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1 PROCESSO PENAL III Professor Maurício Zanóide PROVAS Relação entre prova, verdade e decisão judicial. O que é verdade? Verdade não está na coisa, mas no que projetamos na coisa. Verdade está no ser convincente, verdade é intangível, maneira pela qual uma pessoa conta uma coisa, pré-concepção. Verdade precisa estar intrínseca aos meios de prova para que tenha legitimidade. Precisamos perder a ideia de que existe verdade real e verdade formal. Verdade está com quem eu quiser que ela esteja. Teoria correspondencialista. No processo civil, a regra aplicada é a do ônus da prova. A CF diz que não se aplica ao processo penal. Fases de captação de conhecimento – Teoria da cognição: i) Ignorância ii) Dúvida iii) Certeza Juízes tem um campo muito largo de dúvidas. Verdade é pessoal. Toda decisão judicial é uma combinação inversamente proporcional entre saber e poder. TERMINOLOGIAS E CONCEITOS DE PROVA PENAL Mesmo que exista a confissão (não é algo normal), é necessário que se produzam provas, tanto que existe previsão de auto-imputação falsa. Dispositivo claro nesse sentido: 2 CPP. Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Questão de direito – não preciso provar o ordenamento corrente, mas há portarias, por exemplo, que carecem de prova, que não podem ser dadas como sabidas. Fontes de prova – pessoas ou coisas das quais se podem conseguir os elementos de prova. Temos fontes de prova: i) Reais - documentos no sentido geral; ii) Pessoais Elementos de prova – conjunto de dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de algo que interesse à prova, ou seja, conjunto de dados objetivos que vem das fontes. Testemunha, por exemplo, é uma fonte de dados. Tudo que possa levar conhecimento de prova a alguém é elemento de prova, é o dado bruto que se estabelece da fonte. Meio de prova – instrumento ou atividade por intermédio do qual o interesse de prova manifesta-se; é a forma pelo qual consigo captar provas; endoprocessual. Meios de obtenção da prova – são, em regra, extraprocessuais e regulados para buscarem fontes de provas, reais ou pessoais, podendo ser produzidos por outros funcionários públicos diversos do juiz, como a polícia. Instrumentos para assegurar dados objetivos – meios de provas. Quando falamos em fontes de provas, nos referimos a busca por coisas que possam ser produtoras de meios de provas, como por exemplo, interceptação telefônica, “campana” policial. Meios de obtenção de provas não são produzidos na presença do juiz. Resultado da prova – “proof”; soma de todos os elementos de prova acrescido de todo procedimento intelectual e subjetivo do juiz, levando-o a formação da sua convicção do fato. 3 Note-se no art. 621 do CPP que a legislação nomeia tudo como “prova”, podendo causar confusões: i. Evidências dos autos - resultado das provas. ii. “novas provas” – elementos de prova Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS Não existe classificação ruim, mas umas são mais úteis. A) Com relação à força da convicção que os elementos de prova contém (classificação subjetiva): i) Plena – convicção que o fato ocorreu ou não; certeza do juiz. ii) Semiplena – não leva o juiz a uma convicção plena, absoluta. B) Com relação ao elemento da informação: i) Direta: por exemplo, perícia sobre cadávere. ii) Indireta: indício. Indício não significa “pouca prova”; definido no artigo 239 CPP. Eu tenho “thema probandum” (indício nessa circunstância é uma causa direta, álibi confirmado). C) Com relação aos meios de prova: i) Pessoal: testemunha, vítimas. ii) Real: documentos, coisas resíduos, marcas; 4 D) Quanto à reparação da prova (inútil): i) Pré constituídas: antes da fase judicial; ii) Causais MOMENTOS DA PROVA i) Proposição ou requerimento – a parte ou órgão de investigação propõe. ii) Admissão – não tem juízo de veracidade ou mérito. iii) Produção – maior parte de ilicitudes ocorre nesse momento. Lei estabelece limites. iv) Valoração da prova – feito pelo destinatário, análise subjetiva. SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Prova é diferente de elemento de informação. Elementos de informação não são produzidos dentro do contraditório. Provas urgentes: Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) 5 LIMITAÇÕES DA PROVA Direito a prova não é um direito ilimitado, sofre limitações legais (condições de ação, pressupostos, etc). É amplo dentro dos limites estabelecidos pela lei. A legalidade tem valor em si, regras trazem na sua formalidade um valor. Limites à produção e obtenção dos meios de provas: i) Precedido de ordem judicial (meios invasivos) – conveniência, modo de execução, adequação. Por exemplo: inviolabilidade da casa, art. 5º, XI CF. ii) Limites implícitos no sistema. Por exemplo, iluminação do dia é o que regula o chamado “período noturno”; iii) Ônus da prova – ônus é um imperativo do próprio interesse, uma faculdade cujo exercício é condição necessária ou relevante para a construção de vontade ou para não sofrer prejuízo. Ônus não é obrigação, não é interesse que pode ou não ser exercício, não é direito, nem dever, é uma faculdade, uma decorrência legal. Pode ser classificado em: a) Absolutos ou perfeitos - aqueles que se a faculdade não for exercida haverá desvantagem necessária para a parte, por ex., ônus de recorrer. b) Relativos ou imperfeitos – não implica desvantagem. Por exemplo, ônus probatório, que é a faculdade de sujeitos parciais produzirem provas sobre as afirmações de fato relevantes para o sistema (não é uma perda necessária). MITIGAÇÕES I) Comunhão das provas – resultado da prova não é extraído de quem é requerido. Todos compartilham, o resultado é do processo. II) Poderes instrutórios judiciais – juiz tem poder de produzir provas? Sistema inquisitivo diz que sim. CRFB estabelece os princípios do sistema acusatório e da presunção da inocência (normas com estruturas de princípios). Redução no conteúdo normativo é excepcional, quanto menor a redução, maior a expressão de direito. Depois da CF/88, pode-se 6 aceitar que existe poder instrutório do juiz, de forma diminuta, os quais são residuais, subsidiários, ou seja, se as partes não atuarem na produçãodas provas. Juiz deve demonstrar no que as partes foram omissas. REQUISITOS – PODER INSTRUTÓRIO I) Subsidiário; II) Juiz deve motivar; III) Meio necessário e adequado; IV) Juiz deve submeter a prova ao contraditório V) Qualquer meio de prova determinado pelo juiz só pode ser feito por fontes de provas já trazidas pelas partes; VI) Poderes instrutórios inexistem de forma absoluta no momento da investigação criminal; juiz não tem poder investigatório. [Aula de sábado (16/03/2013) – Anotações Ellen] CONTINUAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO Ônus objetivo se dirige ao juiz como regra de julgamento. É errado dizer que é um ônus do juiz, pois ele nao tem direito processual. Esse direcionamento ao juiz se da na medida em que se estabelece a regra de julgamento: em caso de duvida fática, o juiz deve sempre decidir favoravelmente ao acusado. A presunção de inocência permeia uma parte de todas as decisões judiciais, no que diz respeito à restrição de direito fundamental. PROVA ILÍCITA Tema de difícil esgotamento. HISTÓRICO Não existia regra de regulação da prova ilícita. Em um determinado momento, os órgãos estatais começaram a notar que a investigação nao podia ser realizada a 7 qualquer preço e a qualquer custo. É necessário que se respeito o cidadão nos limites fundantes que estao na constituição. Não se pode realizar a investigação de forma a desrespeitar a dignidade da pessoa humana, uma vez que tal dignidade é o que da origem a todas as clausulas protetivas dos direitos fundamentais. O devido processo legal tem um clausula que perneia toda a persecução penal, sendo necessário que existam regras previstas e constitucionais. Artigo 37 da CF (administração publica direta e indireta): principio da eficiência. A vedação das provas ilícitas se justifica pela busca de uma eficiência do sistema investigação e persecutório. É a vedação da prova ilícita que incentiva/obriga os órgãos persecutórios aumente de forma a conseguir adquirir as provas dentro dos limites impostos pela lei. Posteriormente, decidiu-se que a prova ilícita produzida seria considerada no processo para o julgamento, no entanto, quem produziu a prova ilícita seria processado criminalmente por exemplo, por tortura. Isso era no século anterior. Atualmente, a prova obtida por meio ilícito, essa prova é ilícita e não pode ser usada para nada, porque de um ato ilícito e normalmente criminoso, o Estado não pode criar algo licito. Nao há como algo ser licito e ilícito ao mesmo tempo. O grande argumento lógico, natural e racional que permitiu a proibição da torturo, do século XVIII para cá, era o questionamento a respeito da veracidade do dito pelo torturado, uma vez que a única coisa que se pode dizer com certeza é o quanto a pessoa agüenta a tortura. O Estado nao pode admitir conjecturas sobre algo que ele ja definiu como ilícito. A prova considerada ilícita não pode mais ser usada em nada, a não ser como corpo de delito para a condenação da pessoa que cometeu o crime de produção de prova ilícita. Portanto, a prova ilícita só servira como prova do ilícito praticado. 8 Em 1988, o constituinte redigiu o dispositivo no artigo 5º: "LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;". Isso mostra que é proibido em qualquer processo, não apenas no processo penal. A doutrina desenvolveu varias teorias sobre o que é prova ilícita. No Brasil, professora Ada Peregrini trouxe a seguinte classificação: 1- provas vedadas ou ilegais: sao aquelas para as quais existe uma regra que proíbe sua aceitação. A) ilegítima (violam regras processuais) B) ilícitas (violam regras constitucionais ou de conteúdo material) Artigo 157, CPP → Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Uma vez ilícita, aquela prova esta descartada, está contaminada, entao não se poderá mais refazer a prova. Provas ilícitas nao podem ser repetidas. As provas ilegítimas são aquelas que violaram regras processuais, então é diferente, pois não trazem nenhuma afetação a direito fundamental. Exemplo: trazer para audiência testemunha que não foi intimada, juntar documentos fora da fase probatória. Consequências muito diferentes: prova ilícita gera nulidade, provas ilegítimas podem ser refeitas, enquanto que as provas ilegais nao podem ser refeitas. O parágrafo 4º do artigo 157 dizia que estava impedido o juiz que viu a prova ilícita julgar o caso. Prova ilícita por derivação é aquela prova que em si mesma é uma prova licita, 9 produzida e obtida por meios licitos, corretos, legais, legitimos e perfeitos, só que ao se verificar a informação que levou àquela prova, verifica-se que a fonte anterior era ilícita. As prova ilícitas começaram a ter algumas exceções. Algumas exceções norte americanas não são admitidas no direito brasileiro. Redação do artigo 157: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (Comentários sobre os vídeos: tortura - interrogatorio ininterrupto por 40hrs, atenção a primeira frase do professor do video: "As pessoas sao inimigos do Estado", revelando um juízo de valor alterado no momento da analise das provas; interrogatorio de acusado em cadeira de rodas: pergunta após o fim da redação da ata, sendo ela relevante e nao registrada posteriormente: o acusado ja estava na cadeira de rodas e estava sendo acusado por escalar muro e roubar uma propriedade; diferenciação no interrogatorio sobre o crime de trafico: o juiz repete o que ele entendeu para que o acusado confirme que é aquilo mesmo que aconteceu, registra na ata todos os detalhes, e sempre pressupõe a inocência do acusado) O interrogatório é um meio de prova, no sentido de ser um instrumento/procedimento do qual se extraem elementos de prova para que no registro do depoimento eles sejam captados e mantidos nos processo. O procedimento do interrogatório é um meio de prova e a pessoa objeto do 10 interrogatório não é coisa, atualmente o interrogatório é considerado meio de defesa. Assim, o interrogatório é tanto meio de prova e de defesa, uma vez que deve ser respeitado os limites da dignidade humana, sem coibiriam a pessoa que esta sendo interrogada. Obrigatoriedade da entrevista previa entre defensor e acusado, e de ser informado sobre o que esta sendo realizado para preparar sua defesa e da defesa do defensor, alem da participação das partes na realização da interrogação. Definição de interrogatório: Ato procedimental pelo qual o imputado, exercendo seu direito constitutional de auto defesa, ouvirá pessoalmente diretamente da autoridade (policial ou judicial) a imputação que lhe é feita, podendo apresentar sua defesa. Primeira característica: momento do procedimento (artigos 185 a 186 do CPP), composto por varias partes e varias regras. Segunda característica: momento crucial da auto defesa. Outra característica: o interrogatório é ato personalíssimo, ninguem pode mandar seu substituto, ato personalíssimo de contato direto entre interrogado e interrogador. Ultima característica: podendo apresentar sua defesa, porque a autodefesa é disponível, assim ele nao é obrigado a se defender. Direito ao silencio no interrogatório: artigo 198 do CPP → "Art. 198. O silêncio do acusado não importaráconfissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz." [Aula do dia 19 de março de 2013 – Anotações Ellen] INTERROGATÓRIO Instrumentalização para registrar nos autos, mas é principalmente um meio de defesa. O momento do interrogatório: em 2008 houve uma mudança sensível dos procedimentos, o que deu maior natureza de direito de defesa ao interrogatório, 11 deixando de ser o primeiro ato no processo e passando a ser o ultimo ato da instrução (artigo 400 - ordinario e 533 - sumario, se referindo ao artigo 400; 474 do CPP - instrução em plenário). O dispositivo diz que o interrogatório pode ocorrer a qualquer momento que o réu estiver presente O local (mudança de 2009): artigo 185 ➝ o acusado responde ao processo solto e sera ouvido perante o juízo competente (exceção: pode ser ouvido por meio de precatória). Se o réu esta preso, há uma regra: §1º do artigo 185 ➔ ouvido no presídio em que se encontra. A exceção se encontra no §2º do mesmo artigo 185: "Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)". Os incisos deste parágrafo apresentam as hipóteses da exceção. RITO JUDICIAL O artigo 185 combinado com o artigo 186 diz que acusado deve ser informado previamente da acusação e ter contato prévio com seu defensor (grande conquista de 2003). O juiz deve informar ao réu os seus direitos constitucionais, tais quais o direito de ficar calado. A partir desse ponto, ingressa-se ao artigo 187, que divide o interrogatorio em duas partes: identificação e mérito. O §1º trata da primeira parte e o §2º trata da segunda parte: Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) § 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso 12 afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) § 2º Na segunda parte será perguntado sobre: (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) IV - as provas já apuradas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Atenção ao "oportunidades sociais": afeta a pena. Exemplo de uma pessoa pobre e um universitário realizarem o mesmo crime, o universitário recebera pena mais grave, uma vez que ele tem maiores condições de conseguir o objeto sem a realização do crime, de saber que o ato é um crime, etc. Artigos 149 a 154 do CPP: juiz deve verificar se o indivíduo possui sanidade mental o suficiente para o interrogatório. Também deve ser verificado na perícia desde quando a pessoa tem a insanidade mental, pois se ela sofria desde o momento da 13 infração, o processo continuara, mas se a insanidade aconteceu depois do processo, suspender-se-á todos os atos processuais até que ela fique boa. (Consequências estas presentes nos artigos 150 e 151): Art. 151. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador. Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do art. 149. Segunda parte do interrogatório: o §2º traz um roteiro de perguntas. O artigo 405 do CPP diz que sempre que possível as audiências de instrução devem ser gravadas, por técnicas de áudio e video, por elas serem unas. É melhor filmar, pois nao se pode exigir que o juiz dite todas as ênfases e os mínimos detalhes do depoimento, entao o filme possui maior fidelidade. Após as perguntas do juiz, abre-se a possibilidade das partes fazerem as perguntas, sendo que a acusação pergunta antes e depois a defesa, como expressa o artigo 188: Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. O artigo 189 diz: Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Sobre o artigo 190: Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.(Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Observações: os interrogatórios, se tiver mais de um réu, deve ser realizados isolado e separadamente, de forma que um nao ouça o depoimento do outro, 14 conforme disposto no artigo 191. O interrogado nao pode levar seu depoimento por escrito, mas pode levar algumas anotações. Exceção de depoimento por escrito: surdo que não tenha possibilidade de falar (artigo 192). Estrangeiro terá um interprete, mesmo que o juiz saiba a língua do depoente, é necessário o interprete, caso contrario o contraditório restara prejudicado, uma vez que não é certeza de que as outras partes saibam tal língua. CONFISSÃO Eventual resultado de um interrogatório. Confissão é a admissão contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e publico, reduzido a termo, a pratica de um fato delituoso. A confissão é o reconhecimento de um fato delituoso pelo próprio interrogado/agente que declara. A confissão é solene e pessoal. Portanto, não pode uma testemunha da confissão dizer a autoridade judicial que o agente X confessou o crime e narrar tal confissão (isso não será contado como confissão). Esse reconhecimento deve ser voluntário (nao pode sofrer coação) e perante autoridade responsável pela colheita daquela confissão (judicial, policial, etc.). Classificação da confissão conforme o momento: i. Extrajudicial ii. Judicial Classificação conforme o conteúdo: i. Simples (pessoa reconhece o fato) ii. Qualificada (alem de se reconhecer o fato imputado, acrescenta-se um fato a mais, como por exemplo uma excludente) 15 A confissão é divisível, de acordo com a doutrina, ou seja, o juiz pode aceitar uma parte e naoaceitar outra, mas essas partes devem ser unas e compreensíveis, o juiz nao pode retalhar a confissão de forma a montar uma outra versão. Pode dizer, aceito a parte de que confessou que matou, mas nao aceito a parte de que alega a legitima defesa. A gravação de video é ideal, porque ela da o contexto em que cada parte do depoimento aconteceu. A confissão, diz o artigo 200, é retratável, ou seja, a pessoa pode confessar e depois alegar que a confissao se deu em determinada situação e se retratar da confissão. Na confissão judicial, o juiz pode analisará as provas e o contexto. A confissão nao pode ser tomada quando a autoridade percebe que a pessoa não esta nas suas qualidades normais mentais. Hoje em dia, a confissão tem tudo para ser a pior das colheita de provas, portanto ela deve sim passar por um filtro de todos os outros elementos de prova colhidos, conforme artigo 197 do CPP. Relação premiada: não é uma confissão qualificada, pois existe um prêmio. Reconhecimento do ato imputado pelo interrogado (primeiro momento da relacao deve ser a confissão) e acresce-se outras pessoas na participação dos fatos. Relacao diferente de chamada de co-réu, pois esta seria dizer que "foi ele, nao fui eu", enquanto que na relacao premiada, se diz "fui eu, mas nao fui sozinho, tinha fulano e sicrano junto". Imprecisões criadas pela imprensa: não há como se combinar uma relação premiada com o delegada, pois talrelação só será reconhecida por um juiz no momento do calculo da pena na sentença (com o reconhecimento de da relação premiada, e que o interrogado colaborou, a pena é reduzida). Leis que tratam da relação premiada: - 7.492/86 (artigo 25 parágrafo 2) - 8.137/90 (parágrafo único do artigo 16) - 8.072/90 (parágrafo único do artigo 8o) 16 - 9.034/95 (artigo 6º) - 9.807/99 (artigo 13) - 11.343/06 (artigo 41) - Lei que pretendeu regular a relação, mas o fez de forma deficiente é a lei 9.613/98 (lei de proteção as testemunhas), dos artigos 13 e ss. OFENDIDO Expressão “ofendido” é “atécnica”. Ofendido é o titular do bem jurídico que foi objeto da conduta criminosa. Normalmente é a vítima. Ofendido tem interesse na causa penal; não é testemunha, não presta compromisso em dizer a verdade; não conta no rol de testemunhas; declaração que ele presta é um meio de prova; declarações obrigatórias; ofendido pode dar suposições, diferentemente da testemunha. Ficou evidente com as alterações de 2008 a mudança no título do capítulo, tornando o ofendido agente de direitos. Ficção – ofendido tem espaço diferenciado (acusados de um lado, testemunhas de outros). Ofendido tem direito a tratamento, custeado pelo Estado, multidisciplinar: lesão do princípio da presunção de inocência, pois antecede a condenação. Valor probatório do depoimento do ofendido – Zanóide não acha que não tem valor nenhum porque ele é interessado. É demais entender também que tem um valor preponderante. Declarações do ofendido devem ser entendidas no contexto das provas, sendo que tais declarações devem ser relativizadas. Como saber se o ato praticado foi consentido ou não? Crianças, por exemplo, supõem fatos que não condizem com o crime. Deve-se, pois, observar outras fontes. 17 Procedimentos – o ofendido deve ser intimado para comparecer em audiência e ser mantido em sala separada. Primeira prova oral a ser produzida, inversão não gera nulidade. Ofendido deve ser qualificado, suas palavras devem ser colhidas de forma fidedigna. Se o ofendido alegar que está sofrendo pressão psicológica, o réu pode ser retirado. PROVA TESTEMUNHAL Testemunha é a pessoa que, não sendo parte ou interessado, depõe sobre fatos relevantes que tenham sido percebidos por seus sentidos. Testemunha é a eventual fonte de prova. Depoimento é meio de prova. Testemunho é registro, documentação de prova testemunhal. CARACTERÍSTICAS I. Judicialidade – compreende duas coisas, a prova só é configurada quando feita a oitiva em juiz competente (identidade física do juiz) e diante das partes. II. Oralidade – em regra, a testemunha deve “falar” o seu depoimento. Exceções: surdo-mudo, o qual dará seu depoimento através de sinais ou pela forma escrita; Figuras do presidente da república, presidente do senado, câmara podem fazê-lo por escrito (art. 221, §1º CPP). III. Objetividade – testemunha deve prestar depoimento objetivo, sem valoração, sem expressar opiniões. IV. Retrospectividade – testemunha sempre depõe sobre fatos passados. V. Obrigatoriedade 1– existe por uma razão, portanto, é obrigatório.. VI. Imparcialidade – depoimento deve ser imparcial, do contrário, a contradita poderá ser feita. Art. 202 do CPP Qualquer pessoa pode ser ouvida. Há pessoas que não são obrigadas por razão de parentesco. 1 Obrigatoriedade e imparcialidade são acréscimos do professor. 18 Informantes são testemunhas descompromissadas (art. 208 cpp) Pessoas proibidas – dever de sigilo (art. 207 CPP). Lei 8.096/94, art. 7º - ao menos que com o aceite da vítima. CLASSIFICAÇÃO I. Testemunhas visuais Auditivas II. Numerárias (no rol) Extra numerárias (juízo, art. 209 CPP) Testemunha de “ouvir dizer” – não percebeu um fato, não estava presente, não é testemunha na Verdade. Pode oferecer eventual fonte de prova. III. Próprias Impróprias – atos normalmente perceptórios. MOMENTOS DA PROVA I. Requerimento – existem momentos específicos. Para a acusação: momento de oferecimento da denúncia. Defesa: momento de resposta da acusação. No júri é indiferente. Art. 406, §2º CPP. II. Deferimento – apresentado o rol, o juiz normalmente defere, mas às vezes tem dúvidas. O juiz pode não aceitar a testemunha. Produção de provas deve ser feito ante o juiz e contraditório das partes; “cross examination” não existe no Brasil. Art. 212 CPP. Parte pergunta diretamente para a testemunha, existe uma ordem de perguntas, do contrário, nulidade. III. Procedimento – oitiva por precatória. Súmula 273 STJ. Partes devem ser intimadas da expedição da carta precatória. Art. 222 CPP. Carta não impede instrução. VALORAÇÃO DA PROVA A prova testemunhal é dotada de enorme subjetividade, “prostitutas das provas”. Art. 214 CPP – testemunha indigna de fé, tem evidente interesse na causa, suspeita de parcialidade, indigna de fé. Testemunha pode ser contraditada no curso do depoimento. 19 MEIO DE PROVA. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS. A coisa e a pessoa são fontes. Reconhecimento é meio de prova. É ato formal, precisa ser formalizado em procedimento documentado. Testemunha é chamada. Reconhecimento exige: a pessoa será convidado a descrever o outro antes de vê-lo até para saber se será induzido ou forçado. Reconhecimento não é aplicado de verdade no processo brasileiro. [Anotações Ellen] ACAREAÇÃO Último ponto das provas em espécie. Etimologicamente é o confronto cara a cara. A acareação pode ser feita com qualquer um que for ouvido. É o confronto de versões diferentes. Pressupostos: existência de declarações previas, existência de divergência entre as versões, e o fato de circunstancia relevante no processo (é preciso que este ponto de divergência seja especificado). Na pratica, a acareação não é muito utilizada, é mais utilizada no momento do inquérito policial e no caso de testemunhas, porque seria um problema a divergência com a versão do acusado, uma vez que este pode apresentar a versão que quiser, uma vez que não existe compromisso de dizer a verdade. Pelo código, o juiz pode determinar acareação de oficio, mas há autores que dizem nao ser necessário. Geralmente as partes requerem o procedimento. Possibilidades de acareação: - Uma das versões preponderando - Ambas preponderando - Surgimento de uma nova versão após confrontar as versõesdivergentes. É possível ser feita a acareação por carta precatória, o que acaba levando a perda de sua utilidade. Prevista nos artigos 229 e 230 do CPP. 20 PROVA DOCUMENTAL (artigos 231 e ss do CPP) O artigo 232, caput traz o conceito estrito da prova documental. O conceito amplo trazido pela doutrina pode ser definido da seguinte maneira: "qualquer base material idônea para registro e conservação da vontade e/ou pensamento humano pertinentes e relevantes para a solução da causa penal." Classificação da prova documental quanto ao autor: 1) anônima (autor desconhecido) 2) nominativa (registrado na prova quem é o autor): A - autografa (coincidência entre autor do documento e o autor do fato nele registrado) B - heterografa (feito por pessoa diversa do autor do fato narrado no documento) Classificação quanto a origem: 1) publico (presunção de autenticidade, mas não a veracidade do conteúdo. A autenticidade esta relacionada a requisitos extrínsecos, enquanto a veracidade esta relacionada a requisitos intrínsecos.) 2) privado (para ser autentico, precisa ser reconhecido pela parte) Classificação quanto a forma: 1) Documento solene (ja tem uma forma prescrita em lei) 2) Documento nao solene (nao tem forma prescrita em lei) A) Original B) Copia (normalmente precisa autenticar) Classificação quanto à produção: 1) Documento espontâneo 2) Documento provocado (provocado pelo juiz da causa, o que revelaria uma posição mais inquisitora do juiz) 21 PROCEDIMENTO Diverso da prova testemunhal, uma vez que o contraditório é depois da produção da prova ou no momento da juntada do documento, enquanto que na testemunhal é estabelecida no momento da produção da prova. Pode ocorrer um contraditório prévio, mas nao discutira o mérito, e sim a pertinência ou nao do documento. Cerceamento de defesa por falta de contraditório ocorre quando o juiz ja pede certidão de antecedentes criminais/existência de outros processos, e, como demora muito, é juntado só no fim do processo, sem espaço ao contraditório após a juntada de prova documental. Prova documental é usada de maneira transversa para incluir outras provas que ja tem um procedimento típico, mas foi transformada em prova documental. Prova emprestada: prova testemunhal do outro processo que foi juntada como prova documental no processo atual. Oitiva de gabinete: MP faz a oitiva da testemunha no gabinete, muitas vezes sem a presença do advogado e reduz a termo, que é juntado no processo como prova documental , nao testemunhal (precisa do contraditório). É chamado de "prova longa". Ocorre varias vezes de má-fé, pela restrição do número de testemunhas, ou porque descobriu essa testemunha após a produção dessa prova: nesse caso junta- se o termo para requisitar ao juízo que essa testemunha seja ouvida em nova realização de prova testemunhal. INCIDENTE DE FALSIDADE (artigo 145 a 148 do CPP) Procedimento feito em autos separados. É preciso que desde logo a falsidade do documento sera pertinente no desenrolar da causa ou nao. Inclui tanto a falsidade material (relacionada a forma, aos requisitos extrínsecos) quanto a ideológica (quanto ao conteúdo). Queixa-crime: pessoa de uma procuração especial outorgando poderes especiais ao procurador. Importância: uma vez que se alega falsidade do documento e isso nao se comprova após o incidente. Isso pode dar margem à acusação de calunia. Por isso, para evitar essa acusação, o advogado precisa dessa procuração especial. 22 Uma vez terminado o incidente de falsidade, com a falsidade reconhecida, o juiz precisa remeter essa decisão ao MP para que seja apurado possível crime e mau uso desse documento falso. Prazo para juntada da prova documental: (artigo 231 do CPP): Pode ocorrer a qualquer momento. Com a audiência una, a juntada de documento sera muito mais anterior à própria audiência ou na data da audiência, é difícil que isso ocorra depois (mas não é impossível/proibido). Artigo 479 do CPP: tribunal do júri - não pode ser juntado documento fora do prazo mínimo de 3 dias. Isso garante que as partes, no dia do júri, nao sejam surpreendidas com a juntada de novas provas, de forma que possam exercer o contraditório. Artigo 236 do CPP: tradução dos documentos: Questão do "se necessário": independentemente do fato de as partes e o juiz souberem o que o documento significa, deve ocorrer a tradução pelo fato de ser um documento publico. Assim a nao tradução pode levar a uma nulidade relativa, tendo em vista a publicidade do processo. BUSCA E APREENSÃO: (artigos 240-250 do CPP) Certa atecnia do código colocar os dois juntos. A busca é um meio e a apreensão é um fim, não são o mesmo instituto. A busca pode ser definida como medida instrumental, meio de obtenção de prova, que visa encontrar pessoas ou coisas, sendo estas as fontes de provas. A apreensão esta próxima de uma medida cautelar probatória, que visa garantir a produção daquela prova ou para garantir a apreensão da coisa para posterior restituição da perda ao legitimo dono da coisa. Busca pode ser domiciliar ou pessoal. Vai restringir direitos da inviolabilidade do domicilio, da dignidade da pessoa humana, e vários outros direitos fundamentais. Na busca é necessário que se demonstre o fumus comissi delicti e a proporcionalidade para que a busca nao seja arbitraria e nem exceda ou restrinja demasiadamente os direitos fundamentais. Caso contrario, as provas adquiridas por meio dessa busca seriam considerada ilegítimas ou até mesmo ilegais. Busca domiciliar: 23 Primeira questão que surge é o que é domicilio. Conceito amplo de casa, de utilizando de dois artigos: artigo 246 do CPP combinado com o artigo 150, §4º do CP (necessário demonstrar que é um lugar de privacidade do indivíduo, podendo ser desde casa até hotel, nao pode ser um local aberto ao publico). Hipóteses para a busca domiciliar: consentimento valido da pessoa que esta no domicilio torna desnecessário o mandado judicial (se no meio do caminho a pessoa muda de idéia com relacao ao consentimento, a autoridade realizando a busca devera se retirar e só poderá retomar a busca com um mandado judicial); caso de flagrante em crime permanente permite a busca domiciliar sem mandado judicial; sem flagrante ou consentimento, deve ser adquirido o mandado judicial (requisito intrínseco: artigo 243 do CPP e requisitos extrínsecos: artigo 245 do CPP). Mandados de busca genéricos: não podem ocorrer, deve ser proferido um mandado de busca com decisão motivada e especifica (suspeita de algo, etc.). Os mandados genéricos sao abusivos e restritivos de diversos direitos fundamentais (nem se especifica a casa, nao tem motivação, etc.). Artigo 241 do CPP: dispensa o mandado judicial quando é feito pela própria autoridade policial ou judiciaria. Esse artigo nao é recepcionado pela nova ordem constitucional, mesmo porque atualmente se exige esse mandado quando nao se esta dentro da hipótese de consentimento ou flagrante. Busca pessoal: Também é necessário mandado judicial, exceto nas hipóteses do artigo 244 do CPP. A busca realizada no veículo é uma busca pessoal. Deve-se no entanto diferenciar os veículos de mero transporte e veículos como caminhões, em que o indivíduo mora nele. Nesta ultima hipótese seria uma busca domiciliar. Quem pode realizar essa busca: autoridade policial e judicial. Quem nao tem essa capacidade de realizar a busca é a guarda municipal, por uma disposição constitucional, tendo em vista que visa tutelar apenas bens do município. Busca pessoal em mulheres deve ser realizada preferencialmente por mulheres. (Procurar artigo) É necessário que se faça a distinção entre busca pessoal e a intervenção corporal. Nao é possível a intervenção corporal frente ao principio de nao produzir provas 24 contra sie o direito de silencio, assim a pessoa nao é obrigada a aceitar essa intervenção durante a busca pessoal. Aula do dia 16 de abril de 2013 PROVA PERICIAL (artigo 158 a 164 do CPP) Corpo de delito: definição do professor Tucci (década de 70) - "é o conjunto de elementos físicos, materiais, contidos, explicitamente, na definição do crime, ou seja, no modelo legal.". Corpo de delito é um conjunto de elementos, tudo aquilo que existe ou é captáveis no mundo externo e que foi operado pela conduta definida no tipo, ou seja, é tudo aquilo que a conduta ilícita deixou como marca. Aspectos psicológicos podem ser acrescentados na definição de corpo de delito, uma vez que foram desenvolvidas varias técnicas e exames de forma a se conseguir detectar cientificamente os vestígios psicológicos. Exemplo: crime sexual deixa tanto marcas físicas quanto psicológicas e, se tais vestígios psicológicos forem captáveis, tratar-se-ão de corpo de delito. O exame de corpo de delito é a perícia realizada sobre o corpo de delito. Pode existir um grupo de exames, assim, existiriam vários exames de corpo de delito. Perícia: é um exame, vistoria, avaliação ou inspeção científicos, técnicos, artísticos ou práticos, realizados por pessoas habilitadas sobre algo ou alguém relevante para a causa penal. É um equivoco imaginar que toda perícia é cientifica. Exame de corpo de delito: 1) Direto: perícia realizada diretamente sobre o conjunto de elementos. 2) Indireto: perícia realizada com base em outros documentos que estejam relacionados com o corpo de delito. Exemplo: analise de exames de internação causada por conta das lesões causadas pelo delito. Indispensabilidade do exame de corpo de delito: artigo 158, primeira parte, e o artigo 564, III, b determinam que para toda infração que deixa vestígio, o exame de corpo de delito é indispensável, sob pena de nulidade, e esse exame deve ser realizado antes da ação penal. A falta de corpo de delito antes da ação penal gera 25 inépcia da denuncia por falta de justa causa, uma vez que há ausência de indícios de materialidade. Artigo 167: quando os vestígios desaparecem, a prova testemunhal pode suprir. Artigo 158, segunda parte: o exame de delito não pode ser suprida com a confissão do acusado. Quando as pessoas perdem ou alteram o corpo de delito que os vestígios desaparecem, ou quando estes se deterioram. Exemplo: maconha para ser apreendida, deve ter a substancia química considerada como droga acima do limite estabelecido, e por isso ela deve ser armazenada de forma adequada, caso contrario ela se deteriorará e a perícia resultará negativa. Se o corpo de delito for perdido ou alterado, a prova testemunhal pode suprir, mas enquanto ainda existir elementos de vestígios, até mesmo indiretos, devera ser realizado o exame de corpo de delito direto ou indireto. A prova testemunhal devera ser realizada dentro de todos os limites impostos pela lei. Nem sempre a testemunhal supre a falta de prova pericial do corpo de delito. A perícia é um meio de prova, o vestígio é a fonte de prova e o laudo é a documentação do meio de prova, sendo o resultado da perícia o resultado da prova. Assim o testemunho é a documentação de prova testemunhal. Assistente técnico: Artigo 159: nomeação de assistente técnico pode ser feita antes ou depois da ação penal, e devera ser determinada pelo juiz. A perícia deve ser requerida (MP, autoridade policial, vitima, acusado). Após, sera verificado se a perícia é pertinente e relevante para a ação penal (artigo 159) para se deferir ou não a prova. Após o deferimento, sera produzida a prova. O §4º do artigo 159: sobre o assistente técnico. Problema do dispositivo: qual a utilidade de se nomear um assistente técnico após a conclusão da perícia, uma vez que apesar de o assistente técnico nao poder intervir na producao do lsudo, este poderia realizar o contraditório no momento da produção do laudo: perda muita grande por apenas permitir o contraditório diferido (após a elaboração do laudo). Valoração da perícia: a despeito do artigo 182, a perícia é um meio de prova com um peso muito grande, e muitas vezes é o único. Este artigo diz que o juiz poderá 26 desconsiderar a prova, nao estando vinculado a ela. e isso só foi escrito devido a grande importância que se da a prova pericial. Peritos/interpretes: o legislador mudou para o singular o caput do artigo 159 basta que um perito oficial faça a perícia. Assim o artigo 180 devera ser lido conforme tal reforma, uma vez que se for um único perito, nao há como existir divergência. Procedimento: artigo 160 - 169 determina que a perícia seja realizada em 10 dias e o artigo 171 permite um laudo complementar, que deve ser elaborado no prazo de 10 dias, prorrogáveis por mais 10 dias. Artigo 177 permite a perícia por precatória. Mas se a ação for de iniciativa privada, as partes podem escolher o perito do juízo deprecante para o juízo deprecado. O laudo vem em três partes: individualização do laudo (o que deve ser feito, quais os quesitos, quando foi a data que o perito recolher o material, quem sao os peritos que estao fazendo o laudo, onde foi realizado o exame, etc.), discussão técnica (métodos, exames e resultados) e parte da conclusão (perito responde os quesitos e expõe a sua opinião técnica sobre o material, o corpo de delito examinado. INTERCEPTACAO TELEFÔNICA: artigo 5, XII da CF e lei 9.296/96 Uma pessoa diversa do emissor e do receptor daquela comunicação esta interferindo, e quando essa terceira pessoa é desconhecida, pode ser uma interceptação autorizada judicialmente, ou uma nao autorizada (podendo ser ilícita). A lei 9.296/96 estabelece os limites da interceptação telefônica, limites estes que deverão ser respeitados quando nenhuma das partes envolvidas na conversação tem conhecimento de tal interceptação. No entanto, quando uma das partes tem conhecimento da interceptação, passa-se a considerar apenas como gravação, e a pessoa gravar sua própria conversa é licito, uma vez que a gravação sera utilizada para defender seu direito. As gravações podem ser feitas no telefone ou ambientalmente. Há certas controvérsias a respeito do uso dessas gravações para comprovar que outro indivíduo esta cometendo um crime. 27 Quando a gravação se da sem o conhecimento dos interlocutores, a doutrina estrangeira defende que se a conversa for em um local publico, a interceptação pode ser aceita (muitas vezes é feita por agente policial), sendo necessária a autorização judicial. Se a conversa for em ambiente privado, nao se pode realizar a interceptação. Inciso V do artigo 2º da lei 9.296/96 (?). [Aula do dia 23 de abril de 2013 – Anotações Ellen] Âmbito da lei de interceptação telefônica: Artigo 5º, inciso XII da CF ➜ estabeleceu uma forma: precisa de ordem judiciaria (condição); precisa haver lei que estabeleça os limites; precisa ter a finalidade de investigação criminal. Os dados devem ser dados passados, transmitidos também por via telefônica, interpretação unanime. Lei 9.296/96: lei de interceptação telefônica. Comunicação de dados via telefone podem ser interceptados. Email: sendo correspondência telefônica, pode ser apreendida mas nao interceptada. Natureza jurídica: interceptação telefônica é uma meio de obtenção de prova. O laudo de transcrição é um meio de prova e as conversas objetos da transcrição sao fontes de provas. O laudo de transcrição nao autentica a voz e a autenticidade da conversa. Artigo primeiro da lei 9.296/96 REQUISITOS O constituinte escreveu na norma de inviolabilidade, colocando as formas de comunicação até entao existentes. Exceção constitucional: quando nao é possível a interceptação. Inciso II do artigo 2: nao sera admitida a interceptação de comunicações telefônica quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis.Isso revela que a interceptação telefônica é a ultima ratio. É necessário que a interceptação seja 28 indispensável. Inciso I: demonstração da autoria para revelar que a prova é indispensável. Inciso III: reservou o meio de prova para os crimes de reclusão. Três requisitos, portanto: Indispensabilidade do meio, a ultima ratio deste meio de prova; deve-se demonstrar a autoria e nao se pode aplicar esse meio de prova em crimes que nao tenham a pena de reclusão. FASES Primeiro momento: requerimento. O requerimento é dividido em varias partes: os legitimados estao no artigo 3 da lei (policia, MP e juiz determinar de oficio, sendo que nesta ultima hipótese cabe algumas considerações: nao se recomenda que o juiz determine de oficio este meio de prova, por disposição constitucional de sistema acusatório; na fase judicial pode ser feita de forma residual). No artigo 3 nao esta prevista a figura da vitima e nem a figura da defesa. O requerimento deve ser escrito, podendo ser verbal se este for reduzido a termo, para conferir a segurança jurídica (quem pediu o que, por que razão). Deferimento: o parágrafo 1 do artigo 4 é casado com o artigo 8. O artigo 8 da lei diz que é necessária a formação de autos próprios para a realização da interceptação telefônica, para garantir sigilo, segurança jurídica e o contraditório e ampla defesa sobre o requerimento realizado anteriormente. Os autos formalizados sao úteis nao só para as partes, mas tambem para o poder judiciário que faz o controle jurisdicional em instancias superiores. Quando há o deferimento do requerimento, o juiz determina que o cartório crie autos apartados. Parágrafo 2 do artigo 4: o juiz terá 24hrs para decidir. Artigo 5: deixa claro que a motivação do juiz é uma motivação especifica, devendo demonstrar as seguintes coisas: deve pegar elementos do caso concreto, verificar se foram cumpridos os três requisitos. O juiz tem que estabelecer a forma pela qual vai se dar a interceptação (se as empresas de telefonia fornecerão senhas para que os policiais possam realizar a interceptação ou se os policiais irão às empresas de 29 telefonia para realizar a interceptação). Encontro fortuito: se houver conexão com o crime investigado poderá ser considerado. 30 CAPÍTULO X – DA PROVA – Badaró 10.1. Processo penal envolve uma controvérsia fática. Ponto mais difícil: reconstrução histórica dos fatos de acordo com as regras legais. Verdade e certeza são conceitos relativos. Verdade é um elevado grau de probabilidade. Justiça e verdade são noções complementares ao exercício do poder. Relação entre verdade e prova é teleológica. Verdade é apreendida, não construída. Não tem sentido distinguir verdade formal de verdade material, verdade é uma só, não comporta graus, a falta de identidade, sim. A verdade não é o fim último do processo e sua busca não se pode dar a partir da premissa de que os fins justificam os meios. A busca pela verdade é um meio para a correta aplicação da lei penal. Significados da palavra “prova”: i. Atividade probatória – conjunto de atos praticados para a verificação de um fato. Atividade desenvolvida pelas partes e, subsidiariamente, pelo juiz. ii. Meio de prova – instrumento por meio do qual se introduzem no processo as fontes probatórias. iii. Resultado probatório – convencimento de que os meios de prova geram no juiz e nas partes. Importante distinguir: i. Fonte de prova – tudo que é idôneo a fornecer resultado apreciável para a decisão, são anteriores ao processo. ii. Meios de prova – instrumentos com os quais se leva ao processo um elemento útil para a decisão, instrumentos por meio dos quais as fontes de provas são conduzidas ao processo. P. ex.: testemunhas e vítimas. iii. Elemento de prova – dado bruto que se extrai da fonte de prova, ainda não valorado pelo juiz. iv. Resultado probatório – conclusão do juiz sobre a credibilidade da fonte e a atendibilidade do elemento obtido. Distinção entre fonte de prova e meio de prova é o que possibilita compatibilizar o processo penal acusatório com os poderes instrutórios do juiz. Quem investiga não pode julgar. O juiz, tendo conhecimento de uma fonte de prova, pode determinar a produção do meio de prova correspondente. 31 Meios de prova e meios de obtenção de prova – meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz, enquanto que os meios de obtenção de provas são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim aptos a convencer o julgador. Meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de prova somente indiretamente e dependendo do resultado de sua realização. Em regra, meios de obtenção de prova implicam restrições de direitos fundamentais. Meios de prova são os instrumentos pelos quais se leva ao processo um elemento de prova apto a revelar ao juiz a verdade de um fato. Ex: exame de corpo de delito, testemunhas, perícias, acareação, etc. Exceção: interrogatório do acusado e confissão. Confissão é o resultado de uma declaração de vontade que deve ser formalizada, podendo ser realizada dentro ou fora do processo. Confissão judicial é o resultado eventual de interrogatório. Meios de obtenção de provas (meios de investigação) são instrumentos para a colheita de fontes ou elementos de prova. O único meio de prova disciplinado pelo CPP é a busca e a apreensão, outros estão previstos em leis especiais. Características: caráter de surpresa, desconhecimento do investigado, o resultado posteriormente será submetido ao contraditório diferido. Quebra de sigilo bancário: possível que o investigado se manifeste previamente. Prova atípica e anômala – não vigora um sistema rígido de taxatividade dos meios de prova. Não confundir previsão de um procedimento probatório objetivo com a nominação de uma prova. Prova “irritual” é aquela típica produzida sem a observância de seu procedimento probatório. Prova anômala é uma prova típica utilizada para fins diversos daqueles que lhes são próprios ou para fins característicos de outras provas típicas. Prova emprestada – prova produzida em um determinado processo e que depois é transladada documentalmente para outro processo, no qual terá valor probante originário. Para ser válida, requer: i. Prova do primeiro processo produzida diante juiz natural (não precisa ser o mesmo, não se trata de identidade física do juiz); 32 ii. Prova produzida no primeiro processo tenha possibilitado o contraditório perante a parte do SEGUNDO (depoimento pessoal? Violação da CADH?); iii. Objeto da prova seja o mesmo em ambos; iv. Âmbito de cognição do primeiro seja o mesmo do segundo. Objeto da prova – o que se provam são as alegações dos faos, não os fatos. Fatos impertinentes, irrelevantes e notórios não são objeto de prova, fatos incontroversos devem ser objeto de prova (diferentemente do processo civil). Momentos probatórios: i. Investigação – busca de fontes de provas, exercido principalmente por meio de inquérito policial; ii. Propositura – possibilidade de as partes requererem ao juiz a produção das provas sobre os fatos pertinentes e relevantes; iii. Admissão – deferimento das provas que sejam lícitas, pertinentes e relevantes, se dá por meio de decisão judicial; iv. Produção – meios de prova devem ser produzidos em contraditório, na presença das partes e do juiz natural; v. Valoração - toda prova deve ser valorada pelo juiz, o que não significa que o juiz é obrigado a aceitar a prova, fundamentação da sentença tem um papel essencial para a aferição do respeito à prova. Prova por videoconferência – forma de produção de prova que possibilita, sem que as fontes probatórias estejam na presença do julgador, uma “contextual,efetiva e recíproca visibilidade das pessoas presentes em ambos locais, e a possibilidade de ouvir o que é dito”. Necessário distingue o interrogatório e a oitiva de testemunha. Tal interrogatório é válido desde que asseguradas determinadas condições que garantam a publicidade do ato, ampla defesa e a comunicação reservada do acusado com seu defensor, mediante recursos audiovisuais em tempo real.
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