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1 Direito de Família Prof. Cristiano Zanetti Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 1ª 22 a 25/02 As famílias Art. 226 da Constituição da República GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. VI: direito de família, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 21/25; 28/31 e 32/35. “A divisão do Direito Civil, hoje conhecida sob o título Direitos de família, tem por objeto a exposição dos princípios de direito que regem as relações de família, sob o ponto de vista da influência dessas relações não só sobre as pessoas, como sobre os bens” (Direitos de família, [anotações e adaptações ao Código Civil por José Bonifácio de Andrada e Silva], Rio de Janeiro, Virgilio Maia, 1918, p. 22). Exercício: Indique as principais diferenças entre o regramento originalmente previsto no Código Civil de 1916 e aquele em vigor com a promulgação da Constituição de 1988. 1. CC16: Diferenciava família legítima de família ilegítima. O casamento legitimava a família Art. 227, § 6º, CF1: Não há diferença entre família legítima e ilegítima. 2. CC16: O marido era o chefe da sociedade conjugal Art. 226, § 5º, CF2: Há igualdade entre os sexos (por isso, a expressão “pátrio poder” foi alterada para “poder familiar”). Obs.: Em caso de divergência entre os pais, o juiz decide com base no critério melhor interesse da criança. 3. CC 16: O casamento só se dissolvia com a morte de um dos cônjuges Art. 226, § 6º, CF3: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 4. CC 16: Os filhos incestuosos e os adulterinos não poderiam ser reconhecidos Art. 227, § 6º, CF: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 1 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 2 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 3 § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 2 Ângulos de análise da família: - Eixo horizontal (relação entre os cônjuges): igualdade, admissibilidade do divórcio (em 1977), papel da culpa (importante para poder configurar dano moral) - Eixo vertical (pais e filhos): igualdade entre os filhos, problemas com fecundação assistida (pai morre antes de implantar o embrião, o bebê será herdeiro?), partenidade sócio-afetiva (o filho tem direito a herança do pai não biológico? pode pedir alimentos?), paternidade responsável. Conceito de família? Da caracterização da família, decorrem algumas repercussões: (i) Constituição: bem de família; salário-família; usucapião especial; assistência social (arts. 5º, inc. XXVI, art. 7º, inc. XII; 191 e 201, §7º, inc. II e art. 203, inc. I). (ii) Código Civil: poder familiar; bem de família (arts. 1.630 a 1.638; 1.689 a 1.693 e 1.711 a 1.722). (iii) Legislação extravagante: bem de família; bolsa família (Leis 8.009/90 e 10.836/04; Decreto 5.209/04). Tentativa de definição: Comunidade social básica constituída por relações afetivas e caracterizada pela coabitação. Exercício: Quantos tipos de família são hoje admitidos no direito brasileiro? 1) Tradicional ou Nuclear: Família do comercial de margarina 2) União estável: Há convivência permanente e pública, com intenção de constituir famíla, mas inexiste vínculo matrimonial, apesar de não haver impedimento para casar 3) Concubinato: Háconvivência permanente, com intenção de constituir famíla, mas existe impedimento para casar (um dos conjugês já é casado, se estiver separado de fato, no entanto, não há concubinato, constitui-se união estável) 4) União homoafetiva: Há convivência permanente, com intenção de constituir família 5) União livre: Há convivência permanente, com intenção de constituir famíla, mas inexiste vínculo matrimonial, apesar de não haver impedimento para casar. Seria o caso de um casal que assina um contrato dizendo que não quer constituir união estável (será que não é fraude a lei?) 6) Monoparental: Genitor e filhos, avó e netos, madrasta e enteados, irmão mais velho e irmão mais novo 3 Definição de família: Não há uma definição de família. Pelo CC16 não havia dúvida, o casamento constituia a família. Hoje, no entanto, é melhor analisar elementos tipológicos (não necessariamente presentes em todos os casos): a) laços de sangue ou afetivos b) residência conjunta ou próxima c) comunidade de serviços ou de consumo Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 2ª 1º a 4/03 Poder familiar Arts. 1.630 a 1638 e 1.689 a 1.693 do Código Civil Op. cit, pp. 396/418 e 477/480. Conceito: Feixes de poderes funcionais relacionados tanto à pessoa (aspectos pessoais) quanto aos bens dos filhos menores (aspectos materiais). Tais poderes devem ser exercidos no interesse dos filhos. Titulares: (i) os pais (nesse caso, os conjugês), por excelência; (ii) os companheiros; (iii) os genitores (no caso da família monoparental). Sujeitos: Os filhos menores (i) naturais, (ii) reconhecidos ou (iii) adotados. Características: São (i) irrenunciáveis (exceção: artigo 166, ECA4), (ii) imprescrítiveis e (iii) seu exercício deve ser conjunto Aspectos pessoais: 1) Criação e educação: A criação implica o dever de sustento (mas se uma pessoa não tem condições de sustentar, não perde a guarda dos filhos). A educação inclui a primária, cívica, física, profissional, moral, religiosa e sexual – não necessariamente os pais precisam dar essa educação, mas permitir que os filhos a recebam. Obs.: Os pais não podem apenas educar os filhos em casa; isso porque, além da educação, aprende-se a conviver com outras pessoas na escola. 2) Companhia e guarda: 4 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado. 4 Para casais divorciados, pode acontecer de haver guarda compartilhada ou guarda para um dos cônjuges – guarda exclusiva (normalmente a mãe, com direito de visita para o pai) Obs.: Existe uma ação de busca e apreensão de crianças, para os casos em que a criança está em lugar não sabido, seja porque foi levada por um terceiro ou até mesmo por um dos pais. 3) Consentimento para casar: É a prerrogativa dos pais autorizarem o casamento dos filhos maiores de 16 anos (se os pais não autorizam, há possibilidade de intervenção judicial). 4) Nomeação de tutor: A nomeação deve ser feita por testamento ou documento autêntico, e só serve quando os dois pais perdem o poder familiar (ex: com o falecimento de ambos os genitores; suspensão ou extinção do poder familiar de ambos ou do sobrevivente). 5) Representação e assitência: Representação para menores de 16 anos, e assistência para os que tem entre 16 e 18 anos. Obs.: Casal A e B com 3 filhos, 2 maiores e um com 11 anos. Uma tia falece, deixando a herança para umdos filhos mais velhos. Com o dinheiro recebido, ele irá comprar o apartamento em que mora hoje, mas é de propriedade dos pais. Para isso, no entanto, é preciso anuência dos outros irmãos. Quem representa o filho menor? Nomeia-se um curador especial, pois há conflito de interesses entre os pais e o menor nesse caso. 6) Obediência e auxílio: Os pais podem castigar moderadamente os filhos (há, no entanto, quem defenda que castigos físicos são inconstitucionais, cf. artigo 227, CF5). Os pais podem exigir colaboração de acordo com as condições da criança (mas isso não significa que devam transformá-los em empregados, há proibição do trabalho infantil). Aspectos materiais: 1) Administração: Somente a ordinária não necessita de autorização. A administração extraordinária necessita de autorização judicial (p. ex. para alienar e gravar bens imóveis ou móveis valiosos, para fazer transações extrajudiciais). No caso de conflito de interesses, como visto, deve-se nomear curador especial. 2) Usufruto: Os pais têm o usufruto dos bens dos filhos menores, sem necessidade de registro no cartório e estão dispensados da prestação de contas e caução. 5 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 5 Obs:. Exceções (Os pais não exercem os poderes, mas há sempre um administrador especial): (i) bens adquiridos antes do reconhecimento do filho enquanto tal; (ii) bens decorrentes de atividade profissional do filho maior de 16 anos (com economia própria); (iii) bens deixados ou doados aos filhos e (iv) bens herdados, com relação aos quais o testador tenha determinado que os pais não irão administrar os bens Suspensão do poder familiar 1) Abuso de autoridade: (a) inobservância da finalidade, (ii) má administração dos bens ou (iii) condenação irrecorrível ao cumprimento de pena superior a 2 anos. A sanção é gradativa, e depende da interpretação do magistrado. Extinção do poder familiar 1) Extinção ex vi legis (por força da lei): (a) morte, (b) emancipação, (c) maioridade ou (d) adoção 2) Extinção judicial: (a) castigos imoderados (proibição de maus tratos); (b) abandono (material – não sustenta, moral – não passa valores e intelectual – não garante educação); (c) afronta à moral e aos bons costumes (prostituição, alcoolismo, mendicância); (c) falta reiterada (abuso iterativo do exercício do poder familiar). Obs.: Caso o fato gerador cesse, é possível que os pais retomem o poder familiar, mas isso é muito raro (Ex: superar alcoolismo). Quando ocorre a perda ou extinção do poder familiar, nomeia-se tutor. (Na prática não ocorre) Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 3ª 11/03 Bem de família Arts. 1.711 a 1.722 do Código Civil; Lei 8.009/90 Op. cit, pp. 558/578. Regra geral: O imóvel, urbano ou rural, onde a família reside (bem de famíllia); a princípio, é impenhorável. Espécies: 1) Legal (lei 8.009/90). Tutela: Abrange plantações, construções e benfeitorias e os equipamentos móveis que guarnecem a casa. Obs. 1: Se a casa tiver vários equipamentos da mesma espécie, só um será protegido (entendimento majoritário). Obs. 2: Artigos de luxos, por sua vez, podem ser penhorados, mesmo sendo únicos. Súmula 364 STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.” 6 Súmula 449 STJ: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.” Exceções a impenhorabilidade: (art. 3º, lei 8.009/906) (i) Trabalhadores da própria residência (ii) Financiamento do próprio imóvel (iii) Pensão alimentícia (iv) Impostos, taxas e contribuições que decorram do próprio imóvel (v) Condomínio (vi) Hipoteca (vii) Crime (ação civil para ressarcimento) (viii) Fiança (isso foi criticado por ser inconstitucional, violando o art. 6º - direito de moradia. Hoje essa crítica está superada e o entendimento é de que essa exceção se justifica para estimular a locação. (ix) Fraude 2) Voluntário (arts. 1711 a 1722, CC): Hipótese bem rara. Acontece quando há 2 bens de família, ou seja, duas residências. É determinado por escritura pública ou testamento O bem de família voluntário não pode valer mais do que 1/3 do patrimônio (se valer, o bem de menor valor será o bem de família). Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 4ª 15 a 18/03 Existência do casamento Arts. 1.517 a 1.524 do Código Civil Op. cit, pp. 67/96. O casamento é um negócio jurídico (assim com a união estável): “In concreto, portanto, o negócio jurídico pode ser definido como uma declaração de vontade que, acrescida de elementos particulares, e normalmente, também de elementos categoriais, é vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurídicos em nível de igualdade” (Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial, São Paulo, USP, Tese, 1986, p. 27). José Lamartine Corrêa de Oliveira: “negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual o um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida”. LAMARTINE considera casamento como negócio jurídico bilateral. Não utiliza a palavra contrato porque no Brasil esta terminologia, em regra, é aplicada restritamente aos negócios patrimoniais, e dentre 6 Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III -- pelo credor de pensão alimentícia; IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. 7 eles, aos negócios jurídicos bilaterais. (apud Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, v.6, p. 40) Relembrando a teoria do negócio jurídico: Tem como elemento central a declaração de vontade. Contudo, tal manifestação é limitada pela tutela legislativa daquilo que realmente é relevante à sociedade. Diante dessa característica, tem-se que o negócio jurídico está diretamente e especialmente ligado ao plano da validade (existência e eficácia estão presentes em diversos outros “momentos” do direito). Além disso, os efeitos protegidos pelo ordenamento são aqueles que as partes querem. Planos do negócio jurídico: Os negócios jurídicos podem ser analisados no plano da existência (análise objetiva do plano fático: existe ou não), validade (analise da legislação aplicada ao caso para ver se foi cumprida ou não – ex: partes capazes, objeto lícito) e eficácia (produção de efeitos, que pode ser imediata ou não – ex: compra de venda a prazo ainda não é eficaz).“Existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz. [...]. O que se não pode dar é valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou eficácia do que não é” (Tratado de direito privado, t. IV, 4ª ed, São Paulo, RT, 1983, p. 15). Terminologia usada: elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia No casamento: (i) Elementos de existência: arts. 1.514 e 1.533 a 1.542 do Código Civil (ii) Requisitos de validade: arts. 1.517 a 1.522 e 1.548 a 1.564 do Código Civil (iii) Fatores de eficácia: arts. 1.523 e 1.524 e 1.565 a 1.570 do Código Civil Exercício: 1) Homossexuais podem casar de acordo com a nossa legislação? Não, cf. arts. 226, § 3º e 5º, CF7 e arts. 1.514, 1.517 e 1.565, CC8 7 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 8 Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. 8 Assim, o casamento entre homossexuais fere o plano da existência. Obs.: Depois da mudança de sexo, pode casar? Poderá se houver mudado o registro civil. 2) Se, quando perguntado se de livre e espontânea vontade pretendia se casar, o nubente permaneceu em silêncio, houve casamento? A solução seria outro se tivesse feito uma brincadeira e depois manifestasse a vontade? Não, cf. arts. 1.535 e 1.538, CC9 A declaração de vontade deve ser formal, solene e se a pessoa recusa a dizer isso, não há casamento (plano da existência). No caso da dúvida, o juiz de paz deveria suspender o casamento, e a cerimônia só pode ser realizada no dia seguinte. Obs.: Pode-se anular um casamento por simulação? O casamento é disciplinado, todo, no livro direito de família, não se aplicando a parte geral; desse modo, o casamento será válido, ainda que simulado. 3) Nubente dá procuração ao pai dando poderes para que ele contraia matrimônio em seu nome. Pouco antes da solenidade, o nubente falece, mas a notícia não chega a tempo para o seu pai, que contrai o matrimônio. Houve casamento? Não, cf. arts. 1.535 e 1.538, CC. O ordenamento brasileiro permite o casamento por procuração, mas a declaração de aceitação deve ser solene, inequívoca e atual, portanto não se aplica o art. 689, CC10 e o mandato será extinto com a morte. 4) Casal comparece perante o delegado querendo casar, e o delegado os casa. Houve casamento? A solução seria outra se o delegado se passasse publicamente por juiz de paz? Não, mas há exceção, cf. arts 1.514 e 1.554, CC11 Deve haver autoridade competente para haver casamento. No caso, o casamento será inexistente (falta de um dos elementos caracterizadores do casamento). O casamento seria anulável se a autoridade fosse incompetente territorialmente (cf. art 1.550, VI, CC12). Conclusão: Para o casamento existir, deve haver: 9 Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. 10 Art. 689. São válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato, por qualquer outra causa. 11 Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. 12 Art. 1.550. É anulável o casamento: VI - por incompetência da autoridade celebrante. 9 (i) Diversidade de sexos (Art. 226, §§ 3º e 5º, da Constituição da República e Arts. 1.514; 1.517 e 1.565 do Código Civil) (ii) Declaração solene (Arts. 1.535 e 1.538 do Código Civil) (iii) Autoridade competente (Arts. 1.514, 1.550, VI e 1.554 do Código Civil) “Se a exigência infringida concerne à existência do matrimônio, o mesmo não se dá. Não há nulidade, nem anulação; porque o contrato nunca existiu. Fui pura materialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica [...]” (Tratado de direito privado, t. VII, 4ª ed., São Paulo, RT, 1983, p. 365). Consequências: 1) Declaração de inexistência não requer ação própria 2) Não tem prazo prescricional e nem decadencial 3) Casamento inexistente não pode ser declarado putativo (casamento inválido que produz alguns efeitos) Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 5ª 22 a 25/03 Validade do casamento Arts. 1.548 a 1.564 do Código Civil Op. cit, pp. 121/179. Plano da validade: Controla a declaração de vontade, do ponto de vista do ordenamento jurídico. Afinal, não é tudo que a pessoa quer que tem regulação no ordenamento. Nulidade: Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 10 1) Enfermidade mental: Falta de discernimento (arts. 3º, II e 1548, I, CC13). 2) Parentesco a) Consangüinidade: O impedimento revela preocupação de natureza eugênica, pois a união poderia gerar filhos defeituosos (art. 1521, I, IV e V, CC). Há proibição até o terceiro grau (com exceção da relação tio(a)- sobrinha(o)). O impedimento resultante do parentesco civil refere-se à adotante e adotado (art. 1593, CC14), havendo, portanto, preocupação com a moralidade. b) Afinidade: Parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro (art. 1595, CC15). Desta forma, dissolvido o casamento ou a união estável, o viúvo/divorciado não pode casar-se com enteada ou sogra, pois a afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento que a originou. Em relação à linha colateral não existe afinidade, podendo,p.ex. viúvo/divorciado casar-se com cunhada (art. 1521, II, CC). c) Adoção: Este impedimento tem como motivo a ordem moral (art. 1521, III, CC), mas seria até dispensável uma vez que a CF/88 proíbe a discriminação entre os filhos. 3) Bigamia: Não podem casar as pessoas casadas (arts. 1521, VI, CC). 4) Impedimentum Criminis: O cônjuge sobrevivente não pode se casar com o condenado por homicídio (doloso ou tentado) contra o seu consorte (art. 1521, VII, CC). O homicídio culposo não implica na nulidade do casamento posterior. A condenação por homicídio doloso também impede a união estável (art. 1723, §1º, CC16). Anulabilidade: Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. 13 Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; 14 Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. 15 Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 16 Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 11 Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. 1) Defeito de idade: Há capacidade para casamento a partir dos 16 anos (com menos, não consegue se habilitar perante o cartório), porém entre 16 e 18 é necessário a autorização dos pais. A gravidez superveniente, no entanto, sana esse defeito, bem como a confirmação depois de atingida essa idade (arts. 1550, I, 1551 a 1553 CC17). 2) Falta de autorização: Com a aprovação, ainda que sem declaração expressa, o casamento do menor entre 16 e 18 anos não pode ser questionado (arts. 1550, II e 1555, CC18). 3) Discernimento reduzido: Refere-se aos relativamente incapazes da parte geral (arts. 4º, II e III19, 1550, IV e 1767, III e IV, CC). 4) Revogação do mandato: A procuração deve ser feita por escritura pública. Será anulável quando o cônjuge e o mandatário não forem notificados da revogação antes do matrimônio. A coabitação, contudo, sana o defeito (arts. 1550, V e § único, CC). 5) Incompetência da autoridade: Caso de incompetência territorial da autoridade - ratione loci ou ratione personarum (arts. 1550, VI e 1554, CC). 6) Erro: “falso conhecimento de um fato” - Planiol. Falsa percepção da realidade. O erro relevante para o casamento é aquele em relação à pessoa (arts. 1556, 1557 e 155920). 17 Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I - pelo próprio cônjuge menor; II - por seus representantes legais; III - por seus ascendentes. Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial. 18 Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. § 1o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. § 2o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. 19 Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; 20 Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. 12 a) Identidade, honra e boa fama: P. ex. fala que é comerciante bem sucedido. Posteriormente ao casamento, a esposa descobre que a atividade comercial envolve trafico de entorpecentes. Pode anular. Entretanto, se descobre que o pai de seu marido é traficante, não pode anular, pois o erro somente ocorre quanto à pessoa do cônjuge! b) Crime ultrajante: Não é sinônimo de crime inafiançável. O prof. Zanetti dá como exemplo de crime ultrajante a extorsão. c) Doença mental grave d) Defeito físico irremediável ou moléstia grave Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável (impotência), ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Obs.: Esterilidade não pode anular o casamento 7) Coação: Ameaça grave, injusta e atual. A coabitação posterior a coação sana o vício. Não abrange o simples temor reverencial (arts. 1558 e 1559, CC21). Nulidade X Anulabilidade: Nulidade: (i) o vício é mais grave, (ii) há legitimidade ampla, (iii) é imprescritível. Obs.: No casamento, a nulidade não pode ser declarada de ofício, apenas através de ação Anulabilidade: (i) o vício é menos grave, (ii) há legitimidade restrita, (iii) há sujeição ao prazo decadencial e (iv) pode ser ratificado.Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557. 21 Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557. 13 Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 6ª 29/03 a 1º/04 Eficácia do casamento Arts. 1.565 a 1.570 do Código Civil Op. cit, pp. 180/200. Plano da eficácia Artigos importantes: 1523 e 1524; e 1565 a 1570 do CC/02 Eficácia: conseqüência do casamento válido e existente Um dos grandes efeitos é a mudança de seu status civil (de solteiro para casado), que tem uma série de implicações (pessoais; patrimoniais e sociais – o professor não gosta desse último termo) O casamento é uma das fontes da Família, dá origem a uma das espécies de família: a FAMÍLIA MATRIMONIAL. Mudança de Status: Um dos grandes efeitos. O que acontece ao fato de serem casados? 1) Surgimento de família matrimonial (Família: Repercussões – bem de família) 2) Parentesco por Afinidade: a) ascendentes e descendentes – linha reta, sogro, sogra; filhos do outro casamento etc. (não termina com o casamento, parentesco em linha reta é pra sempre, ou seja, mesmo após o término do casamento não se pode casar com eles, o casamento seria nulo). Pergunto-me: alguém largaria a filha para casar-se com a sogra? b) irmãos (“cunhado é parente”)- Linha colateral. Com o fim do casamento, o parentesco em linha colateral é extinto. Podem se casar ulteriormente. 3) Filiação: presunção de paternidade. 4) Emancipação: Capacidade de agir plena. 5) Sobrenome: possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge - estabilização do nome. Não é possível substituir o sobrenome de solteira pelo o de casada, pois assim pode-se melhor identificar a pessoa. Conseqüências pessoais – direitos e deveres. Diferentemente do CC/16, o CC/02 prevê um direção conjunta do poder familiar, uma co-responsabilidade. Se houver divergência, o Judiciário resolverá, com base no melhor interesse da criança. Antes, prevalecia a palavra do marido. Com o CC/02: não há mais direitos ou deveres particulares • CC/16: - direitos e deveres recíprocos; - direitos e deveres particulares • CC/02: - direitos e deveres recíprocos, direção conjunta, co- responsabilidade 14 Direção Exclusiva: 4 hipóteses: i. Lugar remoto e não sabido; ii. Encarceramento em período superior a 180 dias; iii. Interdição judicial iv. Privação episódica da consciência (ex: foi atropelado, está hospitalizado sem consciência). Deveres: 1) Fidelidade recíproca: dever negativo - Quando separado de fato, precisa respeitar o dever de fidelidade recíproco? Não. Separado de fato, permite-se a união estável com outra pessoa, portanto, cessa o dever de fidelidade. 2) Vida em comum: Domicílio comum (regra mais flexível, o que não se permite é o abandono do lar), débito conjugal (relação sexual), espaço de liberdade - Oservação: às vezes casais moram em lugares diferentes por circunstâncias do trabalho, isto não implica em abandono – O abandono enseja separação litigiosa 3) Mutua Assistência: material, moral, espiritual. Se houver separação, mas não divórcio, permanece o dever, ou seja, a mútua assistência permanece com a separação (ex.: alimentos). 4) Sustento, guarda e educação: FILHOS a) subsistência; b) assistência material, moral e espiritual; c) instrução básica e complementar- permanece com o divórcio. 5) Respeito e Consideração: * Direitos da personalidade. Um cônjuge não pode ofender o outro. (O professor comenta que não precisava de um inciso a mais, uma vez que o respeito e consideração podem ser buscados pelos direitos da personalidade). Não pode haver desrespeito, difamação, agressão física etc. Casamento Putativo: “Putare”: acreditar, pensar, reter Pressupostos: a) casamento nulo ou anulável. Regra geral para isso – A privação dos efeitos do casamento, como se nunca tivesse sido casado. Estão no plano da validade, mas repercutem no plano da existência. Exceção: se os cônjuges estiverem de boa fé, aproveita aos nubentes, ou seja, há a produção dos seus efeitos até a sentença que decrete a nulidade ou anulabilidade (Observação: note que se distingue da Parte geral do direito civil uma vez que a nulidade não precisa ser decretada por sentença). Obs.: nulidade não tem prazo para a sua declaração. 15 b) Boa-fé: somente aquele cônjuge que estiver de boa-fé aproveita-se dos efeitos do casamento. Ex: não sabia que eram parentes. Escopo: preservar sempre aqueles que estão de boa-fé. Se ambos estiverem de boa-fé: ambos aproveitam dos efeitos (deveres; direitos, regimes de bens etc.) Os efeitos sempre aproveitam aos filhos – como há casamento há a presunção de paternidade – logo há o direito de alimentos. Consequências: em resumo, 1) Preservação dos efeitos 2) Preservação dos direitos dos filhos: se tem o casamento ainda que nulo, sempre aproveita os filhos – presume-se paternidade, não precisa ajuizar ação de paternidade. P.ex., alimentos, decorre da paternidade que não precisará ser provada no caso de casamento nulo. 3) Os efeitos que se projetam aos cônjuges: só se aproveita para aquele que estiver com boa-fé. Faz muita diferença, p.ex., casaram-se sobre o regime universal de bens: ainda que o casamento seja putativo, o que está de boa-fé tem direito à meação. 4) O casamento produz efeitos sobre o cônjuge de boa-fé, é considerado casado até o trânsito em julgado da sentença que declara nulo o casamento. Por isso, durante este período deve-se observar todos os direitos e deveres (fidelidade, vida comum...) 5) Desta forma, o casamento putativo se assemelha ao divórcio em relação àquele que está de boa-fé, pois terá os seus efeitos preservados. São extintos pela sentença anulatória, os deveres de fidelidade; mútua assistência etc. e o regime de bens (os acréscimos posteriores não contarão mais para a meação). São Efeitos definitivos do casamento putativo: Emancipação; parentesco por afinidade. Ou seja, este casamento produz todos os efeitos, só que alguns cessão com a sentença anulatória e outros são definitivos. O cônjuge de má-fé: só tem deveres. O cônjuge de boa-fé: também tem os deveres, mas aproveita os direitos, diferentemente do outro. Obs. IMPORTANTE: no CC/02, a eficácia do casamento nulo ou anulável e dos negócios jurídicos são excepcionais, apenas nas hipóteses em que a lei assim permitir. PORÉM, DIFERENTEMENTE DA PARTE GERAL, O CASAMENTO NULO PODE PRODUZIR EFEITOS (como visto acima), BEM COMO PODE PRODUZIR EFEITOS O CASAMENTO ANULÁVEL. Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 7ª 5 a 8/04 Regime de bens Arts. 1.639 a 1.688 do Código Civil Op. cit, pp. 419/476. Regime de bens: As pessoas têm bastante liberdade: podem combinar os modelos de 2 regimes ou mais e criar um modelo novo (faceta de liberdade contratual, pois é do patrimônio que se trata). 16 Regras Gerais Pacto Antenupcial (diferente de antinupcial - isso seria contrário ao casamento): caso não queira a Comunhão parcial de bens (que é a regra geral em caso não haja um pacto antenupcial, devem celebrar o pacto. A) livre estipulação; B) escritura pública; caso contrário padecerá de nulidade e não suscitará efeitos. C) Registro de Imóveis – para produzir efeitos perante terceiros (é fundamentalque o credor saiba o regime de bens do devedor, é a diferença entre receber e não receber). Regime de Bens: disciplina a vida patrimonial do casal. Vigência a partir do casamento, o pacto sem o casamento não tem eficácia. Óbvio. A mudança do regime de bens tem que ser justificada para que possa se deferida pelo juiz. Tem que ter a concordância de ambos os cônjuges. O Direito de terceiro não pode ser afetado (Se era regime separação parcial de bens, e muda para total, não poderá afetar direito de terceiro). Autorização - ART. 1647 DO CC/2: quando é necessário o concurso de ambos? a) alterar ou gravar bens imóveis (se não for observado a autorização, o negócio é anulável – prazo de 2 anos após o fim do casamento para anular (prazo bem longo). Proteção dos bens imóveis. b) prestar fiança (garantia pessoal da locação) ou aval (garantia cambiária)22. c) doação de bens comuns; etc. A autorização marital/ outorga uxoriana pode ser suprida por decisão judicial, caso o não consentimento tenha sido dado por mero capricho do outro cônjuge. Até 1977, o regime era comunhão total de bens, o CC/02 privilegia a comunhão parcial de bens. Do Regime de Bens entre os Cônjuges CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a 22 Aval: O pagamento de uma letra de câmbio pode ser, TOTAL OU PARCIALMENTE, garantido por aval. É a obrigação cambial pela qual se assegura o pagamento de um título de crédito. O aval pode tanto ser dado por um terceiro, quanto por uma pessoa que já esteja obrigada cambialmente. Aval X Fiança: Ambos são modalidades de garantia fidejussória (garantia pessoal) e ambos necessitam 17 termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. 1. Comunhão Parcial A. São bens comuns neste regime: 1. Adquiridos a título oneroso na constância do casamento, não importando se está no nome de um ou de outro (móvel ou imóvel) 2. Adquiridos por fato eventual (ex. loteria) 3. Doação, herança ou legado pêra ambos os cônjuges. 4. Benfeitorias 5. Frutos naturais ou civis- ainda que sejam oriundos de bens particulares. Ex.: alugueis, juros remuneratórios. Obs.: Fruto- coisa periodicamente produzida por outra, sem destruir a coisa frutífera. B. São bens particulares – não se comunicam: 1. Anteriores ao casamento 2. Doação para apenas um. 3. Sucessão. (ex. ações herdadas – Caso permute por imóvel, continua sendo incomunicável). Observação: Se uma parte for permuta e outra a titulo oneroso: a parte que for permuta é incomunicável, já a outra parte é comunicável. Por ex.: 70% pago pelo marido devido à permuta – os outros 30% divide (15% para cada um). Se o bem não for divisível, ocorrerá a alienação forçada (instituto do condomínio). 4. Sub-rogação. 5. Uso pessoal; 6. Instrumentos de profissão; 7. Pensões etc. C. Obrigações particulares 1. as dividas anteriores ao casamento é responsabilidade daquele que a contraiu 2. provenientes de atos ilícitos 3. ressalvada a reversão em favor do casal 2. Comunhão Universal de Bens (art. 1667 do CC/02) A. São bens comuns neste regime: 1. bens presentes 2. bens futuros 3. apenas as dívidas futuras se comunicam. B. Bens particulares (art. 1668): 1. doação ou herança com cláusula de incomunicabilidade; 2. fideicomisso (deixo bem para meu filho para que deixe com o neto - só existe para uma prole eventual- condição suspensiva); 3. uso pessoal (livros); 4. instrumentos de profissão; 18 5. pensões etc. C. Obrigações particulares Algumas das dívidas anteriores se comunicam: aprestos (ex: divida decorrente de gastos do casamento) ou reversão em favor ao casamento. 3. Separação Total de Bens (arts. 1687 e 1688) Do Regime de Separação de Bens Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Não é tão absoluta a separação dos bens. A justificativa não é tanto por conta do Direito de família, mas sim, por conta do direito das obrigações. São bens comuns neste regime os adquiridos a titulo oneroso (denominado “aquestos”). Em que situação pode haver comunicação de bens, ainda que seja regime da separação total de bens? E qual o propósito? Se um dos cônjuges pagasse a metade do bem e não houvesse a comunicação do bem a este cônjuge, o que caracterizaria? Enriquecimento sem causa (mas precisa provar que houve contribuição, só tem direito na medida deste esforço comum). É necessário que exista prova do esforço comum – art. 844, CC Do Enriquecimento Sem Causa Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Em regra, no regime de separação total de bens, estes não se comunicam, mas se houver esforço comum poderão se comunicar (mas deverá ser provado o esforço comum). Regime de SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIO (art. 1641- cc/02): Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; 19 II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Por ser imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Intuito de proteger determinadas pessoas que, pela situação que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros apenas interessados em seu patrimônio. A inobservância das causas suspensivas torna o casamento irregular, sendo imposto o regime de separação como sanção aos cônjuges. Sílvio Rodrigues denota a importância do parágrafo único. Relaxamento pelo juiz da imposição do regime no caso concreto. Se estiverem em união estável, podem escolhero regime que quiserem. Súmula 377, do STF “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” Desde que provado contribuição, esforço comum (Tudo para evitar o enriquecimento sem causa). Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 8ª 12 a 15/04 Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal Art. 226, § 6º, da Constituição da República; arts. 1.571 a 1.590 do Código Civil Op. cit, pp. 201/294. Extinção do Casamento pela morte Antes: ausência não extinguia o casamento. Ausência extinguia apenas a sociedade conjugal, mas não o vínculo conjugal. Portanto, diferença entre regime antigo e o atual. Sociedade conjugal: assistência, convivência etc. Complexo de direitos e obrigações. Direitos que se fundam não só nas leis, mas na moral, na religião e nos bons costumes. Vínculo conjugal: é o casamento válido, que somente é desfeito pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges. Escopo da norma anterior: atribuía muita importância ao casamento 20 Sociedade conjugal VS. Vínculo conjugal - se não desfeito o vinculo conjugal, a pessoa não pode se casar novamente. Dissolução do vínculo conjugal: a) morte real b) morte presumida (ausência) - prescrita na parte geral. Sucessão provisória depois de 1 ano, se o sujeito volta deve restituir. Depois de 10 anos de aberto a sucessão provisória, não precisa devolver o $. ART. 1571 § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. Espécies: 1. com decretação de ausência: 2. sem decretação de ausência: caso em que a pessoa está ausente, mas as circunstancias são de perigo. (i) risco eminente (Ex: marido foi pescar em alto mar); (ii) 2 anos do término da guerra (professor acha que pode interpretar extensivamente, na hipótese de desaparecidos da ditadura militar). Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Mas e na hipótese do marido voltar depois, e a mulher já estar casada? Este segundo casamento é nulo? Para o professor é existente, válido e eficaz. Carlos Roberto Gonçalves: sem decretação de ausência: se o sujeito reaparece, o casamento é nulo por bigamia. Para o professor, como a morte é presumida, deve ter tratamento igual nos dois casos: “com decretação de ausência” e “sem decretação de ausência”. Divórcio Desquite: fim da sociedade conjugal sem o fim do vínculo conjugal. No CC/16 o vínculo só era desfeito com a morte, ou seja, não poderia se casar de novo porque permanecia o vinculo conjugal. *Lei do Divórcio – 1977: Sociedade conjugal poderia ser extinta pela separação judicial. (mudou o nome de desquite para “separação judicial”). A grande mudança da lei refere-se ao vínculo conjugal que além da extinção pela morte, permitiu o divórcio após 3 anos após a separação judicial (conversão). 21 *Constituição de 1988: introduziu o divórcio direto (conversão). (Antiga redação) do Art. 226, CF/88: §6º. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Separação Judicial + 1 ano = Divórcio Separação de fato + 2 anos = Divórcio EC. 66/10: mudou a parte final do §6º, ficando apenas “O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) O divórcio pode ser imediato ou devo respeitar algum prazo? Há 3 correntes (EC 66/2010): (i) Extinção da Separação: há quem diga que acabou a separação. Não precisam existir dois processos (ver exposição de motivos da EC 66/10), um para separação e outro para o divorcio. Casou em um dia, pode se divorciar no outro. “A EC foi feita justamente para acabar com a separação judicial, essa foi sua fundamentação.” O Zanetti concorda. (ii) Manutenção da Separação: A separação continua existindo como opção, não uma regra. Somente se o os dois aceitarem, separar-se-ão. (iii) Manutenção do prazo: Entende-se que os prazos devem manter-se como o prescrito no CC (interpretação mais gramatical) - Professor opta pela a primeira corrente, principalmente pela evolução histórica (primeiro permitir o divórcio com determinando prazo, depois diminuição desse prazo, agora sem prazo). Divórcio por escritura pública: Antes o juiz tinha que fazer uma audiência para saber se o casal queria se divorciar (lembrando do escopo anterior do CC/16 – casamento). Hoje pode-se fazer o divorcio por escritura pública, desde que: a) inexistência de filhos menores ou incapazes (quando houver filhos tem que ir ao Judiciário com participação do MP); b) acordo sobre partilha, pensão e nome; c) advogado obrigatório. Proteção dos filhos Direito à convivência familiar: presente tanto na CF (art. 227) e Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 4º, art. 16, V e art. 19) No regramento anterior: guarda ficava com a mãe. Hoje a legislação privilegia a guarda compartilhada. Direito à convivência familiar (art. 227 da CF/88) 22 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Em caso de divórcio a opção preferencial do legislador é a Guarda Compartilhada. Esta é o exercício conjunto do poder familiar, com todas as suas prerrogativas. Mas não é uma boa opção caso haja uma grande briga entre os pais. No entanto, é positivo para manter uma boa convivência entre pais e filhos. Se não houver acordo entre pais quanto à guarda, o juiz decidirá. Critério: melhor interesse da criança. Critérios Legais: afeto, saúde, segurança e educação. Na Guarda Unilateral há o direito de visita (com horário e dia previamente estabelecidos) + dever de supervisão. Na guarda compartilhada não há horário determinado para visita, por ex. Em caso de situações que os pais não possam exercer a guarda, esta será atribuída a outra pessoa. Em casos extremos, a criança será encaminhada a um abrigo de menores. Extensão do direito de visita aos avôs (art. 1589, § único) Da Proteção da Pessoa dos Filhos Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluídopela Lei nº 11.698, de 2008). II – saúde e segurança; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). III – educação. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos 23 atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (Incluído pela Lei nº 12.398, de 2011) Alienação Parental - Lei 12.318/10: quando um dos genitores afasta o filho do outro genitor, ou dificulta a convivência (não deixa ver, cria obstáculos, fala mal) Conceito: Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 24 V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Sanções: Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 10ª 03 a 06/05 União estável Art. 226, § 3º, da Constituição da República; arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil; Lei 8.971/94; Lei 9.278/96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro cit., v. VI, pp. 579/622. Histórico Concubinato puro: união entre homem e mulher sem impedimentos para o casamento. Passa a ser denominado união estável. Concubinato impuro: união entre homem e mulher com impedimentos para o casamento. Passa a ser denominado concubinato. Analogia com a posse/propriedade: a União Estável é uma situação de fato, sua existência sempre dependerá que os requisitos factuais estejam sempre presentes. A união estável analogicamente pode-se comparar com a posse (natureza jurídica). O casamento com a propriedade. 25 Requisitos da União Estável 1) Diversidade de sexos Obs.: STJ costuma reconhecer a união homossexual como sociedade de fato. 2) Convivência Com quatro qualificações: (i) Pública – o casal deve demonstrar publicamente a intenção de constituir família. (ii) Contínua (iii) Duradoura – não há mais aquele prazo de 5 anos, atualmente, a mais curta que o monitor encontrou foi de um ano; (iv) Animus de constituir família – “querer ser uma família” e isso não se confunde com querer ter os efeitos de ser uma família; posse do estado de casado (companheiros agem como se cônjuges fossem). O animus deve ser SEMPRE atual. Obs: Coabitação não é requisito da União Estável, mas pode servir como uma prova importante do Animus acima, a fim de verificar a intenção dos companheiros. A não coabitação pode ser prova da inexistência do animus, mas não necessariamente. (p. ex: Casal que mora na mesma cidade, mas não moram juntos – Não há nenhuma razão para morarem separados, então, é uma relação que afasta a união estável, é apenas uma relaçãode namoro). 3) Ausência de impedimentos. (art. 1521 do CC/02) – se houver impedimento não há U.E., mas concubinato. 4) Ausência de outra união estável. CC/02 TÍTULO III DA UNIÃO ESTÁVEL Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 26 Direitos da União Estável e do vínculo matrimonial são cogentes. E, nos termos do art. 1725, pode-se escolher o regime de bens na União estável. Obs.: “Contrato de Namoro” – para que o namoro jamais vire U. Estável, pacto de convivência afastando os efeitos desta. Mas não afasta os direitos cogentes, mas poderá ser aproveitado para o regime de bens. Ex.: Separação total de bens. Por um lado, a União Estável poderia ser reconhecida preenchidos os requisitos, e o acordo seria reconhecido para a definição do regime de bens. Por outro, tal acordo pode simbolizar a ausência de animus de constituir família. O que diferenciaria a união estável do namoro? Não é a coabitação, pois existe o namoro com coabitação. O que caracteriza a união estável é o animus de constituir família � tem que ser animus atual (não vale animus de constituir família daqui a três anos). Posse do estado de casado = Assim como possuidor age como se fosse proprietário, os companheiros agem como se fossem casados. Portanto, a caracterização de união estável depende da prova produzida. Exercícios: 1) Os companheiros podem afastar os efeitos da união estável? Não. Os efeitos são cogentes e não podem ser afastados por contrato. Não poderíamos, por exemplo, afastar o dever de fidelidade ou de alimentos de um casamento. No entanto, os companheiros podem afastar os efeitos patrimoniais (art. 1725, CC). O contrato pode, entretanto, ser prova da inexistência do animus (quarta qualificação da convivência), ao menos naquele momento. 2) Mulher casada pode manter união estável? Não. Mulher em união estável pode constituir outra união estável? Não. E se o marido mantivesse duas mulheres em cidades diferentes e uma não soubesse da outra? Em geral se considera que a segunda união estável representa concubinato. Mas, para o monitor, poderíamos, talvez, reconhecer a figura da “união estável putativa” (um cônjuge acredita que está em união estável, está de boa-fé e não desconhece qualquer impedimento). Jurisprudência: reconhece a possibilidade de haver 2 uniões estáveis, mas não fala em união estável putativa. Obs.: Para o monitor, ainda que ele reconheça a união estável putativa, disse que é complicado falar em união estável nula ou anulável, nesses casos, não haveria união estável. Pois, por ser a união estável uma situação de fato, tudo o que geraria a nulidade do casamento, acarreta a não existência da união estável, para o monitor seria difícil falar do plano da validade da união estável. Para ele (não sabe se o Zanetti concorda com isso) só existiria o plano da existência e da eficácia na união estável. 3) Após o término de uma união estável, há problema se o homem casar com a irmã da antiga companheira? Não. E com a ex “sogra”? Há problema, tanto o casamento quanto a união estável geram parentescos que não cessam (parentescos em linha reta) com o término da união. 27 Efeitos 1) Efeitos civis: Deveres de proteção entre os companheiros (fidelidade, mútua assistência, alimentos). A união estável termina exatamente como começa: por causa características da situação de fato. Obs.: Alimentos são devidos enquanto há separação, mas não mais após o divórcio. Entretanto, alguns juízes concedem após o divórcio. Na união estável, esse limite não existe. 2) Efeitos patrimoniais: art. 1725 - comunhão parcial de bens, exceto se pactuado diversamente (pode ser por instrumento particular). Obs.: Há necessidade de anuência? Existem três posicionamentos: (i) sempre é necessária, (ii) só para os bens se comunicam, (iii) nunca é necessária. A união estável não tem registro (este pode ser feito, mas não é obrigatório) – Se não tem este registro, e fosse exigido a anuência para tudo, prejudicaria o terceiro de boa –fé, que comprou imóvel achando que era homem solteiro. 3) Criação do parentesco por afinidade: Assim como o casamento. – Art. 1595 do CC/02 4) Efeitos sucessórios: O companheiro é herdeiro, mas seu regime é diferente do dos cônjuges. Exs (não é necessário se preocupar com isso agora): (i) companheiro não é herdeiro necessário (apenas ascendentes, descendentes e cônjuge); (ii) os companheiros não sucedem nos bens adquiridos gratuitamente ou por herança. Obs.: Na comunhão parcial, não há comunhão desses bens, mas há direito à sucessão. Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 11ª 10 a 13/05 Parentesco Arts. 1.591 a 1.617 do Código Civil GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro cit., v. VI, pp. 295/361. Parentesco 1) Natural ou Consangüíneo Início: concepção (o nascituro já tem direitos, se o pai morre antes dele nascer já será herdeiro). 28 Término: a única opção de término em vida é com a adoção. O único efeito que permanece é o impedimento de casar. Efeitos: Diversos efeitos civis, dentre eles: poder familiar; efeitos sucessórios; legitimidade para defender os direitos da personalidade; impedimentos para o casamento; alimentos; tutela; legitimidade para requerer indenização por dano moral em caso de morte; efeitos penais: mais dura pena em crimes contra parentes etc. 2) Civil ou adotivo Inicio / término: conclusão da adoção. Mas no processo de adoção é dado um momento de convívio entre os pais e os futuros filhos adotivos para ver se a criança se adaptará a nova família. Efeitos: idem os efeito do parentesco natural. Posto que a CF/88 veda a distinção entre filhos. A pessoa adotada vira totalmente de outra família, não é considerado nem filho dos pais antigos. A antiga certidão de nascimento é extinta e feita uma nova para que não haja nenhum tipo de preconceito com o adotado. O único impedimento que permanece é o matrimonial em linha reta com os pais biológicos. 3) Por Afinidade - Início: casamento ou união estável. - Término: divórcio ou dissolução de fato da união estável - Efeitos: impedimentos e suspeições Observação: extingue linha colateral, reta não. 4) Socioafetivo Tratamento confuso pela legislação. Parentesco por socioafetividade é uma situação de fato. Como se fosse uma imitação de uma filiação natural ou adotiva. Age-se como filho fosse, aparência pública e exteriorizada de uma relação de filiação. Socioafetividade: aparência de filiação, alguém que não é seu pai, mas criou como se fosse filho – é uma adoção de fato. Para esta aparência de filiação não basta a criação apenas por meio do fornecimento de recursos materiais, mas demonstrar que considera filho/ pai, não pode haver diferença perante os outros filhos. Para o monitor, essa seria uma boa forma de descrevero que é parentesco socioafetivo. Ele chega a dizer como “posse do estado de filho”, há a intenção do pai de que aquela criança seja realmente seu filho, agem como pai e filho. 29 Exercícios: 1) É necessário que haja uma sentença judicial reconhecendo o parentesco socioafetivo para que este irradie os efeitos? Assim como a união estável, o parentesco socioafetivo é uma situação de fato. Não há necessidade de sentença declaratória do parentesco socioafetivo, bem como da união estável. União estável: pode ser questão incidente ao pedido de alimento. Parentesco Socioafetivo: já tem efeitos antes da sentença, pode pedir para fazer parte da partilha, a declaração de parentesco socioafetivo é questão incidental. 3) Filho é fruto de uma traição, portanto, não é pai biológico (estado de posse da situação de filho por erro). Há relação de parentesco? Registrou por erro, registro é anulável, isso demonstra não querer ter o estado de posse da filiação de forma duradoura e permanente (verificar a proximidade com a natureza jurídica da união estável acima). A lei não fala nada, a doutrina tb não fala nada: tendo uma relação de parentesco, de posse de filiação por bom tempo, não pode perder parentesco. Não haveria sentido extinguir um parentesco de 20 anos. Bem como, a extinção do parentesco faria não haver impedimento para o casamento, daí chegaríamos ao ponto de um poder casar com o outro. Adoção à brasileira: mulher é mãe solteira, pai fugiu. Encontra outra pessoa, namoram e casam. O marido da mulher registra como se fosse filho dele. Se declarar sabendo que não é pai, não pode revogar o parentesco (revogar = “tirar a voz”), tirar a vontade, visa a proteger a criança.O reconhecimento de parentesco só não pode ser revogado, mas pode ser declarado nulo. Tribunal fazia essa gambiarra para não reconhecer, alegando que havia acontecido uma declaração falsa, ou seja, o pai mesmo sabendo que não era seu filho declarava falsamente que era. Mas deixou com alguns problemas: e na hipótese em que houve toda a criação, mas não declarou/reconheceu por meio do registro? Ou reconhece, mas sem saber que não é filho dele? Quando é por curto prazo (curto período de convivência) fala que pode deixar de reconhecer o parentesco (não há posição firme). O parentesco socioafetivo não tem nada a ver com registro, o registro é apenas indicio de prova de uma situação de fato e da intenção de ser pai de uma criança que você sabe não ser seu filho biológico nem adotivo. Posso ter parentesco socioafetivo sem registro (há decisões que reconhecem). Assim, para o monitor é irrelevante descobrir que não é pai biológico, ainda persistirá o parentesco socioafetivo, caso este perdure por 20 anos, por ex. Pai socioafetivo gera avós socioafetivos? O monitor entende que não. Por que o código protege o parentesco socioafetivo? Porque ele visa a proteger alguém (o “filho”) que se acha protegido, mas no fundo não estaria, pois não é filho natural ou adotivo. Semana Data Tema Dispositivos relacionados Leitura sugerida 12ª 17 a 20/05 Adoção Arts. 39 a 52-D do Estatuto da Criança e do Adolescente. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro cit., v. VI, pp. 30 362/395. Foco: proteção do adotado (Art. 43)23. Antes a idéia era “dar filhos a quem não tinha”. A legislação também permite a adoção de adulto (com sentença judicial). Legislação: Estatuto da Criança e do Adolescente. Pressupostos: a) Excepcionalidade. (Art. 39)24 Deve se esgotar a possibilidade de manter a criança na família natural ou ampliada. Família aqui entendida como grupo (avós, tios, e até mesmo socioafetivo...) Muitas vezes, genitor não tem condições de sustentar. Professor comenta que deveria haver meios de o estado prover (previdência). Maioria dos casos: criança que já está em abrigo. b) Idade (Arts 40 e 42)25 Menores de 18 anos: totalmente regulado pelo ECA. (Art. 1618 do CC/;02) Adotante maior de 18 anos, aplica-se o ECA no que couber. (art. 1619 do CC/02) Diferença pelo menos de 16 anos entre adotante e adotado. (Art. 42, §3º) c) Consentimento (Art. 45) Pais ou representantes legais do adotando, salvo se já estiver extinto o poder familiar. A partir dos 12 anos o adotando tb precisa consentir. Todo objetivo é proteger a pessoa que se pretende adotar. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento Observação: toda adoção no Brasil tem que ser judicial. d) Processo judicial (Art 46): juiz é assistido pelos assistentes sociais, MP. Juiz “fiscaliza”’ para indicar que passou pelo procedimento correto. Espécie de sentença homologatória. Há fase experimental � “estágio de convivência” com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja 23 Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. 24 Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 2o É vedada a adoção por procuração. 25 Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. 31 possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. Mesmo antes do término do período de convivência a guarda já pode ser deferida. Menores de 18 anos: vara da infância e da juventude Maiores de 18 anos: vara de família e) Benefício efetivo à criança (não é um meio de se livrar dos filhos) Motivos legítimos Vantagens reais para a criança Obs.: O Zanetti comentou que, às vezes, as famílias que poderiam ter seus filhos adotados por não terem reais condições de criá-los, não o fazem e não procuram à vara da criança e do adolescente porque tem a ideia de que o fórum é um local policial/criminal, que a criança será maltratada ou trancafiada. Efeito da adoção: extinção do vínculo com a família antecedente/ biológica. Uma vez que a pessoa é adotada, deixa de ter qualquer registro anterior, e passa a ter apenas o da família adotante (isso para evitar eventual tipo de discriminação pela sociedade). Exceção: adoção unilateral (não extingue vinculo, p. ex., dos avós maternos, se for adotado pelo padrasto, marido da mãe biológica) Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. Eficácia: Lembrar que não há diferença entre filho adotivo e biológico (CF/88) a) Vínculo: Regra – a criança, ao ser adotada, extingue-se o poder familiar da família anterior (pais e demais parentes biológicos). Só permanecem os impedimentos matrimoniais. Observação: como no casamento há habilitação, provavelmente, há acesso ao registro do nome anterior. Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita
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