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Prof. Campilongo Monitor: Gladston IED 13/3 Conceitos de direitos: - direito eh um cjto de normas emanadas pelo Estado, normas juridicas essas que se caracterizam por juntar dois elemntos. ilicito a uma sanção por meio de uma relacao de imputacao. - KELSEN - direito reune tres elementos: fato -> eficacia -> sociologia juridica REALE valor -> justiça -> filosofia do direito norma -> validade -> IED ou Teoria do direito - direito eh o resultado da covariaçao de 3 elementos: retórica (justiça, principios), burocracia, violencia. Em momentos diferentes tem um maior peso cada uma desses valores. BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS - o fundamento do direito nao esta nem nas leis, nem no estado, nem no judiciario, nem nas instituicoes, a essencia do direito esta na sociedade pq eh na sociedade que nasce e vive o direito - direito vivo. - ERLICH - o direito eh um sistema de comunicação que promove a generalizacao congruente de espectativas normativas - LUHMANN - direito eh um cjto de normas primarias de conduta (prescrevem um comportamento), mas essas normas primarias precisam necessariamente estar acompanhadas por normas secundarias pra reforçar a validade, a eficacia e a justiça das normas de conduta. as 2as sao de 3 tipos: de julgamento (adjudicação), de mudança das normas vigentes, de reconhecimento - HART 20/3 Dogmática Jurídica Modelo juridico liberal: 1- entre Estado e sociedade há uma separação rigida. separacao entre espaço publico e privado. 2- entre Estado e economia. Formas de tutelar o individuo contra a intervencao do Estado. 3- modelo aristocratico de se fazer politica. Participaçao Politica Restrita (casa dos lordes) dogmas: 1-adesão incondicional ao direito positivo (conjunto de regras completo, coerente, livre de contradiçoes e ambiguidades) - dogma da completude do ordenamento juridico (nao ha lacuna no sistema juridico) *mas nao eh completo, entao o juiz poderia dizer q nao vai resolver algo por nao ser assim completo --- proibição de negação juridica 2-ninguem pode alegar como argumento de defesa a ignorancia do direito 3-racionalidade do legislador 4-hierarquia e sistemticidade do ordenamento juridico 5-validade Estado tem concentraçao de poderes - monopolio do uso da força ( da violencia), monopolio da produção do direito Seminário ---Tercio Dogmatico - parte do pressuposto concretoe estabelecido para chegar numa conclusao (pega ladrao) Zetetico- questiona o proprio ponto de partido (oq eh ladrao?) chega a uma conclusao, q pode ou nao bater com o questionamento primario Ciencia dogmatica eh ciencia? tecnologia: conjunto de ciencias aplicadas para resolucao de problemas. A doutrina (interepretacao de leis) eh ciencia (zetetica) ou tecnologia (dogmatica)? tecnologia. por mais que as duas se misturem tecnica: juiz, por exemplo, observa leis e aplica no caso concreto pontos de partida d tecnologia sao menos questionaveus positiviacao: direito passou de mto mais ciencia (zetetica) para tecnologia. a sociedde se tornou complexa e isso dificulta a visao do direito de como sendo algo de "verdade". a positivaçao é a ideia de que o direito valido é o direito posto por autoridade reconhecida como tal. (nao eh o direito da '"verdade", da "natureza imputação: junta a causa ao efeito. como o direito eh mutavel a cada dia, partindo de normas postas por uma autoridade, ele nao pode ser considerado como ciencia, como busca da verdade dogmas juridicos trabalham no plano do Dever ser, sendo assim, nao vai contrariar o dogma se vc matar alguem e nao for preso, apesar de vc dever ser preso. a ciencia dogmatica pode ate ter algum dogma modificado, mas ele nao eh mudado devido a verdade/natureza. essa ciencia dogmatica NAO eh ciencia, mas sim tecnologia, mesmo que esa tecnologia possa ser permeada pela ciencia tbm, pelo pensamento zetetico. Decidibilidade é questao da tecnologia e da tecnica. tanto o doutrinador qto o juiz querem concluir o caso (construir o predio) HART Relacao do direito com a ameaça Relaçao do direito com a moral Relaçao do direito com as regras KELSEN Contexto entre-guerras - direito liberal (EUA - direito propriedade acima de tudo), direito coletivizada (direito particular abaixo do coletivo), direito centralizador (interpretaocao correta eh do Hitler) kelsen - positivista - ciencia pura, neutra, delimitar objeto de estudo. direito nao perde sua especificidade enqto direito nao eh o direito puro, mas a teoria do direito, pq o direito sim estara permeado por outras materias pretende analisar zeteticamente e tecnologia o direito e conclui como VERDADE que o direito é norma juridica, operando um corte na sociedade (epistemologico) entre Dever ser e Ser, onde norma juridica é dever ser. A ciencia do direito do kelsen eh descrever as normas juridicas, mas ele em si, descreve o direito e nao as normas, mas aqueles que seguem a ciencia do direitso fazem tecnologia (a tecnologia do tercio) dinamica e estatica objetivo e subjetivo 27/3 direito positivo - posto e modificado por uma decisao, fruto de decisao, aprovaçao de lei, aplicaçao de lei, decisao, ato administrativo direito legislado - ? KELSEN - qdo a relaçao eh necessaria, brota da natureza, nao eh fruto de escolha, eh direito natural - qdo ha a possibilidade, é direito positivo - norma fundamental-normas derivam de outras normas, tanto no positivo qto no natural. eh a norma que fundamenta as outras. piramide normativa. toda norma tira sua validade de outra norma, mas e qdo chega na constituição, qual a norma que fundamenta a constiuição? entao Kelsen inventa uma norma que nao eh positivda, mas pressuposta (hipotetica) que permite imaginar que todas as demais normas derivem dessa hipotese. nao determina conteudo. ----> dinamica juridica: esse processo formal. - principio da proporcionalidade: tecnica para resolucao de conflitos, ponderar, quem deve prevalecer sem suprimir os interesses do outro - colisao de direitos fundamentais Seminario KELSEN - diferença entre ser e dever-ser (filosofo - David Hume) nao existe nada no mundo do ser que diga o que deve-ser. a diferenciaçao eh logica. aquilo do plano do ser pode conviver com a regra do plano do dever-ser -uma norma vai sempre partir de outra norma. mas a norma eh posta por um ato de vontade (ser), so que esse ato de vontade eh legal por causa de uma norma anterior, entao ela eh valida e nao eh contraditorio. para que a piramide normativa seja valida deve haver uma norma fundamental - por que SE DEVE obedecer a constituição, por exemplo?? por causa da norma fundamental (eh um pressuposto tão claro, como a questao - uma norma nao pode partir de um fato, msmo qdo elas parte de um costume, por exemplo, é pq há uma norma que diz que costume pode virar norma. - num ordenamento juridico, há uma norma e uma sanção. TERCIO -expectativa cognitiva eh: vc vai tomar mais cuidado na rua depois de observar um assalto, isso é uma expectativa cognitiva, mas vc ainda tem uma expect. normativa de que não é permitido roubar. -varias expectativas normativas podem entrar em conflito e ae o que vai dar maior validade a uma e nao a outra pela institucionalização -institucionalizacao: consenso presumido de terceiros (parte do pressuposto de que eles aceitam, como por exemplo, obedecemos a constituição achando q ela foi votada por pessoas que nos votamos, mesmo que por exemplo, muitos de nós não fossemos aceitar a constituição). confirmaçao por terceiros de que uma expectativa normativa é válida. - o direito nao admite qquer conteudo, somente dos q estejam proximos a conteudos significativos. uma norma que seja completamente contra os conteudos significativos ficarria claro que não há consenso presumido. 10/4 complementação daaula de dogmatica juridica (modelo juridico liberal - legalista) - lei como instrumento de proteção do indivíduo contra a ação do estado - inicio do 19 ate hj - norma juridica eh a norma produzida pelo estado - monopolio - soberania - paradoxo uma vez que quem produz a lei terá que se submeter a ela. Poder gera Direito? Schmidt Direito gera Poder? Kelsen - Bobbio diz que direito eh uma moeda cunhada com 2 metais, cara e coroa. de um lado norma juridica (direito), do outro poder politico. parte do pressuposto q lei eh projeção do poder do estado 1a caracterisita do Mod. Jurid. Liberal: separação rigida entre politica e direito estado de direito: gov. das leis e nao dos homens. direito impondo limites ao poder. legalidade como mecanismo de proteçao do individuo 2a caracteristica: enfoque centrado na norma juridica (mto mais do que com o fim alcançado com a norma, isso desonera o juiz de uma preocupação com as consequencias de sua decisão) Bom Juiz Manhô - prestava atenção nas consequencias da aplicação fria da lei, ex. despejo, e oq acontecera com a viuva com filhos na casa? 3a caracteristica : racionalidade de meios - Formal versus legitimidade de origem carismatica *economia e sociedade: weber - antes da sociedade contemporanea, tem a sociedade tradicional. na id. moderna, tem a vantagem da racionalidade, pensar nos meios e fins. ja na soc. tradicional ha a prevalencia de açoes irracionais. weber precisa de modelos que simplifiquem a variedade de uma sociedade. esses sao os tipos ideais - idealizadas - nao sao empiricas nem auferiveis racionalidade dos fins (material) racionalidade dos meios (formal) - nao importa carisma, nem tradição, somente estar em conformidade com a norma, e observar um procedimento 4a caract.:medida da legitimidade como sinonimo de legalidade, ou seja, como a conformidade com as leis 5a caract: direito positivo é a fonte da autoridade esse modelo do sec. XIX mudou significativamente no século XX SEMINARIO - prova questao 1: kelsen faz prescriçao juridica e essa proposiçao so esta exposta no texto 2. tbm pode-se explicar pelo Tercio norma tbm eh comunicação e pelo pressuposto de 3os, pq foi posta por uma autoridade brasileira e eu seria um especialista brasileiro em direitos humanos. kelsen: dogma no direito só pode ser a lei. nao pode ser zetetica. questao 2: 2a autoridade eh institucionalizada, 1a nao. explicar consciencia presumida, e institucionalização. nao eh um ato juridico, mas sim, de força. - tercio. kelsen - sentido objetivo: homicidio (principio legal), sentido subjetivo: sanção KELSEN caso de assassino q sofreu bullying. esse individuo eh livre ou nao? ele teve escolha, nao teve liberdade de agir de outra maneira? tem 2 liberdades: uma mais ligada a causalidade (bullying), ou seja, ele nao era livre, pq ele era determinado a fazer isso, e outra ligada a imputabilidade. kelsen diz que oq a causalidade nao eh importante para o direito, entao sera a liberdade ligada ao plano do dever-ser e que de certa forma mantem independencia da causalidade. a norma so pode responsabilizr pelo fato de ser livre (antes). kelsen diz que nao...eh a norma que decide a quem vai ser imposta a liberdade e responsabilizaçao (juridico). as pessoas devem sr rsponsabilizadas juridicamente pelo seus atos? depende do direito questao 3: liberdade no 1o texto eh sair da prisao. no 2o ele usa liberdade quer dizer a autonomia, de pensar no que quiser, e isso tbm nao eh juridico. DWORKIN -utilitarismo: teoria segundo a qual o estado e as politicas sociais devem buscar a maximizaçao do bem estar coletivo, por mais que individualmente um ou outro bem estar diminua. o problema eh q em sociedades onde ha pessoas sem nada, e outras felizes, pode justificar a escravizaçao ja q qm nao tem nada, nao perderá muito. -por isso, ele constroi o direito como sendo forte, aquele que sera imposto para garantir a igualdade, a nao utililitarista. -igualdade para ele: as pessoas devem ser tratadas com igual respeito e igual consideraçao, as pessoas devem ser ouvidas, mesmo que a pessoa defendida perca. TERCIO complementa o texto do dworking esse texto diz que existe liberdades que sao pensadas no direitro e conflitao, exemplo - expressao e privacidade. pro tercio falta o terceiro elemente - liberdade para, Com essa ausencia falta o preenchimento do conteudo que deixa compleot o conceito. A critica do tercio pode ser respondica pelo dworking, Liberdade - de uma pessoa a outra pessoa ou a algo; pra terceiro falta a liberdade de algo para alguma coisa. liberdade de imprensao para manifestar opiniao publica. Com isso poderia ser resolvida as questões entre os direitos. mas é muitoo dificl preencher isso, e é muoto dificl. qnd fala pras relação pulbiics ou etc não é bom, é pq o dirieto não tem como resolver. não questao ideal, mas sim pq o direiot não conseguiu resolver. ESTUDO PARA PROVA PEGO DE OUTROS RESUMOS: - Neste momento o Professor Tercio diz que o Direito como ciência é um conceito incorporado ao vocabulário ocidental. Entendam ciência como um conhecimento organizado, passível de repetição e ensino que possui um objeto e um método. Qual objeto e qual método variam na história. Discutiremos a atualidade em seguida. - A maneira “zetética” de olhar para a realidade significa uma busca descompromissada. Quando perguntamos coisas “zeteticamente” queremos discutir um determinado problema sem que haja, em nossa mente, um destino a chegar. - A maneira “dogmática” de olhar a realidade tem como pressuposto algumas verdades. Estes pontos de partida servem como guia para que cheguemos a determinado lugar já conhecido. ** oq signifca chegar a lugar conhecido? - A dogmática jurídica torna-se um conjunto organizado de argumentos que visam, precipuamente: orientar a decisão, explicando o conflito e qualificando-o juridicamente; influenciar a decisão, argumentando por uma forma “melhor” de solução de conflitos. Tendo em vista este distanciamento e esta pragmaticidade do Direito e da dogmática, temos que o Direito passa a ser visto como instrumentos de ação sobre os homens e sobre a sociedade. Instrumento esse que não tem um fim determinado, não busca a Justiça, nem a verdade, nem o que é bom, busca somente sua própria existência ** Se na dogmática, o lugar a chegar é conhecido, como isso funciona na dogmática jurídica? Kelsen expõe uma teoria de norma jurídica como um sentido objetivo atribuído a determinados atos humanos cuja validade decorre da prescrição de outra norma jurídica. - Para Kelsen, norma é prescrição e a interetação do Jurista é a proposição. Norma como proposição, como prescrição e como comunicação. Proposição é um mandamento, um dever-ser que indica como alguém deve se comportar ou como algo deve-ser para que seja reconhecido ou produza efeitos perante o Direito. Prescrição é um ato de vontade que controla a conduta de determinada pessoa. Norma como comunicação é um fenômeno complexo, em que há ao menos um emissor e um receptor da norma, teoria do Tercio, havendo o relato (nucleo significativo) e o cometimento (institucionalização) - As expectativas cognitivas são aquelas que aprendem com a realidade. Se há um desapontamento, então o indivíduo altera sua expectativa e passa a acreditar que algo diferente vá ocorrer na mesma situação no futuro. Exemplo: mesmo com um dia ensolarado, chove de tarde em São Paulo. Na próxima vez que sair de casa, levarei um guarda-chuva. - As expectativas normativas são aquelas que não aprendem com a realidade. Um indivíduo que tem esta determinada expectativa não passa a acreditar que algo, considerado por ele como sendo errado, injusto, ou o que for, vá acontecer no futuro em uma situação semelhante.Exemplo: um carro vira na contramão e danifica meu carro - A norma jurídica tem como característica básica a existência de uma desigualdade entre o emissor e o receptor da norma. Quem emite a norma é “autoridade”, quem é o destinatário da norma é “cidadão” ou “sujeito de direito”. - Para que seja possível a vida em nossa sociedade, foi necessário institucionalizar mecanismos de “reação coletiva”. Exemplo: a polícia quando prende alguém que comete um delito age em nome de toda a sociedade. O mais alto grau de institucionalização deste tipo de “reação” social é o que caracteriza a proteção às normas jurídicas. - O que distingue as normas jurídicas, do ponto de vista do cometimento, é o grau maior de institucionalização. Eis o que confere às normas jurídicas, aos olhos dos juristas, preponderância com relação a outras normas, em eventual conflito. - A aproximação frente à tecnologia encontra-se em dois motivos principais: a adoção de uma postura não-problemática em face a seus pressupostos e a adoção de uma função voltada para a decidibilidade dos casos concretos a. - A zetética da norma também é dividida em três partes por Tércio: i. Norma como proposição: A norma jurídica como sentido, independente do ato de vontade a partir do momento que ela é emanada, ou seja, mesmo que muda a vontade de quem criou a norma, ela está lá. É a norma como o dever-ser. ii. Norma como prescrição: Norma como comando, que necessariamente depende de uma vontade e das intenções dessa vontade, ou seja, a norma depende da vontade emanadora. iii. Norma como comunicação: Sociedade é troca de comunicações no modelo Luhmanniano, adotado por Tércio. Em sociedade, os seres humanos estão sempre em situação, que significa comportar-se, ou seja, trocar mensagens. Queira ou não, os seres humanos, em sociedade, trocam mensagens. Nessa vida comunicativa da sociedade, nós criamos expectativas. - Expectativas normativas são contrafáticas, ou seja, ela se impõe contrafaticamente, garante sua atuação contra a frustração da realidade. - Para a zetética, a norma é uma expectativa contrafática institucionalizada em grau maior e filtrada por núcleos significativos. Para a dogmática, a norma é um imperativo vinculante, um meio para decisão. A norma é um ponto de partida, coercitiva (emanada por autoridade), critério de tomada de decisão e proposição vinculante 1ª PROVA – 17/4 24/4 - PALESTRA DO PROF. TÉRCIO Direito e Moral Tulio Ascarelli: Antigona e Porcia * Antigona: uma das filhas de edipo e jocasta. a peça gira em torno do problema dos dois filhos de edipo. os filhos iriam dividir o poder, mas o 1o que toma o poder nao quer mais sair de lá. assim, o outro filho foge e se prepara para atacar a cidade. Ele tem o Direito de reivindicar o que foi pactuado, por um lado, mas pela negação do irmão aceitar o pacto, ele se torna traidor da cidade por invadi-la. há um agravante, que na batalha pelo reino de Tebas, os dois morrem e ae surge a tragedia de Antigona. o herdeiro é o irmao de Jocasta, e ao assumir o reino ele baixa um decreto - os traidores nao merecem ser enterrados - ou seja, Polinisse nao sera enterrado (o traidor). antigona nao permite q seu filho nao seja enterrado, msmo que ele seja o rei e legitimo. *GV tbm nao pode receber os rituais catolicos de enterro. Como enfrentar a dignidade humana? ser enterrado é parte da dignidade humana. O rei ve a atitude de Antigona como anarquia. - Distinção entre direitos positivos e direitos humanos, que toca particularmente na relaçao entre direito e moral ela apela para leis nao escritas e antigona nao aceita a traição do filho - Oq prevalece? o Bem Publico ou a Consciencia Individual Hipotese de haver leis injustas que nao devemos obedecer por consciencia eh tardia, surge no Renascimento, qdo efetivamte aprendemos a distinção entre norma objetiva e moral enqto problema interno e da consciencia de cada um. Até que ponto pode se manter a moral em contraponto com a norma? * exemplo dos anencefalos qdo se joga com a oposiçao dialetica entre direito e consciencia, cria-se um problema que deve ter uma solução. qdo se opoe a consciencia moral ao bem coletivo (ordem), essa oposicao nao ha como escolher sem alguma frustração, salvo, se o proximo passo na dialetica for uma formula que torne a oposiçao sem sentido. em antigona, a oposiçao eh superada pela morte de antigona. precisa haver um sacrificio para que se veja o absurdo da situaçao. qdo nos opomos dessa forma direito e moral, a superaçao se da por um ato de auto sacrificio que aponta para um tipo de heroina - antigona eh uma revolucionaria - o tema da revoluçao eh muito forte nessa oposiçao, que purifica tudo. ideia romantica. uma das formas de argumentaçao do jurista eh essa base moral. fazer com que todos vejam. um pouco disso existe na filosofia marxista, qdo ele procura um personagem que seja geral e individual que supere a injustiça das oposiçoes do capitalismo - o proletario - e dae a ideia da revolução, alguem deve se sacrificar. *Porcia - mercador de Veneza. julgamento de antonio que prometeu dar carne caso a divida de seu amigo nao fosse paga. qdo o pacto chega ao ponto de ter que ser cumprida, surge Porcia e lida com a questao da lei e do pacto injustos. os pactos devem ser obedecidos, mas, "uma estrita libra de carne, nenhuma gota de sangue a mais" - como isso era impossivel, percebe-se que aquela situaçao era absurda. ela interpreta a regra pactuada, ao pé da letra, e assim, ela mostra o absurdo a que se leva. o risco de Porcia é que os juizes nao aceitassem o pedido de Porcia. esse eh o risco da interpretaçao. e com esse risco, nos lidamos com o justo, injusto, e aqui entra o lugar da heroina habil. ela nao nega a lei, ela toma a lei de tal maneira que a lei perde o sentido pratico - Desconfirmação da Lei. temos 2 tipos para lidar com a dualidade Direito e Moral hoje - contrapondo ordens (espirito revolucionario) - aceita a ordem como ela eh dada e mostra a imoralidade da ordem a partir dela msma (habilidade) -- escutas telefonicas: passados 60 dias eh ilegal. Fernandinho Beira-Mar foi escutado por mais de 1 ano e msmo assim, nao conseguiram cancelar sua prisao. entao, mts vezes nao consiguimos lidar nem do jeito de Antigona, nem de Porcia. ha outro jeito de lidar? - Anencefalos: aborto é aceito em caso de morte da mãe e estupro. mas estupro entra na questao da dignidade da mae. pq no caso do anencefalo isso trouxe tanto problema se no caso do estupro nao foi nunca questionado. se pode matar anencefallo antes, pq nao matar depois de nascer? (estilo Porcia) como eh possivel na oposiçao de justiça e moral vc dar uma de Porcia. como defender fernandinho beira-mar por exemplo? comportamento de Porcia esta sendo condenado, do tipo, morra mas nao aceite. nao defenda sonegadores, nao defenda beiramar, que ele seja antigona. mas como equilibrar isso? Ascarelli termina o trabalho falando que o jurista qdo identifca a norma vigente, ele interpreta a norma vigente tendo em vista sua aplicação e ao considera-la como aplicavel, ele tem que olhar a possibilidade de ela se tornar efetivamente aplicavel, ou seja, ele propoe que se tome o direito e a moral, a partir do seu ponto de partida e retomar ao msmo tempo no seu ponto de chegada. de um lado existe o conflito, mas a formula pela qual se deve trabalhar essa oposiçao, eh perceber a oposiçao no seu nascimnto mas ao trabalhar a norma injusta mediante interperetaçao, retomar o tema da interpretaçao qdo se chega a aplicaçao do direito. nao da pra chegar ao fim com uma soluçao cinica, isso conduziria a profissao, a interpretaçao juridica, a uma imoralidade. deve-se manter o espirito revolucionario de Antigona, msmo que se trabalhe a forma habilidosa de Porcia.essa eh a marca do gde jurista. isso para evitar o cinismo: moral eh problema da consciencia de cada um e o direito vale pq vale, o mundo eh dos espertos. 08/05 Problema do Positivismo Juridico: Bobbio - positivismo X formalismo é um debate viciado e tortuoso e muitas vezes os ataques sao vazios e inconsistentes e ele se propoe a defender os dois. - ha quem identifique com a teoria geral do direito (normas - validade das normas e normativa), o positivismo e o formalismo, ao contrario, outros acreditam que a sociologia juridica(relevancia dos fatos - fatica) seria antipositivista e antiformalista. Para Bobbio, as duas afirmações estao erradas. nem toda teoria do direito eh formalista e nem toda sociologia é antiformalista. - outra identificação é que do ponto de vista politico-ideologico é que os positivistas seriam conservadores e os antipositivistas, progressistas. Para Bobbio, também é equivoco. - positivismo juridico significa varias coisas e Bobbio destaca pelo menos 3 acepções do positivismo. 1. enfoque ou modo de estudar direito 2. modo de se entender o direito 3. modo de valorar o direito. mas sao incompatíveis essas coisas, pq pode ser de 1 tipo e nao de outro. - formalismo significaria mais coisas tbm. 1. concepçao formal da justiça 2. ciencia do direito 3. teoria do direito 4. modos de se interpretar o direito - hermeneutica. mas tbm, nem ssempre quem é formalista em 1 coisa, o é em outra, por isso as criticas sao incompativeis tbm. Positivismo: Kelsen rejeita valorização, mesmo sendo positivista. Ele não sugere método de estudo do direito tbm, ele simplesmente oferece definição de direito e que direito é positivo. Esse positivismo dele é enqto modo de se entender. Para Jusnaturalista, pode ser a eleição de um objeto de estudo, ou seja um modo de estudar direito. Para Kelsen isso nem existiria pq para ele nao existe esse direito natural, só a norma positivada. -Qual a diferença entre direito positivo legislado e direito positivo jurisprudencial? para Kelsen, os dois sao direitos positivos. no direito costumeiro (jurisprudencial) brota da sociedade, do legislado brota de uma abstração. oq explica a diferença, é que o produzido no parlamento é centralizado e o jurisprudencial tem um modo de produção descentralizado. (essa discussão é alargada em outro livro "Teoria Geral do Direito e do Estado") Kelsen nao diz que as pessoas devem obedecer normas pq ha consenso na sociedade ou pq eh moralmente certo, mas sim pq o seu metodo separa oq eh neutro de um juizo de valor, ele nao ta preocupado com o substrato material. Bobbio diz que nao eh positivisimo do jeito de valorar, mas existe um positivismo valorativo - modo de valorar -, tem autores que dizem, que o direito por ser estatal eh oq basta para que as pessoas tenham dever moral de obedecer norma - apologia do estatismo, da ação do estado - como nazismo, fascismo. Como as pessoas nao entendem essas distinções do positivismo, as pessoas atacam Kelsen e o positivismo em geral. Então Bobbio faz a discussão acerca do positivismo para desqualificar as críticas ao positivismo. Monitoria: KELSEN -Sanção estabelece dever juridico, oq é dever juridico? norma estatui dever, entao, dever juridico é norma. se é um dever juridico se portar de certa forma eh o msmo que dizer que a norma prescreve essa conduta. Responsabilidade é a imposição da sanção -pq nao pode ter norma sem sanção? sem sanção perde-se o carater obrigatorio, sem sanção, pode ser visto como conselho, recomendação e ser recomendação sai do campo do direito, por isso tem que ser ordem coercitiva. -coerção e coação: para Kelsen é a msma coisa, em Tercio é distinguido. coerção é obrigatorio, coação é sanção -mala in se X mala in prohibita. conduta em desconformidade sempre vai existir. em kelsen,nao eh mal em si, a conduta é errada pq é errada pelo direito. ha condutas imorais que podem ser ilicitas, por isso há a independencia de moral e direito. - execução e pena - os dois sao tipos de sanção, mal provocado a alguem por causa de desconformidade com o direito. execução visa indenizar, reparar o mal causado a alguem. ja a pena, nao tem objetivo de reparar o dano, mas prevenir condutas iguais futuras e punir a pessoa que cometeu, como castigo. HART -aspecto externo (de qm ve): oq vc consegue ver, mas nao entede-se a logica disso. ve regularidades empiricas -aspecto interno: vc sabe as regras, vc sabe os motivos e oq acontece. age de acordo com as regras e joga de acordo com isso. -ser obrigado a e ter obrigação a -habito (nao tem sanção - nao ha padrao avaliativo de uma conduta) e regra de etiqueta por exemplo (tem sanção, msmo que seja moral - padrao avaliativo e julgamento das condutas) -qual a diferença da regra de etiqueta e morais e da juridica? direito tem arranjo especifico, feitos de normas primarias e secundarias (regras sobre as primarias - sancionadoras, adjudicação, que eh a aplicaçao do direito, produção, reconhecimento) -sanção nao eh obrigatoria pro Hart pq podem ser primarias ou secundarias e pq mesmo que nao tenha sanção vc pode avaliar se agiu-se em conformidade ou desconformidade com o direito -ponto de vista interno elas tem obrigação, mas isso quer dizer que elas são obrigadas? apesar de nao me sentir obrigado, eu tenho a obrigação. mesmo que nao se sinta obrigada pelo direito, vc tem a obrigação de não matar, por exemplo. TERCIO - 15/5 Formalismo Jurídico Lógica da obrigaçao só existe no direito, como o juiz que tem obrigação de decidir, de tomar decisão. Formalismo siginifica: 1. concepção da justiça (teoria formalista da justiça), 2. teoria do direito, 3. concepção da ciencia e 4. hermeneutica. Da mesma forma quem é formalista em uma concepção, não é em outra. 1. quase todos os formalismos usam a idéia de lei, enquadrar o caso ao lei e aplicar a lei adequada ao caso, essa idéia esta ligada ao mecanicismo, que nao leva em conta dados empíricos, aplica lei abstratamente. Isto aparentemente está distante da concepção da justiça. Bobbio diz que nao eh exatamente isso que percebemos na pratica. nao se trata de separar o formalismo e a justiça, pq muitas concepções da justiça estão calcadas na lei. para que se considere como formalista é só ter como base uma LEI, seja ela natural ou positiva. 2. Aqui entra o Kelsen, que nao acredita na teoria da justiça. o que se tem na verdade, nao eh uma teoria formalista da justiça, mas no positivismo juridico, tem-se uma concepção formal acerca da propria teoria. é a teoria que é formalista, que nao se precoupa com o conteudo, o direito comporta qquer conteudo, mas nao comporta qquer FORMA. desloca preocupaçao para plano da forma e procedimento e nao para conteudo. Muitos dizem que kelsen nao eh um teorico formalista por causa do final do seu livro que diz que é inevitavel que o juiz desempenhe papel criativo - um ato de vontade política. Pq tem no Kelsen uma teoria formal, entao? pq ele ta preocupado em analisar estrutura logico formal da norma e procura identificar como se dá a relaçao de uma norma com a outra - validação sempre em outras normas. quer a estrutura de uma norma ou a validaçao, Kelsen trata desses problemas de uma perspectiva formal, o que importa é a forma da validação e os elementos da norma juridica. 3. metodo por excelencia da ciencia do direito é promover construções dogmaticos a partir do materal formal levar adianta classificaççoes, combinaçoes, explicações, mas que sempre estarao atreladas a forma normativa. e isso tem haver basicamente com as construções dogmáticas, que devem amarrar aspectos do ordenamento. um ponto importante para a ciencia é a coerencia. 4. teoria juridica da interpretaçao das leis. eh uma dimensao mais pragmatica, mais pratica. de q maneira o juiz interpretou a lei nquele momento. quando se tenta explicar e fazer uma teoriado pq ocorreu um interpretação é que é a hermeneutica. metodologia juridica por excelencia é de interpretação, é hermeneutica. qual a diferença entre interpretação teorica e autentica? a 2a cria direito, a 1a nao cria norma, é abstrata. O método gramatical de interpretação é formalista. Formalismo então está atrelado a igualdade/liberdade, coerência, previsão, certeza. Mas será que é possível a experiencia jurídica estar longe disso? Não, então o formalismo não pode ser afastado da experiência. *Análise economica do direito. ---Posturas formalistas (dogmáticas ou positivistas): 1.abstração juridica construidas a partir da norma 2. ???? ---Análise econômica do direito: nasceu combatendo o formalismo da Common Law (assim como o realismo juridico americano) - pensamento economico liberal 1. realidade empirica 2. consequencias economicas - previsão Monitoria KELSEN -direito subjetivo como reação do dever. no plano lógico, dever e direito é a msma coisa. mas na tecnica juridica o direito vem do dever. dever gera o direito reflexo. -direito reflexo absoluto é que decorre de deveres indeterminados. ROSS -direito subjetivo: interesse sobre o bem, capacidade de postular a efetivação do direito e a capacidade de alienar esse direito. situação tipica quando essas 3 caracteristicas estão sob a mesma pessoa. 22/5 Comparação de 2 modelos de direito prevalecentes do sec 19 e 20. P. Nonet e P. Selznick / Norberto Bobbio "Da estrutura a funçao" / artigo do professor. Procuram traçar um mapa da evolucao do direitos nos ultimos 200 anos Selznick e Nonet: 3 fases do direito 1. direito repressivo (associada ao absolutismo) 2. direito autonomo (associado a superaçao do absolutismo pelo estado liberal, sec 19) 3. direito responsivo (associada ao estado social, interventor, sec 20) Bobbio: teoria juridica do sec 19 promovia uma analise estrutural do direito, na passagem do 19 para 20, o direito começou a desempenhar novas funçes, o estado intereventor alragou seu paple de modo que ao longo do sec 20 vai se desenvolver um tipo de analise juridca que gradualmente abandona enfoque estrutural e passa a destaque enfoque funcional. 1. modelo juridico de analise estutural do direito, sec 19 O que é o direito? reforça teoria da norma juridica, de que a norma se diferencia de outros tipos de norma por algumas caracterisitcas (coercão, sanção, estado, aplicada de maneira monopolizada por um 3o estranho a relaçao conflituosa) - teoria da norma norma juridica possui caracterisitca retrospectiva. voltada ao passado para resolver presente. restauraçao da ordem, repressao de condutas nao desejadas mecanismo de controle social normatividade: a posteriori perspectiva repressiva, penal ou reparatoria 2. modelo juridico funcional, sec 20 Pra que serve o direito? teoria do ordenamento estrategia prospectiva: direito preocupado em orientar futuro. estrategias passaram a combinar visao da norma mas combinada com o futuro, a nova utilizaçao é para promover uma conduta desejada, premiar uma conduta conforme. direito passa a desempenhar alem das funçoes tradicionais, novas funçoes. direito como fonte (mudança) social, nao só mecanismo de controle normatividade que combina funções a posteriori e a priori perspecitva promocional (sanções premiais) podemos identificar 4 funçoes basicas do direito: 1 - tecnica de controle de condutas: é contra as condutas indesejaveis, elas sao controladas a posteriori, função de reprimir. 2 - regular a priori as condutas desejadas, função preventiva. 3 - deve-se premiar condutas desejadas, exemplo da China com questao da natalidade, função premial 4 - função promocional. promover desde o inicio a conduta promocional essa preocupaçao funcional surge ao longo do sec 20 por que razao? para Bobbio, algumas das razoes sao: (1) as pessoas começaram a se dar conta de que o direito teria perdida sua função classica, no sec 19 o direito era mecanismo de controle social (funçao repressiva do direito) e nao se discutia mto isso, aceitava-se como verdadeira essa função. já ao longo do séc. 20 algumas novidades tecnologicas passam a desenvolvr essa funçao de controle social com mto mais força que o direito, como os meios de comunicação de massa, eles sao mto mais eficientes em termos de controle social. Os juristas começam a ver isso (2) pode ser que o direito esteja desempenhando uma função negativa. ex: marcha da maconha, que na tentativa de reprimir o consumo de drogas, o direito possa estar estimulando uma serie de outros conflitos sociais, como por exemplo, corrupção policial, do judiciario, é possivel que um pequeno traficante depois de 6 meses na prisao se torne um bandido mto pior. (3) as pessoas tendem a acreditar que o direito desempenha funçao manifesta, declarada. qdo os juristas se deram ao trabalho de ler as obrias de antropologia a respeito do direito e costumes das sociedades primitivas se deram conta que muitas vezes, o costume e o direito só aparentemente desempenham funçao declarada. muito mais importante era a funçao latente de determinadasa normas e costumes, por exemplo. os antropologos constataram em diversas areas do planeta, grupos de indios que praticavam o ritual da dança da chuva e como é que existe essa dança em quase todos os grupos se ela é tao inutil? sera que nao existe uma funçao escondida que talvez é muito mais importante do q a funçao manifesta? os antropologos dizem que sim. entao perceberam no direito tbm essas funçoes latentes. exemplo brasileiro: durante a inflação dos anos 90, as leis que vieram com os planos economicos. a eficacia era minima e durava pouquissimo. mas mesmo assim todos os governos começavam com planos de combate a inflaçao, pq isso? pra criar mobilizaçao constante, ja que nao tinha tanto manifestaçao pratica para combater. (4) estado passou a desempnhar novas funções, com isso, o direito tbm passou a desempenha-las. Monitoria: Poder Juridico: uma tecnologia de dominação? KELSEN conceito de justiça nao pode delimitar eficacia qdo assaltantes decidem que se o cara reagir eles matam pra ser norma pra ele liga hipotese (conduta) com consequencia (sançao) -- sentido subjetivo (sentido dado pela pessoa): é uma norma pq tem conduta (o cara reagir) e consequencia (sanção - morte) - essa norma nao eh juridica. -- sentido objetivo (sentido dado pelo direito): o latrocinio pq as normas dos traficantes nao podem sao juridicas? - minimo de eficacia gera validade, msmo que a validade só venha de outra validade (norma fundamental) - ordenamento da comunidade pode ser considerado valido para qm vive la, mas nao eh direito pq é um choque de eficacias. a eficacia do estado brasileiro sobrepoe a eficacia da comunidade. elas ainda vivem dentro do estado e vivem sob as regras desse estado. o proprio carater de extra oficialidade (jogar pedra nos policiais) mostra que nao eh juridico. para ser ordenamento juridico tem que ser globalmente eficaz. *positivada: impor por decisao *direito positivo: validade virá de outra norma posta ontologia : estudo do que é o ser deontologia: estudo do que deve ser o ser TERCIO texto tem visão dogmática: ponto de partida definido, já no Kelsen é zetético (no maximo compreende os conceitos, mas nao consegue operacionalizar o direito, nao chega a lugar nenhum) capacidade e competecia é o ponto de partida e o ponto de chegada é que definido competencia e capacidade, ele quer organizar uma tecnica para o direito, e com isso, permitindo a decidibilidade a partir de categorias 29/5 - Monitores Revisao Kelsen: -direito pode ser separado de outras ciencias para estudo -teoria pura do direito # teoria do direito puro -direito eh realidade normativa, do que deve-ser e nao do que é -estudar direito como é em qquer lugar, nao importandoo loca, oq esta presente em todos os sistemas normativos. -o elemento que junta todos os sistemas é a norma. -norma é conseq. hipotetica que junta fato a consequencia -se tiver lei sem sanção, ela nao esta completa -fragmentaçao da moral -discricionariedade da moral -estabelecimento da moldura Ross -direito é oq decide-se no tribunal -atividade do cientista do direito é uma atividade de previsao do que será decidido no tribunal Hart -baseia-se mais em casos do que em leis. -considerado positivista no direito -moral e direito sao separados -discricionaridade : leis tem textura aberta, nao sabem definir oq vai ser a decisao do juiz -aspecto interno e externo do direito -norma sera padrao de avaliaçao de condutas como sendo certas ou erradas Depois da 2a guerra, surgiu uma corrente pos-positivista que justifique as puniçoes aos nazistas Alexi -questiona separação total do direito e moral -principio da proporcionalidade, padroes de racionalidade, argumentaão juridica deve ser dotada de racionalidade e a proporcionalidade deve ser um desses principios Dworkin -direito nao eh so regularidade, algo fatico, temHaberma que ter externo e interno -ele nao leva a razao pratica tanto qto ele queria levar Habermas -escola de Frankurt -teoria marxista (critica) mas heterodoxa (por nao compartilhar oipinoes) -razao comunicativa mudança do estado social: 1930 ordenamento juridico nao pelas esrtuturas, mas pelo fim das normas. hierarquia funcional relacionada aos fins, estrutura teleologica. justificativa de ditaduras. sindicatos fortalecendo. movimentos sociais - estado pos-social. cidadania é auto-regulada. pessoas participam na medida que elas querem participar problemas do direito surgem mais por causa da auto-regulaçao Santi Romano -direito tem que ser ordenamento e nao normas Reale -critica noçao de direito so como norma, so como estrutura, so como ordenamento, ciencia do direito so como estudo de estrutura juridica. ele inclui fatos e valores Finhis -jusnaturalista: se apega a razao Berman -especialista do direito sovietico -trata da formaçao tradiçao juridica ocidental ( oq é a tradçao juridica) - oq é o ociendete e compara com o direito sovietico ------------------------------- 5/6 (anotações da dani) Diferença entre analise estrutural e funcional do direito. Direito e sociedade: Não podemos entender a evolução do direito, e tb do estado, a perspectiva q esse livro adota como um conjunto de instituições q buscam a legitimidade. Direito e politica buscam uma maior legitimidade. Mas no brasil atual isso acontece? Sera q essas instituições q buscam maior legitimidade fazem mensalão? É isso q são instituições q buscam legitimidade. Claro q esses fatos não comprovam muito a hipótese, tese do professor, de qlqr maneira vamos imaginar q eu tenha um gravíssimo problema ético no funcionamento das instituições politicas, no funcionamento da economia do merdade. Desvios éticos na economia e politica. O q podemos fazer do ponto de vista jurídico? Como o direito pode funcionar nos problemas da economia e da ´politica. Direito e politica formam um conjunto de instituições que buscam legitimidade. O fato de termos uma parcela q se confunde com a moralidade vigente – maior conformidade com a moralidade social. Talvez o problema não seja com a moral, e sim esteja relacionado ao fato de q alguns princípios foram incorporados a sociedade, e o direito e a moral não tem essa moralidade – abandono o direito e a moralidade ; eu tenho problema dos valores sociais, estes foram incorporados pela constituições e esta sendo vilimpediado pela falta de ética e morlaidade na politica e no mercadp. Acho difícil q falemos em ética na politic,a e em ética na economia sem transformar esse tema em um tema jurídico, muito mais q um problema de ética temos um problema de juricidade. – Não precisa de valores retóricos, temos no dirieot positivado a solução, não é necessário usar mais nada além do próprio direito para corrigir, sancionar os desvios éticos. Ex. fulano foi mal na prova de ied – ele é imoral. Não tem nada a ver com a nota alta ou baixa a moral. Na politica tem qm vence a eleição – maior imoral – maior chance de ser eleito. ´Nós não poderíamos transportar os critérios de um âmbito para outro. – ex. o q tem a haver a nota de ied com uma corrida de bike. Diferentes âmbitos de moralidade. Por isso a moralidade não forma um sistema como o sistema jurídico, ou econômico, a moralidade esta prsente em todos eles, mas com diferença entre o q é moralidade em um âmbito, e em outro. O direito pode garantir q em uma prova ninguém vença dopado, ou q corte caminho, o direito pode fazer, em situações q envolvem a politica ou economia é os acordod jurídicos – não pode ganhar eleição comprando votos. Pro direiot dizer que não pode fazer certas coisas ele tme uma base pra dizer o que pode e o que não pode. Em dterminadas circusntancia ainda que isso possa chocar a logica de tudo, se isso não for feito por critérios jurdiocs, o q o direiot tentara fazer é substituir outros sistemas,mas qnd ele tenta fazer isso ele se da mal, costuma quebrar a cara, ele trava. Qnd eu tento moralizar muito, preocupação essencialmente ética eu posos perder as soluções jurídicas dos conflitos. Tomar cuidado com a ética e morlaidade, quase todos os totalitarismos vem embutidos com valores éticos e morais. O q é moralidade no nazismo – eles se achavam portadores de um discurso moralista, q une a população. Vai falar pra um argentino q a maneira como os eles invadiram as malvidas não era a certa. – tinha forte carga moral. A moralidade em alguns momentos tem força avassalador, quase unamine, mas não significa q ela seja certa. Discursos autoritários sempre tem um amuleto ético. Sempre tem uma ética fragmentada, varias modalidades. Tenho um dirieot mais legitimo se justificar a obediência, e se esse sistema for capaz de justificar a obediência – justificativa para a obediência. Mas maior legitimidade bt significa a capacidade de produzir maior consenso. – maior adesão – mais legitimo é o direito, portando direito e politica correm atrás, a partir do advento do estado moderno, de maior legitimidade. Eu posso identificar uma linha da politica – de cima politica de baixo do direiot. Na linha da polticia Politica:Absolutista - Liberal – Estado intevencionista Direito: repressão – Autonomo – direito responsivo No estado absolutista não tem uma clara separação entre direito e politica, a vontade politica se confunde ou se sopreboe ao direiot – a vontade do rei pe sinomino da vontade do direito – politica se imponhe sobre o dirieto – o direito nçao impõe limites a politica – estado absolutista. Ao longo do tempo, a evolução do estado vai ate o estado liberal: O estado liberal significa um salto de legitimidade em decorrência do anterior – maior obtenção do consenso. – modelo de estado de economia e socidade no qual por exemplo a burguesia esta em elevação – preparação do terreno para as revoluções burguesas. Qual a capacidade de justificar a uma ordem jurídica q eleva a nobreza em destreza a burguesia? Qual a vlidade agora da liberdade do rei decidir sempre em favor da corte, contra o burguês? Qual a capacidade de justificar a obediência e de produzir consenso de um modelo jurídica no memento em q a classe burguesas é ascentende?: - capacidade reduzida, escassa. Daí em relação ao estado absolutista o estado liberal é avanço e o modelo do direito repressivo tb é superado por um modelo do direito autônomo,, um modelo q procura afirmar a diferença entre direito e politica – isso representou no sec xix um avanço enorme em termos de legitimidade. E na verdade muitas das garantias individuas com as quais a ordem jurídica liberal convive são as liberdades desseperíodo. Separação entr e direito e politica,.- sepação metodológica é uam vertente da separação entre direito e politica – da teoria jurídica. Ao longo do sec xx – direito responsivo – a impressão q se tem é de q essa arquiterura de rígida sepração entre o direiot e a politica q pdoe ter funcionado como elemento importante na visão do direito repressivo ao longo do sec xx parece não ter dado conta do recado, se exige constatemtne do estado uma utilização do direito, uma intervenção politica no uso do dirieot – direito como ferramenta do estado para ter uma resultado. – o bobbio ta imaginadno dosi modelos de direito, um liberal e um do estado intervencionista. O libral é retrospectivio – olhapra tras com estado pouco iunterventor – do estado social é prospectivo – planeja como será a socieaxde – cria mecanismos de compensa~~ao – direito responsivo. Eesse dirieto responsivo pressupõe uma reaproximação entre direito e politica, a polticia se usando cada ve mais di dureit, e o direto sendo importante para a politica, de forma q entre o direiot e a politica há uma cosntantre identidade. É ´possivel q o constitucionalismo seja um direito q procura exatamente reaproximar o direito da politica. Da mesma forma a passagem de um direito autônomo para um direito q abre mao da sua autonomia, essa reaproximação tente a ampliar a capacidade do direito de gerar maior letigimidade. -Social - Direito Responsivo: analise funcional -Liberal - Direito Autonomo: analise estrutural Direito responsivo é mto mais preocupado com a capacidade de oferecimento de respostas concretas, não eh um problema de meio ou forma a ser utilizado, mas sim de resultados. Privilegia racionalidde material, substantiva, teleológica e não formal. Legalidade não é legitimidade (como o é no autonomo), se ao longo do sec. 20, atingir-se objetivos, passa a ser algo mais importante do q a estrita observancia a norma, pode-se dizer que nem tudo que é legal, para o responsivo, é capaz de justificar obediencia e conseguir consenso. Direito e Sociedade - Nonet e Szelsnick
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