DPC0412 - Processo Penal III - Prof Zanóide

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GUILHERME PERUCHI 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITO PROCESSUAL PENAL III 
 
Professor Associado Maurício Zanoide de Moraes 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO 
FACULDADE DE DIREITO 
SÃO PAULO, 2013 
 
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[ORIENTAÇÕES INICIAIS] 
APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA 
 
 Segundo orientações do professor, as aulas extras, ministradas aos 
sábados, serão dadas esse semestre nos dias: 16 de março, 6 de abril, 13 de abril, e 18 de 
maio. A prova parcial está marcada para o dia 30 de abril de 2013. 
 
 
[TEMA 1] 
TEORIA GERAL DA PROVA PENAL 
 
 
I. INTRODUÇÃO 
 A verdade não vem do objeto para ser conhecida. Pelo contrário, é humano 
que se projetem sobre o objeto nossos juízos de valor, formatados por nossa história de 
vida, cultura, ética, moral, padrão sexual, padrão social e religioso. 
 Nesse sentido, estudos recentes de neurociência demonstraram que o 
cérebro humano tem a capacidade de classificar padrões mentais. Assim, o cérebro busca 
facilidades para resolver situações repetitivas. Tais padrões mentais vão em contra a 
presunção de inocência, vez que a defesa, ante os padrões mentais já formados pelo 
magistrado, tem de provar fatos excepcionais para obter um provimento absolutório. 
 Dentro da Teoria do Conhecimento, estabelecem-se três fases: ignorância, 
dúvida e certeza. Ainda que a observação do objeto leve à dúvida e o atingimento da 
terceira fase seja difícil e incomum, nunca trata tal teoria do conceito verdade. 
 Todavia, o anteriormente chamado padrão mental subverte a teoria do 
conhecimento: permite que, a força dos pré-conceitos, o julgador concatene diretamente o 
estado de ignorância ao de certeza. 
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 Das ideias que se expuseram, tem-se que, no processo penal, todo o 
caminho instrutório passa a ser um percurso de demonstração e não de conhecimento dos 
fatos. Ou seja, realiza-se uma demonstração objetiva de uma certeza íntima que o 
julgador possui, a fim de que, desse modo, possa-se validar a decisão. 
 Dentro desse sistema, as regras processuais e constitucionais são marcos 
que delimitam a atividade probatória e balizam a atuação dos participantes no processo. 
Ou seja, segundo diz L. FERRAJOLI, a legalidade probatória estabelece as regras de 
atividade, sendo assim legitimadoras por si e por seu cumprimento. 
 
II. TERMINOLOGIA DA PROVA PENAL 
 Baseando-se na terminologia defendida pelo professor ANTONIO 
MAGALHÃES GOMES FILHO, temos: 
A. OBJETO DA PROVA: Thema probandum. São os fatos em sentido lato que 
interessam à solução da controvérsia submetida à apreciação judicial. É a 
situação fática que se quer demonstrar. Apresenta-se como uma ideia única 
que se desdobra em tantas outras: autoria e materialidade, conduta típica, 
qualificadoras, atenuantes, etc. 
Nesse tocante, o processo penal diferencia-se em alguns aspectos do 
processo civil. Enquanto no direito processual civil, não é necessário provar os 
fatos notórios (artigo 334, I, CPC), no processo penal constituem o principal 
objeto de prova, não existindo obrigação de demonstrá-lo quando não guardar 
relevância para causa. Exemplo: que a festa do dia 25 de dezembro se 
considere como festa de Natal. Por outro lado, a morte de uma testemunha, 
incontroversa no âmbito civil, necessita de prova no âmbito penal. 
Deve-se ressaltar, outrossim, a questão da confissão. Se, no processo 
civil, encaixa-se como causa extintiva do processo com resolução do mérito 
(artigo 269, II, CPC), no processo penal, insta redobrar a atenção na 
investigação dos fatos, eis que o confessor pode estar escondendo o verdadeiro 
autor, outros coautores ou uma maior extensão do crime imputado. Tão grave 
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é tal conduta, que é tipificada como crime pelo ordenamento jurídico 
brasileiro através do tipo de auto-acusação falsa (artigo 341, CP). 
Por fim, impende ressaltar que, a semelhança do previsto no artigo 
337 do Código de Processo Civil, a parte que alegar determinadas fontes 
jurídicas, tais como portarias e resoluções, deve provar sua vigência. 
B. FONTES DE PROVA: São das pessoas ou coisas a partir das quais pode-se 
conseguir os elementos de prova. Dividem-se em fontes pessoais 
(testemunhas, perito, imputado, vítima) e fontes reais (documentos, perícia, 
objetos apreendidos, vestígios, etc.). 
C. ELEMENTOS DE PROVA: No direito anglo-americano, são chamados de 
evidences. É o conjunto de dados objetivos que confirmam ou negam uma 
asserção a respeito de um fato que releva à causa. São um conjunto de 
informações fornecido pelas fontes de prova. 
D. MEIOS DE PROVA: São os instrumentos ou atividades por intermédio dos quais 
os elementos de prova são introduzidos e fixados no processo. Produção 
probatória. A perícia, por exemplo, é meio de prova; ela analisa e organiza 
dados objetivos específicos e é transcrita em um documento, o laudo. 
E. MEIOS DE OBTENÇÃO OU DE PESQUISA DE PROVA: Também chamados os meios 
de investigação de prova, são atividades – em regra extraprocessuais – 
exercidas também por funcionários públicos diversos do juiz na busca de 
fontes de prova. 
Exemplos: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, 
quebra de sigilo fiscal, inspeção judicial, “campana policial”, ação controlada, 
infiltração policial. 
A maioria desses meios de obtenção de prova são invasivos aos 
direitos fundamentais previstos no documento constitucional. Dessa forma, há 
a necessidade de autorização judicial para sua realização. Em geral, são 
desenvolvidos na fase pré-judicial tendo como objetivo o levantamento de 
provas. 
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F. RESULTADO DA PROVA: Na sistemática anglo-americana, a nomenclatura 
apropriada seria de proof. É aquilo que se consegue da somatória de todos os 
elementos de prova produzidos e sobre o qual há um processo intelectual 
subjetivo do juiz, permitindo-lhe formar sua convicção (positiva, negativa ou 
dúvida) para a tomada da decisão. 
 
III. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS 
a. Quanto à capacidade de formação da convicção judicial 
Tal classificação diz respeito à certeza que a prova traz ao julgador. 
 Prova plena: leva a uma convicção segura do juízo (positiva ou 
negativa). 
 Prova semi-plena: não logra levar o juiz a ter uma certeza positiva 
ou negativa, deixando-o no campo da dúvida. 
A existência de provas semi-plenas, que não permitem ao juízo atingir uma 
certeza, não implicam necessariamente na absolvição. O juízo sobre as provas 
existe em outros momentos processuais, como no arbitramento da fiança, no qual 
o juiz deve ter certeza sobre a situação financeira do réu; a mera dúvida, assim, 
implica conceder-lhe situação mais favorável que esteja jungida, esta sim, por 
provas plenas. 
Quando se está no campo de constrição dos direitos fundamentais, exige-
se uma prova plena (prisão cautelar, quebra de sigilo bancário e telefônico, etc.). 
Nesse sentido, atente-se à redação do artigo 240 do Código de Processo Penal: 
“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. 
 § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a 
autorizarem, para (...)”. 
Destarte, para a autorização de tal medida constritiva de direitos 
fundamentais, o julgador deve realizar um juízo de relevância e pertinência 
fundamentado em um nível de cognição de convencimento pleno. 
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b. Quanto ao objeto da prova 
 Prova direta: relacionada diretamente ao thema probandum. No 
homicídio, por exemplo, são provas diretas a testemunha ocular, a 
perícia sobre a arma do crime e o exame de corpo de delito. 
 Prova indireta: não se relaciona diretamente ao objeto da prova. 
São os INDÍCIOS (artigo 239, CPP): provas de fatos que não têm 
relação direta com o thema probandum, mas que se liga a ele por 
dedução ou indução lógica. 
Ou seja, existe uma relação indireta com o crime. A um 
homicídio, por exemplo, podem estar indiretamente relacionados 
um conflito comercial, um desentendimento entre vizinhosou um 
rompimento amoroso. Assim, a prova desses fatos somente 
demonstra uma circunstância que pode ligar-se ao thema 
probandum por indução ou dedução. 
 
c. Quanto às fontes de prova/meios de prova 
 Provas pessoais: imputado, testemunha, vítima, perito. 
 Provas reais: coisas, a exemplo da arma do crime. 
 
d. Quanto à produção de “prova” 
São as provas judiciais ou provas pré-constituídas, a depender do momento 
procedimental em que foram produzidas: se no curso da ação judicial ou antes 
desta, respectivamente. 
 
 
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IV. MOMENTOS DA PROVA 
i. Proposição ou requerimento: nesse momento, deve-se argumentar 
quanto à relevância e pertinência da prova que se quer produzir. 
ii. Admissão ou deferimento: O juiz exerce o juízo de relevância e 
pertinência para deferir a produção probatória. Tal juízo é exercido 
desde o inquérito policial, quando necessária a autorização judicial 
para a produção da prova. Saliente-se: não se fala em resultado ou 
veracidade, mas em relevância e pertinência. 
iii. Produção do meio de prova: formação do instrumento por meio do 
qual os elementos probatórios são introduzidos e fixados no 
processo. 
iv. Valoração da prova: A valoração dos meios de prova é realizada 
pelo seu destinatário, o juiz, mas também pelas partes em 
contraditório. Nesta fase, o julgador deve analisar o poder de 
convencimento dos elementos probatórios, sob pena de violação do 
direito à prova. 
 
V. A PROVA PENAL E OS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO 
 É importante que se distingam esses dois conceitos. Para que se considere 
qualquer dado objetivo como prova penal, é essencial que o meio de prova tenha sido 
produzido em contraditório judicial. 
 É dizer, a legitimidade constitutiva da prova é o contraditório e o controle 
de legalidade exercido por um juiz. 
 Por outro lado, distintamente, o elemento de informação é produzido antes 
da ação judicial, em um procedimento inquisitório. Seu destinatário imediato é a 
autoridade policial e o Ministério Público, eis que este oferecerá a denúncia. O juiz, por 
sua vez, é somente destinatário mediato, vez que se utiliza de tais elementos informativos 
para avaliar a justa causa da ação penal e somente mediatamente a causa penal em si 
(artigo 155, caput, CPP). 
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 Segundo o artigo 155 do Código de Processo Penal, é possível a produção 
de prova penal em investigação policial, antes da propositura da ação penal. Tal 
excepcionalidade se dá nos seguintes casos: (a) produção cautelar de prova; (b) produção 
antecipada de provas; (c) produção de provas não repetíveis. 
 
VI. SISTEMAS LEGAIS DE VALORAÇÃO DA PROVA 
 SISTEMA DE PROVA LEGAL: sistema de rigor legislativo absoluto 
(sistema de legiscentrismo). A lei estabelece o valor de cada prova. No 
curso de processo, o resultado da prova é uma soma aritmética (valor 
tarifário da prova). 
 SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO: a decisão é resultado de uma certeza 
subjetiva do juiz, inserida em sua arbitrariedade. 
 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO/PERSUASÃO 
RACIONAL:em tal sistema, o juiz está obrigado a motivar suas decisões. 
Deve obedecer às regras legais e constitucionais para a produção da 
prova, podendo analisar subjetivamente os elementos probatórios, 
sendo obrigado a motivar suas escolhas. Assim sendo, o controle 
externo à decisão é realizado sobre a legalidade das formas e a 
motivação expressa pelo julgador. 
A doutrina processualista brasileira sustenta que haveria resquícios do 
sistema de prova legal no Código de Processo Penal. Um exemplo seria seu artigo 158, 
segundo o qual: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de 
corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. 
Sem embargo, essa norma não estabelece uma regra tarifária, um valor de 
preponderância típico do sistema de prova legal. Em verdade, aproxima-se do sistema de 
prova negativa: para alguns crimes, exige-se um mínimo probatório. Ou seja, não há 
tarifação dos meios de prova, mas a determinação da essencialidade de um meio de 
prova, de maneira que, por exemplo, não há impedimento que o juiz escolha a prova 
testemunhal para fundamentar a sentença, desde que motive, preterindo a prova pericial, 
ainda que seja esta indispensável. 
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Por fim, quanto a essa temática, insta ressaltar outra impropriedade 
defendida pela doutrina nacional: no sistema de persuasão racional, o juiz está livre para 
decidir desde que motive. Tal afirmação é incorreta. Em verdade, a motivação não é o 
único critério distintivo deste sistema; o juiz também está adstrito ao critério de 
legalidade das provas, da produção probatória, não podendo basear-se em provas ilícitas, 
por exemplo. 
 
VII. DIREITO À PROVA 
 Para o direito europeu continental, a ideia do direito à prova surgiu há 
aproximadamente 50 anos. No Brasil, o marco teórico de tal temática foi a obra do 
professor ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO. Segundo este autor, tal direito derivaria 
dos direitos constitucionais de ação e de defesa. No direito anglo-saxão, por outro lado, a 
concepção de right of evidence é mais antiga. 
 O direito à prova pode ser concebido como um direito cujos titulares são 
as partes em comum. Associado a ele, tem-se o direito à contraprova, resultante do 
contraditório. 
 O professor ANTÔNIO SCARANCE defende, em sua obra, o direito à 
investigação, à reação defensiva. Assim, da mesma maneira que existe o direito à 
prova/contraprova na seara processual, na fase pré-processual, haveria, ademais do direito 
de investigação por parte dos órgãos públicos, o direito de defesa e o direito de 
investigação da defesa. 
 Insta ressaltar que os direitos à prova e à contraprova não são ilimitados, 
tal como não o são os direitos de ação e de defesa. Tem-se o consenso, inclusive, de que 
quanto mais evoluído o sistema, mais regras limitadoras práticas e úteis existem. 
Há limitações de ordem fática, técnica e legal. Exemplifica-se: 
 Limitação fática: perda do objeto da prova; 
 Limitação técnica: inexistência de apuro técnico da perícia para 
analisar determinado objeto; 
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 Limitação legal (Constituição Federal, Lei – natureza material 
ou processual): limite do número de testemunhas, limitação 
preclusiva para o requerimento de prova (peça acusatória, 
resposta da defesa), limitação dos meios de investigação de 
prova em razão de sua invasividade aos direitos fundamentais 
(devem ser precedidos de autorização judicial, que analisa sua 
pertinência, relevância e proporcionalidade). Há, por fim, uma 
limitação geral: provas ilícitas. 
Ademais, ressalte-se, há limitações implícitas no ordenamento jurídico. 
Exemplo: da Lei da Tortura (Lei n.º 9.455/97) e de sua vedação constitucional (artigo 5º, 
inciso III, CF), extrai-se a regra implícita de que seria proibido submeter alguém a 12 
horas de interrogatório sem lhe permitir comer ou ir ao banheiro. 
 
VIII. ÔNUS DA PROVA 
 
A. Introdução 
 Segundo G. H. BADARÓ, o “ônus é um imperativo do próprio interesse; 
uma faculdade cujo exercício é condição necessária ou relevante para obtenção de uma 
posição de vantagem ou para não sofrer um prejuízo” (Tese de Doutorado, FDUSP, 2002, 
item 10.1.12.1). 
 O ônus pode ser: 
 Ônus perfeito/absoluto: é aquele cujo não exercício da faculdade 
gera necessariamente a perda, o não ganho de uma vantagem. 
Exemplo: ônus de recorrer. 
 Ônus imperfeito/relativo: é aquele cujo não exercício pode gerar 
eventualmente uma perda. Exemplo: ônus probatório. 
Sobre a definição de ônus probatório, diz BADARÓ: “É a faculdade de os 
sujeitos parciais produzirem as provas sobre as afirmações de fatos relevantes para o 
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processo, cujo exercício poderá levá-los a obter uma posição de vantagem ou impedir 
que sofram um prejuízo”. 
 
B. Sistemas de ônus probatório 
i. Sistema absoluto ou puro: a parte que não se desincumbe de seu 
ônus, perde a ação. 
ii. Sistemarelativo ou mitigado: a regra legal do ônus probatório 
existe. Mesmo assim, são oferecidas ao juiz formas por meio das 
quais pode excluir suas dúvidas. 
Existe uma série de mitigações que permitem que o juiz 
decida ainda que não se cumpra a regra geral do ônus probatório. 
São elas: 
(a) A COMUNHÃO DE PROVAS: a partir da produção da prova 
em contraditório, ela pode beneficiar ambas as partes. É dizer, as 
partes comungam o resultado. 
(b) OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ1: haverá mais poder 
instrutório quanto mais inquisitivo for o sistema. Ainda que a 
Constituição Federal tenha feito a opção pelo sistema acusatório e 
positivação da presunção de inocência, são possíveis restrições e 
mitigações às normas-princípio. 
(c) A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 
 
C. O poder instrutório do juiz 
Historicamente, o sistema anglo-saxão criou critérios quanto à aceitação 
dos poderes instrutórios dos magistrados. 
 
1 O professor fez referência em aula ao sistema anglo-saxão. Segundo ele, no chamado adversarial system, 
mitiga-se a ideia do sistema acusatório a partir da aceitação de poderes instrutórios residuais dos 
magistrados. Tais conceitos foram importados ao sistemas continentais, como o do Brasil. 
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 CARÁTER SUBSIDIÁRIO: os poderes instrutórios do juiz são 
sempre residuais. Ademais de ser essencial a falha da parte, a 
instrução deve tratar de fato relevante sobre o qual o juiz tenha 
dúvida razoável. Tal critério está transcrito no artigo 156, CPP. 
 MOTIVAÇÃO: é necessário que o juiz, ao exercer seu poder 
instrutório e determinar a produção do meio de prova ou 
obtenção de prova, que fundamente tal decisum. A motivação 
deve levar em consideração a relevância e a pertinência; 
ademais deve determinar que tal meio é adequado, necessário e 
proporcional a limitação dos direitos fundamentais afetados. 
[Relevância, pertinência e proporcionalidade]. 
 CONTRADITÓRIO: o meio de prova produzido por determinação 
judicial precisa passar pelo crivo do contraditório quando de sua 
produção. 
 VEDAÇÃO À BUSCA DE FONTES DE PROVAS: o juiz não pode 
buscar fontes de provas. Pode, quando muito, determinar o meio 
de produção de prova. 
 VEDAÇÃO DE PODERES INVESTIGATIVOS2: o poder instrutório do 
juiz não pode jamais confundir-se com poderes investigativos. 
Nesse sentido, inclusive, insta ressaltar a ADIN 1.570-2, por 
meio da qual o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º 
da Lei n.º 9.034/95 (Lei dos Crimes Organizados). 
 
D. Ônus probatório subjetivo e ônus probatório objetivo. O princípio da 
presunção de inocência. 
 
2 O artigo 156, I, CPP, prescreve: “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de 
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da 
medida”. Ante a suscitada vedação de que o juiz exerça poderes investigativos, tal norma é evidentemente 
inconstitucional, vez que o juízo não é órgão de investigação. Pode-se tentar uma interpretação conforme: 
caso a prova seja urgente e relevante, de modo a autorizar-se sua antecipação; mas como o saberia o juiz? 
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O ônus probatório subjetivo identifica para quem o ônus da prova é 
dirigido. Para a parte, no caso, de modo a despertar nela o imperativo de interesse para 
produzir provas. 
Ele não reflete para as partes de igual modo: o ônus em relação à defesa è 
relativo, em virtude da incidência do princípio da presunção de inocência. Assim, se o 
Ministério Público não lograr provar, haverá absolvição independentemente das provas 
produzidas pelo réu. 
O ônus probatório objetivo, por outro lado, é uma regra de julgamento 
dirigida ao juiz. Quando empregado neste sentido, é utilizado atecnicamente, eis que o 
juiz não tem ônus. Nesse significado de critério de julgamento se encaixa a presunção de 
inocência – e seus desdobramentos, quais sejam, o in dubio pro reo e o favor rei. 
Nas situações nas quais o juízo tiver dúvidas relacionadas aos fatos, deve 
aplicar o in dubio pro reo no sentido de decidir de forma mais favorável ao acusado. 
Entretanto, caso haja diversas interpretações possíveis da norma jurídica, insta invocar o 
favor rei para a aplicação daquela mais favorável3. 
Desta forma, o princípio da presunção da inocência não mitiga o sistema 
acusatório, mas o reforça, eis que, em caso de dúvida, decide-se mais favoravelmente ao 
acusado. 
Na verdade, o que se verifica na prática é: quando o magistrado tem 
dúvidas, utiliza de seus poderes instrutórios para beneficiar a acusação; de outra forma, 
caso tivesse intenção de encontrar provas favoráveis ao acusado, sua busca não faria 
sentido, vez que a própria dúvida conduziria à situação mais favorável ao imputado. 
 
 
 
 
 
3 Insta ressaltar, neste tocante, que a presunção de inocência não se limita à sentença penal, mas incide 
sobre todas as decisões processuais, em suas duas faces: favor rei e in dubio pro reo. 
 
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IX. PROVAS ILÍCITAS 
 
 A. JUSTIFICATIVAS CONSTITUCIONAIS 
 A cláusula constante no artigo 5º, inciso LVI, do documento 
constitucional, prescreve que a inadmissibilidade geral das provas ilícitas no processo. 
Ademais, há outros dispositivos que reconhecem figuras específicas: vedação à tortura 
(artigo 5º, III, CF); a inviolabilidade do sigilo da correspondência, salvo por ordem 
judicial nas hipóteses legais (artigo 5º, XII, CF); a inviolabilidade do domicílio, 
excepcionada nos casos previstos no próprio inciso XI ao artigo 5º, XI, CF. 
 Nada obstante tal determinação, os princípios constitucionais fundantes de 
tal vedação derivam de outros princípios constantes na Constituição Federal. Explicitam-
se essas regras-matrizes: 
 Para que se tenha o atuar legítimo de um Estado Democrático de 
Direito, é necessário que se respeite o cidadão de acordo com os 
parâmetros legais. Ou seja, o Estado não pode cometer crimes a fim 
de punir criminosos (artigo 1º, caput e II, CF). 
 Para que se possa fazer uma investigação ou instruir um processo, é 
essencial que se respeite a dignidade da pessoa humana, a qual 
fundamenta o próprio direito penal (artigo 1º, III, CF). 
 O devido processo legal exige que haja formas para a persecução 
penal, tanto na fase processual quanto na pré-processual (artigo 5º, 
LIV, CF). 
 A vedação das provas ilícitas faz com que a eficiência dos órgãos 
públicos para a persecução penal aumente dentro do marco da 
legalidade (artigo 37, caput, CF). 
 
 
 
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 B. HISTÓRICO 
 A bula ad extirpanda, editada pelo Papa Inocêncio IV em 1252, autorizava 
oficialmente o uso da tortura. Neste período, a tortura converteu-se no meio mais comum 
de meio probatório e a confissão se considerava como a "a rainha das provas". 
 Com a posterior vedação à tortura, outros meios de prova se 
desenvolveram. 
 Entretanto, em um estágio intermediário, as provas ilícitas, tal como 
aquela derivada de tortura, podiam ser utilizadas pelo processo penal para condenação; a 
única diferença seria que aquele indivíduo que cometeu o ilícito (violação de domicílio, 
tortura, violação de correspondência, etc.) respondia por ele. 
 É dizer, havia efeitos lícitos e ilícitos da violação de direitos fundamentais. 
Os efeitos lícitos para o processo eram justificados pelo conteúdo de veracidade das 
provas. Exemplo: a confissão quanta à prática do crime, ainda que obtidas por tortura, 
conduziu à localização do corpo da vítima, de modo que não se lhe pode negar a verdade. 
 Na atual percepção, da prova produzida ou obtida ilicitamente somente 
advêm efeitos ilícitos. Não é possível dizer, portanto, que a confissão sob tortura tem 
conteúdo de verdade. 
 O Estado não pode admitir que o conteúdo seja legítimo (veracidade) se, 
em suas conjecturas, já retirou taisprovas do sistema processual. Neste tocante, tal prova 
somente é legítima como corpo de delito para persecução penal daquele que autorizou ou 
realizou o ilícito violador de direitos fundamentais. 
 
 C. CLASSIFICAÇÃO E CONSEQUÊNCIAS DA ILEGALIDADE DA PROVA 
 A classificação das provas ilícitas proposta pela professora ADA 
PELLEGRINI GRINOVER diferencia, dentro do gênero PROVA VEDADA OU ILEGAL, as 
seguintes espécies: 
 PROVA ILEGÍTIMA: derivadas da violação de regra processual. 
Violação de forma. 
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 PROVA ILÍCITA: violação de norma constitucional. Violação de 
direito material. 
Tanto a prova ilegítima quanto a prova ilícita são vedadas pelo sistema 
jurídico. Sem embargo, a prova ilegítima - produzida com violação à norma processual - 
pode ser produzida novamente ou ter seu vício sanado. É dizer, a violação de regras 
probatórias não causa mácula a direitos fundamentais. A nulidade da prova não impede 
sua repetição. 
A prova ilícita, por outro lado, é inadmissível, não podendo ser refeita; 
deve ser desentranhada do processo. Assim, perde-se o meio - dado a inadmissibilidade - 
e a fonte de prova, em virtude da irrepetibilidade. Há, nesse sentido, um verdadeiro 
imperativo à eficiência dos órgãos persecutórios. 
Além das consequências objetivas da ilegalidade da prova, tem-se que 
notar as consequências subjetivas. 
Quanto a essas, previa-se no artigo 157, §4º, do Código de Processo Penal, 
vetado pela Presidência da República quando da sanção da Lei n.º 11.690/08, que "o juiz 
que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença 
ou acórdão". 
Dessa maneira, reconhecia-se que o juiz é induzido pela prova ilícita ("juiz 
contaminado"), ainda que essa seja desentranhada do processo. Seria tal dispositivo, se 
estivesse em vigor, uma garantia subjetiva de um julgamento isento. 
 
 D. CONTAMINAÇÃO OBJETIVA: A PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO 
 A prova ilícita por derivação é aquela que, em si mesma, foi produzida ou 
obtida por meio lícito. Todavia, ao analisar qual informação levou àquela fonte de prova, 
tem-se que foi dada por prova ilícita. Exemplo: corpo de delito encontrado por meio de 
depoimento realizado sob tortura (a fonte original é ilícita). 
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 Se se aceitasse a prova ilícita por derivação, estimular-se-ia a prova ilícita. 
Por tal motivo, a prova ilícita por derivação é uma figura reconhecida no sistema 
processual penal brasileiro (artigo 157, §1º, CPP)4. 
 
 E. MITIGAÇÕES À VEDAÇÃO DA PROVA ILÍCITA? 
 Nos casos da prova ilícita pro reo, há doutrinadores que admitem 
mitigação à vedação das provas ilícitas, sustentando para tanto a aplicação da regra da 
proporcionalidade. 
 Entretanto, o dispositivo de vedação das provas ilícitas na Constituição 
Federal tem estrutura normativa de regra e não de princípio (R. ALEXY), não sendo 
possível a aplicação da regra da proporcionalidade, eis que as regras se aplicam 
inteiramente ou não se aplicam (R. DWORKIN), estando suas cláusulas de exceção 
expressamente previstas na Constituição5. 
 Segundo o professor, a prova ilícita pro reo é uma contradição em si 
mesma. A prova produzida pelo próprio réu para demonstrar sua inocência, desde que a 
violação aos direitos fundamentais seja moderada, não tem caráter ilícito. Isso porque o 
réu, ainda que agindo fora dos padrões legais (conduta típica), age em legítima defesa 
(excludente de ilicitude) (artigo 25, CP). 
 Desse modo, ante a persecução penal injusta, desde que sua ação seja 
moderada, cuja análise depende do caso concreto, a prova obtida não está jungida de 
ilicitude. 
 Por fim, impende tratar do §2º ao artigo 157, do Código de Processo Penal, 
que trata das exceções à inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. Tal norma 
absorveu regras casuísticas derivadas da jurisprudência estadunidense. Reconhece 
condições abstratas e hipotéticas nas quais haveria o nexo de causalidade atenuado. 
Todavia, tem-se que pensar é que se inexiste o nexo causal ou havia uma fonte lícita, não 
há que se pensar em exceções, já que, nesses casos, a prova será lícita. 
 
4 Doutrina da contaminação das provas. "Fruto da árvore envenenada". 
5 As cláusulas de exceção da interceptação telefônica são abertas. Já aquelas relacionadas à proteção do 
domicílio são fechadas. 
17 
 
 
 
[TEMA 2] 
PROVAS EM ESPÉCIE 
 
 
I. INTERROGATÓRIO 
 A. ASPECTOS CONCEITUAIS 
 O interrogatório é um meio de prova no sentido de ser um procedimento 
por meio do qual se extraem elementos de prova de maneira que, pelo seu registro, sejam 
introduzidos e mantidos no processo. 
 Ademais de meio de prova, é considerado um meio de defesa, e o é no 
sentido da atividade praticada pelo réu - titular de direitos fundamentais - e o juiz, que 
não pode coisificar a pessoa. 
 A alteração legislativa promovida pela Lei n.º 10.792/03 passou a exigir no 
que toca ao procedimento do interrogatório: 
 Obrigatoriedade da conversa prévia entre defensor e 
acusado; 
 Necessidade de informação prévia sobre o conteúdo da 
acusação para que fosse possível a preparação da defesa; 
 Informação de que o interrogatório é um momento de auto-
defesa; 
 Obrigatoriedade da presença do defensor; 
 Participação das partes no interrogatório, de modo que o 
contraditório legitimasse o meio de prova. 
 Segundo M. ZANOIDE, o interrogatório "é ato procedimental pelo qual o 
imputado, exercendo seu direito constitucional à autodefesa, ouvirá pessoal e diretamente 
18 
 
 
da autoridade (policial ou judicial) a imputação que lhe é feita, podendo apresentar sua 
defesa". 
 O interrogatório apresenta algumas características importantes que 
impende salientar: 
 Procedimento com previsão legal (artigos 185 a 196, CPP); 
 Momento crucial da autodefesa; 
 Ato personalíssimo: há um contato direto entre interrogado e 
interrogador, exceção feita às pessoas jurídicas; 
 O interrogado pode levar apontamentos e anotações, 
principalmente devido à complexidade do caso, mas não o 
depoimento por escrito; 
 A autodefesa é disponível ("podendo"). O interrogado é titular do 
direito constitucional ao silêncio - direito de não produzir prova 
contra si mesmo - o qual não lhe pode causar qualquer prejuízo 
(artigo 186, §único)6. É dizer, o acusado não é obrigado a 
colaborar, não é objeto da investigação (direito omissivo). 
 A obrigatoriedade do interrogatório aniquila o direito ao silêncio, 
vez que o silêncio vincula subjetivamente a opinião do juiz7. 
 
 B. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS 
 Segundo o artigo 185 do Código de Processo Penal, no que toca ao 
interrogatório judicial, este deve ser realizado: 
 Se o réu está solto, em regra, pelo juízo competente e, 
excepcionalmente, por carta precatória. 
 
6 A alteração legislativa promovida em 2003 produziu a revogação tácita do artigo 198, CPP: 
7 Diferença com relação ao direito anglo-saxão: neste, não há obrigação de o acusado ser interrogado. No 
entranto, se quiser sê-lo, não pode mentir, sob pena de cometer perjury. 
19 
 
 
 Se o réu está preso, realizar-se-á em regra no estabelecimento 
penitenciário. Excepcionalmente, por videoconferência. Somente 
na impossibilidade das duas anteriores, haverá requisição do preso 
para ser ouvido em juízo8. 
 Em relação ao rito do interrogatório, deve-se salientar que deve ser 
comunicado com antecedência (relevante no caso dos interrogatórios extrajudiciais, como 
o policial e o realizado em CPI). Tal regra não é mais relevante no processo penal, eis 
que, com a reforma de 2008, o interrogatório foi deslocado para o fim da instrução 
processual; em tese, neste momento, o réu já teve tempo de conhecer a conduta que lhe 
fora imputada e comunicar-se com seu advogado. 
 Apresenta o interrogatório um rito presidencialista: conduzido pelo juiz.Segundo o artigo 187, §1º, do Código de Processo Penal: 
Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, 
meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a 
sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado 
alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve 
suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a 
cumpriu e outros dados familiares e sociais. 
 Alguns desses dados objetivos são relevantes para a posterior 
dosimetria da pena. Todavia, a pergunta sobre seus antecedentes penais é irrelevante. 
Espera-se que neste momento processual o juiz já tenha tal tipo de conhecimento. 
 Quanto a seu mérito, o rol de perguntas definidos em lei não tem 
ordem, mas o juiz deve fazê-las (artigo 187, §2º, CPP). É importante, ao indagar o 
réu, que o juiz verifique seu nível de compreensão das perguntas e o discernimento 
que apresenta. 
 Caso verificar qualquer indício de patologia, pode instaurar, de ofício, 
incidente de sanidade mental (artigos 149 a 154, CPP). O perito terá que dizer se o 
réu sofre de alguma enfermidade mental ou baixo discernimento e se tal situação é 
anterior ou sobreveio ao crime. Se é anterior, o juiz julgará e, se condenado o 
 
8 Ainda que na Lei, esta se configure como a situação mais excepcional, é a mais comum na prática. 
20 
 
 
acusado, aplicar-lhe-á medida de segurança. Se a patologia sobreveio à prática 
delituosa, o juiz suspenderá o processo e o enviará a manicômio até sua melhora. 
 No interrogatório exerce-se o contraditório: há perguntas do 
Ministério Público, assistente de acusação (se houver), do defensor do interrogado e 
dos defensores dos corréus (se houver), nesta ordem. De qualquer maneira, é o juiz 
que dirige as perguntas ao interrogado. 
 O interrogatório é ato oral. Não pode ser levado por escrito. Todavia, é 
permitido ao réu que traga consigo anotações e apontamentos. Exceção tem-se em 
relação aos surdos-mudos e surdos que não tenham a capacidade de comunicação - 
esses respondem por escrito. Ao réu estrangeiro, deve lhe ser garantido intérprete 
juramentado, inclusive para o exercício do contraditório entre as partes. 
 Se o interrogado negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar 
esclarecimentos e indicar provas (artigo 189, CPP). Se confessar a autoria delitiva, 
será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se existem coautores do 
injusto (artigo 190, CPP). 
 
II. CONFISSÃO 
 Foi colocada no capítulo das provas em espécie (artigos 197 a 200, CPP). 
Sem embargo, a confissão não é meio de prova, mas é um possível e eventual resultado 
do meio de prova "interrogatório". 
 De acordo com G. de S. NUCCI, a confissão é a "admissão contra si, por 
quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, 
expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, 
reduzido a termo, a prática de um ato delituoso". 
 A confissão pode ser simples, quando o interrogado admite os fatos; ou 
complexa, naquelas situações em que assume os fatos e agrega outro fato na tentativa de 
justificá-lo (excludente de ilicitude ou culpabilidade). 
 Ressalte-se, ademais, que a confissão é divisível e retratável (artigo 200, 
CPP). 
21 
 
 
 De acordo com o artigo 197, do Código de Processo Penal, insta salientar 
que a confissão precisa ser cotejadas com outros elementos de prova, não podendo ser 
considerada a rainha das provas. Pelo contrário, é sempre necessária sua análise, uma 
vez que não é comum ou natural que alguém confesse. 
 Todavia, se a parte confessou e se retratou, ambas em sede judicial, o juiz 
pode considerar ambos os depoimentos em sua motivação decisória. 
 
III. "DELAÇÃO PREMIADA" 
 É uma confissão associada ao fato de o réu trazer mais informações sobre 
fatos e pessoas relacionadas ao crime imputado. 
 É dizer, a delação premiada é uma retribuição judicial - demonstrada pela 
redução ou isenção da pena aplicada - em virtude da colaboração processual do acusado. 
 Para ser a delação premiada reconhecida, é necessário que o indivíduo seja 
denunciado, processado e sentenciado, momento no qual o juiz decide sobre a 
aplicabilidade de tal instituto. É uma espécie do gênero "colaboração processual". 
 Sua regulação legal está contida nos artigos 13 a 15 da Lei n.º 9.807/99. 
 
IV. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO 
 A. INTRODUÇÃO 
 O ofendido é o titular do bem jurídico previsto pela norma penal e que é 
violado pela conduta tida como criminosa. Pode atuar como assistente de acusação. 
 Não é testemunha, eis que é interessado na solução da causa penal 
(parcialidade), sendo a principal característica da testemunha sua imparcialidade. Não 
presta, pois, compromisso (artigo 203, CPP). Enquanto o ofendido presta declarações, a 
testemunha presta depoimento e o acusado é interrogado. 
22 
 
 
 É-lhe permitido fazer conjecturas e suposições, expressando suas 
impressões subjetivas sobre os fatos, o autor do crime, etc. (artigo 201, em oposição do 
artigo 2139, CPP). 
 O ofendido pode indicar meios de prova a serem produzidas. Testemunhas 
podem, no máximo, relevar fontes de prova. Por não ser testemunha, não compõe o rol 
máximo (de testemunhas) permitido em cada procedimento. 
 B. NATUREZA JURÍDICA 
 O ofendido é eventual fonte de prova. Suas declarações prestadas são meio 
de prova. 
 Entende a doutrina e a jurisprudência - sobre o artigo 201, §1º, que as 
declarações do ofendido não são obrigatórias. Ademais, o ofendido, se quiser, pode ter 
seus dados pessoais preservados (Lei n.º 9.807/99 e Provimento 32/2000 da Corregedoria 
do TJSP). 
 C. VALOR PROBATÓRIO 
 Existem três posições acerca do valor probatório das declarações do 
ofendido: (a) não pode ser considerada com qualquer valor probatório eis que o ofendido 
tem interesse na causa (presunção de mentira); (b) seu valor probatório é preponderante 
vez que o ofendido teve a melhor ótica da prática do injusto (não considera ser a vítima 
parte interessada e não ter prestado compromisso10); (c) ter o mesmo valor probatório que 
os outros meios de prova, avaliados pelo juiz em cada caso concreto. 
 D. PROCEDIMENTO 
 As declarações do ofendido tem caráter oral em respeito ao princípio da 
identidade física do juiz. Com base nos artigos 215 e 216, deve o magistrado reproduzir 
as declarações da maneira mais fidedigna possível. Com a Lei n.º 11.719/08, deve-se dar 
preferência pela gravação e filmagem em respeito à aduzida fidedignidade (artigo 405, 
§1º, CPP). 
 
9 Artigo 213, CPP. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo 
quando inseparáveis da narrativa do fato. 
10 Em situações como de crimes sexuais - praticados às escondidas - dar maior relevância às declarações do 
ofendido significa dar a sua vontade um poder grande no que toca à condenação. 
23 
 
 
 Os §§2º a 6º do artigo 201 referem-se aos direitos do ofendido. 
 
V. PROVA TESTEMUNHAL 
 A. CONCEITO DE TESTEMUNHA 
 Pessoa que, não sendo parte ou interessada na causa penal, depõe sobre 
fatos relevantes para essa causa e que tenham sido captados ou percebidos pelo seus 
sentidos (tato, visão, audição, etc.). 
 B. NATUREZA JURÍDICA 
 A testemunha é eventual fonte de prova. O testemunho é meio de prova 
(procedimento). Registra-se por documentação do ato. 
 C. CARACTERÍSTICAS 
 Judicialidade: (i) só há prova testemunhal quando produzida ante 
juiz competente sob o crivo do contraditório + (ii) imediatidade 
entre as partes, o juiz e a produção da prova (todos colaborando 
nesse sentido). 
 Oralidade: o testemunho deve ser oral, sendo permitidas anotações 
(artigo 204, CPP). As exceções legais estão previstas no artigo 
221, §1º, do Código de Processo Penal. Por razões óbvias,o 
surdos-mudos tampouco prestam depoimentos orais, podendo 
fazê-lo por escrito, através de interpretação da língua de sinais ou 
através de outra forma por meio da qual a pessoa possa se 
comunicar. 
 Objetividade: a testemunha deve relatar o que captou de seus 
sentidos e não discorrer sobre suas impressões pessoais (artigo 
213, CPP). Obviamente, entre esses dois campos, em algumas 
situações, há um limite tênue. 
24 
 
 
 Retrospectividade: a testemunha deve relatar fatos passados e não 
cogitar conjecturas futuras ao processo, o que resultará da decisão, 
etc. 
 Obrigatoriedade: O testemunho é obrigatório desde que a 
testemunha tenha sido intimada para esse fim. Se não comparecer, 
pode ser conduzida coercitivamente (artigo 218, CPP), podendo 
pagar multa, pagar pelos custos da diligência e responder pelo 
crime de desobediência (artigo 219, CPP). 
 Imparcialidade: É característica essencial do testemunho. Por esse 
motivo, o artigo 214 do Código prescreve: "Antes de iniciado o 
depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir 
circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, 
ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a 
resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe 
deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208". 
 
 D. CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS 
 Testemunha própria e imprópria: a testemunha própria vivenciou e 
percebeu o objeto da prova. A testemunha imprópria, por outro 
lado, presenciou ou sabe dos atos persecutórios relacionados à 
causa. 
 A segunda apresenta um problema: a testemunha imprópria, 
em geral agente público (delegado, por exemplo), depõe no sentido 
de justificar seus próprios atos e interesses (mácula à 
imparcialidade). 
 
 Testemunha numerária e extranumerária: a primeira está inclusa no 
rol máximo de testemunhas previsto legalmente em cada 
procedimento. A segunda está fora deste "número": pode ser a 
25 
 
 
testemunha do juízo (artigo 209, CPP), testemunha não 
compromissada ou testemunha informante (artigo 401, CPP). 
 Testemunha compromissada e não compromissada: Enquanto a 
primeira presta compromisso, a segunda é mera informante. 
 O que não se considera testemunha? Testemunha de ouvi-dizer (hearsay 
witness). Estas pessoas não captaram nada, por seus sentidos, que esteja relacionada ao 
objeto da causa penal. Podem aportar, no máximo, fontes de prova até então 
desconhecidas, que permitiram com que ela tivesse as informações relatadas. 
 
 E. CAPACIDADE DE DEPOR 
 Quem pode depor? Qualquer pessoa, mesmo doentes mentais, 
idosos, etc. 
 Quem não está obrigado a prestar compromisso? Segundo artigo 
208, CPP: "Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 
aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) 
anos, nem às pessoas a que se refere o art. 20611". 
 Quem está proibido de depor? Segundo o artigo 207, CPP: "São 
proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, 
ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas 
pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho". Assim, são 
proibidas de depor, tendo a faculdade de fazê-lo se desobrigadas do 
segredo (G. BADARÓ). O direito à recusa a depor, mesmo se 
liberado, é direito do advogado (artigo 7º, XIX, Estatuto OAB). 
 
 
 
11 Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a 
fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, 
a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-
se a prova do fato e de suas circunstâncias. 
26 
 
 
F. MOMENTOS DA PROVA TESTEMUNHAL 
 a) Requerimento: Para a acusação é o momento do oferecimento da 
peça acusatória (artigos 41 e 422, CPP). Para a defesa, no procedimento comum: 
aquele da resposta escrita (artigo 396-A, CPP); no procedimento do JECrim, aquele 
do artigo 78, §1º, da Lei n.º 9.099/95; no procedimento do Tribunal do Júri, aqueles 
momentos processuais dos artigos 406, §2º, CPP (fase sumária) e 422, CPP (fase de 
plenário). 
 A não indicação de testemunhas nesses momentos 
processuais significa preclusão. Se a defesa quiser ouvir testemunha arrolada pela 
acusação, deverá arrolá-la também, eis que a eficácia da comunhão de provas 
começa com sua produção e a desistência de uma das parte até esse momento é ato 
unilateral. 
 b) Deferimento: o juiz não tem fundamentos para indeferir a prova 
com base na relevância e pertinência para a causa penal, vez que não sabe qual será o 
conteúdo do testemunho. Assim, sempre deve deferir sua produção. 
 c) Produção: A prova deve ser produzida ante o juiz natural e as 
parte em contraditório. O artigo 265 do Código de Processo Penal garante a presença 
da defesa. O artigo 564, III, a, do mesmo diploma legal exige a presença da acusação 
sob pena de nulidade. O artigo 567, por fim, garante a presença do réu. 
 Na produção da prova, é ideal que o juiz seja o mais 
fidedigno possível ao relatado. É interessante que se aplique, nesse sentido, o artigo 
405, do Código de Processo Penal12. 
 d) Valoração: a prova testemunhal é aquela mais comum e que 
revela a maior quantidade de subjetividade. A filmagem - que inclui a gravação de 
 
12 Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas 
partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 
2008). § 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e 
testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica 
similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. (Incluído pela Lei nº 
11.719, de 2008). § 2o No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do 
registro original, sem necessidade de transcrição. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 
 
27 
 
 
imagens e sons - é a que permite maior fidedignidade em relação ao declarado para 
posterior valoração judicial. 
 
G. PROCEDIMENTO 
 A testemunha deve ser intimada para a audiência e deve comparecer, sob 
pena de condução coercitiva. Se não comparecer sem motivo justificado, responde pelo 
crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal. 
 Deve haver qualificação da testemunha, sendo possível sua proteção nos 
termos da Lei n.º 9.807/99 e do Provimento 32/2000 da Corregedoria do Tribunal de 
Justiça do Estado de São Paulo. 
 Existe a possibilidade de contradicta (artigo 214, CPP) antes do início do 
testemunho, no caso de pessoa indigna de fé, ou no meio deste, caso se reconheça a 
parcialidade no curso do depoimento. 
 As perguntas serão realizadas pelas partes diretamente à testemunha, não 
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a 
causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Ou seja, o testemunho não é um 
ato presidencialista, devendo o juiz, nada obstante, verificar se a pergunta é pertinente e 
relevante e se não há indução da testemunha. 
 Quanto à ordem, tem que, se arrolada pela defesa, primeiramente realiza as 
perguntas a defesa, seguida pela defesa de outros imputados, o Ministério 
Público/querelante, o assistente de acusação e o juiz. Caso a testemunha tenha sido 
arrolada pelo acusador, primeiro formulam as perguntas o Ministério Público/querelante, 
o assistente de acusação, as defesas e, por fim, o juiz. Se há inversão, o ato está jungido 
de nulidade. 
 
V. ACAREAÇÃO 
 É o meio de prova que visa ao enfrentamento de versões. Pode envolver 
acusados, testemunhas de defesa, testemunhas de acusação e a vítima.28 
 
 
 É dizer, ante a existência de suas versões diferentes sobre um mesmo fato, 
confrontam-se as pessoas para que se chegue a uma versão mais coerente ou se distinga 
melhor as características de cada uma delas. 
 São os pressupostos deste meio de prova: (i) a existência prévia de 
declarações; (ii) a divergência das versões; (iii) envolvimento de fato ou circunstância 
relevante para a causa penal. É relevante deixar claro os pontos e circunstâncias sobre os 
quais há divergência. 
 Prevista legalmente nos artigos 229 e 230 do Código de Processo Penal, 
qualquer parte pode requerê-la. Segundo o professor AURY LOPES JR., o juiz não poderia 
determiná-la de ofício em razão do caráter acusatório do sistema penal, sob pena de 
torná-lo por demais inquisitivo. 
 Com sua produção, há diversas possibilidades de resultado: a manutenção 
de uma das versões, a manutenção das duas versões (com a preservação do conflito) ou o 
surgimento de uma terceira versão. 
 Na acareação, pode inclusive se configurar o crime de falso testemunho, 
exceção feita ao réu, que não tem o dever de dizer a verdade. É importante frisar que se 
deve tomar cuidado para não utilizar tal fato para ameaçar a testemunha, que pode se 
sentir coagida. 
 Se a vítima quiser, pode pedir para que se determine a retirada do acusado 
da sala de audiência, tanto para seu depoimento quanto para a acareação, que será feita 
por perguntas determinadas relacionando os depoimentos, para confrontar indiretamente. 
 Após a acareação, o juiz pode ouvir separadamente a(s) parte(s) de novo. 
 A acareação pode ser feita por carta precatória, sendo evidente, nestes 
casos, a perda de eficiência gerada, inclusive pelo afastamento da identidade física do 
juiz, que decidirá a causa. 
 É mais utilizada no inquérito policial do que na fase judicial. 
 
 
29 
 
 
VI. PROVA DOCUMENTAL 
Prevista legalmente nos artigos 231 a 238 do Código de Processo Penal. 
De acordo com o artigo 232, caput, prova documental se constitui de 
quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Este conceito legal é 
restrito. Não obstante, a doutrina o amplia no sentido dos avanços tecnológicos, 
admitindo-se fitas, gravações de áudio, de vídeo, etc., como documentos. 
Segundo M. ZANOIDE, tem-se o conceito de prova documental como 
"qualquer base material idônea para o registro e conservação da vontade e/ou do 
pensamento humano, pertinentes e relevantes para a solução da causa penal". 
Deve-se ressaltar a seguinte classificação no que toca a tal meio de prova: 
a) Critério da autoria da prova documental: 
 Anônimo 
 Nominativo: há o registro de quem foi seu autor 
 Autógrafo: coincide quem produziu o documento 
com o autor do ato declarado no documento. 
 Heterógrafo: não existe a coincidência ressaltada, 
sendo diferentes os autores. 
b) Critério segundo a origem: 
 Documento público: associado a uma presunção de 
autenticidade13. 
 Documento privado: se houver confirmação pelo autor do 
ato, presume-se sua veracidade. Caso não haja, tem de se 
confrontar com o conjunto probatório para aferir a 
autenticidade. 
c) Segundo a forma: 
 
13 É distinta da veracidade – esta também pode haver, mas por determinações legais especiais sobre este 
ato. A autenticidade está mais relacionada à forma, não ao conteúdo. 
30 
 
 
 Solene: forma prescrita em lei. Exemplo: certidão de 
casamento. 
 Não solene: quando não existe essa exigência legal. 
d) Segundo a produção 
 Espontânea: produção probatória realizada pelas partes. 
 Provocada: o documento foi produzido ante requisição do 
juiz, de ofício. Crítica a tal atitude do juiz em razão da 
estrutura do sistema acusatório: sua requisição pode ser 
interpretada como uma busca de provas visando à 
condenação, eis que, para absorver, não se necessitam 
provas, em virtude da presunção de inocência. Se tiver uma 
dúvida sobre um ponto especifico, uma coisa cujo 
requerimento não vá ferir a presunção de inocência, o juiz 
pode incitar a produção probatória, mas com cuidado, este 
poder instrutório não é ilimitado, deve ter interpretação 
restrita e ser exercido apenas subsidiariamente. 
O procedimento da produção da prova documental deve envolver o 
contraditório prévio no que toca à pertinência e relevância da produção daquela prova. 
Sem embargo, não é possível que a parte contrária se manifeste sobre o mérito até que ele 
seja produzido. 
Segundo o artigo 231, pode-se juntar documentos a qualquer momento do 
processo, devendo-se ressaltar a exceção do artigo 479, CPP: "Durante o julgamento não 
será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado 
aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra 
parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou 
qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, 
quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a 
matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados". 
31 
 
 
O juiz presidente do Tribunal do Júri deve atentar-se a esta regra quanto ao 
impedimento de juntada de novas provas em sessão, eis que, depois de apresentadas, 
inevitavelmente influenciam no convencimento dos jurados. 
Impende ressaltar que, na prova documental, há duas possibilidades de 
criação de provas anômalas14: 
1. Uma testemunha relata fatos referente ao processo A que 
tangenciam aquele que compõem a causa do processo B. 
Todavia, no processo B, já se esgotou o prazo para arrolar 
testemunhas. Assim, utiliza-se o testemunho de outro processo 
- o processo A - como prova documental para instruir o 
processo B, seja o termo ou a gravação. Esta é uma prova 
ilícita, eis que foi produzida sem o contraditório e 
eventualmente fora do crivo do juiz competente. 
2. A pessoa é chamada no Ministério Público e oferece no 
gabinete o seu depoimento, reduzido a termo e juntado como 
prova documental. Essa prova é igualmente ilícita por violação 
ao procedimento legal cominado. 
O professor MAURÍCIO ZANOIDE entende que não existe possibilidade de 
produção de provas atípicas no processo brasileiro. Deve-se seguir a legalidade, não 
sendo possível o uso de analogias. Dado seu caráter restritivo de direitos fundamentais, é 
essencial a previsão legal para sua produção. 
Por fim, impende comentar o incidente de falsidade documental, previsto 
nos artigos 145 a 148 do Código de Processo Penal. Tal incidente produz uma decisão em 
paralelo. A parte que pleiteia o incidente de falsidade tem que mostrar como a declaração 
da falsidade é relevante para o processo, como é relevante a prova ao deslinde da causa 
penal. A relevância da prova também deve ser questionada em contraditório. 
 
14 Quando se tem duas provas típicas, com procedimentos específicos, e se utiliza o procedimento de 
uma para a produção da outra, obtém-se uma prova anômala. Ela é ilícita e deve ser desentranhada dos 
autos. 
 
32 
 
 
Há dois tipos de falsidade documental: (i) material: relacionada à forma; 
(ii) ideológica: atrelada ao conteúdo, a um requisito intrínseco do documento. 
O uso de prova falsa é crime. Então, pleitear o incidente de falsidade 
documental é imputar à outra parte um crime, perfazendo-se o tipo da calúnia. Assim, se 
no incidente, decide-se que o documento é falso, o juiz remete os autos ao Ministério 
Público e, caso ele tenha a mesma cognição dos fatos, pode promover a ação penal. 
Assim sendo, é importante que o advogado tenha procuração específica 
para a propositura de incidente de falsidade, para não ter contra si imputado tal crime. 
Sobre a tradução, último ponto a ser comentado, revela o artigo 236 do 
Codex que: "os documentos em língua estrangeira, sem prejuízode sua juntada imediata, 
serão, se necessário, traduzidos por tradutor público ou pessoa idônea". 
 A expressão “se necessário” poderia significar que, se as partes e o juiz 
pudessem compreender a língua estrangeira, não haveria problemas na sequência do 
procedimento sem a tradução. Entretanto, é anulável o documento não traduzido, por 
conta do caráter público do processo, que teria que ficar disponível para qualquer um ler, 
inclusive para a compreensão em grau recursal, etc. 
 Se o tradutor traduzir errado, pode-se levantar incidente de falsidade. 
 
VII. BUSCA E APREENSÃO 
 Sua previsão legal está contida nos artigos 240 a 250 do Código de 
Processo Penal. 
 A busca é um meio e a apreensão é um fim, elas são institutos 
independentes, podem existir um sem o outro. 
 Enquanto a busca é medida instrumental, meio de obtenção de prova, que 
visa a encontrar pessoas ou coisas, a apreensão é apreensão é medida cautelar probatória, 
que visa à garantia da prova e ainda à restituição da coisa apreendida ao legítimo dono. 
 Pode haver busca sem qualquer apreensão e pode existir apreensão sem 
busca, por ser a entrega voluntária, por exemplo. 
33 
 
 
 Insta ressaltar a relação entre a busca e os direitos fundamentais: podem 
estar envolvidos os seguintes direitos: inviolabilidade de domicílio, intimidade da vida 
provada, incolumidade física e moral do indivíduo e a dignidade da pessoa humana. 
 Como a busca é uma intervenção nesses direitos fundamentais garantidos 
ao indivíduo, é importante a análise da proporcionalidade para seu deferimento. Os 
requisitos, portanto são, o fumus comissi delicti e o periculum in mora. 
 
 BUSCA DOMICILIAR: o principal ponto a se definir é o que é domicílio. O 
artigo 246 do Código de Processo Penal cumulado com o artigo 150, §4º, do 
Código Penal dão as balizas para tal conceito. 
"Art. 150, CP: Entrar ou permanecer, clandestina ou 
astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de 
direito, em casa alheia ou em suas dependências: (...) 
 § 4º - A expressão "casa" compreende: 
 I - qualquer compartimento habitado; 
 II - aposento ocupado de habitação coletiva; 
 III - compartimento não aberto ao público, onde alguém 
exerce profissão ou atividade". 
"Art. 246, CPP: Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, 
quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado 
ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em 
compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer 
profissão ou atividade". 
 Assim sendo, um escritório fechado não aberto ao público, um 
quarto de hotel utilizado como residência ou a boleia de um caminhão que 
tenha o mesmo fim, todos esses locais se consideram domicílio para efeitos 
de busca. 
34 
 
 
 Segundo o previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, 
as hipóteses para o deferimento de tal medida são: 
i. Flagrante delito: não é necessário mandado de busca oi 
ordem judicial. É relevante tal figura nos casos de crimes 
de flagrância permanente, como o tráfico de drogas, por 
exemplo, que ter o verbo manter entre um de seus núcleos 
do tipo (artigo 33, Lei n.º 11.343/06). 
ii. O consentimento do morador. O problema é que as 
pessoas são coagidas pelos próprios agentes de segurança 
e não conseguem reagir, não sabendo, muitas vezes, que 
têm o direito de impedir a entrada. O consentimento, pois, 
tem de ser válido. 
iii. Com ordem judicial: esta ordem tem requisitos. Um 
intrínseco - a motivação (artigo 243, CPP) - e outros 
extrínsecos - as formalidades do artigo 245, CPP, e a 
exigência que seja durante o dia, incidindo analogamente 
o artigo 172, caput e §1º, do Código de Processo Civil15. 
O imperativo normativo do artigo 241 do Código de Processo Penal 
revela: "Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar 
pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de 
mandado". 
Não obstante, uma vez o sistema processual adote vestes e sistema 
acusatório, com a garantia do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, o juiz 
nunca estará presente ou efetuará a busca pessoalmente, devendo expedir 
mandado para que a autoridade policial realize o ato. Tal artigo não foi 
recebida pela Constituição de 1988. 
 
15 Art. 172, CPC. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. 
§ 1o Serão, todavia, concluídos depois das 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento 
prejudicar a diligência ou causar grave dano. 
 
35 
 
 
Por fim, saliente-se que mandados de busca genéricos são ilegais 
(artigo 243, I, CPP) e também inconstitucionais, pois ferem a 
proporcionalidade da medida ante a restrição excessiva. 
 
 BUSCA PESSOAL: também exige ordem judicial, com exceção das situações 
previstas no artigo 244 do Código de Processo Penal, segundo o qual "a 
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver 
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de 
objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for 
determinada no curso de busca domiciliar". Saliente-se que os guardas 
municipais não tem poder de polícia para efetuar tal busca, reservando-se 
sua competência à proteção do patrimônio público. 
 Segundo o artigo 249, "a busca em mulher será feita por outra 
mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência". Ou seja, a 
lei estabelece que preferencialmente tal ato se exercerá por mulheres. 
 Quanto a tal meio de obtenção de prova, é de se ressaltar que está 
adstrito estritamente ao respeito à dignidade da pessoa humana, sendo 
vedados procedimentos invasivos, havendo igualmente o direito de não 
produzir prova contra si mesmo (artigo 8.2, g, Pacto de San José). 
 
VIII. PROVA PERICIAL E O EXAME DE CORPO DE DELITO 
 
 A. Conceito 
 A prova pericial está legalmente regulada nos artigos 158 a 184 do Código 
de Processo Penal. O principal tipo de prova pericial é o exame de corpo de delito, no 
qual se focará a seguir. 
36 
 
 
 A perícia é um exame, vistoria, avaliação ou inspeção científica, técnica, 
artística ou prática realizada por pessoas habilitadas sobre algo ou alguém relevantes para 
a causa penal. 
 Ressalte-se que a perícia nem sempre se restringe a um exame físico ou 
químico, podendo abranger um exame artístico (em caso de instrução de crime autoral, 
por exemplo) ou uma perícia prática (relevante para verificar o conhecimento agregado, 
por exemplo, previsto na MP 2186/01). 
 
 B. O exame de corpo de delito 
 O CORPO DE DELITO E O EXAME DE CORPO DE DELITO 
 O corpo de delito, segundo R. L. TUCCI, "é o conjunto de elementos 
físicos, materiais, contidos, explicitamente, na definição de crime, ou seja, no modelo 
legal". 
 Na noção desenvolvida pelo professor TUCCI, faltou a noção de elementos 
psicológicos, muito presentes em alguns tipos de crime, como os sexuais, detectáveis pela 
psicologia, psiquiatria forense, etc. 
 O corpo de delito, portanto, é o conjunto de sinais e marcas - modificações 
no mundo exterior - que ocorreram em virtude da prática criminosa. 
 O exame de corpo de delito, com efeito, é uma perícia realizada sobre o 
corpo de delito. 
 
 O EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO E INDIRETO 
 O exame de delito por ser direto, quando há perícia sobre o próprio corpo 
de delito, ou indireto, nos casos em que a perícia se realiza sobre instrumentos que 
relevam os elementos do corpo de delito (filmagem, fotos, relatórios). É um exame sobre 
o registro do corpo de delito. 
 
37 
 
 
 INDISPENSABILIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO 
 O artigo 158 do Código de Processo Penal prescreve que: 
"Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame 
de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a 
confissão do acusado".Nada obstante, caso não seja possível a realização do exame de corpo de 
delito, é possível a adoção da prova testemunhal para supri-lo, segundo o artigo 167 do 
Código. 
Saliente-se que a prova testemunhal é meio subsidiário para suprir o 
exame de corpo de delito até o ponto em que é meio idôneo para tanto. Assim, nos casos 
em que a prova testemunhal é imprópria como meio de prova - tal como para demonstrar 
os efeitos psicológicos na vítima de crime sexual ou efeito poluidor em crime ambiental, 
por exemplo - ela não pode suprir a perícia específica na comprovação da materialidade. 
O artigo 564, inciso III, alínea b, determina a nulidade como sanção 
processual quando não presente tal perícia. 
Nos crimes que deixam vestígio, o exame de corpo de delito é essencial 
para a materialidade (justa causa), segundo disposição dos artigos 41 e 395, II, do Código 
de Processo Penal. Assim, deve ser realizada antes do oferecimento da peça acusatória, 
sob pena de não recebimento. 
Por fim, impende ressaltar que esta perícia não traz somente a prova da 
materialidade, mas também indica a causa, determinando uma linha investigatória para a 
autoria. 
 
 C. Peritos e intérpretes judiciais (artigos 275 a 281, CPP) 
 Com a reforma trazida pela Lei n.º 11.690/2008, passa a haver a nomeação 
de um perito oficial (artigo 159, §1º, CPP). Todavia, caso não haja ninguém com 
38 
 
 
expertise necessária, o juiz pode chamar dois peritos não oficiais, aplicando-se 
exclusivamente a esses o critério, antes geral, estabelecido no artigo 180 do Codex16. 
 
 D. Laudo pericial 
 É, teoricamente, divisível em três partes: 
i. Identificação e individualização da perícia: o perito descreve 
o objeto a ser periciado, quando o fato aconteceu, a data da 
perícia, a parte que requereu, que lhe foi relatado, sua 
qualificação. 
ii. Descrição da ciência e técnica empreendida sobre a coisa ou 
pessoa periciada e os dados recolhidos. 
iii. Resposta aos quesitos formulados e consideração conclusivas 
dos exames feitos. 
 O perito expõe conclusões técnicas, não deve indicar quem é o culpado. É 
dizer, não deve fazer conclusões acerca do nexo de causalidade penal, mas sim técnico-
fático. 
 
 E. Momentos da prova 
 Requerimento: é permitido a qualquer uma das partes requerer sua 
produção, sendo-lhes facultadas a elaboração de quesitos e a indicação 
de assistente técnico (artigo 159, §3º, CPP). 
 Produção: Contrariamente ao disposto no artigo 159, §4º, do Código 
de Processo Penal, é ideal que o assistente técnico realize a perícia 
junta ao perito nomeado pelo juízo. Desse modo, valoriza-se o 
contraditório, mais do que estabelecer perguntas hoje e tecer 
 
16 Artigo 180, CPP. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as 
declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade 
nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por 
outros peritos. 
39 
 
 
considerações depois da produção probatória. É dizer, desde que o 
assistente não interfira nos trabalhos ou na escolha dos métodos do 
perito, tal escolha processual permite maior efetivação do 
contraditório do que o diferido. 
 Valoração: é falsa a idéia de que os métodos científicos trazem maior 
peso de verdade. Por esse motivo, o artigo 182 ressalta, no que toca à 
perícia, o princípio da persuasão racional, determinando que: "o juiz 
não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em 
parte". 
 
IX. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 
 Qual é a correta interpretação que se deve dar ao artigo 5º, inciso XII, da 
Constituição Federal? 
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações 
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no 
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei 
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução 
processual penal; 
O que se quer dizer com a expressão no último caso? Refere-se apenas 
às correspondências telefônicas ou a mais coisa? 
A Lei n.º 9.296/96, em seu artigo 1º, §único, prescreve que o disposto 
naquele diploma legal se aplica à interceptação do fluxo de comunicações em 
sistemas de informática e telemática. Ou seja, incluiu a transmissão de dados. Então 
este parágrafo está interpretando a constituição ou é inconstitucional? 
 O inciso XII ao artigo 5º trata da preservação da intimidade por meio de 
comunicação. Não trata apenas de preservação da intimidade. Então, os dados teriam 
proteção se fossem dados de meios de comunicação, não qualquer dado, como fotos e 
informações pessoais armazenadas. 
40 
 
 
 Deve-se levar em consideração que, atualmente, há mais informações 
transmitidas em formas de dados do que de voz. Os telefones hoje em dia, por exemplo, 
são muito mais usados para transferências de dados do que para ligações. Então, pode se 
ver que é necessário excepcionar a restrição absoluta de inviolabilidade do direito 
fundamental referido para a interceptação da transmissão de dados e voz. Se os dados são 
transmitidos, pode interceptar; se eles são apenas armazenados, pode-se apreender o 
aparelho, através de busca e apreensão. 
 As tecnologias são muito variadas e mudam com grande rapidez. Não é 
razoável que não se admita, por isso, espaços em que o Estado não possa se imiscuir. É 
necessário verificar como a legislação se adapta às novas tecnologias. 
 A interceptação pressupõe um terceiro diferente dos comunicadores 
(emissor e receptor). Quando a pessoa que fala/ouve grava a conversa, chama-se 
tecnicamente de gravação. Quando uma terceira grava com o conhecimento de um dos 
comunicadores, denomina-se escuta. Fora do âmbito telefônico, diz-se interceptação 
ambiental. 
 A lei regula a interceptação de conversa telefônica feita por terceiro sem o 
conhecimento dos interlocutores. 
 A gravação telefônica, escuta e a interceptação ambiental são reguladas 
pela Lei n.º 9.034/95. Seus limites estão nesta lei e também existe a previsão de 
excludente de ilicitude por legítima defesa. É essencial prévia ordem judicial. 
 O artigo 10 da Lei n.º 9.296/96 prevê que a interceptação feita fora dos 
limites da lei é crime. Mas quando feita para defesa de direito próprio ou de terceiro, está 
acobertada por excludente de ilicitude, provindo da própria teoria geral do direito penal, a 
legítima defesa. 
 
 A. A interceptação telefônica 
 Sua natureza jurídica é de meio de obtenção de prova. Os dados colhidos, 
portanto, são elementos de prova e eventual fonte de prova. O meio de prova é o laudo de 
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transcrição das conversas de decodificação dos dados e mídias (mídias que são 
documentos, porque meios físicos que contém informações). 
 O constituinte estabeleceu, no artigo 5º, inciso II, que haveria algumas 
condições para excepcionar o direito fundamental: 
 Finalidade específica: persecução criminal. Com isso, descarta-se a 
tendência jurisprudencial que permite o empréstimo de prova de 
processo criminal para aqueles de outra natureza. O Supremo 
Tribunal Federal aceitou prova penal desta modalidade em 
procedimento administrativo, porque moralmente legítima, o que 
viola a disposição constitucional. 
 Condição: ordem judicial. 
 Formas: estabelecimento pela Lei n.º 9.296/96. No artigo 2º desta 
lei, o legislador preferiu a definição negativa, elencando os critérios 
cumulativos que configuram situação nas quais não poderia haver 
interceptação. 
 I - não houver indícios razoáveis da autoria ou 
participação em infração penal: reforça-se a 
indispensabilidade, só podendo ser utilizada se evidenciados 
elementos de materialidade e autoria. 
 II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis: 
ela é a ultima ratio, tem que se demonstrar o porquê de sua 
indispensabilidade,dado que a Constituição a autoriza como 
exceção da tutela conferida ao direito fundamental. 
 III - o fato investigado constituir infração penal punida, 
no máximo, com pena de detenção. 
Do mesmo modo que a interceptação telefônica não pode ser o primeiro 
meio de investigação a ser adotado, é necessário que se saiba quem vai se vai interceptar 
e em virtude de que provável prática delituosa (indícios de autoria e materialidade). Não é 
possível uma interceptação telefônica genérica. 
42 
 
 
 Não é necessário que haja identidade entre a pessoa que se quer ouvir e o 
proprietário da linha, mas é essencial que ele seja usuário e tem que ser individualizado, 
específico. Não pode interceptar orelhão, por exemplo 
 
B. Momentos probatórios da interceptação telefônica 
a) Requerimento: segundo o artigo 4º da Lei n.º 9.296/96, a demonstração 
dos requisitos do artigo 2º deve fazer parte do requerimento. Os 
legitimados são, de acordo com o artigo 3º, o juiz (somente na fase 
judicial, dado o sistema acusatório), a autoridade policial e o Ministério 
Público. 
 Poderia ser a vítima ou o imputado legitimados para tanto? 
A vítima pode dirigir pedido ao Parquet ou ao delegado, até mesmo ao 
juiz. O imputado também poderia pleitear essa produção probatória, a 
fim de tentar demonstrar que o responsável pelo delito não é ele, mas 
outra pessoa. Nestes casos, o juiz pode deferi-lo em qualquer fase da 
persecução penal desde que provocado. 
 Via de regra, o pleito é realiza do por escrito e, quando feito 
verbalmente, deve ser reduzido a termo (artigo 4º, §1º). Deve ser dessa 
maneira haja vista a proteção da segurança jurídica - para garantir que 
realmente houve o pedido - além de garantir o contraditório, a defesa e 
instruir a decisão do juiz. 
b) Deferimento: devem se formar autos apartados para garantir o sigilo 
(artigo 8º). Há uma confusão aqui: o apensamento dos autos deve ocorrer 
somente antes da decisão do juiz, mas sua formação é anterior: a 
autuação é feita com o requerimento. 
 O juiz deve decidir em 24 horas (artigo 4º, §2º), devendo o 
conteúdo da decisão demonstrar o porquê do cumprimento de todos os 
requisitos expostos, de acordo com o caso concreto, não bastando repetir 
genericamente as disposições legais. Deve determinar o magistrado, 
outrossim, a forma (como acessar, quais limites, simultâneo, gravações, 
43 
 
 
senhas) pela qual vai se executar e o prazo. O prazo não excederá 15 
dias, prorrogável por igual tempo - se for 8 dias, renova por 8 dias - caso 
se demonstre indispensável. 
 ZANOIDE pensa que, pela interpretação correta, seria 
possível conceder 15 dias de prazo, prorrogáveis uma só vez por igual 
período. que pode dar por 15 dias e depois por mais 15. O Superior 
Tribunal de Justiça, sem embargo, entende que algumas situações exigem 
prorrogações sucessivas, atingindo períodos maiores que 30 dias. Nesses 
casos, poder-se-ia prorrogar quantas vezes fosse necessário. De forma a 
conter um abuso que caracterizava o procedimento, este mesmo tribunal 
entendeu, com base na razoabilidade, que 6 meses seria um máximo 
permitido pelo sistema jurídico, que somente seria atingido em situações 
excepcionais. 
c) Produção: o agente que produz a interceptação telefônica é a autoridade 
policial. O ideal é que seja transcrito. Não o sendo, deve-se fazer cópias 
para todas as partes. 
 A fim de prorrogar o prazo da interceptação, são necessários 
elementos já interceptados que justifiquem a prorrogação. 
 Por fim, impende comentar o caso de encontro fortuito, no 
qual um crime ou um agente que não faziam parte das investigações são 
conhecidos por meio da interceptação. Nestes casos, se as situações que 
se conheceram fortuitamente têm uma relação de conexão ou 
continência, o material coletado pode ser utilizado; caso contrário, não, 
sob risco de grande abalo do próprio direito fundamental tutelado. 
d) Valoração: Na interceptação telefônica, a carga de veracidade parece 
ainda maior que na perícia, eis que se imagina que se a pessoa 
interceptada estava falando às escondidas, é porque falava livremente, do 
que se deduz a veracidade. Como mitigar essa impressão? Deve-se 
lembrar que toda conversa deve ser interpretada dentro de seu contexto. 
44 
 
 
 Segundo a Lei n.º 9.296/96, em seu artigo 9º, as partes, depois de 
ouvirem as gravações, podem destruir os trechos que forem irrelevantes 
para a causa. 
 Neste tocante, há o problema dos policiais que captam a conversa e 
selecionam o material relevante, juntando-o parcialmente. Quem tem a 
competência para fazer o exame de relevância são as partes e quem 
decide o que se destruirá é o juiz. Se a autoridade policial o fizer, viola-se 
o artigo 9º da referida lei. 
 
C. Previsão de ilícito penal na Lei n.º 9.296/96 
 No artigo 10 da Lei n.º 9.296/96 prevê-se o tipo penal configurado pela 
realização de interceptação telefônica fora das hipóteses previstas em lei. 
 Assim, preserva-se a comunicação telefônica de duas formas: através da 
criminalização das interceptações ilegais e por meio da proteção de sigilo nos autos das 
interpretações legais, sendo igualmente um ilícito penal romper tal sigilo, previsto 
também no artigo 10. 
 No projeto de lei que gerou este diploma legislativo, previa-se um 
parágrafo ao artigo 10, que prescrevia que a intercepção em legítima defesa, para defesa 
de algum direito, não configuraria crime. Tal dispositivo é desnecessário, haja vista a 
excludente de ilicitude genericamente prevista no artigo 23 do Código Penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
45 
 
 
[TEMA 3] 
COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 
 
 
I. INTRODUÇÃO 
 A comunicação dos atos processuais pode se dar por três formas: a citação, 
a intimação e a notificação. 
 A citação é ato formal de chamamento do denunciado/querelado a juízo e 
cuja finalidade é levar-lhe o conhecimento da existência e do conteúdo da ação penal 
proposta em face dele, vinculando-o a ela e a seus efeitos. Há dois tipos de citação - a 
pessoal e a ficta ou presumida - e sua previsão normativa está nos artigos 351 a 369 do 
Código de Processo Penal. 
 A intimação é ato de comunicação de algo, por ordem judicial, a fim de 
levar a alguém o conhecimento de um fato, não implicando na necessidade da prática ou 
abstenção de um ato. 
 A notificação é meio de transmissão de ordem judicial a fim de que 
alguém faça ou se abstenha de fazer um ato. Normalmente, no processo penal, é para que 
a pessoa faça algo, tome alguma ação. 
 
II. CITAÇÃO 
 A. PESSOAL 
 A citação pessoal pode se dar por cinco formas diferentes: por mandado, 
por requisição, por precatória, por rogatória e por carta de ordem. 
i. Citação por mandado: é a mais comum, feita pelo juízo na própria 
comarca em que se decide a causa penal. O artigo 352 prevê os 
requisitos da ordem judicial de citação, cuja ausência a macula de 
nulidade. O inciso IV, dadas as alterações legislativas que 
46 
 
 
ocorreram, não mais se aplica. O inciso V representa a finalidade 
do ato citatório, que é a apresentação de resposta escrita da 
defesa, eis que, em geral, não há audiência marcada ainda. 
Ademais, ainda que não esteja previsto no artigo 352 do Codex, 
deve constar no mandado que a pessoa tem que constituir 
advogado e os contatos de defensoria pública, para caso ela não 
tenha condições de pagar o advogado. Não tem isso como 
requisito no 352 porque antes não era obrigatório que tivesse 
advogado na persecução penal. 
 O artigo 357 trata formalmente dos "requisitos da citação". 
Sem embargo, na verdade, trata das regras acerca da forma de 
cumprimento da citação e não se sua essência. É uma disposição 
que se dirige ao oficial de justiça. É relevante que oficial explique 
o que o mandado representa, o que é a resposta à acusação, haja 
vista o desconhecimento jurídico comum das pessoas. 
 O prazo para a resposta à acusação é de 10 dias e conta a 
partir