TEORIA DO DIREITO

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Conceitos de Direito
Ideia x Fenômeno
Os códigos, conceitos e palavras são necessários para decodificar a realidade.: para entender o real, é preciso a teoria (dependência teórica da observação). O Direito é uma razão artificial, ou seja, uma técnica criada pelo homem para facilitar as ações na vida real. A consequência da criação dessa técnica é a existência de diversos métodos para o acesso da realidade jurídica, e esses devem estar submetidos às críticas humanas para que sejam desnaturalizados.
Importância da Teoria
Precisamos de teorias para mediar tais observações. Kant inaugura o sentido da crítica, fazendo nascer uma tradição reflexiva critica da modernidade com o intuito de desnaturalizar as categorias que organizam o pensamento.
Teoria Tradicional: Para essa teoria, a realidade está na natureza para ser observada. É descritiva, o investigador é um observador externo e a teoria produzida é neutra e objetiva (independente dos valores do sujeito que a produziu). 
Teoria Crítica: Compreende a realidade como um produto da prática humana, isso é, o sujeito faz parte do mesmo universo que o objeto. Tal teoria Vê o real como permeável, desnaturaliza as relações sociais e considera que a realidade pode ser diferente do que ela nos é apresentada. Sendo assim, não há naturalidade (todo conhecimento é enraizado socialmente), ou seja, sempre há juízos de valores nas reflexões sobre algum fenômeno. É impossível, então, produzir uma consciência externa à sociedade, porque todo saber é um saber situado.
Direito e Ciência
Hans Kelsen
O Direito é, na concepção de Hans Kelsen, uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um conjunto de normas que delimitam as ações humanas.
Para esse teórico, o fundamento do Direito é a possibilidade de construirmos um conhecimento neutro, racional e objetivo acerca do objeto do direito. Esse objeto, segundo Kelsen, é a norma jurídica positivada pelo Estado (devemos pressupor que as normas propostas pelo Estado são válidas atrvés do uso da lógica). 
Sua teoria entende que a ciência constrói (e não revela) o seu objeto a partir dos atributos da razão – ao contrário do jusnaturalismo, que revela as relações sociais já existentes na natureza (idealismo).
Pachukanis
Defende que o fundamento da Teoria do Direito se encontra na realidade vivida e nas relações sociais existetes. Vincula-se ao materialaismo, visto que pensa que a tarefa da ciência é reconduzir as relações humanas ao próprio ser humano. 
Rejeita o jusnaturalismo porque diz não justificar o contrato social (o idealizando e naturalizando).
Teoria Pura do Direito
Kelsen propõe que o saber jurídico tenha respostas objetivas como as demais ciências, para construir um corpo jurídico independente das pressões externas (como os posicionamentos políticos). 
Desse objetivo decorre o postulado da Autolimitação da Investigação Científica, ou seja, a produção do saber deve se restringir ao objeto daquela ciência (texto normativo).
Sua teoria é “pura” pois é purificada de ideologias políticas e é consciente da sua especificidade e legalidade. Não é 
moral porque a introjeção de valores morais impossibilitaria a convivência da ciência jurídica com ciências de valores opostos e acabaria por 
moralizar o seu objeto, impedindo a neutralidade e impessoalidade..
A teoria de Kelsen defende, portanto, a generalidade, a objetividade epistêmica, a descritividade, a pureza e a neutralidade.
Teoria Geral de Pachukanis
Aplica o método de Marx para a crítica da economia pol´tica à crítica do Direito. Situa o direito no campo da história social e o vincula à reprodução social.
Pensa o direito de forma articulada à economia política. Seu objetivo principal é demonstrar as condições históricas e contingentes da forma jurídica da sociedade burguesa, ou seja, que a forma jurídica é decorrente de um determinado modelo histórico (estágio de desenvolvimento da sociedade capitalista).
Adotou “tarefas” como método. A primeira seria discutir o papel dos conceitos jurídicos fundamentais, que são categorias que conservam o mesmo significado independentemente do contexto em que são aplicadas (tanto a Constituição quanto as regras de uma escola são normas).
Forma Jurídica
O Direito se apresenta tanto no imaginário social quanto no “direito vestido”.
O Direito vestido é percebido nas normas jurídicas, nos conjuntos de leis, nas decisões juricionais... Já o imaginário social é a dimensão concreta da forma jurídica, e é nele em que os pré julgamentos se consolidam. Algumas dessas pré concepções prejudicam certos grupos sociais (prática eletivas e esteriótipos)
Hans Kelsen
Kelsen acredita que a ciência do direito deve produzir enunciados descritivos (juízos de valor objetivos) sobre as normas jurídicas, porque elas fazem parte do mundo das ideias (dever-ser) e não dos acontecimentos, logo não estão contaminadas pela experiência. Ou seja, a ciência do direito deve fazer uma proposição jurídica sobre a prescrição (que são as normas).
A ciência do direito produz juízos de valor objetivos – por isso seria uma ciência. O objeto da ciência jurídica são as normas positivadas pelo Estado, e não os acontecimentos sociais. Tal ciência está limitada a compreender aquilo que está contido na norma, com o intuito de oferecer um parâmetro do que é lícito e o que não é num sistema normativo.
O primado do método (primazia, importâncis do método) que ele cria é, então, o procedimento que permite a ciência do direito determinar o que é lícito ou ilícito sem que ela se contamine com os juízos de valor do cientista (subjetivo) e sem que se perca na complexdade dos aontecimentos sociais. A ciência do direito é, para Kelsen, enunciados descritivos da norma jurídica.
Dinâmica Jurídica
A dinâmica jurídica dis respeito à relação das normas entre si. A norma jurídica precisa estar referenciada a um sistema que reune os princípios e os atributos próprios de um sistema jurídico (ordenamento jurídico)
A norma jurídica (obrigatoriedade institucionalizada) diferencia-se da norma moral (conduta) a partir da força da sua obrigatoriedade.
O Direito é impositivo e limita nossas ações. As regras impositivas provêm de autoridades competentes que criam e garantem a obrigatoriedade das leis.
O Estado de direito é a forma que constrói o Estado Moderno em termos de instituições. Já o Estado Moderno se caracteriza pela despersonalização do poder (o poder está nas instituições, não no governante). Esse poder se transmuda através da competência legal: autorização legal para decidir.
Segundo Kelsen, a coerção (possibilidade do uso legítimo da força do Estado) é o que distingue o Direito da Moral.
A norma jurídica é composta pela prescrição de uma conduta e de uma sanção. A lei nos permite e nos proíbe – caso nossa conduta seja contrária ao prescrito na lei, sofremos uma sanção.
O sistema jurídico segue uma estrutura hierárquica. As normas inferiores retiram seu fundamento de validade nas superiores e todas as normas, por sua vez, derivam da Constituição.
Fontes do Direito
Ao analisarmos o Direito como decisão, temos uma perspectiva sistemàtica (linear) e uma tópica (problemática. Os fatos servem de base oara uma decisão judicial.
Sob a perspectiva das fontes formais, a norma jurídica é originária de um ato de autoridade e se manifesta como lei (ator formal proveniente do Parlamento), como costume (prática reiterada tido como obrigatória) e como jurisprudência.
Leis x Costumes
A origem das leis é determinada, já dos costumes é indeterminada.
A vigência (existência) das leis existe antes de produzir os efeitos, já o costume é antes efizas e depois é constatado como norma jurídica (o feriado concedido aos trabalhadores durante o carnaval é um costume, e não uma lei, mas por sua eficiência pode tornar-se uma norma).
Em relação ao alcance, os costumes são, em geral., locais, enquanto as normas têm o alcance erga omnes., ou seja, para todos.
Kelsen e os costumes
“É preciso que a Constituiçãoinsira o costume”. Kelsen acredita que o costumes é um fato produto do Direito.
Jurisprudência = conjunto de decisões num mesmo sentido.
Precedente Judicial = norma criada pelo tribunal ao decidir um caso concreto, devidamente endossada no julgamento de outro caso que reúna os mesmos pressupostos de fato.
Ratio decidendi = as razões que sustentam a decisão anterior e das quais pode ser gerada uma regra geral e abstrata.
Positivismo de Hart
Positivismo Jurídico
Qualifica-se como positivista toda teoria do direito que aceita as seguintes teses:
Tese Social: só contam como jurídicas as normas que tenham sido socialmente produzidas (nega a possibilidade de normas que não sejam de produção humana)
Tese das Fontes: só contam como jurídicas as normas produzidas por certas fontes autorizadas (constituição, legislação e precedentes).
Tese da Separação: só contam como jurídicas as normas que possuem uma separação conceitual entre o que é juridicamente válido e o que é moralmente correto (um não é requisito para a outra).
Conceito de Regras
Hart tenta distinguir regras de hábitos sociais. Normas jurídicas são regras, logo, têm duas componentes:
São práticas sociais: são padrões de conduta observados pela maioria das pessoas e pela maior parte do tempo (possuem convergência de conduta).
São obrigatórias: são tratadas pelo seu destinatário como razão suficiente para agir de determinado modo (possuem convergência de atitude)
Tipos de regras
Primárias: são regras que incidem sobre a conduta, obrigando a fazer ou proibindo, geralmente seguidas de uma sanção correspondente.
Secundárias: são regras que incidem sobre outras regras, permitindo ou autorizando a realização de certos atos, geralmente não seguidas de uma sanção.
Hart acredita que, em uma sociedade repleta apenas de regras primárias, 3 problemas apareceriam: a incerteza, o caráter estático e a ineficiência. Para cada um desses problemas vai se desenvolver um a regra secundária correspondente.
Tipos de regras secundárias
Regra de Reconhecimento: quais seriam as regras válidas? (incerteza) – fixa os critérios de validade para as outras regras, unificando-as.
Regra de alteração: fixa quem pode criar e eliminar regras e conserta o problema do caráter estático (como transformar o conteúdo do direito, se livrando de regras anigas e introduzindo regras novas?)
Regras de julgamento: fixam quem pode decidir controvérsias e coagir obediência, solucionando o problema da ineficiência.
Regra de Reconhecimento
Não é regra escrita, e sim uma pártica social dos juristas – não dos cidadãos. Varia de comunidade para comunidade e de um tempol para outro. Não é válida sob pena de regularidade: é apenas eficaz.