sua substância, e interpretação de suas cláusulas, o entendimento dos direitos e obrigações das partes e as consequências de um eventual inadimplemento, sendo também necessário saber a possibilidade de se confirmar e executar a sentença prolatada em um dos países na jurisdição do outro. Portanto, temos aí os temas do conflito de jurisdição e do conflito de leis, eis que diversas normas regem estas matérias nos dois países. São dois problemas: a indicação do foro competente e da lei aplicável, que devem ser examinadas. Uma vez determinada a jurisdição competente, o tribunal assim designado decidirá sobre a lei aplicável. 1.5.3 Conexão e seus Elementos Diante de uma situação jurídica conexa com duas ou mais legislações, que contém normas diversas, conflitantes, estabelece-se a dúvida sobre qual das legislações deva ser aplicada. Não cabendo ao jurista, no estrito campo do Direito Internacional privado, solucionar o conflito, sua missão se restringe a optar pelo sistema a ser aplicado dentre as várias legislações conectadas com a hipótese jurídica. Elemento de conexão é a circunstância ou dado que liga uma das leis conflitantes ao fato jurídico. O exame dos elementos de conexão é o sistema adotado para escolher a lei dominante aplicável ao caso concreto. Elementos de conexão adotados no Brasil estão discriminados na LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) que devem ser atentamente examinados. Para verificar qual a legislação aplicável a um caso concreto, há duas etapas básicas que devem ser seguidas: x Qualificação do fato, isto é, se a questão é um problema sucessório, se é referente à forma de ato jurídico, à capacidade civil, etc. AN02FREV001/REV 3.0 18 x Definição da lei aplicável ao caso, pelo estudo do elemento de conexão que qualifica o fato ou a hipótese. O Direito Internacional privado, ao trabalhar com o conflito das leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de seu objeto, há de criar regras para orientar o juiz sobre a escolha da lei a ser aplicada. O conflito entre as legislações permanece, mas a situação concreta é resolvida mediante a aplicação de uma das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legislador, seja pela Doutrina ou pela Jurisprudência. 1.6 NACIONALIDADE A nacionalidade é geralmente definida como o vínculo jurídico-político que liga o indivíduo ao Estado, ou, em outras palavras, o elo entre a pessoa física e um determinado Estado. Sob o ângulo de diversos ramos das ciências humanas, a nacionalidade está vinculada a um conjunto de tradições e costumes, em geral sintetizados em uma só língua, formando uma comunidade cujos laços derivam de uma origem comum: a Nação. Para o direito, contudo, a nacionalidade refere-se ao Estado. A nacionalidade resulta de um fato natural, qual seja o nascimento. Segundo Pontes de Miranda, Nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado. Nacionalidade e cidadania são conceitos distintos. Afinal, nacional é o brasileiro nato ou naturalizado. Já cidadão é o nacional no gozo dos direitos políticos, portanto, partícipe da vida política do Estado. Reputa-se estrangeiro no Brasil quem tenha nascido fora do território nacional que, por qualquer forma prevista na Constituição, não adquira a nacionalidade brasileira. (MIRANDA, 1935, pág. 83). Dois são os critérios utilizados para sua aquisição. A origem sanguínea, em função do vínculo decorrente da paternidade. E em função do nascimento no território do Estado considerado. A combinação destes critérios pode gerar duas figuras singulares: o polipátrida e o heimatlos. Polipátrida é todo aquele que tem mais de uma nacionalidade e heimatlos ou apátrida entende-se aquele que não AN02FREV001/REV 3.0 19 possui nacionalidade. Segundo a Constituição de 1988 existem dois tipos de brasileiros: o nato e o naturalizado. Não se admite a criação, por lei, de outras modalidades de nacionais. São quatro as situações geradoras da condição de brasileiro nato: x Primeiramente, o nascido no Brasil, quer seja filho de pais brasileiros ou de pais estrangeiros, a não ser que estes últimos estejam em serviço oficial para seus países. x Segundo, os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiro, desde que qualquer um deles esteja a serviço do Brasil. x Terceiro, os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que venham a residir no Brasil antes da maioridade e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. x Quarto, os nascidos no exterior, registrados em repartição brasileira competente. 1.7 CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL São estrangeiros aqueles que não adquiriram a nacionalidade brasileira. O estrangeiro não residente no país goza, como qualquer brasileiro, da liberdade de locomoção dentro do território nacional, desde que tenha ingressado no país de forma regular. Para a boa sistematização do estudo da condição jurídica do estrangeiro, dividiremos o assunto em: a entrada do estrangeiro, os direitos dos estrangeiros e a saída do estrangeiro, como veremos a seguir: x Entrada dos estrangeiros A entrada no Brasil é regida pelo Estatuto dos Estrangeiros e sua permissão se manifesta pela concessão de um visto de entrada, aposto no passaporte do estrangeiro, que deve ser apresentado às autoridades pátrias quando de seu ingresso em território nacional.AN02FREV001/REV 3.0 20 A Constituição de 1988 dispõe no art. 5º, XV, que é “a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Assim, a lei condiciona o direito de qualquer pessoa entrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair, só ou com seus bens, segundo a Lei 6.815/80, alterada pela Lei 6.964/81. No plano internacional a Convenção de Havana, de 1928, sobre a condição dos estrangeiros, dispõe em seus art. 1º que “os Estados têm o direito de estabelecer, por meio de leis, as condições de entrada e residência dos estrangeiros em seus territórios”. A Declaração Universal dos Direitos dos Homens, dispõe em seu art. 13, alínea 2, que “toda pessoa tem o direito de sair de qualquer país, inclusive de seu próprio, e de regressar a seu país”. A entrada em outro país só aparece no caso especial de perseguição, é o que reza o art. 14 da Declaração que “toda pessoa, em caso de perseguição, tem o direito de buscar asilo e de desfrutá-lo em outro país”. A filosofia da atual legislação brasileira sobre a entrada e permanência de estrangeiro no Brasil inspira-se no atendimento à segurança nacional, à organização institucional e nos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, inclusive na defesa do trabalhador nacional. x O direito dos estrangeiros admitidos O Estado não tem obrigação de admitir estrangeiros em seu território. Mas uma vez admitidos devem-lhes ser concedidos um mínimo de direitos, ou seja, uma posição de igualdade com os cidadãos pelo menos no que tange à segurança de suas pessoas e propriedades, o que não significa que eles devam ter os mesmos direitos dos cidadãos. A Convenção de Havana, de 1928, sobre os direitos dos estrangeiros, determina a obrigação dos estados, ou seja, “concedendo aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu território todas as garantias individuais que concedem a seus próprios nacionais e o gozo dos direitos civis essenciais.” Na legislação brasileira há dois momentos legislativos que nos dão uma vista panorâmica do estrangeiro no Brasil. Na Constituição, onde diz que, AN02FREV001/REV 3.0 21 Art. 5º. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” E o Código Civil, quando diz que a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao gozo dos direito civis. Porém, existem limitações aos estrangeiros estabelecidas na Constituição, de sorte que podermos asseverar que eles só não gozam dos mesmos direitos assegurados aos brasileiros quando a própria Constituição (art. 172) autorize a distinção: “A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”. Esse artigo determina que a legislação ordinária discipline os investimentos de capitais procedentes de outros países, ou ainda, de estrangeiros não residentes no Brasil (capital estrangeiro) e incentive o reinvestimento, ou seja, a reaplicação na economia nacional dos lucros obtidos pelo detentor do capital estrangeiro. Além disso, o legislador infraconstitucional deve regular a remessa de lucros para o exterior. Assim, a legislação brasileira contém uma série de restrições à atividade dos estrangeiros, umas decorrentes de vedações constitucionais, outras criadas pelo próprio legislador ordinário. Como, por exemplo, bancos, seguros, petróleo, minas, águas, energia, educação (o ensino de certas disciplinas, o ensino de certas profissões), etc. x Saída compulsória do estrangeiro Em matéria de remoção forçada da pessoa física do território de um país podemos citar: a) Extradição: que é o processo pelo qual um Estado atende ao pedido de outro Estado, remetendo-lhe pessoa processada no país solicitante por crime punido na legislação de ambos os países, não se extraditando, em regra, nacional do país solicitado. AN02FREV001/REV 3.0 22 b) Expulsão: que é o processo pelo qual um país expele de seu território estrangeiro residente, em razão de crime ali praticado ou de comportamento nocivo aos interesses nacionais, ficando-lhe vedado o retorno ao país de onde foi expulso. c) Deportação: que é o processo de devolução de estrangeiro que aqui chega ou permanece irregular, para o país de sua nacionalidade ou de sua procedência. Enquanto que na expulsão, a remoção se dá por prática ocorrida após a chegada e a fixação do estrangeiro no território do país, a deportação se origina exclusivamente de sua entrada ou estada irregular no país. O deportado poderá retornar ao Brasil, desde que atenda às exigências da lei. 1.7.1 Vistos de Entrada Visto é um documento concedido pelas embaixadas e consulados brasileiros no exterior que autoriza a entrada de estrangeiros no território nacional. O visto consular configura mera expectativa de direito, a entrada ou estada do estrangeiro no Brasil pode ser vedada pela polícia imigratória. O legislador criou o Conselho Nacional de Imigração, vinculado ao Ministério do Trabalho e integrado por representantes dos Ministérios do Trabalho, Justiça, Relações exteriores, Agricultura, Saúde, Indústria e Comércio e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. Assim, satisfazendo as condições estabelecidas na lei, obtendo o visto de entrada, conforme o caso, não o concedendo aos menores de 18 anos e outros o visto não cria direito subjetivo, mas mera expectativa de direito. O menor de 18 anos só poderá viajar acompanhado de seu responsável ou com autorização expressa. Também não poderá obter o visto o estrangeiro processado ou condenado em outro país por crime. AN02FREV001/REV 3.0 23 Igualmente proíbe a legalização do clandestino e do irregular, bem como a transformação em permanente dos vistos de trânsito, turista, cortesia e temporário, exceto, nos casos do cientista, professor, técnico ou profissional e de ministro de confissão religiosa. As regras gerais e principais condições jurídicas do estrangeiro no Brasil estão resumidas em lei própria, designada como “Estatuto do estrangeiro”. 1.7.2 Tipos de Vistos São vários os tipos de visto de entrada que podem ser concedidos ao estrangeiro. No Brasil poderão ser de turista, trânsito, de cortesia, temporário, permanente, oficial e diplomático, como verão a seguir: x Trânsito Destinam-se aos estrangeiros que passarão pelo Brasil quando em viagem entre o país de origem e outro, podendo se ausentar da área de trânsito do aeroporto. x Turista Destinado à viagem de caráter recreativo ou de visita, sem finalidade imigratória. x Temporário - Em viagem cultural ou missão de estudo, como por exemplo, pesquisadores, conferencistas. - Em viagens de negócios, ou seja, para aqueles profissionais que venham ao Brasil para negócios, sem a intenção de imigrar. AN02FREV001/REV 3.0 24 - Artistas e desportistas são os que veem ao Brasil para participar de eventos afins, sem vínculo empregatício. - Estudantes de cursos regulares (fundamental, médio, superior, pós-graduação e outros. - Trabalho, destinado a estrangeiros que venham ao Brasil para exercer suas atividades junto a empresas brasileiras. - Jornalista, para correspondentes de jornais, revistas, televisão, rádio, etc. - Missão religiosa, aplica-se àqueles que viajam com atribuições de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada ou de ordem religiosa. x Permanente Destinado ao estrangeiro que pretenda fixar-se definitivamente no Brasil. x Cortesia Concedidoaos empregados domésticos estrangeiros dos chefes de missão e de funcionários diplomáticos e consulares e também a autoridades estrangeiras em viagem não oficial ao Brasil, e aos dependentes de portadores de visto oficial ou diplomático. x Oficial Aos funcionários de organismos internacionais em missão oficial e funcionários de embaixadas e consulados que possuam status de diplomata, bem como aos seus cônjuges e filhos. AN02FREV001/REV 3.0 25 x Diplomático Destina-se aos diplomatas e funcionários com status de diplomáticos e aos chefes de escritórios de organismos internacionais, os filhos e seus cônjuges. -------------------FIM DO MÓDULO ÚNICO-------------------- AN02FREV001/REV 3.0 26 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. CASTRO, Amilcar de. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Forense, 1997. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O Direito Internacional em um Mundo em Transformação. São Paulo: Renovar, 2002. CRETELLA JÚNIOR, José; e CRETELLA NETO, José. 1000 Perguntas e Respostas de Direito Internacional Público e Privado. Rio de Janeiro: Forense, 2000. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. São Paulo: Renovar, 1997. LITRENTO, Oliveiros. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 2001. LISZT, Franz Von. Le Droit International. Paris: Pedone, 1928. MANIN, Philippe. Droit International Public. Paris: Masson, 1997. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. MIRANDA, Pontes. Tratado do Direito Internacional. v. 1. Rio de janeiro: José Olympio, 1935. MORAES, Alexandre de. Constituição Brasileira interpretada. São Paulo, Atlas, 2007. AN02FREV001/REV 3.0 27 KELSEN, Hans. Principles of international Law. Revista Robert W. New York: Tucker, 1967. PEDERNEIRAS, Raul. Direito Internacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976. REUTER, Paul. Direito Internacional Público. Lisboa: Presença, 1981. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado (teoria e Prática). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público (Curso Elementar). 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. RODAS, João Grandino. Direito Internacional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SEITENFUS, Ricardo. Introdução ao Direito Internacional Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Tradução de Antonio truyol y Serra. Madrid: Aguillar, 1972. ---------------------FIM DO CURSO!----------------------- AN02FREV001/REV 3.0 2 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL MÓDULO ÚNICO AN02FREV001/REV 3.0 3 SUMÁRIO MÓDULO ÚNICO 1 NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.1 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL 1.1.1 Definição de Fontes 1.1.2 Fontes no Direito Internacional 1.2 CONVENÇÃO DE VIENA DE 1969 1. 3 TRATADOS INTERNACIONAIS 1.3.1 Definição de Tratado 1.3.2 Elementos Essenciais e Classificação 1.3.3 Requisitos da Validade 1.3.4 Celebração dos Tratados 1.3.5 Incorporação de Tradados no Direito Brasileiro 1.3.6 Modificação, Extinção, Anulabilidade e Nulidade 1.4 COSTUME INTERNACIONAL 1.4.1 Noções Gerais 1.4.2 Costume internacional 1.5 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 1.6 ATOS UNILATERAIS 1.7 MEIOS AUXILIARES REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AN02FREV001/REV 3.0 4 MÓDULO ÚNICO 1 NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.1 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL 1.1.1 Definição de Fontes A palavra fonte etimologicamente está vinculada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. Em Direito, a palavra liga- se também a ideia de origem ou nascimento. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Por esse motivo, também são chamadas “fontes substanciais ou de produção”. As fontes formais, de fonte só têm a forma, nada, porém, de conteúdo. Aparentemente, o Direito tem origem nas fontes formais, mas na verdade, elas apenas o tornam conhecido, por isso são também chamadas “fontes de conhecimento”. As fontes materiais, substanciais ou de produção dividem-se em imediatas e mediatas. x Imediata: (que está mais próxima) cria as normas jurídicas. Os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, tem a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Poder Executivo. Assim, o Poder Legislativo elabora e faz entrar em vigor as leis. O Poder Executivo e o judiciário excepcionalmente legislam. AN02FREV001/REV 3.0 5 x Mediata (mais distante). Fonte material mediata ou remota é a sociedade, pois o direito emana do grupo social. As fontes formais também se dividem em imediata e mediata. x Imediata é constituída pela Lei. x Mediatas são as fontes subsidiárias (costumes, jurisprudência, doutrina, princípios gerais do direito, analogia). 1.1.2 Fontes no Direito Internacional Conhecidas as noções elementares do Direito Internacional Público, é momento de mostrarmos suas fontes, isto é, conhecer o mecanismo pelo qual se opera a criação deste direito. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça fornece uma definição, no seu art. 38, das fontes do Direito Internacional. Assim, segundo a CIJ de 1945, sediada na cidade de Haia, as fontes são: “as convenções internacionais, o costume internacional e os princípios gerais do direito. O Estatuto não estabeleceu qualquer hierarquia entre as fontes de Direito Internacional”. Portanto, a Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará as fontes acima. A CIJ reconhece um elenco de fontes formais, que devem ser aplicadas de maneira universal, pois vinculam os Estados-membros da Organização das Nações Unidas. A lei é a fonte primária do Direito Internacional privado na maioria dos países. E é esta que, se existente, na prática, deve ser consultada em primeiro lugar diante de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Na realidade, houve várias tentativas de submeter a legislação em vigor a uma revisão geral, pois estas foram elaboradas em 1945, sendo incompletas para os dias de hoje. Por isso, doutrina e jurisprudência apontam o art. 38 como rol exemplificativo e não taxativo das fontes de Direito Internacional. AN02FREV001/REV 3.0 6 1.2 CONVENÇÃO DE VIENA DE 1969 Entrou em vigor apenas em 1980, quando atingiu o número mínimo de 35 ratificações, exigida em seu art. 84. Por meio da mensagem nº 116, o Poder Executivo brasileiro encaminhou, em 22 de abril de 1992, o texto da Convenção de 1969 para aprovação do Congresso Nacional; sendo transformado em projeto do decreto legislativo nº 214/92. Assim, pendente de aprovação pela Câmara dos Deputados do Congresso Nacional brasileiro desde 1992. Apesar de não ratificada pelo Estado brasileiro era, em grande parte, cumprida por este em suas relações com outros Estados. Após 40 anos sem ser assinada, o Presidente da República promulgou a Convenção sobre o Direito dos Tratados, celebrada em Viena na data de 23 de maio de 1969. A Convenção sobre tratados adotada pelo Brasil entrou em vigor por meio do Decreto 7.030, em 14 de dezembro de 2009. A Convenção de Viena determinaque as leis internas de um país não podem permitir o descumprimento de um tratado internacional do qual ele seja signatário. Desse decreto decorrem três importantes efeitos, como veremos a seguir: I) o tratado internacional é efetivamente promulgado; II) seu texto é publicado oficialmente; III) sua executoriedade passa a vincular e a obrigar no plano do Direito interno. (CONVENÇÃO DE VIENA, 1969). A Convenção de Viena é muito importante no processo de elaboração dos tratados, pois além de positivar normas costumeiras aceitas e eficazes, busca harmonizar os procedimentos de elaboração, ratificação, denúncia e extinção desses atos jurídicos internacionais. A seguir, iremos analisar as principais fontes do Direito Internacional, segundo ao art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. AN02FREV001/REV 3.0 7 1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS 1.3.1 Definição de Tratado Tratado identifica todo e qualquer acordo internacional, independentemente de sua formulação. Portanto, pode designar o conteúdo do acordo, bem como o instrumento que o formaliza. O tratado internacional é a fonte mais importante do Direito Internacional na atualidade. O Estatuto de Haia não estabelece nenhuma hierarquia entre as fontes de Direito Internacional, mas reconhece que os tratados, os costumes e os princípios gerais do direito são fontes fundamentais e os demais meios auxiliares. São acordos concluídos entre dois ou mais sujeitos de Direito Internacional, ou seja, é todo acordo formal e escrito, celebrado entre Estados ou organizações internacionais, que busca produzir efeitos em uma ordem jurídica de Direito Internacional. Sendo acordo, pressupõe manifestação de vontade bilateral ou multilateral. Assim, os tratados destinam-se a produzir efeitos jurídicos e são regidos pelo Direito Internacional. Esta percepção se coaduna com a definição prevista pelo art. 2º, I, da Convenção de Viena sobre os direitos dos Tratados, de 1969: “um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer inserido num único instrumento, quer em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica”. Os tratados internacionais dependem, no Brasil, de promulgação e publicação para a sua vigência. A publicação é adotada por todos os países. É conduta essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno, pois por intermédio dela se leva ao conhecimento de todos a existência desta norma internacional. Para que todos os tratados de Direito Internacional passem a ter força de lei é indispensável a aprovação do Congresso Nacional. O mesmo procedimento abrange emendas e a revisão ou reforma de um tratado em vigor no país. O Brasil pode excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado mediante uma declaração unilateral, que é a reserva, se o próprio tratado a AN02FREV001/REV 3.0 8 tolerar. Reserva só é possível em tratados multilaterais ou convenções, podendo ser feita por ocasião do término das negociações de um tratado, quando o texto já é definitivo e está assinado pelos negociadores, ou, ainda, durante o processo de aprovação legislativa. Existem acordos internacionais que, em regra, não estão submetidos à aprovação do Congresso Nacional. São os chamados acordos executivos. Na teoria, dentro da definição de tratado, podem celebrar tratados os sujeitos de Direito Internacional, os Estados, organizações, indivíduo e coletividade humana. Atualmente, não apenas os Estados celebram tratados internacionais, mas também outros sujeitos de Direito Internacional, como as Organizações Internacionais. Várias expressões designam tratado como, por exemplo: convenção, estatuto, carta, declaração, pacto, acordo. Porém, não é a mesma coisa, pois cada qual com suas particularidades. Historicamente, convenção era destinada aos tratados multilaterais. Protocolo era um documento escrito, mas sem o caráter obrigatório do tratado. A declaração era um substitutivo de uma convenção, sem ter caráter obrigatório: uma declaração de princípios. Assim, declaração e protocolo não são considerados documentos em que se tem vontade efetiva de se assumir um compromisso, mas sim, cumpri-lo. O tratado é um acordo que gera a obrigação, o direito, a vontade efetiva de se assumir um compromisso. Para resolver essas polêmicas de terminologias foi elaborada a Convenção de Viena em 1969. Por exemplo, MERCOSUL, tratado de Assunção, Protocolo de Ouro Preto e etc. São documentos sem qualquer distinção entre si. 1.3.2 Elementos Essenciais e Classificação Conforme a definição trazida pela Convenção de 69, um tratado deve conter os seguintes elementos essenciais: acordo internacional; celebração por escrito (acordo formal); capacidade para concluir tratados entre Estados e também entre organizações internacionais e Santa Sé; tem que ser regido pelo Direito AN02FREV001/REV 3.0 9 Internacional; celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos, pois além do texto principal podem existir outros instrumentos que o acompanham, como protocolos, adicionais, anexos e ausência de denominação específica, pois várias expressões designam tratado como, por exemplo, convenção, estatuto, declaração, acordo. A Santa Sé é equiparada aos Estados. É a cúpula governativa da Igreja Católica, instalada na cidade de Roma. Apesar de não se identificar com os Estados comuns, possui, por legado histórico, personalidade jurídica de Direito Internacional. São utilizados alguns elementos para a classificação dos tratados. x A qualidade das partes – em que os signatários podem ser Estados e organizações internacionais. x O número de partes – em que os tratados podem ser bilaterais (duas partes) ou multilaterais (três ou mais). Os tratados multilaterais podem ser fechados ou abertos. Os primeiros não contemplam cláusula permitindo a participação de outros Estados além dos signatários. Os abertos, ao contrário, permitem a adesão, sob condições, de novas partes contratantes. Assim, o tratado aberto tem cláusula de adesão, ou seja, admite adesão posterior à sua entrada em vigor. O tratado fechado não permite adesão posterior, ou seja, não possui cláusula de adesão. x O procedimento adotado – em que os tratados podem ser concluídos por forma simplificada ou exigir um procedimento solene de conclusão. O rito enseja diferenças no que atine à obtenção do consentimento das partes, ou seja, a forma de internalização do tratado na ordem jurídica nacional das partes. O tratado é ato de vontade, livre consentimento, pois não pode sofrer nenhum vício, erro, dolo, corrupção ou coação. Será celebrado por escrito (acordo formal). Essa formalidade o distingue do costume. A diferença procedimental entre os dois tipos, por si só, não faz do acordo de forma simplificada um ato jurídico de AN02FREV001/REV 3.0 10 menor relevância, desfrutando este do mesmo valor jurídico do tratado de rito complexo. Vários motivos levam o executivo a sustentar a adoção de acordos de forma simplificada: amplo leque de objetos dos acordos internacionais, seu caráter técnico, a rapidez na consecução, os ajustes complementares de tratado firmado anteriormente, a necessidade de conservar um grau de sigilo e a multiplicação do fenômeno contratual. Sendo assim, podemos chamar de tratados bifásicos (procedimento complexo) àqueles que dependem de duas fases de expressão do consentimento no plano internacional, que seria a assinatura e a ratificação. E temos também os tratados unifásicos (procedimento simples, em forma simplificada, acordos executivos), ou seja, apenas uma fase de consentimento no plano internacional, que seria a assinatura = ratificação, independe da aprovação congressual. Apesar das críticas de grande parte da doutrina a esse tipode tratado, são eles às vezes utilizados na prática diplomática brasileira. 1.3.3 Requisitos da Validade Genericamente, válido é o que é feito com todos os seus elementos essenciais. Por sua vez, entende-se por elementos essenciais os requisitos que constituem a própria substância da coisa, sem os quais ela não existiria. Assim, suponhamos, um contrato no qual uma das partes é incapaz não é válido, pois lhe falta um dos elementos essenciais, qual seja: a capacidade da parte. Em direito, para que um ato ou negócio seja considerado válido terá que revestir-se de todos os seus elementos essenciais, pois faltando um deles o negócio será inválido, nulo, não obtendo êxito. Diante disso, a validade decorre do ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Assim, uma norma é considerada eficaz quando é respeitada por seus destinatários ou quando a sua violação é efetivamente punida pelo Estado. Exemplo: se todos os motoristas que ultrapassem o limite de velocidade nas estradas brasileiras forem efetivamente punidos, então é possível afirmar que as normas em AN02FREV001/REV 3.0 11 questão são plenamente eficazes. O mesmo aconteceria se todos os motoristas respeitassem estas normas, não ultrapassando os limites de velocidade. São pré-requisitos para a validade de um contrato: x Capacidade Civil - é aquela matéria que classifica a capacidade que as pessoas têm perante o direito de acordo com sua idade natural. x Objeto lícito e possível – o objeto do contrato deve ser possível de ser feito e seu objeto não pode ser contra a lei, como o trabalho de matador de aluguel, ou ainda, contar as estrelas do céu. x Consentimento livre e consciente – O consentimento deve ser dado de forma livre e consciente para o contrato ter validade, nada de linhas pontilhadas, contratos desconhecidos, ou assinar o contrato bêbado ou forçosamente. x Forma não defesa ou prescrita em lei – No caso, é sobre a forma que o contrato é realizado, por exemplo, nos contratos de vendas de bens imóveis é obrigatoriedade que eles sejam realizados por meio de escritura lavrada em cartório, no contrato da compra e venda de um chiclete apenas o direito não estabelece qualquer tipo de forma obrigatória, podendo ser realizado verbalmente. Em relação a um contrato internacional, para que seja válido é necessário que as partes que o ratificaram sejam capazes, que o consentimento tenha se manifestado de forma regular e que o objeto do tratado seja lícito. Então, a capacidade de celebrar tratados vincula-se à existência da qualidade de sujeito do direito do Direito Internacional. Três são os seus sujeitos: x Todo Estado tem capacidade para concluir tratados (art. 6º da Convenção de Viena) sem limitação de domínio. AN02FREV001/REV 3.0 12 x No caso dos Estados federados, as unidades de federação podem ser capazes caso a Constituição assim o decida, o que é raro no cenário mundial. Em qualquer circunstância, os tratados ratificados pelo poder central lhes são imputáveis. x Já as Organizações Internacionais possuem uma capacidade parcial que é decorrente de seu tratado constitutivo. Importante destacar que para que seja válido o tratado ainda é preciso que seu objeto seja lícito. Não servindo como parâmetro a definição interna de licitude, a referência deve ser buscada no conceito de ordem pública internacional. O tratado será inválido caso seus dispositivos confrontem-se com as normas imperativas, como as liberdades individuais. Por exemplo, direito à vida, liberdade de circulação, de comércio e de estabelecimento. Sendo assim, precisa haver capacidade das partes (estados e OIs), agentes legalmente habilitados para celebrá-los. Sendo habilitados, têm plenos poderes, ou seja, competência negocial, mútuo consentimento, objeto lícito e possível. 1.3.4 Celebração dos Tratados O estudo da processualística de celebração de tratados tem início com a análise de seu processo de formação, conclusão e entrada em vigor no âmbito internacional, de acordo com a Convenção de Viena sobre direito dos tratados. Para a existência de um tratado é preciso alguns termos como aceitação, aprovação, assinatura, ratificação, adesão, reserva e denúncia. x Aceitação e aprovação São formas positivas de manifestação. Em geral, aprovação indica que o tratado resultou de uma deliberação ou votação, pois quando se diz que um tratado foi aprovado, conclui-se que ele foi deliberado ou votado. AN02FREV001/REV 3.0 13 x Assinatura A simples assinatura do representante do Estado considera que um tratado foi aprovado e, consequentemente, adotado. x Ratificação É a confirmação da vontade do Estado em obrigar-se internacionalmente, consentimento definitivo, vínculo jurídico, ou seja, confirma a assinatura. Se não obtiver a ratificação, poderá ocorrer um problema, por exemplo, o Brasil se comprometeu a não emitir poluentes no ar a partir de 2005. Para que isso seja possível, há que se adotarem medidas legais, ou seja, aprovação de leis que estabeleçam proibição da emissão de poluentes, aplicação de multas e que deem incentivos às empresas para que utilizem determinado produto e deixem de usar outros. Portanto, para fugir de problemas o país precisa adotar uma série de medidas internas para dar implementação ao tratado. Se o Congresso não ratificar, nem inserir essa norma no plano interno e sequer estabelecer medidas para sua complementação, o Executivo, que se comprometeu com um acordo, não poderá cumpri-lo, pois no Direito, se não cumprir o acordo, pode gerar responsabilidades; facultando aos outros Estados exigir sanções contra esse Estado. x Adesão Indica manifestação de vontade posterior à celebração. Acontece quando três Estados discutem e elaboram um tratado. Posteriormente, um quarto Estado pretende fazer parte desse tratado, o que se dará por meio da adesão, que é a manifestação da vontade em período posterior à celebração, à manifestação original, por exemplo, a UNIÃO EUROPEIA, ONU, MERCOSUL etc. x Reservas AN02FREV001/REV 3.0 14 São atos unilaterais estatais, pelos quais os estados se eximem de cumprir uma determinada cláusula. É como se a cláusula reservada não existisse. Admitidas em qualquer momento antes da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação e apenas se o tratado permitir. É a manifestação da vontade parcial, uma vez que o Estado não se obriga a todas as disposições, mas apenas por uma parte delas, como, por exemplo, em um tratado que contivesse 20 regras, um Estado se dispusesse a aceitar e cumprir apenas 19 delas. A reserva pode ser aposta pelo Poder Legislativo (fase interna), nesse caso, o Poder Executivo está atrelado à delimitação do Legislativo. Havendo dúvida de aplicação de reserva haverá uma regra geral que dirá: a reserva não pode atingir o objeto e a finalidade do tratado, de acordo com a Convenção de Viena; necessitando haver obrigação de compatibilidade da reserva com o objeto e a finalidade do tratado. x Denúncia É a forma pela qual a parte manifesta vontade com o fim de obter a extinção dos efeitos do tratado sobre a parte requerente. Em caso de tratado bilateral, extingue o acordo. Em caso de tratado multilateral, o pactuado deixa de surtir efeito para o Estado que o denunciou, continuando vigente para as demais partes. É forma de cessação dos efeitos jurídicos de um tratado. É arbitrário porque é uma decisão de vontade. De forma geral, está prevista a possibilidade (ou não) no tratado, sendo esse tratado omisso, conforme o art. 56 da Convenção de Viena de 1969. Uma saída para um país que não pode cumprir um acordo é a denúncia, já que não se trata de nulidade. A denúncia não acarreta sanção e deve ser expressa. Analisamos acima a fase interna do tratado, que necessitade negociações, assinatura (aprovação parlamentar, ratificação, promulgação e publicação). Passemos à análise das fases internacionais de celebração de tratados, levadas a cabo pelo Poder Executivo dos estados, as quais se desdobram nas negociações preliminares, na assinatura e na ratificação. Nas negociações, a competência, em geral, é do Presidente da República ou do Ministro das Relações exteriores. Varia de país para país. No Brasil, as negociações são acompanhadas por funcionário diplomático, o texto final deve ser AN02FREV001/REV 3.0 15 aprovado pela Consultoria jurídica do Itamaraty (aspecto jurídico) e pela Divisão de Atos Internacionais (aspecto processual). O término do texto fica com as partes que o compõem. A assinatura dá apenas a autenticidade ao tratado. Autenticidade essa que exterioriza interesse em participar do tratado, ou seja, sinaliza um futuro e eventual engajamento definitivo daquela parte. Antigamente, bastava a assinatura para tornar um tratado obrigatório. Com a democracia, o tratado passou a ser aprovado pelo poder Legislativo, pois houve a separação dos poderes. Hoje, a assinatura é quase sempre um referendum, necessitando do aval definitivo posterior do Estado, que se expressa pela ratificação. Assim, dentro da lógica democrática, do princípio da separação dos poderes e da teoria dos atos complexos, prevalece hoje a tese de que os tratados internacionais devem, antes de serem ratificados, passar pelo crivo do Congresso Nacional, que deverá autorizar ou não a ratificação do tratado. Na história das relações internacionais, o momento do consenso das partes passou da assinatura para a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, sendo o momento mais importante da processualística de celebração dos atos internacionais. A menos que o tratado dispunha de outra forma, a ratificação não tem efeitos retroativos. A ratificação é um ato discricionário, mas uma vez levada a efeito é irretratável. O Governo não pode voltar atrás para se desvincular da denúncia no depósito ou troca de instrumentos de ratificação. A troca são os tratados bilaterais. O depósito são os tratados multilaterais. Quanto ao depositário, pode ser: um funcionário (depositário-funcionário), por exemplo, secretário-geral de uma Organização Internacional, uma organização (depositário-organização) ou um estado (depositário-Estado). O depositário do tratado guarda o texto original do tratado e recebe os instrumentos de ratificação, comunica às demais partes do tratado sobre novas ratificações e sobre eventuais reservas apresentadas. Assim, o tratado é um ato solene, com formalidades rigorosamente distintas e sucessivas, ou seja, atos jurídicos que vão se encadeando e se entrelaçando desde a sua celebração até sua entrada em vigor, passando pela fase de negociações preliminares e assinatura; com a aprovação parlamentar (referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar integrante do tratado, finalizando com a ratificação ou a adesão do texto convencional, concluída com a troca ou AN02FREV001/REV 3.0 16 depósito dos instrumentos que a consubstanciam. E, finalmente, com a promulgação e publicação do texto convencional no Diário Oficial do Estado. Esta última fase é apenas complementar às demais e visa dar aplicabilidade interna ao compromisso internacional firmado. Aqui o juiz já pode decidir conforme o tratado, pois já teremos aplicabilidade interna. As fases de conclusão dos tratados são divididas em internas e internacionais. Essa conjugação de fases faz nascer um procedimento complexo, ou seja, dá um viés mais democrático ao processo de celebração de tratados; sendo essa conjugação de vontades do Poder Executivo e do Poder legislativo. A convenção de Viena de 1969 não cuida das fases internas de celebração de tratados, parte deixada ao Direito Constitucional. 1.3.5 Incorporação de Tradados no Direito Brasileiro Até a década de 70, a jurisprudência brasileira consagrava o monismo internacionalista como primazia do Direito Internacional. Depois, a decisão do STF passou a adotar o dualismo, permitindo que um tratado fosse incorporado com status de lei interna, valendo o critério cronológico. Os dualistas sustentam a autonomia das duas ordens jurídicas: a interna e a internacional. São independentes, autônomas, separadas. A teoria da incorporação dizia que para valer no plano interno o tratado deve ser incorporado com lei interna, podendo ser revogado por uma posterior conflitante. A Constituição de 1988, em seu art. 84, inciso VIII, diz que compete privativamente ao Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. O exame da Constituição vigente permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo sobre tratados, acordos ou atos internacionais, conforme o art. 49, inciso I, que diz que é da competência exclusiva AN02FREV001/REV 3.0 17 do Congresso Nacional “I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. E, ainda, do Presidente da República que, além de poder celebrar esses atos de Direito Internacional, dispõe, enquanto chefe do Estado, da competência para promulgá-los mediante decreto. O item procedimental de incorporação dos tratados internacionais, superadas as fases prévias de celebração da Convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo chefe de Estado, conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhes são inerentes: a promulgação do tratado internacional; a publicação oficial de seu texto; e a executoriedade do ato internacional, que passa, então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. No sistema jurídico brasileiro os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terá os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da carta política. 1.3.6 Modificação, Extinção, Anulabilidade e Nulidade Um tratado permanece inalterado e em plena vigência até respeitar o momento em que uma causa, reconhecida pelo Direito Internacional, provoque sua modificação ou extinção. O tratado é o reflexo jurídico das condições que as partes aceitaram respeitar em suas relações recíprocas. Em face de condições novas ou diferentes deve-se admitir que as partes possam, igualmente, introduzir mudanças no texto contratual. A própria Convenção de Viena, em seu art. 39, reconhece este direito às partes para que possam emendar o tratado de comum acordo. Essas modificações são denominadas de cláusulas de revisão. As modificações nos tratados bilaterais mostram-se geralmente simples, pois o respeito ao princípio do consentimento exige AN02FREV001/REV 3.0 18 que ambas as partes concordem com a emenda. Situação distinta encontra-se nos tratados multilaterais, caracterizados pela universalidade. A Convenção de Viena, em seu art. 40, estipulou um procedimento de modificações, restringindo o bloqueio de atualização dos tratados pelos Estados, objetivando, assim, resguardar os direitos das partes que não desejam emendar o tratado. Vimos que, para ser válido, o tratado deve ser pautado no livre consentimento. Dessa forma, são anuláveis os tratados cujo consentimento foi viciado por erro, dolo ou corrupçãode representantes de um Estado, conforme os arts, 48,49 e 50 da Convenção de Viena. A nulidade ocorre se houver coação sobre o representante de um Estado, sobre o próprio Estado ou se conflitar com a norma imperativa de Direito Internacional geral. Os tratados se extinguem por vários meios, podendo também ter seus efeitos suspensos entre as partes, como por exemplo: rompimento de relações diplomáticas e consulares, por extinção em virtude de tratado posterior, ab-rogação, estado de guerra, descumprimento do tratado por uma das partes, etc. Sendo assim, considera-se o término do tratado. 1.4 COSTUME INTERNACIONAL 1.4.1 Noções Gerais Nas sociedades modernas o costume cedeu lugar à lei e ocupa posição secundária entre as fontes do Direito, ou seja, nas sociedades modernas o costume pode ter uma função supletiva, quando invocado para suprir a lei, e interpretativa, quando invocado para aclarar a lei. Não possui mais força revocatória da lei: entre o costume e a lei escrita prevalece esta. O costume é representado por uma série de atos semelhantes, uniformes e constantemente repetidos. Assim, para haver costume é preciso uniformidade na série de atos, não bastando a repetição de atos diferentes; que essa repetição seja constante, ininterrupta, praticada com regularidade e certa duração, não sendo AN02FREV001/REV 3.0 19 suficiente a repetição eventual; que a prática constante e uniforme seja também geral, isto é, praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. Existem três tipos de costumes: Secundum legem - É o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular, ou surgiu como complemento deste. O costume deve ser observado e até exigido, porque encontra respaldo na própria lei. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados, realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Praeter legem - É o costume que funciona como fonte supletiva, na qual a lei nada dispôs. Contra legem - É o costume que se opõe à lei, introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados, caindo em desuso. 1.4.2 Costume internacional O costume internacional é uma prática geral aceita como sendo o direito. Possui elemento material e subjetivo. O elemento material é a própria prática, ou seja, a repetição, ao longo do tempo, de um determinado modo de proceder, atuar, diante de um determinado fato. Traduz-se pela repetição de atos, comportamentos e opiniões, na administração de suas relações externas ou da organização interna, pelos sujeitos de Direito Internacional. A afirmação material de um costume provém de sua prática constante e efetivamente cumprida. Trata-se da uniformidade e da concordância dos atos emanados dos sujeitos de Direito Internacional. O segundo elemento, de caráter subjetivo, é a convicção de que essa forma de agir é a mais justa e necessária (opinio júris). Manifesta-se pela existência, livremente consentida, ou seja, a convicção do direito ou da necessidade. Sua obrigatoriedade a distingue das regras de cortesia internacional. AN02FREV001/REV 3.0 20 1.5 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas (expressão que representa a sociedade dos Estados, em seu conjunto) são as proposições jurídicas gerais, por exemplo, convicções jurídicas generalizadas (provenientes de todos os ramos do direito, como civil, penal, processual, constitucional). Esses princípios gerais são aceitos por todas as nações, todos os ordenamentos jurídicos, como a boa-fé, direito adquirido, coisa julgada, não agressão, solução pacífica dos litígios, autodeterminação dos povos, desarmamento, proibição de propaganda de guerra, igualdade entre os Estados. O artigo 38 do Estatuto da CIJ aponta os princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas como fonte autônoma e primária do Direito Internacional. O CIJ deixou evidente que estes princípios devem ser considerados como elemento subsidiário, além dos tratados e do costume, para inspiração do juiz internacional. A principal característica da principiologia é a sua estabilidade, na medida em que se trata de valores já existentes, reconhecidos e respeitados pelos principais sistemas jurídicos mundiais. Tem um papel supletivo no Direito Internacional, cuja finalidade é preencher eventuais lacunas do Direito Internacional, evitando a possibilidade de um não julgamento por parte do Direito Internacional, ou seja, introduz a noção de equidade, que pode corrigir o direito positivo (infra legem) ou suprir suas lacunas (praeter legem), mas jamais afastar o direito positivo (contra legem). O Direito Internacional moderno depende cada vez menos desta fonte de Direito Internacional, pois a maioria dos princípios gerais do direito já se encontra fixado no direito consuetudinário ou no direito dos tratados. AN02FREV001/REV 3.0 21 1.6 ATOS UNILATERAIS Trata-se da manifestação de vontade de um sujeito internacional, seja o Estado ou organização internacional, expressa por escrito, o que configura a maioria dos casos, oralmente ou pelo silêncio. São manifestações que não possuem vínculo com um tratado ou com o costume. Materialmente, os atos unilaterais dos Estados são assim classificados: x Silêncio – assimilado à aceitação. É um ato unilateral tácito. x Notificação - trata-se de um ato condição na medida em que dele depende a validade de outros atos. Ou seja, é um ato pelo qual um Estado leva ao conhecimento de outro um fato determinado, que pode produzir efeitos jurídicos. x Reconhecimento – É o principal ato unilateral, pois constata a existência de certos fatos ou de atos jurídicos, e admite sua imputabilidade. Assim, o reconhecimento é um ato unilateral por meio do qual um sujeito de Direito Internacional, sobretudo, o Estado, constatando a existência de um fato novo. x Protesto – É o contrário do reconhecimento, pois por intermédio dele o Estado pretende resguardar seus próprios direitos, em face de pretensões de outro Estado, ou perante a criação de uma norma jurídica. Não se trata de uma sanção, mas de uma manifestação real de vontade. Seu elemento essencial é a permanência de atitude. x Renúncia – a renúncia deve ser expressa e significa o abandono voluntário de um direito, por parte de um sujeito de Direito Internacional. Contestada por parte da doutrina, a denúncia constitui-se um ato unilateral quando é feita por represália, ou quando atua como uma via de fato consumado. O AN02FREV001/REV 3.0 22 não exercício de um direito por um Estado não deve ser assimilado à renúncia deste direito. x Promessa - faz surgir novos direitos em benefício de terceiros. Ao contrário dos atos unilaterais precedentes, que referiam fatos e atos já existentes, a promessa vincula-se à atitude futura do Estado. Por esta razão, ela é pouco utilizada. Todavia, quando o é, ela compromete o sujeito de direito, como se ele tivesse se envolvido pelo acordo. Deve ser executada de boa-fé e pode ocasionar sanções em caso de violação. Os atos unilaterais produzidos pelas organizações internacionais são numerosos e de difícil classificação. A distinção mais adequada são as resoluções. Pode ter um caráter impositivo ou facultativo. As resoluções de caráter obrigatório são denominadas decisões. As resoluções de caráter facultativo são denominadas recomendações. Elas somente convidam o destinatário a adotar um comportamento determinado, de ação ou de omissão, não possuem força jurídica e seus destinatários não cometem ilícito, caso não as observem. Sua obrigatoriedade surge somente quando o destinatário a aceitou
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