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Caderno de IED II – Fontes do Direito Ø Trata-‐se de um tema muito complexo que é operacionalizado pela Dogmática 1. Classificação (Spinoza) -‐Fontes de conhecimento: textos que contêm as normas (códigos, constituição, leis) -‐Fontes de produção: órgãos que criam as normas (legislador, povo, juízes) e as formas que as normas tomam (leis, costumes, jurisprudência) 2. Conceito de Fonte 2.1. Spinoza Ø Fontes de Direito são modos de formação de normas jurídicas, modos a que a sociedade atribui juridicidade -‐Valoriza as fontes de produção em detrimento das fontes de conhecimento -‐A teoria das fontes responde qual é ordem normativa é a ordem jurídica -‐A Sociedade não é um ser homogêneo, por isso o conflito entre as ordens normativas (a definição de Spinoza esconde este conflito) 2.2. Reale -‐Dá relevo ao conflito entre as ordens normativas na medida em que questiona a validade das normas jurídicas (iguala a teoria das fontes com a validade) [A teoria do ordenamento trata do mesmo problema de validade, porém é posterior à teoria das fontes] Ø Modo de produção das normas com validade jurídica 2.3. Alf Ross -‐Divide as fontes em 3: 1 – Fontes de causa social (relações econômicas, de poder, interesses de classes, tradições culturais; são cultivadas no campo da história e da sociologia); 2 – Fontes de fundamento moral (estuda as justificativas da obediência ao Direito, por que o Direito é legítimo? Não vê a norma como fato social [I. Kant – imperativo categórico, testar a universalidade das normas; a norma legítima é aquela que é autônoma, ou seja, a norma que o sujeito dá a si mesmo]); 3 – Fontes em sentido técnico-‐jurídico (fonte do direito só pode ser formal, o ordenamento jurídico é a estrutura que confere validade objetiva a determinadas condutas ou esferas de competência) -‐1 e 2: Fontes materiais – a decisão do poder é condicionada por aspectos econômicos, sociológicos, ecológicos, psicológicos, portanto, para Ross, não concernem ao Direito -‐3: Fontes materiais – implica em um ente capaz de emanar normas, escolher qual das várias vias normativas possíveis será a obrigatória Obs.: Reale deixa de lado a doutrina como fonte de Direito e predileta a necessidade de poder na produção normativa de normas válidas -‐fonte legal: poder estatal de legislar -‐fonte costumeira: poder social inerente a vida coletiva -‐fonte jurisprudencial: poder jurisdicional -‐fonte negocial: poder da vontade humana de estabelecer vínculos reguladores 3. Problemática Ø Comprometimento em tentar demarcar o limite do Direito (“ciência pura”) Ø O que é Direito? O que compete ao Direito? 3.1. Campo jurídico Ø Conjunto de comunicações -‐Busca traçar seu limite, definindo o que é externo e interno ao Direito, assim, entende-‐se a realidade de duas formas distintas: costume pode ser um fenômeno legal ou sociológico, interno e externo ao campo jurídico, respectivamente -‐Excluindo a sociedade do campo jurídico, exclui-‐se, por conseguinte, a complexidade social do Direito (o poder do Estado, provedor de normas, por excelência, não advem da sociedade?) 4. Texto sobre o Código civil Ribas (1865) -‐O Direito não é criado pelo Estado, este apenas formaliza aquele. O Direito é anterior ao Legislador. Este detalha a regra difusa na consciência popular e lhe dá clareza -‐Consciência popular: usos e costumes (direito popular) e jurisprudência em sentido amplo (direito científico) -‐Dentre os diversos “quem” elaboram as normas, Ribas predileta o Jurisconsulto, que une a teoria e a prática (Visão de um jurista que tem o privilégio cognitivo de saber o Direito [conhecer, interpretar e aplicar]) -‐As fontes podem são essenciais ou subsidiárias Essenciais: legislação nacional (leis, decretos, etc.) (não cita a constituição como legislação nacional, para ele, trata-‐se de um documento político) Subsidiárias: costume (popular), direito consuetudinário (jurisprudência em sentido amplo) e legislação estrangeira (direito romano, direito canônico e direito das nações modernas) -‐A uniformidade das decisões judiciais é a manifestação do direito científico. O operador do Direito não pode, sozinho, formular uma opinião aprofundada, ele precisa do auxílio da jurisprudência Validade – módulo 3 5. Teoria do ordenamento jurídico (Sistema jurídico) 5.1. Sistema -‐Externo: sistema de conceitos, lógico-‐dedutivo (jus racionalismo, pandectistas) -‐Interno: interligação entre normas -‐nível sintático: encadeamento de normas (cadeia de validade) -‐nível pragmático: efeitos no comportamento 5.2. Nível sintático Kelsen – Sistema unitário positivado em uma Constituição, não na norma fundamental CF => [ Lei complementar] => Lei estadual => criação de um Município A Constituição federal prevê uma Lei complementar para regular a criação de Municípios por parte dos Estados. A Lei complementar, no entanto, inexiste. Assim, a Lei estadual é válida? -‐Problema sintático insolúvel, não há concatenação entre as normas -‐Pragmaticamente, a norma criou o Município, operou efeitos na realidade Ø No ordenamento jurídico, não há apenas uma cadeia de validade. As normas são calibradas por princípios que as justificam (Tércio). As regras de calibração não são, necessariamente positivadas (opinião pública, mídia, tradição jurídica)
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