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PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS PODERES ADM -> O regime jurídico-administrativo tem fundamento nos princípios: 1. Supremacia do interesse público 2. Indisponibilidade do interesse público CF/leis impõem ao administrador público alguns deveres, preordenado a DEVERES assegurar que sua atuação efetivamente se dê em benefício do interesse ADMINISTRATIVO público e sob controle direto e indireto do titular da coisa pública (povo). DEVERES ADM a. Poder-dever de agir b. Dever de eficiência c. Dever de probidade d. Dever de prestar contas PODER DEVER DE AGIR As competências administrativas, por serem conferidas visando ao atingimento de fins públicos, implicam ao mesmo tempo um poder para desempenhar as funções públicas e um dever de exercício das competências, de que o agente público não pode dispor. • Direito privado -> facultativo • Direito adm -> dever de exercício de competências. a. Os poderes adm são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares; b. A omissão do agente, diante de situações que exigem sua atuação, caracteriza abuso de poder, que poderá ensejar, inclusive responsabilidade civil da administração pública, pelos danos que porventura decorram da omissão ilegal. DEVER DE EFICIÊNCIA Exigência e elevado padrão de qualidade na atividade administrativa, na imposição de que o administrador e os agentes públicos, com atuação pautada por celeridade, perfeição técnica, economicidade, coordenação, controle, entre outros. É um dever impostos a todos os níveis da adm pública. DEVER DE PROBIDADE Exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue sempre com ética, honestidade e boa-fé, em consonância com o princípio da moralidade adm. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração. (CF, art. 85, V). É imposto a todo e qualquer agente público. Sem prejuízo da ação penal cabível, os atos de improbidade acarretarão, na forma e gradação da lei previstas em lei (CF, Art. 37 § 4º): a. a suspensão dos direitos políticos; b. a perda da função pública; c. a indisponibilidade dos bens; d. o ressarcimento ao erário. DEVER DE PRESTAR CONTAS Decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. É um dever indissociável do exercício de função pública, imposto a qualquer agente que de algum modo seja responsável pela gestão ou conservação de bens públicos. Art. 70 – CF: Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. A regra é geral: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA “O conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.” Prof. José dos Santos Carvalho Filho PODER VINCULADO (regrado) É aquele que dispõe a administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente a sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que administração se utiliza quando pratica atos vinculados. Em relação aos atos vinculados, não cabe à administração criar considerações de Oportunidade e conveniência, nem escolher seu conteúdo. Apenas possibilita à administração executar o ato vinculado nas estritas hipóteses legais, observando o conteúdo rigidamente estabelecido na lei. Na edição de um ato vinculado, o agente administrativo tem respaldo somente no poder vinculado. Na prática de um ato discricionário a administração pública exerce o poder discricionário e, também, o poder vinculado. PODER DISCRICIONÁRIO É conferido à administração para a prática de atos discricionários (e sua revogação), aquele que o agente adm dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto). Diante de um caso concreto, a administração, nos termos e limites legalmente fixados, decidirá, segundo seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a conduta, dentre a previstas na lei, mais condizente com a satisfação do interesse público. Só é legítimo quando exercidos nos limites explícitos na lei, ou implicitamente deles decorrentes. Assumem grande importância os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A atuação fora dos referidos limites é ilegal ou ilegítima – e não meramente inoportuna ou inconveniente – implicando a anulação do ato, pela própria administração que o praticou ou, desde que provocado, pelo Poder Judiciário. A extrapolação dos limites legais, assim como a atuação contrária aos princípios administrativos, configura arbitrariedade (é sempre sinônimo de atuação ilegal). PODER HIERÁRQUICO Caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma PJ (entre órgãos e agentes no âmbito interno da administração direta do Poder Executivo, ou hierarquia entre órgãos e agentes no âmbito interno de uma autarquia). Não há hierarquia entre diferentes PJ, nem entre os Poderes da República, nem mesmo entre a administração e os administrados. VINCULAÇÃO: existe entre a adm direta e as entidades da adm indireta. Prerrogativas exercidas pelo superior sobre seus subordinados: • dar ordens (poder de comando): permite que o superior hierárquico assegure o adequado funcionamento dos serviços sob sua responsabilidade. • Fiscalizar: acompanhamento permanente, pelo superior, da atuação de seus subordinados. • Controlar: manter os atos que devam ser mantidos, extinguindo(anulação) os ilegais, inadequados, inconvenientes ou inoportunos e convalidando (convalidação) os atos com defeitos sanáveis, quando esta for possível e conveniente. • aplicar sanções (administrativas): aos servidores públicos (poder hierárquico). Aplicadas ao particular cabe ao poder disciplinar • delegar competências: somente atos administrativos (atos políticos não) • avocar competências: ato discricionário – superior hierárquico traz para si o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado (excepcional e fundamentada). Não é possível quando se tratar de competência exclusiva PODER DISCIPLINAR Poder-dever de apurar qualquer prática de infração administrativa pode também aplicar as sanções previstas em leis àqueles que a praticarem. Possibilita à administração pública: a) punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e; b) punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico específico (ex: punição pela adm de um particular que com ela tenha celebrado um contrato adm e descumpra as obrigações contratuais que assumiu). Toda e qualquer pessoa está sujeita ao poder punitivo do Estado, ao passo que somente as pessoas que possuem algum vínculo jurídico específico com a adm pública (vínculo funcional ou contratual) são alcançadas pelo poder hierárquico. Quando a administração constata que um servidor público, ou um particular que com ela possua vinculação jurídica específica, praticou uma infração administrativa, ela é obrigada a puni-lo; O que pode existir é discricionariedade na graduação da penalidade legalmente prevista (ex: suspensão de 5 dias para 8 dias) – não há discricionariedade alguma quanto ao dever de punir o infrator. O ato de aplicação da penalidade deverá ser sempre motivado. PODERREGULAMENTAR (NORMATIVO) Doutrina tradicional emprega exclusivamente para designar as competências do Chefe do Poder Executivo para editar atos adm normativos (assumem a forma de decreto). O exercício do poder regulamentar se materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução às leis – competência privativa do PR, não passível de delegação (Art. 84, IV-CF). No Brasil, inúmeras autoridades administrativas, além dos Chefes do Poder Executivo, editam atos administrativos normativos, que tem fundamento no poder normativo da administração pública. Ao praticar atos com base no poder regulamentar (espécie), o Chefe do Poder Executivo não deixa de estar exercendo o poder normativo da administração pública (gênero). Decretos e execução ou regulamentares Regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei cuja aplicação de algum modo envolva atuação da administração pública, visando a possibilitar a fiel execução dessa lei. A edição e decretos de execução tem como pressuposto a existência de uma lei, que é o ato primário a ser regulamentado. Os decretos de execução, uma vez que precisam sempre de uma lei prévia a ser regulamentada, são atos normativos secundários. A CF, art. 49-V, atribui competência ao CN para “sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar”. Decretos autônomos A CF expressamente prevê a possibilidade de serem editados decretos como atos primários, isto é, atos que decorrem diretamente do texto constitucional, decretos que não expedidos em função de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional. Somente podem ser editados no Brasil decretos autônomos para dispor sobre a organização e funcionamentos da adm pública, quando não implicar aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgãos públicos, e para extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos. REGULAMENTO EXECUTIVO REGULAMENTO AUTÔNOMO Admissibilidade Excepcionalmente, admitido. Atos normativos secundários Atos normativos primários São atos normativos secundários editados pelo Chefe do Executivo com o objetivo de detalhar a execução dos atos normativos primários, não inovando na ordem jurídica. Não se presta a detalhar uma lei, podendo inovar na ordem jurídica, da mesma forma que uma lei. REGULAMENTOS EXECUTIVOS REGULAMENTOS AUTÔNOMOS Explicita a lei para a sua fiel execução. Trata de questão ainda não prevista em lei. Art. 84, IV da CF. Art. 84, VI da CF – alterado com o advento da EC de 32. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Não inova na ordem jurídica. INOVA na ordem jurídica. Ato normativo secundário. Ato normativo primário. Não admite delegação. Admite delegação. Regulamentos autorizados (delegados) Lei delegada é um ato normativo primário cuja válida edição deve respeitar os requisitos formais (autorização por meio de resolução do CN, que especificará seu conteúdo e os termos e seu exercício) e as restrições materiais – art. 68 -CF. Somente pode ser revogada ou alterada por uma lei ou um ato com força de lei. É ato normativo secundário (deriva da lei, ato primário, que o autoriza), infralegal. Pode ser modificado ou revogado por outro ato infralegal como ele. Controle judicial Varia de acordo com o conteúdo do ato. • Ato normativo em conflito com a lei que ele regulamenta – controle de legalidade. • Ato normativo extrapolou os limites da lei (ultra legem) ou se contrariou frontalmente seus comandos (contra legem) – ilegalidade (e não inconstitucionalidade). São duas (2) as condições, cumulativas, para que um ato adm possa ser objeto de controle judicial pela via direta, mediante ação direta de inconstitucionalidade – ADI: a) Ter indispensavelmente caráter normativo – dotado de “normalidade”, de generalidade e abstração; e b) Ter caráter autônomo – deve conflitar diretamente com a CF (o conflito não pode ocorrer entre o ato e uma lei que ele regulamente). PODER DE POLÍCIA Introdução e competência para o exercício Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. "A Faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do próprio estado." Hely Lopes Meirelles “Poder que dispõe a administração pública, para na forma da lei, condicionar ou restringir o uso de bens, o exercício e direitos e a prática de atividades privadas, visando a proteger os interesses gerais da coletividade.” É inerente à atividade administrativa, desempenhado por variados órgãos e entidades administrativos – e não por alguma unidade administrativa específica –, em todos os níveis da Federação. “Os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.” Distinção entre atividade de polícia administrativa e outras atividades estatais O exercício de poder de polícia acarreta restrições à esfera jurídica individual do administrado, a seus direitos e interesses – atividade negativa (atividades jurídicas do Estado – desempenho se funda no poder de império, como decorrência da própria noção de soberania), ao passo que a prestação de serviços públicos amplia a esfera jurídica individual do particular destinatário, porquanto se traduz no oferecimento, pelo poder público, de prestações positivas – atividade positiva (atividade material – atividades sociais do Estado, destinadas a incrementar o bem-estar social, que não impliquem no poder de império) de comodidades ou utilidades materiais diretamente fruíveis pelo usuário do serviço. • Atividade de polícia administrativa: infrações administrativas, exercida sobre atividades privadas, bens ou direitos. • Atividade de polícia judiciária: ilícito de natureza penal, incide diretamente sobre pessoas. Modalidades de exercício Pode ser exercido preventiva ou repressivamente. Exercício preventivo: o poder público estabelece normas que limitam ou condicionam a utilização de bens (públicos ou privados) ou exercício de atividades que possam afetar a coletividade, exigindo que o particular obtenha anuência (aprovação) da administração pública previamente à utilização desses bens ou ao exercício dessas atividades. Tal anuência é formalizada por alvarás, que podem ser de licença ou de autorização. • Licença: ato administrativo vinculado e definitivo pela qual a adm pública reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições para seu gozo. Dizem respeito a direitos individuais, tais como o exercício de uma profissão ou a construção de um edifício em terreno de propriedade do administrado e, não podem ser negadas quando o requerente satisfaça os requisitos legais e regulamentaresexigidos para a sua obtenção. • Autorização: ato administrativo por meio do qual a adm pública possibilita ao particular a realização de atividade privada de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. O particular tem interesse na obtenção do ato, mas não um direito subjetivo a essa obtenção. É um ato discricionário e precário, ou seja, passível de revogação pelo poder público a qualquer tempo, sem gerar, em regra, direito a indenização para o particular. Ex: uso especial de bem público, o trânsito por determinados locais e o porte de arma de fogo. Atividade repressiva: aplicação de sansões administrativas como consequência da prática de infrações a normas de polícia pelos particulares a ela sujeitos. A imposição da sanção de polícia pela administração é ato autoexecutório, ou seja, para aplicar a sanção, a adm não necessita de interferência prévia do Poder Judiciário. A fiscalização é um exercício preventivo. O ato repressivo em si é a aplicação da sanção e não o procedimento de fiscalização. Sanções aplicáveis e limites Sanções: a. Imposição de multas administrativas; b. Interdição de estabelecimentos comerciais; c. Suspensão do exercício de direitos; d. Demolição de construções irregulares; e. Embargo administrativo de obra; f. Destruição de gêneros alimentícios; g. Apreensão de mercadorias irregularmente entradas no território nacional. Medidas de polícia: imposições cujo intuito maior é proteger a coletividade. Sanções de polícia: objetivo principal punitivo (penalidades propriamente ditas). A atuação da polícia administrativa só será legítima se realizada com base na lei, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e as liberdades públicas asseguras na CF. Caso a adm aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade do núcleo dos direitos fundamentais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder, passível de correção pelo Poder Judiciário. Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia) Desenvolve-se em 4 fases: • Ordem de polícia: legislação que estabelece os limites e condicionamentos ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. • Consentimento de polícia: anuência (consentimento) – se materializa nos atos adm denominados licenças e autorizações – prévia da adm, quando exigida, para a prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderes concernentes à propriedade privada. • Fiscalização de polícia: adm pública verifica se está havendo o adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se for o caso, verifica se o particular que teve consentida, por meio, por meio e uma licença ou uma autorização, a prática de alguma atividade privada está agindo em conformidade com as condições e os requisitos estipulados naquela licença ou naquela autorização. • Sanção de polícia: atuação adm coercitiva por meio da qual a adm, constatando que está sendo violada uma ordem de polícia, ou que uma atividade privada previamente consentida está sendo executada em descordo com as condições e os requisitos estabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva (sansão), dentre as previstas na lei de regência. Poder de polícia originário e delegado. Poder e polícia originário: exercido pela adm direta (U/E/DF/M). Poder de polícia delegado: executado pelas pessoas administrativas do Estado, isto é, pelas entidades integrantes da adm indireta. Podem, as entidades adm (PJDPúb) exercer poder de polícia, inclusive aplicar sanções adm por infrações a normas de polícia, desde que recebam da lei tais competências (exceto editar leis). O poder de império (jus imperii) é próprio e privativo do Estado, sendo assim, não admite a delegação do poder de polícia a pessoas de iniciativa privada (particular). Atributos do Poder de Polícia • Discricionariedade A adm, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo de escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo. A finalidade e todo ato de polícia – como a finalidade de qualquer ato administrativo – é requisito sempre vinculado e traduz-se na proteção do interesse da coletividade. • Autoexecutoriedade Consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Adm, independentemente de ordem judicial. A adm pública precisa ter a prerrogativa necessárias à repressão de atividades lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pública – presente nos atos repressivos de polícia. A autoexecutoriedade dos atos adm apenas permite sua execução direta pelo poder público, mas, sempre que o administrado entenda ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional, mediante a qual, se for o caso, obterá a anulação dos atos praticados. Alguns autores desmembram a autoexecutoriedade em: Exigibilidade: prerrogativa da adm pública impor obrigações ao administrado, sem necessidade de prévia autorização judicial, uso de meios coercitivo diretos. Ex: apreensão de mercadorias. Executoriedade: possibilidade de a adm realizar diretamente a execução forçada da medida que ela impôs ao administrado, uso de meios coercitivos indiretos. Ex: aplicação de multa. • Coercibilidade Traduz-se na possibilidade de as medidas adotadas pela adm pública serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego da força. Muitos atos de polícia não são dotados de coercibilidade, como ocorre com os atos preventivos de polícia, tais como a outorga de licenças ou autorizações necessárias para o administrado exercer determinadas atividades privadas. Prescrição 5 anos, o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do exercício o poder de polícia, conforme a Lei 7.873/99 – aplicável à esfera federal. ABUSO DE PODER O exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico à administração pública caracteriza, genericamente, abuso de poder. É uma espécie do gênero ilegalidade – embora nem toda ilegalidade configure abuso de poder, toda atuação com abuso de poder é ilegal. O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia da autoridade administrativa – observou Caio Tácito –, deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo. Desdobra-se em 2 categorias: 1. Excesso de poder: agente público atua fora dos limites de sua esfera de competências; Atos praticados com excesso de poder são nulos quando o vício é de competência quanto à matéria, ou quando se trata de competência exclusiva. Se a hipótese for de vício e competência quanto à pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva, o ato praticado com excesso de poder poderá ser convalidado, a critério da adm pública. 2. Desvio de poder (desvio de finalidade): quando a atuação, embora dentro da órbita de competências, contraria a finalidade explícita ou implícita em lei que determinou ou autorizou a sua atuação; conduta contrária à finalidade geral (ou mediata) do ato – o interesse público –, quanto ao que discrepe de sua finalidade específica (ou imediata). Os atos praticados com desvio de poder são sempre nulos. O abuso de poder diz respeito à violação de normas administrativas e às consequências no âmbito administrativo: anulação do ato viciado ou convalidação do ato eivado de defeito sanável e responsabilização administrativa disciplinar do agente que atuou de forma indevida.
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