Deserdação dos Filhos que Atentam Contra a Vida dos Pais - Daniela Vieira Mazzardo

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
DESERDAÇÃO DOS FILHOS QUE ATENTAM CONTRA A VIDA 
DOS PAIS 
 
 
DANIELA VIEIRA MAZZARDO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Itajaí, 18 de maio de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
DESERDAÇÃO DOS FILHOS QUE ATENTAM CONTRA A VIDA 
DOS PAIS 
 
 
DANIELA VIEIRA MAZZARDO 
 
 
 
 
Monografia submetida à Universidade 
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como 
requisito parcial à obtenção do grau de 
Bacharel em Direito. 
 
 
 
 
Orientador: Msc. Ana Lúcia Pedroni 
 
 
 
 
 
 Itajaí , 18 de maio de 2007.
AGRADECIMENTOS 
Primeiramente a Deus por ter me abençoado nos 
momentos mais difíceis onde me mostrou o 
caminho certo a seguir. 
À minha orientadora Msc. Ana Lúcia Pedroni, que 
me recebeu com tanto carinho e dedicação, 
durante a orientação deste trabalho. 
E aos demais professores da instituição, pelo 
privilégio de tê-los como mestres, e pelos 
conhecimentos que me foram transmitidos ao 
longo da jornada acadêmica. 
 
 
 
 
DEDICATÓRIAS 
Aos ‘anjos’ que conheci em minha vida: 
Aos meus pais, Arnor Mazzardo e Marli Vieira 
Mazzardo, sempre presentes nessa luta, me 
apoiando em todas as minhas decisões, para que 
esse sonho tornasse realidade. 
Aos meus familiares gaúchos, que apesar da 
distância, compartilharam da minha difícil 
trajetória durante o curso. 
Ao meu namorado Marcos Mileto, que conheci 
durante a faculdade, pessoa especial que em 
muitos momentos soube me escutar e aconselhar, 
sempre dizendo que “tudo daria certo”. E deu! 
Aos familiares do meu namorado que me 
acolheram com tanto carinho. 
Ao meu avô Juvenal Vieira (in memorian), que 
guardo como exemplo de homem de família, 
prezava sempre pelo amor ao próximo, carinho e 
a união familiar. 
Aos meus amigos e colegas de trabalho que 
sempre estiveram comigo ao longo desta 
caminhada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo 
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do 
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o 
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. 
 
Itajaí, 18 de maio de 2007. 
 
 
Daniela Vieira Mazzardo 
Graduando 
 
 
PÁGINA DE APROVAÇÃO 
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale 
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Daniela Vieira Mazzardo, sob o 
título “Deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais”, foi submetida 
em 13 de junho de 2007 à banca examinadora composta pelos seguintes 
professores: Prof. Msc. Ana Lúcia Pedroni (Presidente da Banca), Prof. Msc. 
Márcia Sarubi (Examinadora) e Prof. Mestranda Caroline Verona e Freitas 
aprovada com a nota 10.0 (Dez). 
 
Itajaí,18 de maio de 2007. 
 
 
Prof. Msc. Ana Lúcia Pedroni 
Orientador e Presidente da Banca 
 
 
Prof. M.Sc. Antônio Augusto Lapa 
Coordenação da Monografia 
 
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
CP Código Penal. 
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002. 
ART. Artigo 
 
ROL DE CATEGORIAS 
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à 
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. 
Antijuridicidade 
“A ação é antijurídica ou ilícita quando é contrária ao direito. A antijuridicidade 
exprime uma relação de oposição entre o fato e o direito”.1 
Culpabilidade 
“Culpabilidade é o juízo de censura que recai sobre a formação e a manifestação 
da vontade do agente, com o objetivo de imposição da pena”.2 
Deserdação 
“Deserdação é a manifestação de vontade, feita pelo autor do patrimônio, 
externada em disposição testamentárias, pela qual o testador quer excluir o 
herdeiro necessário do processo sucessório, privando-o de sua legítima.”3 
Direito das Sucessões 
“O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a 
transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em 
virtude de lei ou de testamento”.4 
Estado de Necessidade 
“O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses 
lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva”.5 
 
 
1 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal – introdução e parte geral, 34º ed., São Paulo: 
Saraiva, 1999, p. 100-101 
2 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, 4º ed., São Paulo: Saraiva, 
2004, p. 351 
3 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 214 
4 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – direito das sucessões, 16º ed., São 
Paulo: Saraiva, 2002, p.3 
5 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, 23º ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 171 
 
 
Família 
“O complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e 
os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade 
conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do 
parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência”.6 
Herdeiro Necessário 
 “(...), constituem categoria de sucessores obrigatórios ainda que contra a vontade 
da pessoa que veio a falecer.”7 
Homicídio 
“Homicídio é a destruição da vida humana extra-uterina, por outro homem (...)”.8 
Indignidade 
“(...), a privação do direito hereditário cominado por lei, a quem cometeu certos 
atos ofensivos à pessoa ou aos interesses do hereditando.”9 
Legítima defesa 
“(...) instinto de conservação dos bens jurídicos, colaborando com o Estado na 
luta pela afirmação do direito. Se o Estado, diante da urgência da situação, não 
pode socorrer o direito agredido, cumpre ao titular deste reagir”.10 
Punibilidade 
“Quando o sujeito pratica um crime surge a relação jurídico-punitiva: de um lado, 
aparece o Estado com o jus puniendi; de outro, o réu, com a obrigação de não 
obstaculizar o direito de o estado impor a sanção penal”.11 
 
 
6 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – direito de família, 5º vol., São Paulo: 
Saraiva, 1999, p. 3 
7 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p.151 
8 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, vol. 2, São Paulo: Atlas, 
2004, p. 46 
9 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p.76 
10 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.326 
11 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, 27º ed.,São Paulo: Saraiva, 2003, p. 675 
 
 
Sucessão 
“O vocábulo sucessão conhece um sentido amplo, significando a substituição do 
sujeito de uma relação jurídica, é o ato pelo qual uma pessoa toma lugar de 
outra.”12 
Sucessão legítima 
“Diz-se legítima a sucessão decorrente de disposição da lei, em comando 
normativo a indicar quem deve receber a herança, numa ordem sucessória que 
atende a princípios de política legislativa.”13 
Sucessão testamentária 
 “Pela sucessão testamentária recebem os bens deixados tanto os herdeiros 
instituídos como os legatários nomeados, mas a possibilidade de instituí-los, ou 
nomeá-los, só existe se o interessado emprega os instrumento próprio que lhe 
oferece a lei, em caráter de exclusividade, para alcançar esse fim.”14 
Tentativa 
“Para haver tentativa, é indispensável que o agente realize algum ato 
executório”.15 
Tipicidade 
“(...) tipo legal que realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na 
descrição abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e 
correspondente a um fato criminoso”.16 
 
 
12 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- direito das sucessões, 6 vol., Belo Horizonte: 
Del Rey,1993, p.21. 
13 OLIVEIRA, Euclides, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, São Paulo: Saraiva, 
2005, p.53 
14 GOMES, Orlando, Sucessões, 12 ed., rev., atual., Rio de Janeiro, 2004, p.86 
15 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p. 87 
16 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, 9º ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 185-186 
 
SUMÁRIO 
RESUMO.......................................................................................... XII 
INTRODUÇÃO ................................................................................. 13 
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 15 
DO DIREITO DE PUNIR................................................................... 15 
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PUNIR .........................................15 
1.2 CONCEITO DE CRIME...................................................................................16 
1.2.1 TERMOS E ETIMOLOGIA ...................................................................................16 
1.2.2 CONCEITO FORMAL .........................................................................................17 
1.2.3 CONCEITO MATERIAL ......................................................................................17 
1.2.4 CONCEITO ANALÍTICO: ....................................................................................18 
TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE, CULPABILIDADE E PUNIBILIDADE. ........18 
1.2.5 TIPICIDADE.....................................................................................................18 
1.2.6 ANTIJURIDICIDADE ..........................................................................................19 
1.2.6.1 Terminologia............................................................................................20 
1.2.7 CULPABILIDADE..............................................................................................20 
1.2.8 PUNIBILIDADE.................................................................................................22 
1.3 CRIMES CONTRA A VIDA.............................................................................24 
1.3.1 HOMICÍDIO .....................................................................................................24 
1.3.1.1 Homicídio doloso ....................................................................................26 
1.3.1.2 Homicídio culposo ..................................................................................26 
1.3.2 TENTATIVA DE HOMICÍDIO ................................................................................27 
1.4 EXCLUDENTES DE ILICITUDE .....................................................................29 
1.4.1 LEGÍTIMA DEFESA ...........................................................................................29 
1.4.2 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL ........................................................31 
1.4.3 ESTADO DE NECESSIDADE...............................................................................32 
1.4.4 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO .....................................................................34 
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 36 
FAMÍLIA E SUCESSÕES................................................................. 36 
2.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA ..........................................................36 
2.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NA ATUALIDADE .................................................37 
2.3 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO .........................................................39 
2.4 CONCEITO DE SUCESSÕES........................................................................40 
2.4.1 ACEPÇÃO DA PALAVRA SUCESSÃO ..................................................................42 
2.5 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...............................................................................42 
2.6 SUCESSÃO EM GERAL ................................................................................44 
2.6.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA.......................................................................................45 
2.6.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ............................................................................46 
2.6.3 SUCESSÃO DOS DESCENDENTES ......................................................................47 
 
 
2.7 HERDEIROS NECESSÁRIOS........................................................................49 
2.8 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........................................................50 
2.9 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NA UNIÃO ESTÁVEL. ............................54 
2.9.1 SUCESSÃO DO CÔNJUGE NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. ........................................55 
2.9.2 DIREITO SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS NO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002.....57 
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 59 
DESERDAÇÃO DOS FILHOS QUE ATENTAM CONTRA A VIDA 
DOS PAIS......................................................................................... 59 
3.1. HISTÓRICO: ..................................................................................................59 
3.2. CONCEITO: ...................................................................................................61 
3.3 CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS DA DESERDAÇÃO...........................63 
3.4 EFEITOS DA DESERDAÇÃO ........................................................................65 
3.5 EXCLUSÃO DA SUCESSÃO POR INDIGNIDADE........................................67 
3.6 DIFERENÇA ENTRE INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO................................69 
3.7 DESERDAÇÃO EM RAZÃO DO ATENTADO CONTRA A VIDA DOS PAIS 71 
3.8 EFICÁCIA DA DESERDAÇÃO.......................................................................72 
3.8.1 EFEITOS PESSOAIS DA DESERDAÇÃO................................................................73 
3.9 DESTINO DOS BENS DO DESERDADO ......................................................76 
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 77 
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 81 
RESUMO 
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objeto a 
deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais. Para enfatizar o 
referido trabalho o primeiro capítulo busca investigar a origem e evolução do 
direito de punir, trazendo o conceito de crime, formal, material e analítico, termo e 
etimologia, sua tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, 
analisando também os crimes contra a vida, ou seja, homicídio, culposo, doloso e 
tentativa, sendo que nestes casos apontando as excludentes de ilicitude. No 
segundo capítulo abordagem se destaca a origem e evolução da família, trazendo 
o seu conceito na atualidade observando a família no direito brasileiro, menciona-
se o conceito de sucessões, ou seja, geral, legítima e testamentária. Citando a 
ordem de vocação hereditária, sendo os herdeiros necessários, sucessão do 
companheiro na união estável. No que tange a deserdação encontra-se tratado no 
terceiro capítulo mostra os aspectos históricos como surgiu a deserdação, seu 
conceito, características e requisitos, exclusão do indigno e do deserdado 
analisando suas diferenças seus efeitos sendo pessoais ou não, eficácia e destino 
de seus bens. 
INTRODUÇÃO 
A presente Monografia tem como objeto pesquisar sobre a 
Deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais. 
O seu objetivo é estudar o que leva um membro familiar a 
cometer um atentado contra a vida por herança e analisar os requisitos da 
deserdação. 
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do direito de 
punir, onde abrange a origem e evolução, trazendo os conceitos de crimes 
fazendo uma abordagem a respeito dos crimes contra a vida. 
No Capítulo 2, tratando do surgimento da família sua origem 
até a sucessão, conceitua-se a família num todo e família no direitobrasileiro, 
esclarece os tipos de sucessões, geral, testamentária e a do companheiro na 
união estável onde esclarece sua ordem de vocação hereditária. 
No Capítulo 3, tratando da deserdação dos filhos que 
atentam contra a vida dos pais, iniciando com breve histórico, após mostrando o 
seu conceito, características e requisitos, onde assim começa a explanar sobre a 
exclusão de indignidade, deserdação e suas diferenças, apontando seus efeitos 
pessoais e para onde são destinados os bens do deserdado. 
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as 
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos 
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões 
sobre Deserdação dos filhos que atentam contra a vida dos pais. 
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes 
hipóteses: 
� O direito sucessório no ordenamento jurídico brasileiro estabelece 
que a herança será transmitida aos herdeiros, criando uma 
 
ordem de sucessão, na qual figuram primeiro lugar os herdeiros 
necessários. 
� No direito brasileiro, os filhos figuram como herdeiros necessários, 
recebendo a totalidade da herança deixada por um dos pais, 
porém em caso de deserdação ou indignidade, haverá a 
exclusão do herdeiro. 
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase 
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo16, na Fase de Tratamento de 
Dados o Método Cartesiano17, e, o Relatório dos Resultados expresso na 
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. 
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as 
técnicas do Referente18, da Categoria19, do Conceito Operacional20 e da Pesquisa 
Bibliográfica. 
 
16 "Pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção 
ou conclusão geral: este é o denominado método indutivo" (grifo no original). PASOLD, César 
Luiz. Praticada Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do 
Direito. Florianópolis: OAB/SC Editora. 6 ed. p. 87. 
17 O método aludido pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. "(...) nunca aceitar, por 
verdadeira, cousa nenhuma que não conhecesse como evidente (...)" ; 2. "(...) dividir cada uma 
das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas 
para melhor compreende-Ias"; 3. "(...) conduzir por ordem os meus pensamentos, começando 
pêlos objeto mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como 
por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os 
que não se precedem naturalmente uns aos outros"; 4. "(...) fazer sempre enumerações tão 
completas e revisões tão gerais, que ficasse certo de nada omitir" (grifo no original). PASOLD, 
César Luiz. Praticada Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do 
Direito. p. 105-106. 
18 REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o 
alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma 
pesquisa." PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis 
para o pesquisador do direito. p. 63. 
19 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". 
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o 
pesquisador do direito. p. 37 
20 Conceito operacional (=cop) é urna definição para urna palavra e expressão, com o desejo de 
que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos" PASOLD, César Luiz. 
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 51. 
 
CAPÍTULO 1 
DO DIREITO DE PUNIR 
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PUNIR 
Aproximadamente na metade do século XVIII, “a punição era 
vista de uma forma mais rígida onde a maneira da pessoa ser punida era com seu 
próprio sangue. Com o passar do tempo às pessoas começaram a repudiar esse 
modo de punição”.21 
Para Foucault22, “é preciso punir de outro modo: eliminar 
essa confrontação física entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre a 
vingança do príncipe e a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do 
carrasco”. 
Foucault23, ainda comenta: 
Essa necessidade de um castigo sem suplício é formulada 
primeiro como um grito do coração ou da natureza indignada: no 
pior dos assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada 
quando punimos: sua ”humanidade”. Chegará o dia, no século 
XIX, em que esse “homem”, descoberto no criminoso, se tornará o 
alvo da intervenção penal, o objeto que ela pretende corrigir e 
transformar o domínio de uma série de ciências e de práticas 
estranhas – “penitenciárias”, “criminológicas. 
Portanto, refere-se à maneira em que esse homem 
respeitará a verdadeira forma limitada do seu direito. 
No que diz respeito à origem do direito de punir Beccaria24 
explana que: 
 
21 FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete, 25 
ed., Petrópolis: Vozes, 2002, p.63 
22 FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão, p.63 
23 FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir: nascimento da prisão, p.63 - 64 
 
As leis são as condições sob as quais homens independentes e 
isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em um 
contínuo estado de guerra e de gozarem de uma liberdade inútil 
pela incerteza quanto à sua continuidade. Os homens sacrificaram 
parte dessa liberdade para poderem gozar o restante dela com 
segurança e tranqüilidade. 
Beccaria25, ainda refere-se sobre o direito de punir da 
seguinte forma: 
(...) a necessidade que obrigou os homens a cederem parte de 
sua própria liberdade: é certo, pois, que cada um só quer colocar 
no depósito público a mínima porção possível, tão-somente a que 
baste para introduzir os outros a defendê-lo. A soma dessas 
mínimas porções possíveis forma o direito de punir, tudo o mais é 
abuso e não justiça, é fato, mas não é direito. 
Desta forma inicia-se a fase de correção, onde os homens 
abrem mão da sua liberdade para cultivar uma vida mais segura. 
 
1.2 CONCEITO DE CRIME 
1.2.1 Termos e etimologia 
Jesus26 ensina sobre termos e etimologia no antigo Direito 
Romano e destaca: 
Noxa, no antigo Direito Romano, segundo Mommsen, era o termo 
designativo da conduta delitiva. Evoluiu para noxia, que significa 
“dano”. Este, porém, estava intimamente ligado aos conceitos de 
reparação e retribuição do mal causado, pelo que expressava 
mais a natureza dos efeitos do ato delitivo, que, propriamente, o 
significado da infração. 
 
24 BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, tradução de José Roberto Malta, São Paulo: 
WVC, 2002, p.23 
 
25 BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, p.25 
26 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.149 
 
 
1.2.2 Conceito formal 
Sob o aspecto formal, para Jesus27, “crime é um fato típico e 
antijurídico”. 
Falconi28 explana: 
(...), o objeto é a ofensa provocada pela conduta delituosa, 
comprometendo o direito público subjetivo do Estado. Ou seja: a 
inobservância do preceito penal força a presença do Estado para 
o fim de usufruir o jus puniendi de que dispõe. 
Mirabete29 no seu entendimento relata que: 
Essas definições, entretanto, alcançam apenas um dos aspectos 
do fenômeno criminal, o mais aparente, que é a contradição do 
fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato 
contrário à norma penal. Não penetram, contudo, em sua 
essência, em seu conteúdo, em sua “matéria. 
1.2.3 Conceito Material 
Refere-se aquele crime que para sua consumação exige a 
produção de um fato, Falconi30 explana, “É precisamente sobre o qual recai a 
conseqüência do evento, que representa finalisticamente o resultado”. 
Na visão de Mirabete31conceitua: 
Tem o Estado a finalidade de obter o bem coletivo, mantendo a 
ordem, a harmonia e o equilíbrio social, qualquer que seja a 
finalidade do Estado (bem comum, bem do proletariado etc.) ou 
seu regime político (democracia, autoritarismo, socialismo etc.). 
Tem o Estado que velar pela paz interna, pela segurança e 
estabilidade coletivas diante dos conflitos inevitáveis entre os 
interesses dos indivíduos e entre os destes e os do poder 
constituído. 
 
27 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.151 
28 FALCONI, Romeu, Lineamentos de direito penal, 3º ed., ver., ampl. e atual, 2002, p. 151 
29 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.81-82 
30 FALCONI, Romeu, Lineamentos de Direito Penal, p.151 
31 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.82 
 
Jesus32 entende que, “(...) o conceito de crime material visa 
aos bens protegidos pela lei penal. Desta forma, nada mais é que a violação de 
um bem penalmente protegido.” 
Entende-se então, que o conceito material, “(...) 
precisamente sobre o qual recai a conseqüência do evento, que representa o 
resultado.”33 
1.2.4 Conceito Analítico: 
Demonstra-se na maneira de assumir o risco e produzi-lo, 
desta forma, reprovando a conduta do agente. 
Para Mirabete34: 
(...) no conceito analítico de crime, a conduta abrange o dolo 
(querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a culpa em 
sentido estrito. Se a conduta é um dos componentes do fato típico, 
deve-se definir o crime como “fato típico e antijurídico”. O crime 
existe em si mesmo, por ser um fato típico e antijurídico, e a 
culpabilidade não contém o dolo ou a culpa em sentido estrito, 
mas significa apenas a reprovabilidade ou censurabilidade de 
conduta. O agente só será responsabilizado por ele se for 
culpado, ou seja, se houver culpabilidade. 
Diante disso destacam-se as formas de produção de risco 
sendo apenas responsabilizado se cometer ato ilícito. 
TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE, CULPABILIDADE E PUNIBILIDADE. 
1.2.5 Tipicidade 
No que tange a tipicidade enquadra na conduta do fato 
natural, concreto e descrito na lei, sendo o tipo elementos do crime contido na lei 
penal. 
 
32 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.151 
33 FALCONI, Romeu, Lineamentos de Direito Penal, p.151 
34 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.84 
 
Explana Capez35, “tipo legal que realiza e garante o princípio 
da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita 
pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a um fato criminoso”. 
O autor36 acima enfatiza que os tipos são permissivos ou 
justificadores e incriminadores sendo o primeiro não descrevem fatos criminosos, 
mas hipóteses em que estes podem ser praticados. Já o segundo descrevem as 
condutas proibidas. 
Noronha37 ensina: 
(...) o tipo, exige o interesse individual, em todo regime de 
liberdade, que a ação humana se lhe ajuste. É o que se denomina 
tipicidade. Conseqüentemente, não existe crime sem tipicidade, 
isto é, sem que o fato se enquadre em um tipo, o que vale dizer 
que não há crime sem lei anterior que o define (...). 
Mirabete38 por sua vez entende: 
A tipicidade é o indício da antijuridicidade do fato. Praticado um 
fato típico, presume-se também sua antijuridicidade, presunção 
que somente cessa diante da existência de uma causa que a 
exclua. Assim, se A mata B voluntariamente, há um fato típico e, 
em princípio, antijurídico, mas, se o fez, por exemplo, em legítima 
defesa, não existirá antijuridicidade. 
Jesus39 “tipicidade, num conceito preliminar, é a 
correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie 
de infração contida na lei penal incriminadora.” 
1.2.6 Antijuridicidade 
A antijuridicidade refere-se, fato típico e antijurídico onde há 
contradição em seu ordenamento. Pois onde uma conduta delituosa pode ser fato 
típico, não será antijurídico se for manifestada em legítima defesa. 
 
35 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, 185-186. 
36 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p.185-186 
37 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal- introdução e parte geral, p.100 
38 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.103 
39 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.260 
 
Falconi40 explica alguns exemplos de antijuridicidade: 
A negativa ao cumprimento de uma obrigação de fazer constitui, 
sem sombra de dúvida, uma conduta antijurídica, ilícita, portanto. 
Mas nem por isso se poderá falar em conduta punível penalmente 
relevante. De outra parte, o matar alguém é um fato-humano-
juridicamente-relevante.. Ilícito, como o exemplo anterior, posto 
que ambos colidem de frente com a norma jurídica, mas é ao 
mesmo tempo, um tipo penal, visto estar catalogado entre as 
condutas humanas elencadas como ilícito penal. 
Noronha41 entende que, “A ação é antijurídica ou ilícita 
quando é contrária ao direito. A antijuridicidade exprime uma relação de oposição 
entre o fato e o direito”. 
Já para Jesus42: 
(...) a antijuridicidade é contrária ao Direito. Não é suficiente que o 
comportamento seja típico, que a conduta encontre 
correspondência num modelo legal, adequando-se o fato à norma 
penal incriminadora. É preciso que seja ilícito para que sobre ele 
incida a reprovação do ordenamento jurídico e que o agente tenha 
cometido com os requisitos da culpabilidade. 
1.2.6.1 Terminologia 
Jesus43 (...) antijuridicidade é uma característica da ação, e 
mais exatamente, a relação que expressa um desequilíbrio entre a ação e o 
ordenamento jurídico, enquanto o injusto é a ação antijurídica como conjunto (...)”. 
1.2.7 Culpabilidade 
A culpabilidade refere-se ao fato praticado de má-fé, 
ocasionado por um dano ou uma lesão. 
 
40 FALCONI, Romeu, Lineamentos de direito penal, p. 153 
41 NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal- introdução e parte geral,p.100-101 
42 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.355-356 
43 JESUS, Damásio E., Direito penal – parte geral, p.357 
 
Manifesta-se pelo crime praticado por alguém como relata 
Capez44, “afere-se apenas se o agente deve ou não responder, pelo crime 
praticado.” 
No entendimento de Barros45, “Culpabilidade é o juízo de 
censura que recai sobre a formação e a manifestação da vontade do agente, com 
o objetivo de imposição da pena.” 
O mesmo autor46 acima demonstra em sua obra que: 
Nos primórdios da humanidade, vigorava o sistema da 
responsabilidade objetiva. A imposição da pena decorria da 
simples relação física entre o dano causado e o comportamento 
do agente, independente da existência de dolo, culpa ou 
imputabilidade da pessoa. Preocupava-se apenas com o aspecto 
exterior do fato criminoso, aplicando-se pena aos insanos ou 
imaturos mentais. 
Nesse entendimento Bonfim e Capez47, “para que haja 
culpabilidade, o pressuposto é a existência de consciência e vontade livre para o 
fato ilícito.” 
De acordo com o artigo 59 do Código Penal Interpretado de 
Mirabete48 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, ao motivos, às 
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário 
e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
 
44 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 298 
45 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.351 
46 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.351 
47 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2004, p.527. 
48 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, 5º ed., 2005, p.440 
 
III – o regime inicial de cumprimentoda pena privativa de 
liberdade; 
IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por 
outra espécie de pena, se cabível. 
Os mesmos autores49 mencionam em sua obra que: 
Quanto mais censurável o fato e piores os indicativos subjetivos 
do autor, maior será a pena. Para tanto, será imprescindível uma 
análise do grau de culpabilidade com duplo enfoque: autor e fato. 
Assim é que, por exemplo, o art. 59, caput, do CP determina que, 
na dosagem da pena, sejam levados em conta o grau de culpa, a 
intensidade do dolo, a personalidade, a conduta social, os 
antecedentes e os motivos do crime, todos aspectos subjetivos 
relacionados ao autor, assim como as conseqüências do crime e o 
comportamento da vítima afetos à parte objetiva, isto é, à ação. 
1.2.8 Punibilidade 
Jesus50 no seu entendimento diz que: 
“Quando o sujeito pratica um crime surge a relação jurídico-
punitiva: de um lado, aparece o Estado com o jus puniendi; de outro, o réu, com a 
obrigação de não obstaculizar o direito de o Estado impor a sanção penal.” 
Conforme o artigo 107 do Código Penal51 onde menciona a 
extinção da punibilidade: 
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: 
I - pela morte do agente; 
II - pela anistia, graça ou indulto; 
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como 
criminoso; 
 
49 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.531-532 
50 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.771 
51 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.771 
 
IV - pela prescrição, decadência ou perempção; 
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos 
crimes de ação privada; 
VI - pela retração do agente, nos casos em que a lei a admite; 
VII – Revogado pela Lei 11.106, de 2005, 
VIII – Revogado pela Lei 11.106, de 2005, 
 IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 
Mirabete52 observa-se que: 
Não é a punibilidade elemento ou requisito do crime, mas sua 
conseqüência jurídica, devendo ser aplicada a sanção quando 
verificar que houve o crime e a conduta do agente foi culpável. 
Com a prática do crime, o direito de punir do estado, que era 
abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a 
possibilidade jurídica de impor a sanção. 
Barros53 entende que “a punibilidade surge com a prática do 
delito, antes mesmo da instauração do inquérito policial ou da ação penal.” 
O mesmo autor54: 
As causas de extinção da punibilidade podem atingir a pretensão 
punitiva ou a pretensão executória, conforme ocorra antes ou 
depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 
Pretensão punitiva é o direito de punir o Estado (jus puniendi). 
Pretensão executória é o direito que o Estado tem de exigir que o 
criminoso cumpra a pena fixada na sentença. 
A citação supra mencionada é autoexplicativa, porém, frisa-
se que a imposição de medida punitiva é o “remédio” jurídico ofertado pelo Estado 
para o agente que consuma ato ilícito tornando-se a sua imediata conseqüência. 
 
52 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.399 
53 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.581 
54 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.583 
 
 
1.3 CRIMES CONTRA A VIDA 
1.3.1 Homicídio 
Denota-se a vida do ser humano sendo eliminada por outro 
homem, tornando-se essa a objetividade jurídica garantido assim um direito à 
vida, pois o homicídio é um dos crimes mais graves elencados no Código Penal 
Brasileiro. 
Conforme prescrito no artigo 121 do Código Penal55: 
Art.121. Matar alguém: 
Pena – reclusão, seis a vinte anos. 
§ 1º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante 
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo 
em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a 
pena de um sexto a um terço. 
§ 2º. Se o homicídio é cometido: 
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por motivo 
torpe; 
II – por motivo fútil; 
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou 
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo 
comum; 
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro 
recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; 
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
vantagem de outro crime: 
Pena – reclusão, de doze a trinta anos. 
 
55 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.903 
 
§ 3º. Se o homicídio é culposo: 
Pena – detenção, de um a três anos. 
§ 4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um 
terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de 
profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato 
socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu 
ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o 
homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é 
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 
(sessenta) anos. 
§ 5º. Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de 
aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o 
próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne 
desnecessária. 
Ressalta Costa Júnior56 que: 
A incriminação do homicídio faz parte da história da humanidade. 
Os práticos italianos distinguiam o homicídio qualificado ou 
deliberado (homicidium qualificatum ou deliberatum) do homicídio 
simples, que era punido de modo mais tênue. As legislações 
penais modernas reproduziram o ensinamento. O CP brasileiro 
prevê o homicídio simples, apenado com reclusão de seis a vinte 
anos, e o qualificado (agravado), onde a pena é maior (doze a 
trinta anos). 
Teles57 ao conceituar homicídio leciona: 
Homicídio é a destruição da vida humana extra-uterina, por outro 
homem. (...) A vida humana tem começo e fim. Só há homicídio 
após o nascimento com vida e antes da morte. Necessário, 
portanto, determinar esses dois momentos que delimitam o 
período de existência da vida humana, protegida no art. 121 do 
Código Penal (...). 
 
56 COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Direito penal: curso completo, 6 ed. rev., São Paulo: 
Saraiva, 1999, p.253. 
57 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.46 
 
 
1.3.1.1 Homicídio doloso 
Estabelece o artigo 18 do Código Penal58 que o crime 
doloso, é aquele que pressupôs a vontade de agir conseqüentemente neste 
sentido destaca-se: 
Art. 18. Diz – se o crime: 
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco 
de produzi-lo; 
O dolo trata-se da vontade de realizar as peculiaridades do 
tipo, onde o agente tenha certeza da conseqüência do dano causado podendo de 
fato resultar a morte da vítima. 
Teles59: 
(...) haverá homicídio doloso quando o sujeito ativo realizar uma 
conduta com consciência e vontade de produzir o evento morte do 
sujeito passivo – dolo direto ou determinado -, quando, consciente 
de que sua conduta é capaz de produzir a morte, mesmo sem a 
desejar, o agente não se importar com sua produção, isto é, 
aceitá-la, se ela acontecer – dolo eventual. 
1.3.1.2 Homicídio culposo 
No que diz respeito ao homicídio culposo, Costa Jr.60 
menciona “(...) o evento ainda que previsto, não é desejado pelo agente, 
verificando-se em razão de negligência, imprudência ou imperícia”. 
Capez61 menciona, “(...), há uma ação voluntária dirigida a 
uma finalidade lícita, mas, pela quebra do dever de cuidado a todos exigidos, 
sobrevém um resultado ilícito não querido, cujo risco nem sequer foi assumido”. 
 
58 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.194 
59 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.50 
60 COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Direito penal: curso completo, p.259 
61 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, parte especial, p.641.3.2 Tentativa de homicídio 
Salienta-se a respeito de tentativa de homicídio a forma em 
que o agente inicia a execução do crime, mas acaba não ocorrendo por pretensão 
alheia. 
Mirabete62 explana que, “a tentativa é a realização 
incompleta do tipo penal, pois o agente pratica atos de execução, mas não ocorre 
a consumação pro circunstâncias alheias à vontade do agente.” 
Conforme o artigo 14, II do Código Penal Interpretado63: 
Art. 14, II.- Tentado, quando, iniciada a execução, não se 
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
De acordo com Barros64: 
Tentativa é a execução iniciada de um crime, que não se consuma 
por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art. 14, II). É 
um crime imperfeito, porquanto a figura típica não se realiza em 
sua plenitude, contrapondo-se, assim, ao crime consumado 
(perfeito). 
Teles65 em sua obra relata: 
Para haver tentativa, é indispensável que o agente realize algum 
ato executório. Haverá início de execução quando o 
comportamento do agente começa a realizar o tipo. Apontar a 
arma de fogo na direção da vítima pode já constituir o primeiro ato 
de execução. Assim também quando aponta e dispara a arma, 
inicia o desferimento do golpe de faca, dissolve o veneno no copo 
que contém água, e o entrega à vítima, quando a empurra no 
precipício ou no rio onde quer que ela se afogue, enlaça seu 
pescoço visando estrangulá-la ou a conduz para o ambiente 
fechado onde pretende que ela morra confinada. 
 
62 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.161 
63 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.159 
64 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.267 
65 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.87 
 
Denota-se no caso de homicídio doloso comissivo por 
omissão incide quando em algum momento garante o que tem a obrigação de agir 
para evitar o resultado, mas, tendo a capacidade de agir omite-se, desejando que 
o resultado se consume, caso não almeja aceita se eventualmente acontecer. 
Teles66 explica neste tipo de caso o exemplo descrito em 
sua obra: 
Antonio, pai de José, de onze anos de idade, à beira da piscina de 
sua residência, vê seu filho, que não sabe nadar, afogando-se. Ao 
perceber a situação, decide omitir-se porque, se seu filho morrer, 
será seu único e legítimo herdeiro, acrescendo ao próprio 
patrimônio, com a sucessão causa mortis, todos os bens que o 
infante adquirira por sucessão de sua mãe, recentemente também 
falecida. Omite-se, portanto, inequivocamente com dolo de matar. 
Está, assim, na iminência de consumação um homicídio doloso, 
comissivo por omissão, pois, exímio nadador, em seu perfeito 
juízo, com plena consciência e vontade, decide ficar inerte. No 
exato momento em que José está quase se afogando, chegando a 
engolir água, Edson chega no local e atira-se, incontinenti, na 
piscina e retira-o da piscina, impedindo seu afogamento e sua 
morte. 
Na visão de Capez67, “Para a tentativa, é necessário que o 
crime saia de sua fase preparatória e comece a ser executado, pois somente 
quando se inicia a execução é que haverá início de fato típico.” 
O mesmo autor68 menciona quatro etapas do crime: 
cogitação, preparação, execução e consumação. 
Dessa distinção entre as várias etapas do crime resulta que o 
conceito de tentativa não se estende aos atos preparatórios. O 
crime tentado exige o começo da execução. É que não se pode 
dizer que há crime quando nem sequer há perigo de dano ao bem 
jurídico penalmente protegido. 
 
66 TELES, Ney Moura, Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, p.88 
67 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, parte especial, p.18 
68 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, parte especial, p.18 
 
A punibilidade da tentativa no Brasil foi aplicada como regra, 
a teoria objetiva, dispondo no parágrafo único do art. 14 que “salvo disposição em 
contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, 
diminuída de um a dois terços.”69 
Barros70 diz, “o Código adota a teoria subjetiva, que é 
admitida na expressão “salvo disposição em contrário”. Isso ocorre naqueles 
delitos em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado.” 
1.4 EXCLUDENTES DE ILICITUDE 
1.4.1 Legítima defesa 
Relata neste princípio um breve histórico sobre a origem da 
onde o sentimento de legítima defesa não predominava, mas sim o direito de 
vingança. 
Para Bonfim e Capez71: 
 Nos povos primitivos não havia consciência do direito de defesa, 
mas sim o sentimento de vingança e o instinto de conservação e 
reprodução: o homem agia irracionalmente perante o perigo, sem 
qualquer noção de responsabilidade, fazendo-o irreflexivamente, 
por impulso, com fúria irracional. 
Já Barros72 esclarece que o Estado era a proteção de um 
direito, caso não agisse em certo momento o titular tomaria suas precauções por 
si próprio. 
A legítima defesa é a causa de justificação mais antiga, existindo 
desde as legislações penais mais remotas. Fundamenta-se no 
instinto de conservação dos bens jurídicos, colaborando com o 
Estado na luta pela afirmação do direito. Se o Estado, diante da 
urgência da situação, não pode socorrer o direito agredido, 
cumpre ao titular deste reagir.” 
 
69 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.270 
70 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.271 
71 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.487 
72 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.326 
 
Do ponto de vista de Mirabete73: 
As teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente 
da culpabilidade, fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa 
agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem 
licitude ao ato de quem se defende etc. As teorias objetivas, que 
consideram a legítima defesa como causa excludente da 
antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito 
primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem da 
faculdade de defesa que cedeu ao Estado (...) 
O art. 25 do Código Penal de Mirabete74 dispõe na sua 
legislação: 
Art.25. Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a 
direito seu ou de outrem. 
No entanto Capez75 entende que: 
Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da moderação, 
pois não pode invocar legítima defesa aquele que mata ou agride 
fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras. Quanto ao 
provocador, em regra, também não pode invocar legítima defesa, 
já que esta não ampara nem protege quem dá causa aos 
acontecimentos. Admitir-se-á, no entanto, a excludente contra o 
excesso por parte daquele que foi provocado. 
Neste caso acima mencionado chama-se de provocação do 
agente. 
O mesmo autor76 menciona, “Legítima defesa e tentativa: é 
perfeitamente possível, pois, se é cabível com os crimes consumados, 
incompatibilidade alguma haverá com os tentados.” 
 
73 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.177 
74 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.241 
75 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 281 
76 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 289 
 
1.4.2 Estrito cumprimento do dever legal 
Não se menciona crime referente ao estrito cumprimento do 
dever legal, pois a pessoa está cumprindo com o seu dever, ou seja, torna-se 
ilícito a prática penal. 
Capez77 fundamenta, “Quem cumpre um dever legal dentro 
dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo 
tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites.” 
Barros78 “No estrito cumprimento do dever legal não há 
apenas a faculdade, mas a obrigação de agir, diferindo, nesse passo, da 
excludente do exercício regular do direito.” 
CostaJr.79 cita o exemplo que: 
O soldado que mata na guerra, o carrasco que executa o 
condenado, o policial que entra no domicílio para empreender 
uma busca acham-se acobertados pela excludente de 
criminalidade em exame. A expressão dever legal restringe a 
abrangência da norma aos deveres impostos pela lei, excluindo-se 
aqueles deveres de natureza moral, como os resultantes de 
normas consuetudinárias ou religiosas. 
De acordo com artigo. 23 do Código Penal80: 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular 
de direito. 
Para Bonfim81: 
 
77 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 290 
78 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.342 
79 COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Direito penal: curso completo, p.108 
80 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.224 
 
Essa excludente, como as demais, também exige o elemento 
subjetivo, ou seja, o sujeito deve ter conhecimento de que está 
praticando um fato em face de um dever imposto pela lei; do 
contrário, estaremos diante de um ilícito. 
1.4.3 Estado de Necessidade 
Trata-se da necessidade de precaução de um bem jurídico, 
independente do seu valor. 
Conforme o artigo 24 do Código Penal82: 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o 
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua 
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, 
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
Mirabete83 na sua obra refere-se que: 
Para alguns doutrinadores o estado de necessidade configura 
uma faculdade e não um direito, pois a todo direito corresponde 
uma obrigação, e que não ocorre com relação àquele que tem 
lesado seu bem jurídico por um caso fortuito. 
No entendimento de Mirabete84, “o estado de necessidade 
pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um 
pode perecer licitamente para que outro sobreviva.” 
Capez85conceitua estado de necessidade como: 
Causa de exclusão de ilicitude da conduta de quem, não tendo o 
dever legal de enfrentar uma situação de perigo, a qual não 
provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado 
por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda 
não era razoável exigir. 
 
81 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.502 
82 MIRABETE,Júlio Fabbrini, Código penal interpretado, p.232 
83 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.171 
84 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal, p.171 
85 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 273 
 
O mesmo autor86 esclarece a diferenciadora ou da 
diferenciação: 
(...) deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e 
deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade 
será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando 
o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, 
portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os 
interesses em conflito. (...) Somente será causa de exclusão da 
ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior valor 
Barros87esclarece sobre os requisitos do estado de 
necessidade: 
Os requisitos da situação de necessidade são: perigo atual; 
ameaça a direito próprio ou alheio; perigo não provocado 
voluntariamente pelo agente; inexistência do dever legal de 
enfrentar o perigo. Presentes esses requisitos, o agente pode 
realizar o fato necessitado, desde que: a) haja impossibilidade de 
evitar por outro modo o perigo; b) haja proporção entre o fato e o 
perigo. 
O mesmo autor88 define as espécies em “próprio: invocado 
para preservar bem jurídico pertencente ao autor do fato necessitado. De terceiro: 
é o invocado para preservar bem jurídico (...)” 
Bonfim89, menciona sobre diminuição de pena: 
Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos 
requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. 
Embora afastada a excludente, em face da desproporção entre o 
que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei permite que a pena seja 
diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, ante a falta de razoabilidade, não 
se excluem a ilicitude e muito menos a culpabilidade. 
 
86 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 274 
87 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.313 
88 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.322 
89 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.484-485 
 
1.4.4 Exercício regular de direito 
Bonfim90 “Causa de exclusão da ilicitude que consiste no 
exercício de prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizado como 
fato típico.” 
Capez91 no seu entendimento esclarece: 
Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma 
faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição 
Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de 
fazer alguma coisa senão em virtude da lei. 
Barros92 explica o fato extrapenal no exercício regular de 
direito: 
Assim, o fato lícito ante o direito extrapenal jamais pode ser ilícito 
em face do direito penal. A recíproca, porém, não é verdadeira, 
porque onde há ilicitude penal sempre há ilicitude extrapenal. 
Cumpre não confundir, todavia, tipicidade com antijuridicidade. A 
tipicidade não induz necessariamente à antijuridicidade penal. E 
na análise da antijuridicidade penal não se podem desconsiderar 
as normas extrapenais. 
Portanto para Falconi93 o exercício regular do direito refere-
se: 
O policial, em tarefa preventiva, que é obrigado a sacar a arma e 
disparar para evitar que a turba toma conta de um recinto 
protegido. Não excendendo os limites do necessário e, estando ali 
para o fim de policiar, estará agindo em estrito cumprimento de 
dever legal. Na verdade, ambas as hipóteses quase sempre se 
mesclam, confundindo as pessoas, com qual delas trabalhar no 
direito positivo, diante do fato real. 
 
90 BONFIM, Edílson Mougenot, Direito penal: parte geral, p.502 
91 CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, p. 291 
92 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito penal, parte geral, p.338 
93 FALCONI, Romeu, Lineamentos de direito penal, p. 219-220 
 
 
Finaliza o capítulo primeiro onde demonstrou a origem da 
punição fazendo uma abordagem dos crimes contra a vida. A seguir, será 
estudada a evolução da família até o momento da sua sucessão. 
 
 
CAPÍTULO 2 
FAMÍLIA E SUCESSÕES 
2.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA 
A família vem a ser o a escola da aprendizagem para o 
relacionamento social, buscando em cada geração a transformação do ser 
humano perante a sociedade. 
Engels94 explana sobre a origem da família que: 
(...) é o elemento ativo; nunca permanece estacionária, mas passa 
de uma forma inferior a uma forma superior, à medida que a 
sociedade evolui de um grau mais baixo para um grau mais 
elevado. Os sistemas de parentesco, pelo contrário, são passivos; 
só depois de longos intervalos, registram os progressos feitos pela 
família, e não sofrem uma modificação radical senão quando a 
família já se modificou radicalmente. 
Sobre o tema Engels95 destaca que: “A concepção 
tradicional conhece apenas a monogamia, ao lado da poligamia de um homem e 
talvez da poliandria de uma mulher, silenciando - como convém ao filisteu 
moralizante.” 
Continua suas considerações afirmando que: “O matrimônio 
por grupos, a forma de casamento em que grupos inteiros de homens e grupos 
inteiros de mulheres pertencem-se mutuamente, deixando bem pouca margem 
para os ciúmes.96” 
 
94 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, 17ed., Rio deJaneiro: Bertrand Brasil, 2005, p.30 
95 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p.31 
96 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p.36 
 
No dizer de Bonatto97: 
A evolução da família está associada a um novo discurso sobre 
sexualidade, cuja base foi formada pela Psicanálise na virada do 
século passado. A partir da consideração de que a sexualidade é 
da ordem do desejo, muito mais do que a genitalidade, como 
sempre foi tratada pelo Direito, o pensamento contemporâneo 
ampliou seu entendimento e compreensão sobre as formas de 
manifestações de afeto, do carinho e as várias formas de 
constituir uma família. 
Com o breve histórica referente à origem da família 
passamos a explanação do seu conceito na atualidade. 
2.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NA ATUALIDADE 
A família atual como sempre continua ser o alicerce de tudo, 
os laços maternos sempre tiveram presentes. Mas não basta apenas o convívio 
familiar, pois hoje a família se estrutura na forma de afetividade e não mais pelos 
laços matrimoniais. 
Na visão de Dias98: 
Há, sim, uma imortalização na idéia de família. Mudam os 
costumes, mudam, os homens, muda a história; só parece não 
mudar esta verdade: a atávica necessidade de cada um de nós 
sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o 
seu refúgio, vale dizer, o seio de sua família, este lócus que se 
renova sempre como ponto de referência central do indivíduo na 
sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à 
segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra 
forma de convivência social. Na idéia de família, o que mais 
importa – a cada um de seus membros, e a todos a um só tempo 
– é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele 
idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças 
e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da 
realização de seu projeto pessoal de felicidade. 
 
97 BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, 1°ed., 2004, p.69 
98 DIAS, Maria Berenice, Direito de família e o novo Código Civil, 3° ed. rev. atual., Belo 
Horizonte: Del Rey, 2003, p.7 
 
Neste contexto, pode-se dizer que as pessoas com o passar 
do tempo vão mudando a maneira de pensar e agir, buscando de outras formas 
os seus conceitos referentes à família. 
Beviláqua, citado por Diniz99 da o seu conceito de família: 
O complexo de normas que regulam a celebração do casamento, 
sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais 
e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as 
relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos 
complementares da tutela, curatela e da ausência. 
A esse respeito, Bonatto100 esclarece: “o Direito de Família 
na atualidade é compreender as relações familiares, as dificuldades de sua 
aplicação, perante a atual política legislativa sobre a família e o entravado Poder 
judiciário.” 
O ordenamento jurídico busca organizar as relações 
familiares de afeição e os efeitos patrimoniais que ocasionam, buscando 
assegurar as suas obrigações e direitos. 
Bonatto101 cita outro conceito de família: 
É um grupo de pessoas composto de pais e filhos, apresentando 
uma certa unidade de relações jurídicas, tendo uma comunidade 
de nome, domicílio e nacionalidade, fortemente unidade pela 
identidade de interesses e fins morais e materiais, 
monogamicamente organizado sob a autoridade de um chefe. 
A família tem como objeto a si próprio, pois com o passar 
dos anos o desenvolvimento da família muda a cada geração. 
Diniz102 da ênfase a vários sentidos para o termo família: 
a) Amplíssima: Abrange todos os indivíduos ligados pelo vínculo 
consangüinidade e afinidade, incluindo estranhos. b) Lata: 
 
99 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito de Família, p.3 
100 BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, p.68 
101 BONATTO, Maura de Fátima, Direito de família e sucessões, p.22 
102 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito de Família, p.12-13 
 
Restringe-se aos cônjuges e seus filhos, parentes da linha reta ou 
colateral, a fins ou naturais. c) Restrita: compreende, unicamente, 
os cônjuges e a prole. 
A mesma autora103 relata que: 
Reforça ainda no mesmo sentido a idéia da natureza de direito de 
família, “por ser um direito extra patrimonial, portanto 
personalíssimo, é irrenunciável, intransmissível, não admitindo 
condição ou termo ou o seu exercício por meio de procurador. 
De acordo com a explanação referente à família na 
atualidade, entende-se que conforme o tempo passa o grupo familiar fica mais 
restrito apenas aos mais próximo, ou seja, ao protetor e seus descendentes. 
 
2.3 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO 
No que diz respeito à família no Brasil, menciona-se ao 
aconchego familiar e a união. 
Para Monteiro104 trata da seguinte maneira acerca do tema: 
(...) a crescente intervenção do Estado nas relações entre pais e 
filhos, estes a merecerem apoio integral, inclusive transferência 
forçada para lar substitutivo, retrata novas alterações na família, a 
evidenciarem que a formação da criança é função do Estado, e 
interesse da sociedade e da família, autorizando sua interferência 
para subtrair o menor de influências nefastas que possa sofrer 
junto aos familiares. 
O surgimento da família, pois muito tempo esteve vinculado 
ao casamento, contudo a partir do artigo 226, da Constituição da República 
Federativa do Brasil de 2002105 destaca: 
 
103 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito de Família, p.20 
104 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil – Direito de família, 34° ed., São 
Paulo: Saraiva, 1997, p. 10 
105 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 31.ed, São Paulo: 
Saraiva, 2003, p. 140 
 
Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do 
Estado. 
Os laços matrimoniais recebiam proteção do estado, assim 
acontece na União Estável e nas famílias formadas por um dos pais e seus 
descendentes. 
A família é o local de refúgio, onde cada fase da vida é 
dedicada exclusivamente para a formação estrutural do crescimento do ser 
humano, é o lugar da aprendizagem. 
 
2.4 CONCEITO DE SUCESSÕES 
No que diz respeito ao direito das sucessões, trata-se da 
transferência do patrimônio ao herdeiro após a sua morte. 
No entendimento de Diniz106: 
O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que 
disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de 
sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. 
Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que 
regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou 
seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro. 
Salienta Viana107, “O vocábulo sucessão conhece um 
sentido amplo, significando a substituição do sujeito de uma relação jurídica, é o 
ato pelo qual uma pessoa toma lugar de outra.” 
Portanto, verifica-se que é uma forma de aquisição da 
propriedade onde se sucede a obrigação passando aos seus sucessores todas as 
relações jurídicas. 
 
106 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro- Direito das Sucessões, p.3. 
107 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.21. 
 
O direito das sucessões destaca-se a substituição após a 
morte, no que diz Viana108 entende-se que: 
 No campo do Direito das Sucessões, designa a transmissão do 
patrimônio por efeito de morte. Expressa, sob uma visão subjetiva, 
o direito de uma pessoa receber os bens de outra que morreu, o 
direito de suceder; sob uma ótica objetiva, é a universalidade dos 
bens que o defunto deixou. No direito romano encontramos 
definição no sentido de a sucessão se dar na universalidade dosdireitos que possuía o de cujus. (Digesto, 50,17, frag. De 
Julianus). 
Gomes109 observa que: 
 “A modificação pode ser subjetiva ou objetiva. A mudança do 
sujeito na posição ativa ou passiva da relação toma o nome 
técnico de sucessão. O sucessor assume o lugar do autor da 
sucessão. Há, em suma, transmissão voluntária ou coativa. Nem 
sempre é possível, quer no lado ativo, quer no passivo. Nos casos 
permitidos , ocorre inter vivos e mortis causa.” 
Explica Gomes110 “A sucessão é um dos modos de 
aquisição da propriedade. Créditos e obrigações passam aos sucessores causa 
mortis. O testamento é negócio jurídico. A sucessão legítima descansa no Direito 
de Família, e assim por diante.” 
A sucessão refere-se à conservação da relação jurídica que 
interrompeu para uma pessoa onde outra da continuidade. 
Monteiro111 nos diz que: 
 Mas a palavra sucessão designa também, do ponto de vista 
objetivo, a própria universalidade, o próprio acervo transmitido 
pelo finado. Por outro lado, freqüentemente, emprega-se ainda, 
como sinônimo, tanto numa como noutra acepção, o vocábulo 
herança. 
 
108 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões, p. 21 
109 GOMES, Orlando, Sucessões, p.5 
110 GOMES, Orlando, Sucessões, p.1 
111 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil direito das sucessões, 32 ed., 
São Paulo: Saraiva, 1998, p.2. 
 
 
O assunto acima destacado é necessário para o 
entendimento da palavra sucessão. 
2.4.1 Acepção da palavra Sucessão 
Refere-se à pessoa que assume o lugar de outra. Operando 
na transmissão e obrigação de direitos inter vivos, mas também na transferência 
de bens do de cujus, nas normas da lei ou testamento. 
Monteiro112 diz: 
(...) significa o ato pelo qual uma pessoa toma lugar de outra, 
investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos 
que lhe competiam. Nesse sentindo se diz, por exemplo, que o 
comprador sucede ao vendedor no que concerne à propriedade 
da coisa vendida. De forma idêntica, ao cedente sucede o 
cessionário, o mesmo acontecendo em todos os modos derivados 
de adquirir o domínio ou o direito. 
Neste aspecto, aduz Viana113: “(...) sob uma visão subjetiva, 
o direito de uma ótica objetiva, é a universalidade dos bens que o defunto deixou.” 
 
2.5 EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
Para dar seguimento jurídico decorrente da morte natural, 
volta-se à família patriarcal, focalizando o costume político do patriarca, onde 
administra seus bens e mantendo a cultura do seu povo. Com a sua morte 
provoca a substituição de outro componente da família para dar seguimento e 
assumir o comando. 
Desta forma Viana114 explana: 
 No direito romano, a sucessão universal por morte era uma 
categoria especial das sucessões hereditárias. Dependia da 
 
112 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, p.1 
113 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.21 
114 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.23 
 
 
aquisição precedente de um estado ou de um título pessoal, que é 
o título de herdeiro. A herança servia como meio de transmissão 
da soberania, em lugar de ser transferido o patrimônio. A morte do 
pater famílias não levava ao fracionamento em outros grupos 
familiares, mantendo-se a unidade, e o herdeiro era o sucessor da 
potestad soberana. Adquiri-se uma verdadeira autoridade. A 
universitas júris passava ao titular, que tomava o lugar do defunto 
(loco defuncti). 
Ressalta-se que os povos só tinham conhecimento da 
sucessão legítima, onde admitia a testamentária, que predominava sobre a 
legítima, ocorria se não existisse testamento, ou fosse nulo, com o passar do 
tempo. 
Nesse sentido, Gomes115 “No Direito das XII Tábuas, o pater 
familias tinha absoluta liberdade de dispor dos seus bens para depois da morte, 
mas, se falecesse sem testamento, a sucessão se devolvia (...)”. 
Fortalecendo a sucessão na figura paterna, é de se observar 
abundantes causas de deserdação algumas de despidas de qualquer importância 
econômica, tornado a absorção de opiniões, ao mesmo tempo justas e 
generosas. 
Monteiro116 descreve que: 
O direito moderno procura igualar e uniformizar a transmissão 
hereditária. Desapareceram assim, paulatinamente, as restrições 
feudais e os privilégios sucessórios. O direito das sucessões 
converte-se num só para todo o país. As causas de deserdação, 
fundadas exclusivamente em razões graves, tornam-se taxativas, 
sendo mesmo o instituto excluído de várias legislações. 
No direito antigo não havia nenhuma limitação, pois o grau 
parentesco mais distante também tinha o direito de suceder na ausência do mais 
chegado. 
 
115 GOMES, Orlando, Sucessões, p.3 
116 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das 
Sucessões, p.3 
 
 
A esse respeito Monteiro117 doutrina: 
 O Código Civil Brasileiro, por sua vez, no art. 1.612, restringiu 
para o 6º grau a ordem de vocação hereditária, mas, atualmente, 
por força do estatuído no Decreto-lei nº 9.461, de 15 de julho de 
1946, não vai além do 4º grau, na linha colateral ou transversal. 
Continuando nessa linha de raciocínio Monteiro118, analisa 
que, “O velho direito germânico desconhecia, porém, a sucessão testamentária. 
Nele predominava a concepção de que os herdeiros são feitos por Deus. Só os 
herdeiros pelo vínculo de sangue são verdadeiros e únicos herdeiros (...).” 
Já na fase contemporânea entende-se que o direito 
sucessório legítimo reflete entre aqueles considerados parentes e herdeiros pelo 
mesmo sangue caso não haja testamento ou não preponderar. 
Monteiro119 apregoa que: 
 (...) se houver testamento, acatar-se-á a vontade do de cujus; 
mas, se tem este herdeiro necessário( art. 1.721), só poderá 
dispor da metade de seus bens (quota disponível), porque a outra 
metade (legítima), de direito pertence aos aludidos herdeiros. (...) 
O direito das sucessões procura assim tutelar a família. 
 
2.6 SUCESSÃO EM GERAL 
Tratando-se de sucessão legítima e testamentária, a 
primeira resulta na forma da lei quando o falecido não deixa testamento atribuindo 
os seus bens as pessoas prescritas na legislação. Já na testamentária atribui-se 
na última vontade do de cujus perante vida. 
 
117 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das 
Sucessões, p.4 
118 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das 
Sucessões, p.4 
119 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das 
Sucessões, p.5 
 
 
2.6.1 Sucessão legítima 
Ao se referir à sucessão legítima entende-se a maneira de 
indicar tem a obrigação de receber a herança. 
Para Oliveira120, “Diz-se legítima a sucessão decorrente de 
disposição da lei, em comando normativo a indicar quem deve receber a herança, 
numa ordem sucessória que atende a princípios de política legislativa.” 
Observa-se que Gomes121 menciona: 
 A existência de testamento não exclui, portanto, a sucessão 
legítima, porquanto, ainda sendo válido e eficaz (...) quando 
ineficaz, por haver caducado, ou ter sido declarado nulo, aplicam-
se, em substituição, as regras da sucessão ab intestato. 
Salienta-se que Monteiro122 “Se não há testamento, se o 
falecido não deixa qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima ou ab 
intestato, deferido todo o patrimônio do de cujus as pessoas expressamente 
indicadas pela lei (...)” 
Conforme o art. 1.829 do Código Civil Brasileiro123: 
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge 
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da 
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 
1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o 
autor daherança não houver deixado bens particulares; 
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; 
III – ao cônjuge sobrevivente; 
 
120 OLIVEIRA, Euclides, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, p.53 
121 GOMES, Orlando, Sucessões, p.39 
122 MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das 
Sucessões, p.9 
123 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Disponível em 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>, Acesso em 08 de setembro de 
2006. 
 
 
IV – aos colaterais. 
Por fim, ressalta-se que nestes tipos de casos a sucessão é 
deferida aos herdeiros legítimos, conforme o artigo mencionado acima, não 
existindo os mesmos a herança passa a ser do Estado. 
2.6.2 Sucessão testamentária 
A sucessão testamentária entende-se que é toda pessoa 
capaz, que expressa a sua última vontade no ato jurídico, passando para 
herdeiros, ou legatários, ou seja, para título universal ou particular. 
Ressalta Gomes124: 
Pela sucessão testamentária recebem os bens deixados tanto os 
herdeiros instituídos como os legatários nomeados, mas a 
possibilidade de instituí-los, ou nomeá-los, só existe se o 
interessado emprega os instrumento próprio que lhe oferece a lei, 
em caráter de exclusividade, para alcançar esse fim. 
O mesmo autor acima menciona que “A existência de 
testamento válido não exclui a sucessão legal. Havendo bens não compreendidos 
nas disposições de última vontade, aplicam-se à sua transmissão as regras da 
devolução aos sucessores legítimos.125” 
Consoante o art. 1.857 do Código Civil Brasileiro126: 
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da 
totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua 
morte. 
§ 1° - A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser 
incluída no testamento. 
 
124 GOMES, Orlando, Sucessões, p.86 
125 GOMES, Orlando, Sucessões, p.86 
126 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 08 de setembro de 
2006 
 
§ 2° - São válidas as disposições testamentárias de caráter não 
patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha 
limitado. 
Denota-se que a sucessão testamentária é uma forma de 
liberdade de testar, onde o autor da herança demonstra sua vontade, incluindo 
testamento, o codicilo, o pacto sucessório. 
Viana127 menciona que: 
No direito positivo pátrio encontramos apenas o testamento e o 
codicilo (...) ato unilateral de vontade (...) ele regula a distribuição 
de seus bens para após a morte.Os pactos sucessórios, que têm 
por objeto a herança de pessoa viva, não são admitidos no direito 
brasileiro (...). É nulo negócio jurídico que tenha por objeto a 
própria herança (...).A doação mortis causa (...) foi conhecida no 
direito anterior, recebida no direito romano. Tratava-se de uma 
doação cujos efeitos seriam produzidos após a morte do autor da 
liberalidade. Admite-se, (...) a doação propter nuptias e que se 
beneficie a prole de determinado casal. Trata-se, na espécie, de 
doação sem caráter de mortis causa. (...) O efeito posterior à 
morte do doador será mera coincidência, não interferindo com a 
natureza jurídica do ato. 
2.6.3 Sucessão dos descendentes 
Cateb128 ensina que “(...), o homem sempre dedicou afeição 
maior a seus filhos, descendentes diretos mesmo sangue, mesma carne, 
imaginando, muitas vezes, se possível o filho seguir os passos do pai (...).” 
Para Oliveira129, “Os descendentes formam classe 
privilegiada, pois são os primeiros na ordem da vocação hereditária.” 
De acordo com art. 1.829, I Código Civil130: 
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 
 
127 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil- Direito das Sucessões, p.88 
128 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p. 88 
129 OLIVEIRA, Euclides Benedito de, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, p. 84 
130 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 08 de setembro de 
2006. 
 
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge 
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da 
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 
1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o 
autor da herança não houver deixado bens particulares; 
Entende-se que para os descendentes, “(...) o grau mais 
próximo exclui o mais remoto e os filhos sucedem por cabeça, enquanto os outros 
descendentes, por cabeça ou por estirpe, (...)”.131 
Wald132: 
“Atualmente, os descendentes do mesmo grau herdam em 
condições de igualdade. Trata-se de um princípio que passou a dominar o direito 
civil, a partir da Constituição de 1.988 (...).” 
Conforme art. 227, § 6º, da Constituição Federal133: 
Art. 227, § 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, 
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer 
designações discriminatórias relativas à filiação. 
Oliveira134 relata que: 
(...), os descendentes não podem ficar discriminados, por qualquer 
razão, seja pela natureza da filiação, seja pelo sexo ou 
progenitura. Nem pela circunstância de ser biológico ou civil o 
parentesco. Todos têm o mesmo e igual direito hereditários, sendo 
a paridade total e completa. 
Portanto, esclarece na próxima etapa a respeito dos 
herdeiros necessários. 
 
131 CATEB, Salomão de Araújo, Direito das sucessões, p. 89 
132 WALD, Arnoldo, Direito das sucessões, p.59 
133 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, p. 142 
134 OLIVEIRA, Euclides Benedito de, Direito de herança: a nova ordem de sucessão, p. 86 
 
 
2.7 HERDEIROS NECESSÁRIOS 
Monteiro, citado por Gama135, os herdeiros necessários “(...), 
constituem categoria de sucessores obrigatórios ainda que contra a vontade da 
pessoa que veio a falecer .” 
Conforme art. 1.845 Código Civil136: 
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os 
ascendentes e o cônjuge. 
Para Venosa137: 
Se o testador apenas aponta a deserdação do herdeiro 
necessário, sem instituir outros herdeiros, os demais herdeiros e 
legatários, (...) passam a ter legitimidade para excluir o deserdado. 
Se não houver qualquer parente sucessível, é inafastável que o 
Estado, tendo interesse na sucessão, colocado na ordem de 
vocação hereditária, poderá mover a ação. Se o interesse da 
exclusão por deserdação é apenas econômico, o testamenteiro só 
terá legitimidade para a ação se o possuir, o que se apurará no 
caso concreto. 
Conforme descreve o art. 1961 do Código Civil138: 
Art. 1961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua 
legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão. 
No entanto, Bittar Filho139 esclarece a respeito dos herdeiros 
necessários que: 
Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade 
dos bens da herança, constituindo a legítima, calculada sobre o 
valor dos bens existentes nas aberturas da sucessão, abatidas as 
 
135 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, 
p.151 
136 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 08 de setembro de 
2006. 
137 VENOSA, Sílvio Salvo, Direito civil: direito das sucessões, 6 ed., São Paulo: Atlas, 2006, 
p.291-292 
138 BRASIL, Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Acesso em 07 de abril de 2007. 
139 BITTAR FILHO, Carlos Alberto, Direito de família e sucessões, São Paulo: Juarez de Oliveira, 
2002, p.124 
 
dívidas e as despesas do funeral e adicionando-se, em seguida, o 
valor dos bens sujeitos a colação. Visa a legítima, destarte à 
proteção patrimonial integral dos herdeiros necessários. 
No caso de inclusão do cônjuge nos herdeiros necessários 
Gama140 explica ainda que, “(...), representa o prestígio legal às autênticas