Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Serviços públicos Material feito predominantemente pela resoluções de questões de concursos (método de estudo reverso). Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 2 Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 3 SERVIÇOS PUBLICOS Antes de adentrarmos no assunto, vamos relembrar as 4 funções administrativas do Estado. Serviço público Poder de polícia Fomento Intervenção no domínio econômico Toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico com predominância de direito público. Atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Exemplos: auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais... De forma direta: Estado atuando no domínio econômico, em regra, por empresas estatais (art. 173 da CF/88). De forma indireta: regulação e fiscalização, em regra, por agências reguladoras (art. 174 da CF/88). Di Pietro considera a atuação do Estado no domínio econômico como função não administrativa. Para a doutrinadora é uma atividade privada que o Estado atua em regime de monopólio ou em competição com o particular. A autora também considera que a regulação decorre do poder normativo da AP, portanto, função atípica). Nosso assunto, portanto, está situado na primeira e em uma das mais importantes funções administrativas do Estado, ou seja, os serviços públicos. As primeiras noções de serviço público surgiram na França com a denominada Escola do Serviço Público e, de acordo com os autores Leon Duguit e Roger Bonnard, abrangiam praticamente todas as funções do Estado. AMPLITUDE DO CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO Amplo Estrito Para Duguit e Bonnard: considerava o serviço público como atividade ou organização, em sentido amplo, abrangendo todas as funções do Estado, sem distinguir o regime jurídico a que se sujeita essa atividade. Gaston Jèze considerava serviço público como a atividade ou organização estatal, em sentido estrito, abrangendo a atividade material exercida pelo Estado para satisfação de necessidades coletivas. Para conceituar o serviço público, a doutrina define três tipos de correntes: CORRENTES SOBRE A DEFINIÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Subjetiva ou orgânica Material ou essencialista Formal Serviço público é toda atividade prestada diretamente pelo Estado. Serviço público é todo aquele que tenha por objetivo a satisfação de necessidades coletivas essenciais e não secundárias. Estado fica responsável por definir o que é serviço público. Previsão em lei e com regime de direito público. É o critério adotado. Leva em conta o sujeito que presta (estado). Leva em conta a atividade prestada. Leva em conta o regime jurídico adotado na prestação. Crítica: O Estado também presta serviço de forma indireta. Crítica: Não leva em conta os serviços não essenciais e secundário, por exemplo, serviços administrativos do Estado. Crítica: Nem todo serviço público é regido exclusivamente por normas de Direito Público. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 4 O critério adotado é o formal, com a modificação de que é serviço público todo aquele prestado sob o regime de direito público, total ou parcialmente. No caso das concessionárias e permissionárias de serviço público, por exemplo, o regime jurídico é privado, no entanto, derrogado por algumas normas de direito público. CONCEITO Decreto 6.017/2007 Celso Antônio Bandeira de Mello Hely Lopes Meirelles Marçal Justen Filho Maria Sylvia Zanella Di Pietro Atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa. “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.” “Todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado” “Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público”. “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” Conceito muito restrito, pois exclui serviços administrativos (fruição indireta). Conceito muito restrito, pois exclui serviços administrativos (fruição indireta). Conceito restrito à função administrativa, mas amplo pois não diferencia do poder de polícia. Conceito restrito, mas criticável pois existem serviços públicos que podem ser prestadas pela iniciativa privada, sem que isso o desnature como tal. Sentido restrito, mas amplo por diferenciar serviço público das demais funções administrativas. Fusão da corrente subjetiva, material e Formal. Não existe definição constitucional do que é serviço público. A CF apenas disciplina quais são os serviços públicos estatais e as competências dos entes federativos como veremos mais tarde. Principal previsão constitucional do assunto ora tratado: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 5 PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Quem presta o serviço público é o Estado. No entanto, devido a forma federativa adotada no Brasil, a CF distribui a competência entre os entes federativos utilizando o critério de predominância do interesse. Quando falarmos de Estado, estamos nos referindo de formaampla, que abrange a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A prestação do serviço público poderá ocorrer das seguintes formas: Prestação do Serviço público Direta Centralizada ✓ Prestada pelo Estado. ✓ Administração Direta (órgãos públicos). ✓ A titularidade e a execução do serviço público não são delegadas. ✓ Exemplo: polícia, saúde, educação.... Descentralizada ✓ Prestada também pelo Estado. ✓ Administração Indireta (entes administrativos). ✓ Lei cria pessoa jurídica (autarquias, fundações autárquicas ou associações públicas) ou a lei autoriza a criação de pessoa jurídica (empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas subsidiárias, consórcios públicos). ✓ A lei delega a titularidade e a execução do serviço público. ✓ Exemplo: INSS, FUNAI, Correios (ECT)... Indireta Por delegação ou colaboração (delegação negocial) ✓ Licitação, por meio de concessionários e permissionários. ✓ A lei delega apenas a execução do serviço público, a titularidade fica com o ente federativo ou com ente administrativo. ✓ Exemplo: concessionárias de água e luz. Lembre-se que a titularidade do serviço público é sempre do Poder Público. A classificação acima não pode ser confundida com a descentralização administrativa, conteúdo que pertence ao assunto: organização administrativa do Estado. Na tabela abaixo estudamos a descentralização, que ocorre quando o Estado cria uma nova pessoa jurídica. Que difere da desconcentração (criação de órgão público). DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Por outorga, serviços, técnica ou funcional Por delegação ou colaboração Territorial ou geográfica ✓ Ocorre por lei. ✓ É o que ocorre quando é criada entidade da Administração indireta. ✓ Há personalidade jurídica poderá ser de direito público ou privado. ✓ A titularidade e a execução do serviço passam a ser da entidade criada. ✓ Ocorre por ato ou contrato administrativo. ✓ É o caso da concessão, permissão ou autorização. ✓ A titularidade continua sendo do órgão ou da entidade, mas a execução do serviço passa pra outra pessoa. ✓ Quando criado um Território Federal, mediante lei complementar. ✓ Possuirá personalidade jurídica de direito público. ✓ É uma espécie de autarquia territorial. Exemplo: FASE Exemplo: concessionária de abastecimento de água e luz. Exemplo: não existem atualmente. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 6 No que tange à prestação de serviço público de forma indireta negocial, esta pode ocorrer das seguintes formas: Autorização Permissão de bem público Permissão de serviço público Concessão De serviço público Autorização é ato administrativo pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. Ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público. Delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado Pode ser concedido à pessoa física ou jurídica Pode ser concedido à pessoa física ou jurídica Pode ser concedido à pessoa física ou jurídica Pessoas Jurídicas ou Consórcios de empresas Ato administrativo Ato administrativo Contrato administrativo de adesão Contrato administrativo Sem licitação Sem licitação Com licitação, qualquer modalidade. Com licitação, modalidade concorrência ou diálogo competitivo. Têm por objeto o uso de bens públicos. Têm por objeto o uso de bens Públicos. Tem por objeto a prestação de serviços públicos. Tem por objeto a prestação de serviços públicos (pode vir precedida de execução de obra pública). Unilateral Unilateral Bilateral Bilateral Precário (não definitivo) Precário (não definitivo) Não precário Não precário Revogável. Revogável. Não revogável. Previsão de rescisão. Não revogável. Previsão de rescisão. Apesar da lei 8.987/1995 não fazer referência à autorização, como forma de prestação de serviços públicos, considere que são formas de prestação de serviço público: autorização, permissão, concessão e parceria público-privada - PPP. No entanto, atente-se se a questão está cobrando a literalidade da CF, como veremos abaixo. No que tange às permissões, há também as firmadas, excepcionalmente, por atos administrativos para a execução de serviços públicos, conforme legislações especiais, como por exemplo a da Lei 9.472/1997: Art. 118. Será outorgada permissão, pela Agência, para prestação de serviço de telecomunicações em face de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão. Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 7 Disposições constitucionais sobre serviço público Art. 21. Compete à União: (...) VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia penal, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 8 XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 9 VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Art. 37. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, ✓ o Estado exercerá, na forma da lei, ✓ as funções de fiscalização, incentivo e ✓ planejamento, sendo este ✓ determinante para o setor público e ✓ indicativo para o setor privado. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. ✓ A teoria do serviço público brasileira, com base na Constituição, costuma fazer distinção entre serviços públicos privativos (ou exclusivos) do Estado e não privativos (ou não exclusivos) do Estado. ✓ Serviços exclusivos são de titularidade do Estado, prestados direta ou indiretamente (Ex: Energia). ✓ Serviços não-exclusivos podem ser prestados por particulares sem delegação (Ex: saúde, educação). Serviços públicos em geral. Agências reguladoras Remuneração por serviço público. Tarifa não é tributo. Exploração econômica pelo Estado. Responsabilidade civil do Estado Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 10 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terrasindígenas. § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. § 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de SAÚDE, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Art. 236. Os SERVIÇOS NOTARIAIS e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. Serviços notarial e cartorário Educação Saúde Monopólio da União Recursos minerais e águas. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 11 Disposições constitucionais sobre concessão, permissão e autorização Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; Art. 25. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Art. 30. Compete aos Municípios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ✓ Quando a Constituição cita serviços públicos de forma genérica no art. 175, elenca apenas a concessão ou permissão. ✓ As questões, em regra, cobram a literalidade do art. 175, incluindo autorização, o que torna a questão errada. Telecomunicação Nuclear Gás canalizado Todos esses serviços podem ser explorados diretamente pelo Estado (Administração Direta ou Indireta) ou mediante autorização, concessão ou permissão. Transporte coletivo intramunicipal Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 12 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. § 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. Art. 177. Constituem monopólio da União: V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens,observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. § 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. § 3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores. § 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial. § 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 13 Classificações dos serviços públicos Atente-se para o nome da classificação, as espécies e os exemplos. QUANTO À MANEIRA COMO CONCORREM PARA SATISFAZER AO INTERESSE GERAL Coletivos ou gerais (uti universi – universais) Singulares ou individuais (uti singuli) Satisfação coletiva e indireta das necessidades do cidadão. Satisfação individual e direta da necessidade do cidadão. Usuários indeterminados, de natureza indivisível. Usuários determinados, com mensuração per capita. Coletivo e indivisível. Individual e divisível. Apesar de ser prestado de forma coletiva, os indivíduos têm direito subjetivo próprio no que tange à prestação. Direito subjetivo próprio, pois é possível mensurar o que cada um está consumindo. Os serviços públicos gerais (ou uti universi ) são indivisíveis e devem ser mantidos, em regra, por impostos. São prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Os serviços públicos individuais (ou uti singuli ) são divisíveis e podem ser mantidos por taxa (quando prestado diretamente pelo Estado) ou tarifa (quando prestados por concessionária ou permissionária). Exemplos: segurança pública, saúde, educação, iluminação pública (contribuição)... Exemplos: fornecimento domiciliar de água, energia elétrica e telefonia... QUANTO AO OBJETO Administrativos Econômicos, industriais ou comerciais Sociais ✓ Administração executa para atender às suas necessidades internas ou como preparatório para outros serviços públicos. ✓ Exemplo: serviços administrativos de compras, licitação, pessoal... ✓ Produzem renda (lucro) para quem os presta. ✓ Exemplo: energia elétrica. ✓ Atendimento dos interesses sociais básico. ✓ Exemplo: saúde. . QUANTO À ESSENCIALIDADE Serviços públicos Propriamente ditos Serviços públicos de utilidade pública ✓ Administração presta diretamente à comunidade, sem delegação à terceiros, por constituir atividade essencial à sociedade. ✓ Exemplo: Defesa Nacional. ✓ Apesar de serem importantes para a sociedade, não é necessário e essencial que o Estado preste de forma direta. ✓ A regulamentação e o controle são do Poder Público. ✓ Exemplo: transporte coletivo, energia elétrica e telefonia. São indelegáveis. São delegáveis. QUANTO À EXCLUSIVIDADE Serviços públicos exclusivos Serviços públicos não exclusivos ✓ Estado possui a titularidade da prestação. ✓ Podem ser prestados de forma direta ou indireta. ✓ Exemplos: serviço postal, serviços de telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, serviço de gás canalizado. ✓ São aqueles que, não obstante constituam obrigação do Estado para satisfação das necessidades coletivas, podem ser prestados por particulares. ✓ O Estado, quando não atua diretamente, regulamenta e fiscaliza. ✓ Exemplos: educação, previdência social, assistência social e saúde. Atenção: o fato de ser exclusivo não o torna indelegável. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 14 QUANTO À ADEQUAÇÃO (Hely Lopes, Mazza e CESPE) Serviços públicos próprios Serviços públicos impróprios ou virtuais ✓ São aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde pública) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. ✓ Só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. ✓ São os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros. ✓ É prestado diretamente pela Administração Direta ou Administração Indireta ou por delegação à concessionários, permissionários ou autorizatários. ✓ Exemplo: saúde pública e segurança pública. ✓ Exemplo: telefonia fixa, energia e água. São indelegáveis São delegáveis. QUANTO À ADEQUAÇÃO (Di Pietro, Fernanda Marinella, Cyonil e maioria das bancas) Serviços públicos próprios Serviços públicos impróprios ou virtuais ✓ São aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários) ✓ São os que, embora atendendo também a necessidades coletivas, como os anteriores, não são assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; ✓ Não pode ser considerado serviço público. São delegáveis Estado não assume QUANTO À DELEGABILIDADE (José dos Santos Carvalho Filho critica a classificação de próprios e impróprios) Serviços indelegáveis Serviços delegáveis ✓ Só podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes. ✓ Por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores ✓ Exemplo: defesa nacional. ✓ Exemplo: serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia.... Questões CESPE - CERTO: Os serviços públicos classificados como próprios do Estado, geralmente oferecidos gratuitamente ou por baixo custo, podem ser prestados somente por órgãos ou entidades públicas, não podendo ser delegados a particulares. Os serviços públicos próprios são aqueles prestados diretamente pela administração pública, sem a possibilidade de delegação. O serviço prestado por um taxista é classificado como serviço público impróprio, porque atende às necessidades coletivas, mas não é executado pelo Estado. Os serviços públicos próprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente quanto indiretamente, por intermédio de empresas concessionárias ou permissionárias. Questões CESPE – ERRADO: De acordo com a classificação da doutrina, os serviços públicos impróprios são aqueles que o Estado executa indiretamente, por meio de concessionários ou permissionários. Até 2012 era a Di Pietro nessa classificação. A partir de 2013 o Cespe vem adotando o Hely na classificação de próprio / impróprio. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 15 Questões DEMAIS BANCAS – CERTO: (IBADE) Podem ser exemplificados como serviços públicos impróprios do Estado os serviços de transporte coletivo, conservação de estradas, de fornecimento de gás, etc. (FUNDEP) São impróprios os serviços públicos que, embora atendam a necessidades coletivas, não são assumidos nem executados pelo estado, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados. Correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos, porque atendem a necessidades de interesse geral. (FUNDEP) Esses serviços são próprios quando atendem necessidades coletivas, são assumidos pelo Estado que os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). (ESAF) Os serviços públicosprestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios. (CONSULPAM) Quanto à adequação existem os serviços próprios do Estado que são aqueles vinculados às atribuições essenciais do Poder Público, sendo em regra prestados diretamente pelo Estado, de modo gratuito ou mediante baixa remuneração. (FCC) Os serviços de preservação da saúde pública e os de polícia, dentre outros, são considerados serviços públicos, assim como, próprios do Estado ou uti universi. (FCC) Os serviços públicos podem ser classificados como próprios, quando o Estado os assume como seus e os executa, direta ou indiretamente. (FCC) Conceito atualmente vigente, consagrado pela Constituição Federal e legislação pátria, permite afirmar que serviços públicos próprios ou exclusivos pressupõem a titularidade do Estado, admitindo, contudo, a prestação por particulares mediante concessão ou permissão. Questões DEMAIS BANCAS – ERRADO: (CONSULPAM) Os serviços de segurança pública podem ser corretamente classificados como serviço público impróprio. QUANTO AO REGIME JURÍDICO (o regime depende do serviço, não da pessoa que o presta) Regime jurídico público Regime jurídico privado ✓ Regime jurídico totalmente público, com prerrogativas típicas da Administração Pública, tais como: imperatividade, autoexecutoriedade.... ✓ Apesar de ser regime jurídico privado esses serviços também, são de regime jurídico parcialmente público, ou seja, algumas normas de direito privado são derrogadas. ✓ É o caso das empresas estatais que exploram atividade econômica e das concessionárias e permissionárias de serviço público. ✓ Algumas normas de direito público aplicáveis: responsabilidade civil do Estado; bens públicos (inalienáveis e imprescritíveis)... Quanto à distinção entre atividade essencial do Estado (tutela do direito) e atividade facultativa (social, comercial e industrial do Estado). Originários ou congênitos Derivados ou adquiridos ✓ São aqueles que, por sua natureza, são próprios e privativos do Estado. ✓ São aqueles que, em regra, deveriam ser do particular, mas são absorvidos pelo Estado, em regime de monopólio ou de concorrência com a iniciativa privada. ✓ Exemplo: segurança pública. ✓ Exemplos: correios. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 16 Competência da prestação dos serviços públicos A distribuição de competências foi realizada pela Constituição Federal de 1988. O critério adotado foi o da predominância do interesse. Interesse nacional ✓ Compete á União Interesse regional ✓ Compete aos Estados Interesse local ✓ Compete aos Municípios Interesse regional / local (híbrido) ✓ Compete ao Distrito Federal Sem esgotar as competências arroladas na CF, tendo em vista ser esse assunto de Direito Constitucional, segue quadro de competências de serviços públicos: Competência da União Competência dos Estados e DF Competência dos Municípios e DF ✓ Serviço postal; ✓ Correio aéreo nacional; ✓ Telecomunicações; ✓ Energia elétrica; ✓ Transporte interestadual ou internacional; ✓ Radiodifusão sonora e de imagens. ✓ Critério residual ou remanescente. ✓ O que não for arrolado como competência da União ou do Município, é competência do Estado. ✓ A CF, no entanto, arrola 2 competências dos Estados: serviço de gás canalizado e dos serviços prestados nas regiões metropolitanas, nas aglomerações urbanas e nas microrregiões. ✓ Serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo intramunicipal, que tem caráter essencial; ✓ Serviço funerário é competência do município. Estão previstos especialmente no art. 21 da CF. Estão previstos especialmente no art. 30 da CF. Taxatividade de competências previstas na CF. Competência residual. Rol não taxativo. Atenção: algumas competências de serviços públicos prestados no DF são competências da União. Nos termos da CF: Art. 21. Compete à União: XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia penal, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; O art. 23 da CF trata da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Para não nos alongarmos no assunto, recomendo a leitura dos arts. 21 e 23 do nosso material esquematizado de constitucional. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 17 FORMAS DE PRESTAÇÃO E MEIOS DE EXECUÇÃO Lembre-se que a titularidade do serviço público sempre será do Estado. A prestação dos serviços públicos poderá ser realizada pela Administração Direta (centralizada) ou pela Administração Indireta (descentralizada). A execução do serviço poderá ser de forma direta (pelo próprio Estado) ou indireta (por delegatários). ESTADO – EXECUÇÃO DO SERVIÇO PÙBLICO Presta serviço público de forma direta através da: Presta serviço público de forma indireta Administração Direta Administração Indireta Através de concessão, permissão ou autorização de serviço público. Perceba que a Administração Direta - AD presta de forma direta. Se é Administração Direta estamos falando de Administração Pública Centralizada. Administração Indireta - AI presta também de forma direta, pois integrante do próprio Estado. Se é Administração Indireta lembre-se que estamos falando de Administração Pública Descentralizada. Não conclua que a Administração Indireta executa de forma indireta. Não é. Administração Indireta é o próprio Estado prestando o serviço público. No entanto, a Administração Indireta pode transferir a execução do serviço público aos delegatários (concessionária, por exemplo). Nesse caso a prestação será direta pelo próprio Estado, mas a execução será indireta. Lembre-se ainda que centralização (Administração Direta) / descentralização (Administração Indireta) não se confundem com concentração e desconcentração. Pode ocorrer do serviço público ser: ✓ Centralizado e concentrado (apenas um órgão público executa o serviço público); ✓ Centralizado e desconcentrado (há criação de órgão públicos); ✓ Descentralizado e concentrado (apenas uma entidade administrativa, autarquia, por exemplo, executa o serviço público sem criação de órgãos); ✓ Descentralizado e desconcentrado (apenas uma entidade administrativa, autarquia, por exemplo, executa o serviço público com criação de órgãos). A prestação de serviços de atendimento ao público por uma secretaria de prefeitura, por exemplo, é um serviço público centralizado e desconcentrado. A prestação de serviços de atendimento ao público por um órgão de atendimento ao público do INSS, por exemplo, é um serviço público descentralizado e desconcentrado. Se tiver mais dúvidas sobre esse instituto, retome ao tema de organização administrativa. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 18 CONCESSÃO, PERMISSÃO E PPP Quando a Administração Pública decide contratar terceiro para a execução do serviço público terá que formalizar tal procedimento, em regra, por meio de contrato administrativo. A concessão, permissão e a parceria público-privada são três das várias formas disponíveis que o Estado possui para realizar a delegação. Veremos em detalhes o assunto nas respectivas leis que regem os institutos, por enquanto vamos nos limitar a fazer apenas uma síntese.Permissão de serviço público Concessão De serviço público Delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado ✓ Executor do serviço público: pessoa física ou pessoa jurídica. ✓ Executor do serviço público: Pessoa jurídica ou consórcio de empresas. ✓ Licitação: qualquer modalidade ✓ Licitação: concorrência ou diálogo competitivo. ✓ É precária. ✓ Tem natureza não precária. ✓ Prazo indeterminado ✓ Prazo determinado. A concessão não pode ser formalizada com pessoa física, podendo ser celebrada com ente despersonalizado, como é o caso dos consórcios de empresas, os quais não têm personalidade jurídica. As permissões não podem ser formalizadas com consórcios de empresas. CONCESSÃO PERMISSÃO Comum (Lei 8.987/1995) Especial (Lei 11.079/2004) Concessão de serviço público Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública Parceria público-privada (PPP) A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; A construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; É o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Patrocinada: há contraprestação do Estado mais tarifa do usuário Administrativa: apenas o Estado paga. Administração Pública será usuária direta ou indireta. A delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 19 Quanto à PPP. Antecipo algumas informações importantes: ✓ Parcerias público-privadas são modalidades especiais de concessão de serviços públicos. ✓ O Estado delega aos particulares (descentralização por colaboração) para execução indireta do serviço público. ✓ As PPP’s têm como objetivos compartilhar riscos entre o setor público e o setor privado, bem como ampliar a oferta de bens e serviços públicos disponíveis. Entre as vantagens das PPP’s para o setor público tem-se a maior eficiência econômica. ✓ É vedada a celebração de PPP cujo valor do contrato seja inferior a dez milhões de reais; ✓ É vedada a celebração de PPP cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos; ✓ É vedada a celebração de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. ✓ Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. ✓ A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo. ✓ As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela administração pública dependerão de autorização legislativa específica. ✓ O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 20 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO Seja qual for a forma de prestação de serviço público, direta ou indireta, é necessário a observância de determinados padrões. A doutrina extraiu alguns princípios da Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e Permissões), no entanto, esses princípios aplicam-se de forma geral aos serviços públicos prestados pelo Estado e por particulares. Princípio da continuidade do serviço público Os serviços públicos não podem sofrer interrupção. O princípio da continuidade do serviço público é um dos princípios basilares dos serviços públicos, no entanto, não está expressamente previstos na CF. O princípio da continuidade dos serviços públicos tem relação direta com os princípios da eficiência e da supremacia do interesse público. O princípio da continuidade do serviço público determina que sua prestação deve ocorrer de maneira adequada e regular, sendo que os essenciais devem ser ininterruptos. Não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação do serviço: ✓ Situação emergencial. ✓ Exemplo: apagão na cidade devido à queda de raio ou rompimento de adutora por desmoronamento de terra); ✓ Motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; ✓ Exemplo: manutenção da rede elétrica, reformas, ampliação do serviço público.... ✓ Por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. ✓ Exemplo: falta de pagamento do serviço prestado. É decorrência desse princípios: ✓ Encampação ou retomada: É permitido ao Estado o resgate do serviço público concedido antes de vencido o prazo contratual estabelecido (art. 37 da Lei 8.987/1999); ✓ Inaplicabilidade do instituto contratual da exceptio non adimplente contractus (exceção do contrato não cumprido): mesmo que a Administração Pública não cumpra o pactuado, a concessionária não poderá interromper o serviço prestado. Para isso deverá recorrer ao Judiciário. Não confunda a regra dos serviços públicos com a regra de contratos administrativos prevista na Lei 8.666/1993 e Lei 14.133/2021. Veja o quadro abaixo: Por ser situação excepcional, não precisa de prévio aviso. Precisa de prévio aviso. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 21 Contratos de prestação de serviço público regidos pela Lei 8.987/1995 Contratos regidos pela Lei 8.666/1993 (Antiga Lei de Licitação) Contratos regidos pela Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitação) Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Art. 137. Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: (...) 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: IV - atraso superior a 2 meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas depagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; Concessionária precisa recorrer à via judicial. Contratado pode rescindir por si só. Contratado pode rescindir por si só. Constitui exemplo da aplicação prática do princípio administrativo da continuidade do serviço público as limitações ao direito de greve. O direito de greve na Administração Pública é tratado no art. 37 da Constituição Federal de 1988 (CF): “O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. No que tange aos serviços públicos essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir durante a greve a prestação de serviços indispensáveis ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade. A lei 7.783/1989 define as atividades essenciais: Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo e navegação aérea; XI compensação bancária. XII - atividades médico-periciais relacionadas com o regime geral de previdência social e a assistência social; XIII - atividades médico-periciais relacionadas com a caracterização do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial da pessoa com deficiência, por meio da integração de equipes multiprofissionais e interdisciplinares, para fins de reconhecimento de direitos previstos em lei, em especial na Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); XIV - outras prestações médico-periciais da carreira de Perito Médico Federal indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. XV - atividades portuárias. (Incluído pela Medida Provisória nº 945, de 2020). Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 22 O princípio da continuidade do serviço público também serve de fundamento para a utilização compulsória de equipamentos, recursos humanos e materiais da empresa contratada empregados na execução do contrato, quando este tiver sido rescindido unilateralmente. Outras decorrências do princípio da continuidade do serviço público: ✓ A extinção da concessão, nas hipóteses previstas em lei, autoriza a imediata assunção do serviço pelo poder concedente e a utilização de todos os bens reversíveis. ✓ O reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo representa um contraponto à possibilidade de alteração unilateral do contrato pela administração pública, funcionando como mecanismo de garantia da continuidade do serviço público contratado. ✓ Os institutos da suplência, da delegação e da substituição para o preenchimento de funções públicas temporariamente vagas no âmbito da administração pública decorrem da aplicação do princípio da continuidade do serviço público. Generalidade ou universalidade Os serviços públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos os que satisfaçam as condições para sua obtenção. Noutro sentido, também decorre desse princípio que os serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de usuários. Os serviços públicos devem ser prestados ao usuário com a observância do requisito da generalidade, o que significa dizer que, satisfeitas as condições para sua obtenção, eles devem ser oferecidos sem qualquer discriminação a quem os solicite. Atualidade Os serviços públicos devem ser atualizados de forma contínua, assimilando novas tecnologias, evitando-se que fique ultrapassado. A doutrina também chama de princípio do aperfeiçoamento ou da adaptabilidade ou, ainda, da mutabilidade. Modicidade das tarifas e taxas O concessionário deve cobrar tarifa referente ao serviço prestado de maneira razoável, no entanto, os usuários não podem ser onerados de maneira excessiva. O princípio da modicidade também aplica-se as taxas (cobradas pela prestação de serviço público uti singuli prestado diretamente pelo Estado). Determina que os serviços públicos sejam remunerados por valor acessível ao usuário. As tarifas devem ser módicas (que não possui ou apresenta excessos) o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de usuários quanto à utilização do serviço concedido. Para que ocorra essa proporcionalidade o Poder Público poderá conceder receitas alternativas ou complementares ao contrato, de modo que não haja prejuízo ao concessionário e nem onerosidade demasiada ao cidadão . Em decorrência desse princípio as tarifas devem sem revisadas periodicamente, seja para mais, seja para menos. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 23 O princípio da igualdade dos usuários perante o serviço público não impede a cobrança de tarifas diferenciadas segundo critérios pessoais, por exemplo, usuário de baixa renda, idosos, dentre outros, evitando assim, a exclusão social. Pode ocorrer, até mesmo, a gratuidade de tarifas, como por exemplo, a gratuidade aos idosos no transporte coletivo. Cortesia É dever do prestador de serviço tratar com civilidade, educação, respeito e urbanidade os cidadãos usuários do serviço público. Lembre-se que o serviço é público, o destinatário e pagador é o público. O princípio da cortesia está ligado também ao princípio da eficiência no âmbito da Administração Pública Gerencial orientada para o cidadão. Segurança Serviços públicos devem ser prestados sem riscos ao usuários e terceiros, devendo o prestador adotar as providências necessárias para minimizar esses riscos. A falta de observância desse princípio pode acarretar a responsabilidade civil do Estado. O princípio da segurança determina que o Estado deverá prestar o serviço público de forma a não colocar em perigo a integridade física e a vida do usuário. Eficiência Princípio com previsão constitucional. O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público. Impõe que a Administração Pública zele sempre pela qualidade do serviço público prestado à população. Impõe que a Administração Pública aja com presteza, perfeição e rendimento funcional, observando o princípio da legalidade; sem procrastinação. Princípio da mutabilidade Possui duas vertentes: mutabilidade do regime jurídico e mutabilidade contratual. O princípio da mutabilidade do regime jurídico é aplicável ao serviço público, motivo pelo qual são autorizadas mudanças no regime de execução do serviço para adaptações ao interesse público, o que implica ausência de direito adquirido quanto à manutenção de determinado regime jurídico. O princípio da mutabilidade, nesse sentido, autoriza, em prol da eficiência, alterações no regime de execução do serviço para adaptá‐lo ao interesse público. Sob outro prisma, o princípio da mutabilidade está relacionado à fatos quepodem ensejar alterações contratuais para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado. Os contratos, tem como princípio geral, a cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi o pacto ajustado. Se o cenário muda, o contrato poderá ser rescindido ou alterado, conforme o caso. Quando a Administração e o particular celebram um contrato, o fazem dentro de um contexto normal da existência ou não de riscos, que podem influenciar no valor contratual. No entanto, não é possível prever todos os acontecimentos que poderão ter impacto no contrato. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 24 Esses eventos que podem incidir durante o contrato poderão ter a capacidade de alterar alguma cláusula contratual, afim de assegurar o equilíbrio econômico financeiro pactuado inicialmente, ou até mesmo de rescindir o contrato sem culpa das partes. Essa área de riscos é chamada no direito de álea. A álea ordinária ou empresarial é a área de risco comum, inerente à atividade empresarial. A álea extraordinária é a área de riscos que compreendem acontecimentos, em regra, imprevisíveis, que não estavam previstos no momento da celebração do contrato. Atente-se que o contrato pode até prever tais eventos, como ocorre na alteração unilateral por interesse público, no entanto, tal ocorrência não estava prevista no momento de celebração do contrato, pois se assim o fosse, o contrato seria celebrado de outra forma, ou mesmo, nem seria celebrado. Álea ordinária ou empresarial Álea extraordinária Álea administrativa Álea Econômica Caso fortuito e força maior ✓ É um risco que todo empresário corre. ✓ Atente-se que o risco está relacionado ao ramo de atividade do empresário, portanto, a álea ordinária de um restaurante, por exemplo, é diferente da álea ordinária de uma empresa de transporte de valores. ✓ A álea ordinária é levada em conta no momento da contratação e incluída nos custos, portanto, se ocorre o risco, quem responde é o contratado. ✓ Riscos são previsíveis, portanto, não enseja alteração contratual. ✓ Decorre de fatos que acontecem no âmbito da Administração Pública. ✓ Apesar dos riscos serem previsíveis, não foram levados em conta no momento da celebração do contrato. ✓ Podem decorrer de: Alteração unilateral; Fato do príncipe Fato da Administração. ✓ Refere-se a situações imprevisíveis e supervenientes externas aos contratos e estranho às vontades das partes, não impedem a execução do contrato, mas onera excessivamente uma das partes. A álea econômica excede aos riscos normais admitidos pela natureza do negócio. ✓ Os riscos eram imprevisíveis e, portanto, ensejam alteração contratual, pois provocam forte e insuportável desequilíbrio da equação econômico-financeira. ✓ Enseja a aplicação da teoria da imprevisão. ✓ O fundamento da teoria da imprevisão é a álea econômica, decorrendo da aplicação dessa teoria um de dois efeitos: a rescisão contratual sem atribuição de culpa ou a revisão do preço para a restauração do equilíbrio do contrato administrativo. ✓ Exemplos: guerras, crises econômicas, desvalorização da moeda. ✓ Eventos imprevisíveis ou inevitáveis que impedem a execução do contrato. ✓ Para parte da doutrina, pode impedir, retardar ou onerar excessivamente uma das partes. ✓ Força maior: evento da natureza que, por imprevisível e inevitável, gera a impossibilidade ou retardamento material da prestação do serviço público. Exemplo: inundações imprevisíveis decorrentes de chuvas anormais na região. ✓ Caso fortuito: evento humano que, por imprevisível e inevitável, gera a impossibilidade ou retardamento material da prestação do serviço público. Exemplo: greve. ✓ Em ambos os casos ensejam a recomposição do equilíbrio financeiro ou a rescisão sem culpa das partes. Percebe-se que há uma divergência doutrinária entre álea econômica e força maior. Para Di Pietro, a diferença é que na álea econômica ocorre apenas um desequilíbrio financeiro, que não impede a execução do contrato. E na força maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato. Também há divergência doutrinário quanto aos conceitos de caso fortuito e força maior: Hely Lopes Meirelles Di Pietro e Bandeira de Mello Força maior Caso fortuito Força maior Caso fortuito Acontecimento originário da vontade do homem, como é o caso da greve. Evento produzido pela natureza, como os terremotos, as tempestades, os raios e os trovões. Evento produzido pela natureza, como os terremotos, as tempestades, os raios e os trovões. Acontecimento originário da vontade do homem, como é o caso da greve. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 25 As questões, em regra, evitam adentrar na controvérsia. E quando entram, costuma adotar a posição de Di Pietro e Bandeira de Mello. A diferença é importante quando adentramos no assunto de responsabilidade civil do Estado, tendo em vista que, para Di Pietro, apenas a força maior rompe o nexo de causalidade. O caso fortuito, por decorrer da vontade humana, não constitui causa excludente da responsabilidade do Estado. Vamos agora analisar melhor os eventos que ensejam o reequilíbrio financeiro do contrato na álea administrativa: Álea administrativa Alteração unilateral do contrato Fato do príncipe Fato da Administração ✓ Realizados por interesse público. ✓ Apesar de previsto no contrato, não foi levado em conta no momento da contratação. ✓ Decorrem de ato discricionário da AP, em regra, por motivo de conveniência e oportunidade. ✓ Ato da Administração Pública não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele. ✓ Decorre de ato geral ou de governo. ✓ A incidência é reflexa ou indireta no contrato. ✓ Segundo Hely Lopes: “toda determinação estatal positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea econômica extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis.” ✓ Comportamento da administração que torne impossível ou retarde a execução do objeto contratual do serviço público. ✓ É ato individual da AP. ✓ A incidência é direta no contrato. Enseja reequilíbrio financeiro. Enseja reequilíbrio financeiro Enseja reequilíbrio financeiro Exemplo: ✓ Encampação; Exemplo ✓ Alteração de tributos que incidem sobre matéria objeto da prestação do serviço; Exemplo: ✓ Quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço; ✓ Quando não providencia as desapropriações necessárias. No que tange ao fato do príncipe, algumas bancas, como o Cespe, consideram como álea econômica extraordinária, seguindo o conceito de Hely Lopes. Vejamos algumas questões interessantes sobre o fato do príncipe consideradas como CORRETAS: (CESPE) O fato do príncipe que configure álea econômica extraordinária e extracontratual permite que as partes de um contrato administrativo restabeleçam a relação inicialmente pactuada entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para ajusta remuneração do objeto do contrato.(VUNESP) Nos contratos administrativos, a álea administrativa e a álea econômica estão relacionadas, respectivamente, com o fato do príncipe e a teoria da imprevisão. ( CESPE) A recomposição ou revisão de preços visa à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato, garantida constitucionalmente, aplica-se no caso de ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando-se álea econômica extraordinária e extracontratual. (IESES) No Direito Administrativo, então, a ocorrência do chamado “fato do príncipe” pode ensejar alteração do contrato administrativo, ou mesmo sua rescisão. Trata-se de “agravo econômico resultante de medida tomada sob titulação diversa da contratual, isto é, no exercício de outra Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 26 competência, cujo desempenho vem a ter repercussão direta na econômica contratual estabelecida na avença”. (CESPE) O efeito da aplicação da teoria do fato do príncipe assemelha-se ao da aplicação da teoria da imprevisão quando o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações; em ambos os casos, o particular terá direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio. (FCC) O fato do príncipe não se preordena diretamente ao particular contratado, pois tem cunho de generalidade e apenas reflexamente incide sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste. Como visto, as situações da álea extraordinária ensejam a revisão do contrato para manter o equilíbrio econômico financeiro. Na concessão ou permissão esse equilíbrio é feito, em regra, por revisão tarifária ou no caso de parceria público-privada pela revisão tarifária e/ou contrapartida do parceiro público. Atente-se que o reequilíbrio financeiro nem sempre é para aumentar valores, pode ser para reduzir. Alexandre Mazza cita ainda duas hipóteses autorizadoras de revisão do contrato para reestabelecimento da situação econômico-financeira entre as partes: ✓ Sujeições imprevistas ou interferências imprevistas: são dificuldades imprevisíveis de ordem material. Exemplo: lençol freático encontrado durante a construção de túnel dificultando a execução da obra; ✓ Agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração: é o atraso no pagamento da remuneração devida ao contratado. Para parte da doutrina, trata- se de fato da Administração (álea administrativa). Outros princípios aplicáveis Obrigatoriedade: A prestação de serviço público é orientada pelo princípio da obrigatoriedade, segundo o qual o Estado tem o dever jurídico, e não uma mera faculdade discricionária, de promover a prestação do serviço público. Atente-se que é a prestação que é obrigatória, sua utilização pelo usuário não. Isonomia: Os usuários devem ser tratados de forma igual, na medida de suas igualdades, e de forma desigual, na medida de suas desigualdades. A isonomia é a vertente material do princípio da igualdade. Não basta tratar todos iguais, é preciso reconhecer as particularidades de cada um. Decorre da isonomia e da generalidade, por exemplo: as adaptações nos serviços públicos feitas para deficientes; prioridade de atendimento; gratuidade ou redução de tarifas, dentre outros. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 27 FORMAS DE PAGAMENTO POR SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO São formas de remuneração pelos serviços públicos prestados: impostos, taxas e tarifas. Ou seja, o cidadão terá essas formas para poder pagar o serviço público que utilizou ou que foi posto a sua disposição ou da coletividade. Coletivos (uti universi – universais) Singulares (uti singuli) Singulares (uti singuli) Prestação pelo Estado. Prestação pelo Estado. Prestação por delegatários. Deve ser remunerado por impostos. Deve ser remunerado por taxa. Deve ser remunerado por tarifa. Imposto Taxa Tarifa Espécie tributária. Espécie tributária. Não é tributo. CTN Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. CTN Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. É a remuneração paga pelos usuários aos delegatários de serviços públicos (concessionárias ou permissionárias). Servem para permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. TAXA TARIFA ✓ Para que o Estado tenha direito de cobrar a taxa, basta a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. ✓ A tarifa tem natureza contratual, em regra, só paga o que usar. ✓ Excepcionalmente será possível a cobrança de tarifa se o serviço tiver sido disponibilizado, ainda que o usuário não o utilize efetivamente, como é o caso de tarifas mínimas de telefonia fixa, mesmo sem fazer uma ligação. Não há necessidade de via alternativa para a cobrança de tarifas, a não ser nos casos expressamente previstos em lei. Nos termos da jurisprudência do STJ (REsp 417804/PR): “A Lei 8.987/1995, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos, não prevê a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio, nem mesmo no seu art. 7.º, III. Ao contrário, o art. 9.º, § 1.º, da mesma lei, é expresso em dispor que ‘a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário”. O que se discutia nesse recursos especial era o seguinte: existem duas rodovias. Em uma cobra-se pedágio, que é uma tarifa ou preço público, e é administrado por uma concessionária. Essa reverte parte do pedágio para manutenção e conservação da via, portanto, é uma via sem buracos, bem iluminada e bem sinalizada. A outra rodovia não se cobra nada. No entanto, está bem sucateada e com muitos buracos na estrada. A questão era? Somente se pode cobrar pedágio quando houver uma via alternativa gratuita para o cidadão e este opte por usar a rodovia com pedágio? A resposta é negativa. Mesmo que não haja via alternativa, pode-se cobrar o pedágio. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 28 Segue os principais pontos cobrados em provas no que tange às taxas e tarifas: Taxa Tarifa ou preço público Caráter contraprestacional, remunerando uma atividade prestada pelo Estado. Caráter contraprestacional, remunerando uma atividade prestada pelo Estado. Há referibilidade, ou seja, é possível a perfeita identificação do beneficiário do serviço. Há referibilidade, ou seja, é possível a perfeita identificação do beneficiário do serviço. É uma espécie tributária. Não é uma espécie tributária. Regime jurídico público. Regime jurídico privado. O vinculo obrigacional é de natureza tributária (legal). O vínculo obrigacional é de natureza contratual. O vínculo nasce independentemente de manifestação de vontade (compulsório). Há necessidade de válida manifestação de vontade para surgimento do vínculo (é facultativo).
Compartilhar