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Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 1 LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995. Dispõe sobre o regime de CONCESSÃO E PERMISSÃO da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Capítulo I DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES SERVIÇO PÚBLICO: ✓ Atividade material; ✓ Estado presta diretamente ou indiretamente; ✓ Objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas; ✓ Regime jurídico total ou parcialmente público; ✓ Titularidade sempre é da pessoa jurídica de direito público. Na concessão e permissão a delegação é só da execução do serviço. Prestação do Serviço público Direta Centralizada ✓ Prestada pelo Estado. ✓ Administração Direta (órgãos públicos). ✓ A titularidade e a execução do serviço público não são delegadas. ✓ Exemplo: polícia, saúde, educação.... Descentralizada (delegação legal) ✓ Prestada também pelo Estado. ✓ Administração Indireta (entes administrativos). ✓ Lei cria pessoa jurídica (autarquias, fundações autarquias ou associações públicas) ou a lei autorizada a criação de pessoa jurídica (empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas subsidiárias, consórcios públicos). ✓ A lei delega a titularidade e a execução do serviço público. ✓ Exemplo: INSS, FUNAI, Correios (ECT)... Indireta Por delegação ou colaboração (delegação negocial) ✓ Licitação, por meio de concessionários e permissionários. ✓ A lei delega apenas a execução do serviço público, a titularidade fica com o ente federativo ou com ente administrativo. ✓ Exemplo: concessionárias de água e luz. Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Previsão constitucional: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 2 ESPÉCIES DE CONCESSÃO Comum (Lei 8.987/1995) Especial (Lei 11.079/2004) Concessão de serviço público Concessão de serviço público precedida de obra pública Parceria público-privada (PPP) Formalizado por contrato administrativo. Formalizado por contrato de adesão. Formalizado por contrato administrativo. Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) Art. 2º Esta Lei aplica-se a: (...) IV - concessão e permissão de uso de bens públicos; Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - PODER CONCEDENTE: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Alterado pela Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021) III – Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (Alterado pela Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021) IV - Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação , da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 3 ✓ Classifica-se como permissão qualificada a delegação, a título precário, da prestação de serviços públicos feita, mediante licitação, pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, com fixação de prazo. ✓ Atente-se que, em regra, a permissão é concedida por prazo indeterminado, portanto, precário. ✓ Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de uso, a Administração tem que ter em vista que a fixação de prazo reduz a precariedade do ato, constituindo, em consequência, uma auto limitação ao seu poder de revogá-lo". Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Art. 4o A CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, ✓ precedida ou não da execução de obra pública, ✓ será formalizada mediante contrato, ✓ que deverá observar os termos desta Lei, ✓ das normas pertinentes e do edital de licitação. Art. 5o O poder concedente publicará, ✓ previamente ao edital de licitação, ✓ ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, ✓ caracterizando seu objeto, área e prazo. Capítulo II DO SERVIÇO ADEQUADO Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o SERVIÇO ADEQUADO ✓ é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A ATUALIDADE ✓ compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, ✓ bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o NÃO SE CARACTERIZA COMO DESCONTINUIDADE do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. ✓ Na interrupção em situação de emergência não precisa os requisitos do inciso I e II. ✓ Se for por inadimplemento, não pode interromper: sexta, sábado, domingo, feriado e dia anterior ao feriado. Serviço adequado Atualidade Não se caracteriza descontinuidade Regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Modernidade Melhoria Expansão Emergência (não precisa de prévio aviso, já que é emergência) Razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (com prévio aviso) Inadimplemento do usuário, considerado o interesseda coletividade. (com prévio aviso) Princípio da atualidade Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 4 § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. (2020). Capítulo III DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS ✓ Os contratos têm efeitos bilaterais ou comutativos, geram efeitos e obrigações entre as partes. ✓ No entanto, em se tratando de concessão, os contratos geram efeitos trilaterais (AP, concessionária e usuário) e parte da doutrina entende também efeitos quadrilaterais (AP, concessionária, usuário e agências reguladoras). Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), são DIREITOS E OBRIGAÇÕES dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, ✓ de direito público e privado, ✓ nos Estados e no Distrito Federal, ✓ são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, ✓ dentro do mês de vencimento, ✓ o mínimo de 6 datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. Capítulo IV DA POLÍTICA TARIFÁRIA Art. 9o A TARIFA do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. ✓ Lembrando que tarifa não é tributo. ✓ Tributos são impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. § 1o A TARIFA ✓ não será subordinada à legislação específica anterior ✓ e somente nos casos expressamente previstos em lei, ✓ sua cobrança poderá ser ✓ condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. Mínimo de 6 datas de vencimento Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 5 ✓ Não há necessidade de via alternativa para a cobrança de tarifas, a não ser nos casos expressamente previstos em lei. Nos termos da jurisprudência do STJ (REsp 417804/PR): “A Lei 8.987/1995, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos, não prevê a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio, nem mesmo no seu art. 7.º, III. Ao contrário, o art. 9.º, § 1.º, da mesma lei, é expresso em dispor que ‘a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário”. ✓ O que se discutia nesse recurso especial era o seguinte: existem duas rodovias. Em uma cobra-se pedágio, que é uma tarifa ou preço público, e é administrado por uma concessionária. Essa reverte parte do pedágio para manutenção e conservação da via, portanto, é uma via sem buracos, bem iluminada e bem sinalizada. Na outra rodovia não se cobra nada. No entanto, está bem sucateada e com muitos buracos na estrada. ✓ A questão era? Somente é possível a cobrança de pedágio quando houver uma via alternativa gratuita para o cidadão e este opte por usar a rodovia com pedágio? A resposta é negativa. Mesmo que não haja via alternativa, pode-se cobrar o pedágio. § 2o Os contratos poderão ✓ prever mecanismos de revisão das tarifas, ✓ a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o RESSALVADOS ✓ os impostos sobre a renda, ✓ a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, ✓ após a apresentação da proposta, ✓ quando comprovado seu impacto, ✓ implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, ✓ conforme o caso. § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato ✓ que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, ✓ o poder concedente deverá restabelecê-lo, ✓ concomitantemente à alteração. § 5º A concessionária deverá divulgar em seu sítio eletrônico, de forma clara e de fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas praticadas e a evolução das revisões ou reajustes realizados nos últimos cinco anos. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. ✓ Exemplo de fato do príncipe. ✓ Não abrange o imposto de renda. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 6 Art. 13. As TARIFAS ✓ poderão ser diferenciadas ✓ em função das ✓ características técnicas e ✓ dos custos específicos ✓ provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Capítulo V DA LICITAÇÃO Art. 14. TODA CONCESSÃO de serviço público, ✓ precedida ou não da execução de obra pública, ✓ será objeto de prévia licitação, ✓ nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. § 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivosda licitação. § 4o Em igualdade de condições, ✓ será dada preferência à proposta ✓ apresentada por empresa brasileira. Art. 16. A outorga de concessão ou permissão ✓ não terá caráter de exclusividade, ✓ salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica ✓ justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Tarifa poderá ser diferenciada. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 7 ✓ É possível aplicação de inexigibilidade de licitação, nos termos da Lei 9.472/1997 (Serviços de Telecomunicações): Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária. § 1° Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço, nas condições estipuladas. § 2° Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas. § 3° O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados. ✓ Por outro lado, a Lei 9.427/1996 (regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica) não permite inexigibilidade. Art. 23. As licitações realizadas para outorga de concessões devem observar o disposto nesta Lei, na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, 9.074, de 7 de julho de 1995, e, como norma geral, a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. § 1o Nas licitações destinadas a contratar concessões e permissões de serviço público e uso de bem público é vedada a declaração de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993; § 2o Nas licitações mencionadas no parágrafo anterior, a declaração de dispensa de licitação só será admitida quando não acudirem interessados à primeira licitação e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração, mantidas, neste caso, todas as condições estabelecidas no edital, ainda que modifiquem condições vigentes de concessão, permissão ou uso de bem público cujos contratos estejam por expirar. Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, ✓ para sua viabilização, ✓ necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes. § 1o Considerar-se-á, também, desclassificada ✓ a proposta de entidade estatal ✓ alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, ✓ para sua viabilização, ✓ necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. § 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. Art. 18. O EDITAL DE LICITAÇÃO será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão; II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; V - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 8 V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; X - a indicação dos bens reversíveis; XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis; XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado. Art. 18-A. O EDITAL PODERÁ PREVER A INVERSÃO DA ORDEM DAS FASES DE HABILITAÇÃO E JULGAMENTO, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. Bens reversíveis são os bens utilizados e imprescindíveis para a prestação do serviço público. Esses bens, no final do contrato, são revertidos para o Estado. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 9 REGRA (art. 17, caput, da Lei 14.133/2021) INVERSÃO (art. 17, § 1º, da Lei 14.133/2021) 1. Preparatória; 2. Divulgação do edital de licitação; 3. Apresentação 4. Julgamento; 5. Habilitação; 6. Recursal; 7. Homologação. 1. Preparatória; 2. Divulgação do edital de licitação; 3. Habilitação 4. Apresentação 5. Julgamento; 6. Recursal; 7. Homologação. Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio; III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada; IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. § 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. § 2o A empresalíder do consórcio ✓ é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, ✓ sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. Art. 20. É facultado ao poder concedente, ✓ desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, ✓ determinar que o licitante vencedor, ✓ no caso de consórcio, ✓ se constitua em empresa antes da celebração do contrato. Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital. Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 10 Capítulo VI DO CONTRATO DE CONCESSÃO Art. 23. São CLÁUSULAS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE CONCESSÃO as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis; XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII - às condições para prorrogação do contrato; XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de ✓ mecanismos privados para resolução ✓ de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, ✓ inclusive a arbitragem, ✓ a ser realizada no brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Permitida arbitragem. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 11 Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, ✓ cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, ✓ sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. A fiscalização do poder público não exclui ou atenua a responsabilidade da concessionária. § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, ✓ a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, ✓ bem como a implementação de projetos associados. § 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. Art. 26. É admitida a subconcessão, ✓ nos termos previstos no contrato de concessão, ✓ desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. Requisitos para a subconcessão: ✓ Previsão contratual; ✓ Autorização do Poder Concedente; ✓ Licitação na modalidade concorrência; ✓ Transferência de todos os direitos e obrigações, dentro dos limites da subconcessão. Subconcessão (art. 26) Transferência da concessão (art. 27) Transferência do controle societário (art. 27) Não há substituição da concessionária. Há substituição da concessionária. Não há substituição da concessionária, mas sim de seus administratores. Precisa de autorização do poder concedente. Precisa de autorização do poder concedente. Precisa de autorização do poder concedente. Depende de licitação. Independe de licitação. Independe de licitação. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 12 Art. 27. A TRANSFERÊNCIA de ✓ concessão ou do ✓ controle societário da concessionária ✓ sem prévia anuência do poder concedente ✓ implicará a caducidade da concessão. § 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, ✓ o poder concedente autorizará ✓ a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária ✓ por seus financiadores e garantidores ✓ com quem não mantenha vínculo societário direto, ✓ para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. § 1o Na hipótese prevista no caput, o poder concedente exigirá dos financiadores e dos garantidores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no inciso I do parágrafo único do art. 27. § 2o A assunção do controle ou da administração temporária autorizadas na forma do caput deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores para com terceiros, poder concedente e usuários dos serviços públicos. § 3o Configura-se o controle da concessionária, para os fins dispostos no caput deste artigo, a propriedade resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os requisitos do art. 116 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 4o Configura-se a administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores quando, sem a transferência da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes: I - indicar os membros do Conselho de Administração, a serem eleitos em Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; ou administradores,a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades; II - indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou quotistas controladores em Assembleia Geral; III - exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos acionistas ou quotistas da concessionária, que representem, ou possam representar, prejuízos aos fins previstos no caput deste artigo; IV - outros poderes necessários ao alcance dos fins previstos no caput deste artigo. § 5o A administração temporária ✓ autorizada na forma deste artigo ✓ não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores ✓ em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados. Caducidade (forma de extinção da concessão) Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 13 § 6o O Poder Concedente disciplinará sobre o prazo da administração temporária. Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: I - o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros; II - sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado; III - os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional; IV - o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; V - na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança; VI - os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo; VII - a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e VIII - o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, ✓ serão considerados contratos de longo prazo s ✓ aqueles cujas obrigações tenham ✓ prazo médio de vencimento ✓ superior a 5 (cinco) anos. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 14 Capítulo VII DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE Art. 29. INCUMBE AO PODER CONCEDENTE: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. Art. 30. No exercício da fiscalização, ✓ o poder concedente terá acesso aos dados ✓ relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários. ATENÇÕES ESPECIAIS Atribuições do poder concedente Atribuições da concessicionária ✓ Declarar a utilidade pública para desapropriação; ✓ Promover as desapropriações autorizadas pelo poder concedente; ✓ Declarar necessidade ou utilidade pública para servidão; ✓ Constituir servidões autorizadas pelo poder concedente; ✓ Zelar pela boa qualidade do serviço. ✓ Prestar serviço adequado. Não é quebra de sigilo. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 15 Capítulo VIII DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA Art. 31. INCUMBE À CONCESSIONÁRIA: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 16 Capítulo IX DA INTERVENÇÃO Art. 32. O poder concedente PODERÁ ✓ intervir na concessão, ✓ como fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, ✓ bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá ✓ a designação do interventor, ✓ o prazo da intervenção e os ✓ objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente DEVERÁ, ✓ no prazo de trinta dias, ✓ instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, ✓ assegurado o direito de ampla defesa. § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. Fundamentos da intervenção: ✓ Assegurar a adequação na prestação do serviço; ou ✓ Fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Forma para declarar a intervenção: ✓ Decreto; ✓ O decreto deverá conter: o interventor, prazo e objetivos da intervenção. ✓ Declarada a intervenção: 30 dias para instaurar processo administrativo. ✓ Conclusão do processo administrativo: 180 dias. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 17 Capítulo X – DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Advento do termo contratual ou reversão ✓ Ocorrido o prazo final (termo) conforme estabelecido no instrumento contratual. ✓ A extinção ocorrerá naturalmente, cabendo ao Poder Concedente ocupar automaticamente as instalações e utilizar todos os bens reversíveis. ✓ É o fim do período do contrato. Encampação ✓ Retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. Caducidade ✓ Modalidade de encerramento da concessão por ato do Poder Concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do concessionário. Descumprimento por parte do concessionário. Rescisão ✓ Forma de extinção da concessão por iniciativa do concessionário, pelo descumprimento por parte do Poder Concedente das normas legais, regulamentares ou contratuais. ✓ Concessionário deve recorrer ao Judiciário. Anulação ✓ Retirada do contrato de concessão por motivo de ilegalidade ocorrida na etapa de licitação ou depois da assinatura do contrato. Falência ✓ Forma de desfazimento de pleno direito do contrato de concessão, à semelhança do que ocorre com a extinção da concessionária ou falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Fonte: Borges, Cyonil Direito administrativo facilitado / Cyonil Borges, Adriel Sá. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. NÃO CONFUNDA Encampação ou resgate Caducidade O motivo é por conveniência e oportunidade do poder concedente. O motivo é a inexecução contratual por parte do concessionário. A inexecução pode gerar extinção ou aplicação de sanção. É discricionário. É discricionário. A indenização é sempre prévia. Se houver indenização, será a posterior. Precisa de lei. Não precisa de lei. É declarada por decreto. Nesses dois casos, como há previsibilidade da extinção, a AP realizará os levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 18 § 1o Extinta a concessão, ✓ retornam ao poder concedente ✓ todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário ✓ conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. O que são bens reversíveis? São aqueles empregados pela concessionária e indispensáveis à continuidade da prestação do serviço no regime público, os quais serão revertidos ao poder concedente no término dos contratos de concessão. Lembrando que os bens reversíveis são bens públicos, portanto, são impenhoráveis, imprescritíveis e inalienáveis. No que tange à matéria de bens, funciona assim. No âmbito da prestação da concessão existem bens públicos e privados. Os bens públicos pertencem ao poder público, no entanto, o concessionário passa a ter posse com o início do contrato. Pode ocorrer também da concessionária adquirir bens necessários à prestação do serviço público no decorrer da concessão. Logo, quando o contrato acaba, teremos três situações: ✓ Os bens privados, com o término do contrato de concessão, revertem-se ao patrimônio da concessionária. ✓ Os bens públicos transferidos no início do contrato à concessionária, serão revertidos ao poder concedente, ou sejam, a posse volta para o ente público. ✓ Os bens públicos adquiridos pela concessionária para execução do serviço público, mas que ainda não foram pagos, deverão ser indenizados pelo Poder Concedente, e serão revertidos para o ente público. Perceba que nessa última categoria acontece o seguinte: a concessionária adquire bens que serão imprescindíveis para prestação de serviços públicos. Como a propriedade desses bens serão revertidas para o poder concedente, a concessionária deverá ser ressarcida desses custos. Esse ressarcimento ocorrerá com o pagamento das tarifas. Se antes de conseguir se ressarcir ocorrer a extinção do contrato, o poder concedente deve pagar o saldo remanescente, deve indenizar a concessionária. § 2o Extinta a concessão, ✓ haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, ✓ procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. § 3o A assunção do serviço ✓ autoriza a ocupação das instalações e a utilização, ✓ pelo poder concedente, ✓ de todos os bens reversíveis. § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. Art. 36. A reversão no ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL ✓ far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ✓ ainda não amortizados ou depreciados, ✓ que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. É o fim do prazo do contrato. Indenização prévia. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 19 Art. 37. Considera-se ENCAMPAÇÃO ✓ a retomada do serviço pelo poder concedente ✓ durante o prazo da concessão, ✓ por motivo de interesse público, ✓ mediante lei autorizativa específica ✓ e após prévio pagamento da indenização, ✓ na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, ✓ a critério do poder concedente, ✓ a declaração de caducidade da concessão ✓ ou a aplicação das sanções contratuais, ✓ respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, ✓ e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declaradapelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência ✓ antes de comunicados à concessionária, ✓ detalhadamente, ✓ os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, ✓ dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, ✓ a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, ✓ independentemente de indenização prévia, ✓ calculada no decurso do processo. Discricionário. Inexecução pode gerar caducidade ou sanção. Ato discricionário. Retomada. Lei. Indenização prévia. Hipóteses geradoras da caducidade. Leia atentamente. As questões, em regra, colocam essas situações e dizem que é caso de encampação, rescisão ou outras formas de extinção. Antes de instaurar processo deve conceder prazo para correção. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 20 § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. § 6o Declarada a caducidade, ✓ não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade ✓ em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser RESCINDIDO ✓ por iniciativa da concessionária, ✓ no caso de descumprimento das normas contratuais ✓ pelo poder concedente, ✓ mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, ✓ os serviços prestados pela concessionária ✓ não poderão ser interrompidos ou paralisados, ✓ até a decisão judicial transitada em julgado. Capítulo XI DAS PERMISSÕES Art. 40. A PERMISSÃO de serviço público será formalizada ✓ mediante contrato de adesão, ✓ que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, ✓ inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. ✓ A definição de contrato de adesão é conceituada pelo Código de Defesa do Consumidor: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Capítulo XII DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. § 1o Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. § 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses. Rescisão por parte da concessionária apenas judicial. Permissão é formalizado por contrato de adesão. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 21 RESP 1643802/RO – STJ: A previsão indenizatória do art. 42, §2º, da Lei n. 8.987/1995 não se aplica às hipóteses de permissão, mas apenas aos casos de concessão de serviço público. RESP 1374541/RJ – STJ: Nos termos do §2º do art. 42 da Lei n. 8.987/1995, a administração deve promover certame licitatório para novas concessões de serviços públicos, não sendo razoável a prorrogação indefinida de contratos de caráter precário. § 3º As concessões a que se refere o § 2o deste artigo, inclusive as que não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: I - levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infra- estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente para a realização do cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei; II - celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de investimentos ainda não amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e III - publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder concedente, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e II deste parágrafo. § 4o Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3o deste artigo, o cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instrumento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimonial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente escolhida de comum acordo pelas partes. § 5o No caso do § 4o deste artigo, o pagamento de eventual indenização será realizado, mediante garantiareal, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e sucessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, realizados com capital próprio do concessionário ou de seu controlador, ou originários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, debêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão. § 6o Ocorrendo acordo, poderá a indenização de que trata o § 5o deste artigo ser paga mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a prestação do serviço. Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988. Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente à Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta Lei. Art. 44. As concessionárias que tiverem obras que se encontrem atrasadas, na data da publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente, dentro de 180 dias, plano efetivo de conclusão das obras. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 22 Parágrafo único. Caso a concessionária não apresente o plano a que se refere este artigo ou se este plano não oferecer condições efetivas para o término da obra, o poder concedente poderá declarar extinta a concessão, relativa a essa obra. Art. 45. Nas hipóteses de que tratam os arts. 43 e 44 desta Lei, o poder concedente indenizará as obras e serviços realizados somente no caso e com os recursos da nova licitação. Parágrafo único. A licitação de que trata o caput deste artigo deverá, obrigatoriamente, levar em conta, para fins de avaliação, o estágio das obras paralisadas ou atrasadas, de modo a permitir a utilização do critério de julgamento estabelecido no inciso III do art. 15 desta Lei. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 23 JURISPRUDÊNCIA STF Súmula Vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Serviços públicos de coleta, remoção tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis Remunerado por IMPOSTO Remunerado por TAXA Realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível. Se for possível especificar para quem esteja sendo prestado o serviço Súmula Vinculante 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. Súmula Vinculante 41: O serviço de iluminação pública nãopode ser remunerado mediante taxa. Constituição Federal Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. No caso do parágrafo único, a fatura de consumo será constituída pela tarifa da concessionária mais a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública – COSIP. Súmula vinculante 27: Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente. Súmula 506: A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia, decorrentes de relação contratual. Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Exemplo de questão: Nos termos da jurisprudência do STJ e do STF, caso o procurador-geral do estado do Piauí delegue determinada função para o subprocurador-geral, e este, no exercício da função delegada, pratique ato ilegal, a responsabilidade pela ilegalidade desse ato deverá recair apenas sobre a autoridade delegada. RE 359.443: A atividade de transporte de táxi nada mais é do que uma simples autorização, ao invés de permissão. ADI 3343: É inconstitucional lei estadual que proíba a cobrança de assinatura básica dos serviços públicos de energia elétrica e telefonia. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 24 A Lei 3.449/2004 do Distrito Federal, ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica ‘pelas concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia no Distrito Federal’ (art. 1º, caput), incorreu em inconstitucionalidade formal, porquanto necessariamente inserida a fixação da ‘política tarifária’ no âmbito de poderes inerentes à titularidade de determinado serviço público, como prevê o art. 175, parágrafo único, III, da Constituição, elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade (STF ADI 3.343). Súmula 545 – STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Precedentes da súmula 545 Diferença entre taxa e preço público e sujeição ao princípio da legalidade 6. Segundo a jurisprudência firmada nessa Corte, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie, como faz certo, aliás, a Súmula 545: "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu". Esse foi o critério para determinar, por exemplo, que o fornecimento de água é serviço remunerado por preço público (...). Em suma, no atual estágio normativo constitucional, o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas sim de preço público, não estando, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 8. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado nesta ação direta de inconstitucionalidade. [ADI 800, rel. min.Teori Zavascki, P, j. 11-6-2014, DJE 125 de 1º-7- 2014.] Taxa e princípio da anualidade A Súmula 545 está atrelada às constituições precedentes que previam o princípio da anualidade, não repetido na Constituição de 1988. A facultatividade caracterizadora de tarifas ou de preços públicos é o regime jurídico à qual a exação está sujeita, isto é, se se trata de serviço público primário e de prestação obrigatória pelo Estado (ou exercício de poder de polícia, e.g., na forma de fiscalização), trata-se de tributo (cf., e.g., o AI 531.529 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 07.10.2010 e o RE 181.475, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 25.06.1999). Os próprios precedentes citados na inicial, sobre o Adicional de Tarifa Portuária - ATP, confirmam essa assertiva (a ATP foi caracterizada invariavelmente como tributo, ora da espécie contribuição de domínio econômico, ora como taxa). ADIN 51.787.0: Í inconstitucional a exigência de autorização legislativa para a celebração de convênio ou consórcio. ADIN n. 51.787.0: 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federalé firme no sentido de que a regra que subordina a celebração de acordos ou convênios firmados por órgãos do Poder Executivo à autorização prévia ou ratificação da Assembléia Legislativa, fere o princípio da independência e harmonia dos poderes (art. 2º, da C.F.). Precedentes. 2. Ação Direta julgada procedente para a declaração de inconstitucionalidade do inciso XXI do art. 54 da Constituição do Estado do Paraná." (ADI 342 / PR - PARANÁ)“A celebração de convênio ou consórcio é ato típico de administração, que não se sujeita ao controle prévio de oportunidade e conveniência pelo Poder Legislativo, somente sendo exigível a aprovação deste quando resultarem encargos não previstos na lei orçamentária” (ADIN 53.219.0).“A celebração de convênios administrativos, onerosos ou não, independe sempre de prévia autorização legislativa” (ADIN n. 51.787.0). Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 25 TEMAS JURISPRUDENCIAIS RELEVANTES - STF SERVIÇO POSTAL ADPF 46: O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X). O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública, entidade da administração indireta da União, criada pelo DL 509, de 10 de março de 1969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A ECT deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao art. 42 da Lei 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º desse ato normativo. IMUNIDADE RECÍPROCA E ECT Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade. (...) O transporte de encomendas está inserido no rol das atividades desempenhadas pela ECT, que deve cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, não importa o quão pequenos ou subdesenvolvidos. Não há comprometimento do status de empresa pública prestadora de serviços essenciais por conta do exercício da atividade de transporte de encomendas, de modo que essa atividade constitui conditio sine qua non para a viabilidade de um serviço postal contínuo, universal e de preços módicos. TÁXI Serviço de transporte individual de passageiro. Táxis. Prorrogação das atuais autorizações ou permissões que estiverem com o prazo vencido, ou em vigor por prazo indeterminado, por quinze anos, admitida prorrogação por igual período. Serviço de utilidade pública prestado por particular. Não caracterização como serviço público. Inaplicabilidade do art. 175 ou do art. 37, XXI, da CF. Inexigibilidade de licitação. Necessidade de mera autorização do poder público para a prestação do serviço pelo particular. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 26 SERVIÇOS PÚBLICOS E CDC ADI 5.575: (...) a relação entre o usuário e a prestadora do serviço público possui natureza específica, informada por princípios próprios, notadamente o da solidariedade social (artigo 3º, I, da Constituição Federal), que não pode ser simplesmente aproximada da corriqueira relação consumerista, na qual prepondera a ótica individualista. (...) Não é por outra razão que a sede específica para a instituição das balizas infraconstitucionais nesse tema reside no artigo 175, parágrafo único, da Constituição Federal, cujo inciso II expressamente reclama a atuação do legislador para a disciplina dos “direitos dos usuários”. Portanto, descabe a referida ilação de que todo serviço federal que faça nascer uma relação jurídica na qual figure, de um lado, o prestador de serviço e, de outro, o usuário seja necessariamente uma relação de consumo, capaz de ser regulada pela legislação estadual. ✓ O CDC aplica-se nos serviços públicos remunerados por tarifa. ✓ Nos serviços públicos uti universi, remunerados por tributos, não se aplica o CDC. ✓ Portanto, não se pode dizer que em todo serviço público aplica-se a legislação consumerista. Figura do usuário do serviço público Figura do consumidor Informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I) Prepondera a ótica individualista. "Direitos dos usuários" prevista no art. 175, parágrafo único, II da CF. Direito do consumidor possui previsão constitucional no art. 5º, XXXII. POLÍTICA TARIFÁRIA ADI 3.343: A Lei 3.449/2004 do Distrito Federal, ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica "pelas concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia no Distrito Federal" (art. 1º, caput), incorreu em inconstitucionalidade formal, porquanto necessariamente inserida a fixação da "política tarifária" no âmbito de poderes inerentes à titularidade de determinado serviço público, como prevê o art. 175, parágrafo único, III, da Constituição, elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade. Inexiste, in casu, suposto respaldo para o diploma impugnado na competência concorrente dos Estados-membros para dispor sobre direito do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na cláusula "direitos dos usuários" prevista no art. 175, parágrafo único, II, da Constituição. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 27 STJ Súmula 356: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Súmula 407: É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Súmula 412: A ação de repetição de indébito de tarifas de águae esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. JURISPRUDÊNCIA EM TESES - STJ EDIÇÃO 16 – CORTE NO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS 1) É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente o usuário, desde que precedido de notificação. 2) É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que precedido de notificação. 3) É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. 4) É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente pessoa jurídica de direito público, desde que precedido de notificação e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à população. 5) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente unidade de saúde, uma vez que prevalecem os interesses de proteção à vida e à saúde. 6) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do usuário decorrer de débitos pretéritos, uma vez que a interrupção pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo. 7) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por débitos de usuário anterior, em razão da natureza pessoal da dívida. 8) É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica em razão de débito irrisório, por configurar abuso de direito e ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo cabível a indenização ao consumidor por danos morais. 9) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de irregularidade no hidrômetro ou no medidor de energia elétrica, apurada unilateralmente pela concessionária. 10) O corte no fornecimento de energia elétrica somente pode recair sobre o imóvel que originou o débito, e não sobre outra unidade de consumo do usuário inadimplente. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 28 OUTRAS JURISPRUDÊNCIAS - STJ REsp 417804/PR: “A Lei 8.987/1995, que regulamenta ac oncessão e permissão de serviços públicos, não prevê a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio, nem mesmo no seu art. 7.º, III. Ao contrário, o art. 9.º, § 1.º, da mesma lei, é expresso em dispor que ‘a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário’.” REsp 1032454/RJ: Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei 9.472, de 16.07.1997, que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser a reguladora do setor, amparada no que consta expressamenteno contratodeconcessão, com respaldonoart. 103, §§ 3.º e4.º, daLei9.472, de16.07.1997. A cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.” REsp 1.513.218/RJ: , na falta de hidrômetro ou defeito no seu funcionamento, é vedada a cobrança por estimativa, devendo-se tomar por base a tarifa mínima, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da concessionária. REsp 1.435.347-RJ: "extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias". AgRg no Ag 1329795/CE: As Turmas de Direito Público do STJ têm entendido que, quando o devedor for ente público, não poderá ser realizado o corte de energia indiscriminadamente em nome da preservação do próprio interesse coletivo, sob pena de atingir a prestação de serviços públicos essenciais, tais como hospitais, centros de saúde, creches, escolas e iluminação pública. STJ - REsp 1.313.235-RS: A responsabilidade por débito relativo ao consumo de água e serviço de esgoto é de quem efetivamente obteve a prestação do serviço. Trata-se de obrigação de natureza pessoal, não se caracterizando como obrigação propter rem. Assim, o inadimplemento é do usuário que obteve a prestação do serviço, razão por que não cabe responsabilizar o atual usuário por débito pretérito relativo ao consumo de água de usuário anterior. O que é uma obrigação propter rem ou ambulatória? É obrigação que se vincula a uma coisa, acompanhando-a. Se a obrigação é propter rem, a pessoa assume eventual dívida ou crédito em razão da aquisição de imóvel, por exemplo. Em regra, toda obrigação tributária que tem como fonte geradora à propriedade de uma coisa é uma obrigação propter rem. Exemplo: IPTU, IPVA, taxas de serviço referente ao imóvel ou veículo. No entanto, débitos de água, luz ou telefonia são obrigações de natureza pessoal, não propter rem. Portanto, na alienação de imóvel, por exemplo, não são transmitidas essas dívidas. REsp 1643802/RO: Não é devida indenização a permissionário de serviço público de transporte coletivo por prejuízos suportados em face de déficit nas tarifas quando ausente procedimento licitatório prévio. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 29 REsp 1643802/RO: Extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço até a realização de nova licitação, independentemente de prévia indenização, assegurando a observância do princípio da continuidade do serviço público. RESP 1.352 – DF: Não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação. RESP 719548 – PR: Somente são passíveis de convalidação os atos da Administração que não foram impugnados administrativa ou judicialmente.
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