2 Aplicação Pena Privativa de Liberdade (PPL)

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Aplicação Pena Privativa de Liberdade
Sistema trifásico
Preceito secundário simples / Preceito secundário qualificado
1ª fase
Fixar a pena-base
(circunstâncias judiciais –
art. 59, CP)
2ª fase
Fixar a pena
intermediária
(agravantes e atenuantes
– arts. 61, 62, 65 e 66,
CP)
3ª fase
Fixar a pena definitiva (causas de
aumento e de diminuição de pena)
- fixada a pena definitiva, deve o Juiz determinar o regime inicial de cumprimento
- por fim, analisar: a) substituição da pena privativa de liberdade por sanção alternativa;
b) suspensão condicional da pena.
Rogério Sanches Cunha
1ª fase – PENA-BASE
A primeira etapa de aplicação da sanção privativa de liberdade tem por
finalidade fixar a pena-base. Aqui o juiz irá analisar as circunstâncias judiciais
do art. 59, CP.
Análise das circunstâncias judiciais:
a) Culpabilidade do agente – maior ou menor reprovabilidade da conduta do
agente.
É o juízo de censura sobre o comportamento praticado pelo agente e tem como
função fazer com que a pena percorra os limites estabelecidos no preceito
secundário do tipo penal incriminador.
Rogério Sanches Cunha:
A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não
se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que
diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade
da conduta praticada.
O juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau
de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.
Assim, por exemplo, não é possível que o juiz exaspere a pena do autor de um
estelionato sob o argumento de que sua conduta foi ardilosa, pois o ardil é
figura inseparável do estelionato, uma característica elementar deste crime.
É possível, no entanto, que o juiz aumente a pena porque, para obter vantagem
ilícita, o agente se aproveitou da vulnerabilidade de um enfermo
oferecendo-lhe fraudulentamente serviços para agilizar o pedido de
aposentadoria no órgão previdenciário.
Do mesmo modo, como já decidiu o STJ, o homicida que efetua diversos
disparos contra a vítima pratica conduta mais reprovável:
“– Na hipótese, a culpabilidade foi valorada negativamente pelos vários
disparos de arma de fogo desferidos contra a vítima, o que imprimiu ao delito
maior grau de reprovabilidade. Nos termos da jurisprudência assente nesta
Corte, tal fundamento é idôneo, pois remonta às particularidades do caso
concreto, isto é, ao modo especialmente grave como agiu o paciente, nada
havendo de abstrato ou genérico na mencionada fundamentação.
Precedentes.” (HC 429.419/ES, j. 16/10/2018)
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aplicacao-da-pena-circunstancias-judiciais-1a-parte/
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b) Antecedentes do agente – somente as condenações anteriores com trânsito
em julgado, que não prestem para afirmar a reincidência, servem para a
conclusão dos maus antecedentes.
Súmula 444, STJ – “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base.”
Princípio da presunção de inocência - Constituição Federal de 1988, no seu art.
5º, inciso LVII: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória"
Atos infracionais e eventuais passagens pela Vara da Infância e Juventude
também não são consideradas para fins de antecedentes criminais do
sentenciado.
Rogério Sanches:
Os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a
elevação da pena-base, tampouco para a reincidência.
A imputabilidade penal se inicia aos dezoito anos de idade, como se extrai, a
contrario sensu, do art. 27 do Código Penal:
“Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando
sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
Antes de completar a maioridade, o autor de conduta que se amolda a uma
descrição típica não comete infração penal, mas ato infracional, que tem
disciplina própria na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Segundo esta lei, a criança autora de ato infracional será submetida às medidas
de proteção do art. 101, ao passo que aos adolescentes são aplicadas as
medidas socioeducativas elencadas no art. 112.
A imposição de medidas de proteção ou socioeducativas pode servir para
balizar futuras medidas da mesma natureza caso o menor volte a cometer atos
infracionais.
Mas a imposição dessas medidas não pode, na qualidade de maus
antecedentes, influenciar a aplicação da pena-base em infração penal cometida
após a maioridade, pois, não obstante o ato cometido pelo inimputável seja
correspondente (semelhante) a um ilícito penal, as medidas impostas a ele têm
sobretudo o propósito educativo, não se inserem nas clássicas finalidades da
pena criminal.
Os atos infracionais também não podem ser considerados para os efeitos da
reincidência.
Os atos infracionais podem ser valorados negativamente na circunstância
judicial referente à personalidade do agente.
Os atos infracionais não podem ser considerados como personalidade
desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação da
pena-base.
“Conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção, a prática de
ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar
infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na
apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou
conduta social. Precedente.” (HC 364.532/SP, j. 07/12/2017)
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aplicacao-da-pena-circunstancias-judiciais-2a-parte/
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Existe limitação temporal para a condenação anterior ser considerada para
efeitos de maus antecedentes (a exemplo do que já acontece com a agravante
da reincidência)?
STF - Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão
geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:
"Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo
quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código
Penal" nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo
Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não
participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual
de 7.8.2020 a 17.8.2020. 
Súmula 636, STJ – “A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a
comprovar os maus antecedentes e a reincidência.”
c) Conduta social do agente – diz respeito à avaliação do comportamento não
criminoso do agente perante a sociedade, já que comportamentos criminosos
são analisados em sede de antecedentes penais. Trata-se do comportamento
do acusado em seu ambiente familiar, de trabalho, na convivência com outros.
Código de Processo Penal:
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e
sobre os fatos. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou
profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa,
notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do
processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a
cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
d) Personalidade do agente – retrato psíquico do acusado.
Para muitos estudiosos, como o magistradonão possui capacidade técnica
necessária para a aferição de personalidade do agente, a presente
circunstância não deveria ser levada em consideração.
Segundo Rogério Sanches:
Para valoração da personalidade do agente é dispensável a existência de
laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria ou da
psicologia.
A circunstância judicial relativa à personalidade nada mais é do que um retrato
psíquico do autor da conduta criminosa. Trata-se de uma análise válida para em
certa medida apurar o caráter de quem está sendo submetido a julgamento,
mas deve ser utilizada com cautela, sempre atrelada ao crime praticado e não a
elementos muito abstratos que promovam o Direito Penal do autor em
detrimento do Direito Penal do fato.
Há quem sustente que a correta valoração desta circunstância judicial só pode
ser feita mediante estudo psíquico promovido por profissionais da área da
saúde mental, pois, no âmbito estrito do processo penal, juízes não são
capacitados para analisar traços pessoais cujos conceitos científicos não se
encontram no âmbito jurídico, mas no de outras ciências como psicologia e
psiquiatria. O STJ, contudo, firmou tese em sentido contrário:
“Este Sodalício entende que, para se atestar a personalidade negativa do réu, o
magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos,
justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a
realização de laudo pericial para tal constatação.” (AgRg no REsp 1.406.058/RS,
j. 19/04/2018)
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aplicacao-da-pena-circunstancias-judiciais-3a-parte/
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e) Motivos do crime – correspondem ao porquê da prática da infração penal.
São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal.
Entende-se que esta circunstância somente deve ser analisada quando os
motivos não integram a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem
circunstância qualificadora ou agravantes, sob pena de bis in idem.
f) Circunstâncias do crime – análise da maior ou menor gravidade do crime
espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e local
em que ocorreu o crime, a relação do agente com a vítima, os instrumentos
utilizados para a prática delituosa, etc.
Entende-se que esta circunstância somente deve ser analisada quando as
circunstâncias não integram a própria tipificação da conduta, ou não
caracterizem circunstância qualificadora ou agravantes, sob pena de bis in
idem.
g) Consequências do crime – são os efeitos decorrentes da infração penal, seus
resultados, particularmente para a vítima, para sua família ou para a
coletividade.
Rogério Sanches:
O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em
razão das consequências do crime.
Na análise relativa às consequências do crime o juiz considera os efeitos
decorrentes da infração penal, seus resultados, particularmente para a vítima,
para sua família ou mesmo para a coletividade. Não se trata de algo
relacionado necessariamente ao patrimônio, pois até mesmo danos
psicológicos severos já foram admitidos para fundamentar o aumento da
pena-base:
“As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos
provocados pelo crime. No caso em tela, essa circunstância mostrou-se de
gravidade superior àquela esperada como decorrência da grave ameaça de um
crime comum de roubo. Isso porque o crime em análise acarretou danos
psicológicos à genitora da vítima, que inviabilizou até sua presença em juízo, e,
especialmente, a seu filho, que desenvolveu, desde então, síndrome do pânico.
Destarte, malgrado o aumento padrão sugerido da pena-base seja de 1/8, o
aumento na fração de 1/6 mostrou-se proporcional à gravidade da
circunstância valorada” (HC 401.764/SP, DJe 07/12/2017).
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aplicacao-da-pena-circunstancias-judiciais-3a-parte/
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h) Comportamento da vítima – no Direito Penal não existe compensação de
culpas, a culpa concorrente da vítima não elide, não compensa a culpa do
agente; porém a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade
do agente.
Da análise do comportamento da vítima é possível a atenuação da
responsabilidade do agente.
Rogério Sanches:
O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito
não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e
não pode ser utilizada em prejuízo do réu.
O comportamento da vítima antes e durante a prática do crime é objeto de
extensos estudos na área da criminologia e tem efeitos importantes no
momento em que se analisa o quão reprovável foi o autor da conduta
delituosa.
Com a evolução do estudo da vitimologia, abandonou-se a ideia de isolamento
do autor do delito. A vítima, em muitas das oportunidades, colabora para o
início e para o deslinde da ação criminosa em que está inserida.
A partir de tais constatações, surge o que se denomina precipitação da vítima.
É um conceito que parte do pressuposto de que muitas vezes a vítima está
intimamente ligada à sua situação de vitimização. Isso tem imensa importância
em termos concretos, não apenas para a análise da responsabilidade pelo
delito, como também, caso se conclua sobre a existência dessa
responsabilidade, para que se pondere sobre seu grau.
Nas situações em que existe uma correlação de culpas entre o agente e a
vítima, a vitimologia trabalha com três hipóteses (Piedade Júnior, Heitor.
Vitimologia – Evolução no tempo e no espaço, Ed. Biblioteca Jurídica Freitas
Bastos, 1ª edição, RJ, 1993, p. 113):
1) A vítima é menos culpada do que o agente: são os casos nos quais a vítima,
apesar de não ter nenhum tipo de relação com o agente, atua de forma
imprudente, negligente ou sem conhecimento da situação e acaba sendo
atingida por um delito.
É o exemplo do turista que ingressa, por falta de atenção, em um bairro de alta
criminalidade e é assaltado. A vítima atuou sem cautela e foi atingida pela
conduta criminosa. É fato que não pretendia que o crime ocorresse, mas
certamente colaborou para isso, ainda que involuntariamente. Teve culpa, mas
certamente muito menor do que a atribuível ao agente.
2) A vítima é tão culpada quanto o agressor: neste caso, vítima e agente
concorrem de maneira praticamente idêntica para a ocorrência do crime.
Exemplo que pode ser dado é a disputa dos famosos rachas, em que ocorre a
morte culposa de um dos participantes por acidente com veículo (art. 308, §
2º, da Lei nº 9.503/98). Neste caso, ambos os agentes concorrem com culpa de
maneira bastante proporcional.
3) A vítima é mais culpada que o agressor: os exemplos clássicos para os casos
em que a vítima é mais culpada do que o agressor são os de lesão corporal
privilegiada ou de homicídio privilegiado. Em ambos os casos, a legislação
estabelece uma causa de diminuição de pena se o agente comete o crime sob o
domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Há, também, uma atenuante para as situações em que o agente atua não
dominado, mas influenciado pela violenta emoção.
Neste caso, é a vítima quem desencadeia o processo agressor, sendo portanto
mais culpada do que o agente. Note-se que a expressão mais culpada do que o
agente deve ser lida no sentido próprio que lhe confere a vitimologia, não sob
a ótica da teoria do delito, em que jamais o agente terá responsabilidade
menor do que a da vítima.
As correlações de culpas entre o agente e a vítima que interessam para a
aplicação da penasão aquelas em que a vítima é tão culpada quanto o agressor
e em que é mais culpada do que ele.
Segundo dispõe o art. 59 do Código Penal, a pena-base (1ª fase) deve ser
aplicada em consonância com as circunstâncias judiciais, dentre elas o
comportamento da vítima.
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