AULA 1 - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

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AULA 1 – 27/01/2011 – ROGERIO SANCHES
BLOG: http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/ 
TEMA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL
ACABANDO DE ESTUDAR NOS LIVROS, ESTUDAR NO INJUR
CONCEITO DE DIREITO PENAL – sob o enfoque formal, direito penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas. Já sob o aspecto sociológico, o direito penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo (FOI CORBRADO NA PRIMEIRA FASE DE UM CONCURSO).
OBS: o direito penal é norteado pelo principio da intervenção mínima. Por conta das conseqüências jurídicas do direito penal (possui as conseqüências mais drásticas entre os demais ramos do direito), ele deve intervir por último.
FUNCIONALISMO: (ainda teremos essa aula) procura apurar a missão do direito penal, não só o que é o direito penal, mas também para que serve o direito penal. A primeira corrente é chamada funcionalismo teleológico, e tem como idealizador Roxin. Para esta corrente o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos. Uma segunda corrente é chamada de funcionalismo sistêmico, idealizada por Jakobs, para a qual a missão do direito penal é resguardar a norma, o sistema.
QUESTÃO: O que é o direito penal objetivo e subjetivo? (QUESTAO DA ULTIMA FASE DA MAGISTRATURA OU MP DE SANTA CATARINA). R. Direito penal objetivo – conjunto de leis penais em vigor no país. O direito penal objetivo é expressão do poder punitivo do Estado; Direito penal subjetivo – é o direito de punir do Estado, o chamado ius puniendi.
QUESTÃO: O direito penal subjetivo é ilimitado ou limitado? R. É limitado. São limitações ao direito de punir: 
Limitação temporal – em regra o estado tem um período para poder punir o agente: trata-se da prescrição. Por mais grave que seja um crime, ele é prescritível, salvo duas hipóteses: art. 5º, inciso XLII (crime de racismo); art. 5º, XLIV (ação de grupos armados);
Limite espacial – territorialidade. Exceções: art. 7º CP;
Limite modal – princípio da dignidade da pessoa humana
O direito de punir é monopólio do Estado. Existem dois direitos, o de perseguir a pena (poder persecutório) e o direito de punir. O Estado pode transferir a persecução da pena ao particular, ou seja, a titularidade da ação penal (ação penal privada). Já o direito de punir, o ius puniendi, é monopólio do Estado.
QUESTÃO: existe caso em que o Estado tolera sanção privada, paralela? R. Existe uma exceção: art. 57 do Estatuto do Índio.
Monopólio do direito de punir X Tribunal Penal Internacional (chamado agora de “o Tribunal”) – art. 1º do Estatuto de Roma, que criou o TPI, segundo o qual o mesmo só atua quando a justiça de determinado Estado é inerte, não pune o agente. Ele será complementar às jurisdições penais nacionais.
O Estatuto de Roma, no art. 1º, consagrou o principio da complementariedade, isto é, o TPI não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos por seus nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir seus criminosos.
FONTES DO DIREITO PENAL – indica o lugar de onde vem (fonte material) e como se revela (fonte formal) o direito penal. Tradicionalmente, a doutrina apresenta as seguintes fontes do Direito Penal:
Fonte material – é a fonte de produção, órgão encarregado da criação do Direito Penal. Compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, da CRFB/88). Entretanto, segundo o seu parágrafo único, há a exceção de autorização aos Estados para legislarem em Direito Penal, através de permissão em Lei Complementar;
Fonte formal – fonte de conhecimento, ou forma de revelação. Divide-se em:
Fonte formal imediata – Lei;
Fontes mediatas: 
Costumes – comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica. 
Princípios gerais de direito;
QUESTÃO: costume pode revelar crime ou cominar pena? R. O princípio da legalidade veda o costume incriminador.
QUESTÃO: é possível costume abolicionista, isto é, que revoga infração penal? R. Para muitos, a contravenção do jogo do bicho teria sido revogada pelo costume. Porém essa questão é controvertida. Existem 3 correntes:
A primeira corrente diz: é possível o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Conclusão: Para essa corrente, a contravenção do jogo do bicho foi abolida;
A segunda corrente diz: Não existe costume abolicionista, mas quando a infração penal deixa de contrariar o interesse social, o juiz não aplica a lei incriminadora, devendo o congresso revogá-la formalmente. Conclusão: A infração não foi abolida, ela permanece infração penal, mas sem aplicação prática;
A terceira correte diz: não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. Conclusão: O jogo do bicho continua contravenção penal, e deve ser aplicada pelo juiz. Hoje em dia, a terceira corrente ainda prevalece.
É possível o costume interpretativo. O costume que auxilia na interpretação da lei penal é admitido. Um exemplo é o conceito de mulher honesta, que era conceituada pelo costume, mas essa expressão não existe mais no código brasileiro. Hoje em dia utiliza-se o costume interpretativo no art. 155, §1º, do CP, para a expressão repouso noturno, pois este depende do costume do local: o repouso noturno numa grande capital não é o mesmo em uma pacata cidade do interior.
Princípios gerais de direito (será aprofundado na próxima aula): direito que vive na consciência comum de um povo.
	FONTES FORMAIS DO DIREITO PENAL
	Doutrina tradicional
	Doutrina moderna
	Imediata – lei
	Imediatas – Lei; CRFB/88; tratados internacionais de direitos humanos; jurisprudência; princípios; atos administrativos na norma penal em branco
	Mediatas – costume; princípios gerais de direito
	Mediata - Doutrina
	
	Fonte informal - costume
CRFB/88 – fonte não incriminadora, mas revela direito penal (p. ex., diz que a lei benéfica deve retroagir);
Tratados internacionais de direitos humanos – fonte não incriminadora no direito interno, mas revela direito penal;
Jurisprudência – temos a súmula vinculante, bem como a definição de “condições de tempo”, em que a jurisprudência diz que não pode haver um hiato temporal de mais de 30 dias, no art. 71, do CP (crime continuado);
Princípios – principio da insignificância, tornando o fato atípico;
Norma penal em branco – temos o exemplo da portaria que revela quais são as substancias tóxicas do crime de uso de drogas.
Tratados internacionais sobre direitos humanos – de acordo com a doutrina moderna, é fonte formal imediata de direito penal, não incriminadora no nosso direito interno, mas pode ser fonte incriminadora ou não no direito internacional (ex.: estatuto de Roma, que criou os crimes contra a humanidade).
De acordo com o STF, caso o tratado de direitos humanos seja ratificado com o quorum de emenda constitucional, ele tem status constitucional. Caso seja ratificado com quorum comum, terá status de norma supralegal, inferior à constituição e superior a lei ordinária.
Agora, além do controle de constitucionalidade, deve se preocupar ainda com o controle de convencionalidade.
Formas de controle de constitucionalidade: 
Controle difuso de constitucionalidade – temos a constituição, e uma lei contrariando a constituição, sendo questionada desde o juiz de 1º grau até o STF, gerando efeito inter partes;
Controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade – temos também a constituição sendo contrariada por uma lei. A lei é questionada diretamente no STF, gerando efeitos erga omnes;
Controle difuso abstrativizado de constitucionalidade – a constituição também está sendo contrariada por uma lei. Esse caso chega ao STF vindo desde o juizde 1º grau. No entanto, o STF julga com efeito erga omnes, ele analisa não o caso concreto, mas a lei em tese, em abstrato. Ele chega de forma difusa, mas é julgado de forma abstrata;
Controle difuso de convencionalidade – aqui temos um tratado internacional de direitos humanos e a lei que o contraria. Esta lei pode ser analisada pelo juiz de 1º, pelo tribunal, pelo STJ, até chegar no STF. Será analisado se esta lei respeitou ou não o tratado;
Controle abstrato de convencionalidade – a lei ferindo tratado internacional de direitos humanos. O questionamento é feito diretamente no STF, com efeito erga omnes.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL:
Quanto ao sujeito que interpreta (origem) – a interpretação pode ser:
Interpretação Autêntica ou legislativa – é dada pela própria lei (conceito de funcionário público – art. 327 do CP);
Interpretação Doutrinária – feita pelos estudiosos;
Interpretação Jurisprudencial – fruto das decisões reiteradas dos nossos tribunais;
Quanto ao modo – pode ser:
Gramatical – leva em conta o sentido literal das palavras;
Teleológica – indaga-se a intenção objetivada na lei;
Histórica – procura-se a origem da lei;
Sistemática – a lei é interpretada com o conjunto da legislação;
Progressiva (adaptativa ou evolutiva) – a lei deve ser interpretada considerando a realidade e o avanço da ciência;
Quanto ao resultado (CAI MUITO EM CONCURSO) – pode ser:
Declarativa – a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer;
Extensiva – amplia-se o alcance das palavras para que corresponda à vontade do texto;
Restritiva – reduz-se o alcance das palavras para que corresponda à vontade do texto.
QUESTAO: Exposição de motivos do código penal é interpretação legislativa, jurisprudencial ou doutrinária? R. Ela não veio por meio de lei. Ela foi feita pelos estudiosos que fizeram o projeto de lei, sendo assim doutrinária. Já a exposição de motivos do CPP veio por meio de lei, sendo interpretação legislativa ou autêntica.
QUESTÃO: É possível interpretação extensiva contra o réu? R. Ex.: art. 157, §2º, I, do CP, aumento de pena do crime de roubo pelo emprego de arma. Prevalece que a expressão arma abrange qualquer instrumento, com ou sem finalidade bélica, mas que serve ao ataque. A resposta é afirmativa, pois a lei não proíbe a interpretação extensiva contra o réu. Para concursos da defensoria, utiliza-se o seguinte argumento contrário: você vai brigar contra a interpretação extensiva. Vai utilizar o Art. 22, § 2º, do Estatuto de Roma: segundo ele, no caso de dúvida, deverá ser utilizada a interpretação mais favorável ao acusado. Os tratados só não podem criar regras incriminadoras em direito interno.
IMPORTANTE: Interpretação extensiva não se confunde com interpretação analógica, que por sua vez não se confunde com analogia.
Interpretação extensiva – na interpretação extensiva amplia-se o alcance da palavra para atingir a real vontade do legislador;
Interpretação analógica – já na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada no caso concreto), levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (ex.: art. 121, §2º, do CP). O legislador nos dá exemplos de torpeza, encerrando de forma genérica, o que permite ao interprete buscar outros casos, tendo em vista que é impossível prever em lei todas as formas possíveis de torpeza;
Analogia – as hipóteses de interpretação acima não se confundem com a analogia (regra de integração). Nesse caso, ao contrario da interpretação extensiva e da interpretação analógica, partimos do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar (ex.: art. 181 do CP – abrange-se a união estável com as causas de isenção de pena, sendo um analogia que beneficia o reu).
	INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
	INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
	ANALOGIA
	Existe lei para o caso.
	Existe lei para o caso concreto.
	Não existe lei para o caso concreto (Regra de integração).
	Amplia-se o alcance da palavra (ex.: art. 157, §2º, I, do CP – a expressão arma tem o seu alcance ampliado).
	Temos exemplos seguidos de encerramento genérico (ex.: art. 121, §2º, I, III e IV, do CP).
	Empresta-se lei feita para caso similar (ex.: art. 181 do CP – foi feito para cônjuge. Por haver uma lacuna no que diz respeito à união estável, empresta-se o “181” para a união estável).