Constitucionalismo e neoconstitucionalismo

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Constitucionalismo e neoconstitucionalismo
Constitucionalismo
· Conceito
· Canotilho: é a teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. 
· Uadi Lammêgo Bulos: termo constitucionalismo tem dois significados diferentes.
· Constitucionalismo em sentido amplo: todo Estado possui um Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se pretenda atribuir. 
· Constitucionalismo em sentido estrito: técnica jurídica de tutela das liberdades que possibilitou aos cidadão o exercício, com base em Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio. 
· Pedro Lenza: divide de acordo com as eras históricas
· Idade Antiga: surgiu o constitucionalismo entre os hebreus (timidamente). 
· Idade Média: Carta do Rei João Sem Terra (Magna Carta de 1215) -> origem do princípio do devido processo legal e da garantia do habeas corpus. 
· Idade Moderna: Habeas Corpus Act (1679) e Bill of Rights (1689). 
· Direitos fundamentais de 1ª geração
· Idade Contemporânea: Constituições Americana de 1787 e Francesa de 1789.
· Direitos fundamentais de 2ª, 3ª e 4ª gerações. 
· Constitucionalismo do futuro: consolidação dos direitos de terceira geração.
Neoconstitucionalismo
· Conceito: movimento que busca reaproximar o direito da ética e da moral.
· Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direi-to constitucional, de uma nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda metade do século XX.
· O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional.
· Por neoconstitucionalismo entende-se a liberdade de interpretação do texto constitucional, com o objetivo de lhe dar eficácia, afastando-se de sua característica retórica em busca de seu caráter axiológico (axiologia, também chamada de teoria de valor, é o estudo filosófico prático que busca entender a natureza dos valores e os juízos de valor e como eles surgem na sociedade).
· Marcos do neoconstitucionalismo (Barroso):
· Histórico:
· Europa: constitucionalismo pós-guerra na Alemanha e na Itália
· Brasil: CF de 1988 e redemocratização
· Filosófico: pós-positivismo
	Pós-positivismo
	· Momento em que há a indeterminabilidade do direito e retoma a relação de direito com moral; a aplicação da lei deverá passar pelo filtro da justiça.
· Expressão genérica; 
· Congrega uma série de concepções jurídicas diferentes; 
· Rejeição ao formalismo e da discricionariedade; 
· Abertura do direito para outros domínios, mormente para a relação entre direito e moral; 
· Incorporação de novos instrumentos de aplicação; 
· Reconhecimento do papel destacado do intérprete; 
· Baseado na ideia de racionalidade prática; 
· Razão voltada para a ação; 
· Razão: deliberação baseada em argumentos razoáveis daquilo que é justo ou correto, em cada situação;
· Teórico:
· Reconhecimento da força normativa à Constituição
· Expansão da jurisdição constitucional
· Desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional 
· Gonet Branco: atualmente o constitucionalismo é marcado pela superação da supremacia do parlamento, prevalecendo a superioridade da Constituição. 
· Pós-positivismo ≠ neoconstitucionalismo
	Pós-positivismo
	Neoconstitucionalismo
	Pretensão de universalidade, pretendendo desempenhar papel de teoria geral do direito, sendo aplicável a qualquer ordenamento jurídico
	Pretensões mais específicas, consistindo numa teoria desenvolvida para explicar as complexidades que envolvem um modelo específico de organização político-jurídica
	Abordagens pós-positivistas pressuporiam uma conexão entre direito e moral
	Abordagens neoconstitucionalistas reconheceriam que existe uma conexão entre as duas esferas em determinados modelos constitucionais
· Características do neoconstitucionalismo:
· Constituição como centro do ordenamento jurídico
· No positivismo jurídico a Constituição estava no topo do ordenamento, pois a regra era dentro de uma teoria dinâmica. 
· No neoconstitucionalismo a Constituição está no centro do ordenamento jurídico e assim promove:
· Constitucionalização do Direito; 
· Invasão do Direito pela Constituição;
· Ubiquidade constitucional (a Constituição está em todos os lugares ao mesmo tempo);
· Filtragem constitucional. 
· Força normativa da Constituição
· Constituição é um "dever ser", não é apenas um ato político, uma folha de papel; portanto, a interpretação da Constituição deve ser feita de modo a concretiza-la da melhor maneira possível. 
· Busca da concretização de direitos fundamentais 
· Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88) 
· Eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Dentro dos direitos fundamentais temos a dimensão subjetiva e a dimensão objetiva. A dimensão subjetiva compreende a ideia de que o cidadão pode exigir do Estado determinados atos e pode submeter o Estado à sua vontade. A dimensão objetiva leva em consideração que os direitos fundamentais atuam como um norte de eficácia irradiante; são elementos da ordem constitucional objetiva. 
· Judicialização da política e das relações sociais 
· No contexto histórico temos que o poder Judiciário foi o único, até o momento, que não cometeu nenhum ato grave de abuso de poder e, portanto, goza de uma confiança muito grande. Contudo, está na hora de se pensar em métodos de salvaguardar o Poder Judiciário. 
· Obs.: Ativismo judicial: É uma subversão sistemática em que o Poder Judiciário usurpa competências do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Contudo, em concursos para Defensoria Pública, deve-se sustentar que o ativismo judicial é um instrumento importante para garantir os direitos das minorias, sendo uma importante arma contra a tirania das maiorias. 
· Reaproximação entre direito, ética, moral e filosofia 
· Nova teoria da norma, das fontes e da interpretação 
· Força normativa dos princípios;
· Produção do Direito pelo Poder Judiciário;
· Novos métodos/metodologia de interpretação.
· Críticas ao neoconstitucionalismo
· Panconstitucionalismo (Lênio Streck): movimento caracterizado pela constitucionalização em excesso, com a inclusão na CF de um grande plexo de matérias que deveriam ser reguladas pelo legislador. 
· Fredie Didier: supervalorização -> normas-princípio em detrimento das normas-regra, Poder Judiciário em detrimento do Legislativo e ponderação em detrimento da subsunção. 
· Humberto Ávila: neoconstitucionalismo no Brasil está gerando um "não constitucionalismo"-> movimento ou ideologia que barulhentamente proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.