Edson - (Im)possibilidade do reconhecimento de maus antecedentes após o período depurador

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
EDSON DOS SANTOS FIRMINIO
(IM)POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES APÓS O PERÍODO DEPURADOR
Tubarão 
2022
EDSON DOS SANTOS FIRMINIO
(IM)POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES APÓS O PERÍODO DEPURADOR
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Silvio Roberto Lisboa, Esp.
Tubarão
2022
EDSON DOS SANTOS FIRMINIO
(IM)POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES APÓS O PERÍODO DEPURADOR
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Tubarão, 22 de junho de 2022.
 
Universidade 
do 
Sul 
de 
Santa 
Catarina
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
(IM)POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES APÓS O PERÍODO DEPURADOR
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Tubarão, 22 de junho de 2022.
____________________________________
EDSON DOS SANTOS FIRMINIO
Agradeço a Deus, a base de toda minha jornada e aos meus familiares, razão de todo meu esforço e dedicação.
agradecimentos
Primeiramente agradeço a Deus, pela dádiva da vida e por me acompanhar na superação das dificuldades, encaminhando verdadeiros anjos que me auxiliaram durante toda trajetória acadêmica. 
Aos meus pais, pela dedicação na minha criação e educação, por sempre fazerem o possível para que eu alcançasse meus objetivos, e serem meus maiores exemplos de honestidade e dedicação.
À Alice, minha namorada, por toda cumplicidade, companheirismo, carinho e por sempre me apoiar quando eu pensei em desistir, por ser meu porto seguro nos momentos difíceis e me ensinar a ver a vida de forma mais leve.
As minhas irmãs, que apesar das brigas, sempre estiveram comigo quando precisei.
Aos meus avós, por sempre me incentivarem a realizar meus sonhos e acreditar que não existe limite para alcançá-los, além de todo carinho e amor que me deram ao longo da vida.
Aos demais familiares e amigos que fizeram parte da minha jornada até aqui, por todo apoio e momentos compartilhados.
Ao meu orientador, Silvio Roberto Lisboa, que aceitou de pronto ser meu orientador no projeto de pesquisa e fazer parte desta monografia, dividindo comigo seu conhecimento, paciência e atenção.
Por fim, à Universidade do Sul de Santa Caarina, por ser uma instituição fantástica, composta de professores qualificados, dos quais pude extrair conhecimentos técnicos, valores e princípios que lavarei para toda a vida.
“O esquecimento é necessário como o repouso do corpo e a respiração do espírito; ele responde à natureza descontínua do tempo, cujo prosseguimento, como vimos, é entrecortado de pausas e intervalos, atravessado de rupturas e surpresas” (François Ost).
resumo
O presente trabalho monográfico tem como objetivo geral analisar, por meio da jurisprudência e da doutrina, a possibilidade ou não do reconhecimento de maus antecedentes após o período depurador. Para tanto, utilizou-se da pesquisa, quanto ao nível exploratória; com abordagem qualitativa e coleta de dados bibliográfica e documental. Buscou-se analisar os princípios penais relacionados ao tema, além de destrinchar todas as fases da dosimetria da pena, em especial a primeira fase onde são analisados os antecedentes do agente. Ainda, procurou-se esmiuçar as decisões jurisprudenciais acerca da possibilidade de reconhecer maus antecedentes após o período depurador do art. 64, I, do Código Penal, bem como as posições doutrinárias a respeito do assunto. Concluindo-se que, apesar do entendimento contrário da maior parte das jurisprudências, entende-se que após o período depurador de cinco anos não é possível reconhecer as condenações anteriores como maus antecedentes.
Palavras-chave: Período depurador. Maus antecedentes. Dosimetria da pena. 
ABSTRACT
The monographic work aims to analyze, through jurisprudence and not doctrine, the possibility or recognition of antecedents after the antecedent debugger period. For that, we used the research, as to the exploratory level; with a qualitative approach and collection of bibliographic and documentary data. We sought to analyze the criminal principles of the subject, in addition to all the phases of the immetry of the sentence, especially the first phase of the sentence where the antecedents of the agent are studied. Still, it was sought to scrutinize how jurisprudential decisions about the possibility of recognizing bad antecedents after the purging period of art. 64, I, of the Penal Code, as well as the doctrinal positions on the subject. Concluding that, despite considering contrary to most jurisprudence, it is understood that the purging period of five previous years is not possible to recognize as later as bad antecedents.
Keywords: Debugger period. Bad background. Feather dosimetry.
LISTA DE SIGLAS
Art. – Artigo
DF. – Distrito Federal
HC. –Habeas Corpus
MG. – Minas Gerais
RE. – Recurso Extraordinário
REsp. – Recurso Especial
SC. – Santa Catarina
SP. – São Paulo
sumário
1	introdução	9
1.1	descrição da situação problema	9
1.2	formulação do problema	11
1.3	hipótese	11
1.4	definição do conceito operacional	11
1.5	justificativa	12
1.6	objetivos	12
1.6.1	Objetivo geral	12
1.6.2	Objetivos específicos	13
1.7	delineamento da pesquisa	13
1.8	estrutura do relatório final	13
2	DOS PRINCÍPIOS PENAIS	14
2.1	DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE	14
2.2	princípio da individualização da pena	15
2.3	do princípio da humanidade	16
2.4	do princípio da culpabilidade	17
2.5	DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE	19
2.6	DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA	20
2.7	do princípio da proporcionalidade	21
2.8	DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM	22
3	da dosimetria da pena	24
3.1	da primeira fase: circunstâncias judiciais	25
3.1.1	Culpabilidade	25
3.1.2	Antecedentes	26
3.1.3	Conduta social	28
3.1.4	Personalidade	28
3.1.5	Motivos	29
3.1.6	Circunstâncias do crime	29
3.1.7	Consequências do crime	30
3.1.8	Comportamento da vítima	30
3.2	DA SEGUNDA FASE: circunstâncias AGRAVANTES E ATENUANTES	31
3.3	da terceira fase: causas de aumento e diminuição	36
4	(IM)POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES APÓS O PERÍODO DEPURADOR	38
4.1	ASPECTOS GERAIS	38
4.2	posicionamento JURISPRUDENCIAL	41
4.2.1	Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal	41
4.2.2	Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça	44
5	CONCLUSÃO	50
REFERÊNCIAS	52
introdução
descrição da situação problema
A dosimetria da pena é o momento em que o julgador, através do poder jurisdicional que lhe é conferido pelo Estado, impõe ao acusado, a pena que representa a reprovação estatal ao crime cometido, com a finalidade de prevenir e corrigir o agente.
O Código Penal Brasileiro adotou o sistema trifásico da pena, idealizado por Nelson Hungria, que consiste na obrigação do juiz passar por três etapas antes de aplica-la, eis que seu art. 68 prescreve “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento” (BRASIL, 1940).
Para Capez (2020) o sistema trifásico deve ser respeitado pelo juiz para o cálculo da pena fixada na sentença condenatória, em respeito ao princípio constitucional da individualizaçãoda pena, previsto no art. 5º. XLVI da Constituição Federal (BRASIL, 1988). 
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz irá analisar as circunstâncias judiciais trazidas pelo art. 59, caput, do Código Penal, são elas “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima” (BRASIL, 1940).
Em seguida, passando à segunda fase, identifica-se a existência de situações que agravam ou atenuam a pena-base do acusado, tais circunstâncias são descritas pelo próprio legislador; as circunstâncias agravantes estão previstas nos arts. 61 e 62 e as atenuantes nos arts. 65 e 66, todos do Código Penal (BRASIL, 1940).
Por fim, na terceira fase o magistrado deverá definir a pena com base nas causas de aumento e/ou diminuição, descritas no próprio tipo penal e ao contrário das fases anteriores, poderá fixar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo legal cominado no preceito secundário do crime.
O objeto de estudo da presente pesquisa concentra-se na primeira fase da dosimetria, mormente nos antecedentes criminais e na segunda fase da dosimetria, com a incidência da agravante da reincidência.
Inicialmente, tem-se por antecedentes criminais as anotações anteriores do acusado registradas na Folha de Antecedentes Criminais (FAC). Nada obstante, em que pese nela constar inquéritos policiais e ações penais em curso, ou mesmo arquivadas, estes não são considerados maus antecedentes.
À vista disso, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento editando a Súmula n. 444 “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (BRASIL, 2010).
Por oportuno, o legislador não trouxe o conceito de maus antecedentes, incumbindo à jurisprudência e à doutrina fazê-lo, de modo que são consideradas as condenações inaplicáveis para a reincidência.
De outro norte, a reincidência é a prática de uma nova infração penal pelo indivíduo que já possui uma condenação transitada em julgado, dentro do intervalo temporal de 5 (cinco) anos, denominado período depurador, consoante prescrevem os arts. 63 e 64, I, ambos do Código Penal (BRASIL, 1940).
Acerca do tema, afirma Nucci (2020, p. 657): 
Portanto, decorrido o quinquídio, não é mais possível, caso haja o cometimento de um novo delito, surgir a reincidência. Não se trata de decair a reincidência, mas sim a condenação: afinal, quem é condenado apenas uma vez na vida não é reincidente, mas sim primário.
Desta feita, considerando a não utilização das condenações após o período depurador para fins de reincidência, iniciou-se a discussão nos Tribunais Superiores sobre a utilização delas como maus antecedentes.
A primeira corrente postula pela necessidade de considerar as condenações como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciários-sociais do acusado. Nesse sentido, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:
EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020) (grifo nosso).
Em contraponto, a segunda corrente entende que a ausência de previsão legal estabelecendo o reconhecimento de maus antecedentes após o decurso de 5 (cinco) anos representa o caráter perpétuo à pena. 
Dessa forma, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu inúmeras vezes, tal como extrai-se do HC n. 126.315 (BRASIL, 2015):
[...] o agravamento da pena-base, com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação, tampouco em nossa Carta Maior, tratando-se de analogia in malam partem, método de integração vedado no ordenamento jurídico.
Do exposto, dentre as decisões conflitantes e a omissão legislativa, esta pesquisa tem como finalidade analisar o reconhecimento dos maus antecedentes após o período depurador e possível inobservância do princípio da dignidade da pessoa humana e à vedação de penas perpétuas.
formulação do problema
O decurso do período depurador impossibilita o reconhecimento de maus antecedentes?
hipótese
Decorrido o período depurador de cinco anos após a condenação não é possível o reconhecimento de maus antecedentes, uma vez que os efeitos da pena não podem ser eternos em virtude do princípio da presunção de inocência.
definição do conceito operacional
O conceito operacional fundamentais para a elaboração desta pesquisa definem-se deste modo: 
Tem-se por período depurador o tempo que perduram os efeitos da reincidência, tal prazo é de 5 (cinco) anos, contados da data do cumprimento ou da extinção da pena, conforme traz o art.64, inciso I, do Código Penal (BRASIL, 1940).
Desta forma, transcorrido o prazo, além dos efeitos da reincidência, cessa também qualquer valoração negativa por condenações passadas do acusado.
Por fim, de acordo com Capez (2020, p. 803), antecedentes são “todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime, sobretudo os aspectos passados da vida criminosa do réu”.
justificativa
O presente estudo foi motivado após a realização de estágio não obrigatório no escritório de advocacia Milena Dryll, em Laguna, no qual o contato direto com casos gerou a instigação e a curiosidade sobre o tema.
Além disso, levou-se em considerações os poucos estudos acadêmicos acerca do tema, bem como as divergentes correntes doutrinárias e jurisprudenciais.
Salienta-se que, após pesquisa realizada nos bancos de dados da Biblioteca Digita Jurídica (BDJur), Biblioteca Digital de Teses e Dissertações (BDTD), CAPES e SciELO, encontrou-se um único artigo referente ao assunto: “Limitação temporal dos efeitos penais e os maus antecedentes” = (Andrada, Doorgal Justiça & Cidadania, Rio de Janeiro, v. 15, n. 157, p. 42-43, set. 2013)”.
No entanto, considerando a data de publicação do artigo supracitado, não se vislumbra as principais decisões jurisprudências que serão objeto da futura pesquisa. Portanto, diferencia-se da presente pesquisa, pois um dos objetivos é apresentar as atuais correntes jurisprudências e doutrinárias.
Assim, o tema escolhido possui relevância teórica, diante do baixo número de pesquisas acadêmicas existentes, além de contribuir para a reflexão sobre a ausência legislativa sobre o assunto, bem como demonstrar o atual cenário jurisprudencial dos tribunais brasileiros.
objetivos
Objetivo geral
Analisar, por meio da jurisprudência e da doutrina, a possibilidade ou não do reconhecimento de maus antecedentes após o período depurador.
Objetivos específicos
Analisar o funcionamento do sistema trifásico da dosimetria da pena adotado pelo Código Penal brasileiro.
Apresentar a problemática referente a divergência jurisprudencial e doutrinária à respeito do efeito depurador temporal em analogia a prescrição quinquenal da reincidência.
Comparar as decisões jurisprudenciaisquanto ao reconhecimento de maus antecedentes após o período depurador.
delineamento da pesquisa
O delineamento da pesquisa, segundo Gil (1995, p. 70), “refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla”, ou seja, neste momento, o investigador estabelece os meios técnicos da investigação, prevendo-se os instrumentos e os procedimentos necessários utilizados para a coleta de dados.
estrutura do relatório final
O presente trabalho monográfico apresenta cinco capítulos e seus desdobramentos. O primeiro capítulo trata da introdução, onde é exposto o tema, a justificativa, os objetivos e o delineamento da pesquisa.
O segundo capítulo traz os principais princípios constitucionais aplicáveis ao direito penal, especialmente os que possuem uma relação direta com o tema.
Já o terceiro capítulo trata da aplicação da pena no Brasil, analisando as três etapas da dosimetria e seus principais elementos.
No quarto capítulo realizou-se uma análise acerca da possibilidade do reconhecimento de maus antecedentes após o período depurador de cinco anos, por meio da análise da doutrina e de jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
No quinto e último capítulo está a conclusão, e, por fim as referências. 
DOS PRINCÍPIOS PENAIS
No processo penal, há um desequilíbrio inerente à relação processual, pois o Estado exerce o monopólio jurisdicional e a tua como órgão acusatório, representado pelo Ministério Público, ressalvados os crimes processados por ação penal privada. Por isso, a atividade do Estado deve ser monitorada para manter o equilíbrio processual (BRITO, 2019).
Para tal, mesmo que o Estado deva criar mecanismos para utilizar seu poder punitivo, como a prisão cautelar para preservar o processo, é necessário a criação de instrumentos de defesa para os acusados. Nessa via, os princípios são utilizados para garantir que os direitos e garantias fundamentais do indivíduo sejam respeitados.
Ante o exposto, o próximo capitulo tem por objetivo estudar os princípios constitucionais relacionados ao processo penal, em especial aqueles que possuem uma relação estreita com o objeto de estudo, como o princípio da legalidade, da humanidade, da culpabilidade, igualdade, da presunção de inocência e do non bis in idem.
DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade, também conhecido como princípio da reserva legal, está previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal (BRASIL 1940).
Trata-se de cláusula pétrea, ou seja, mesmo que extinto o atual Código Penal, o princípio da legalidade continuará norteando o ordenamento por consequência do mandamento constitucional.
Reconhecido por meio da expressão em latin “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” (não há crime nem pena sem lei prévia), termo traduzido por Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775- 1833), considerado o pai do direito penal moderno.
Eis o que dispõe o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal (BRASIL,1988): 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Para Capez (2020), tal princípio possui dois fundamentos, um de natureza jurídica e outro de natureza política. O fundamento jurídico é a certeza de que somente haverá um crime quando existir a exata correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal.
A necessidade de previsão expressa em lei dá ensejo à vedação no direito penal da utilização da analogia in malam partem, pois nos casos em que a lei se encontra ausente, não é possível se utilizar de regra análoga em prejuízo do ser humano.
Já o fundamento político, segundo Masson (2014, p. 26) “é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1ª geração”.
Assim, pode-se dizer que o princípio da legalidade no direito penal equivale-se a necessidade do homem de se proteger dos abusos e excessos cometidos pelo Estado, podendo conviver em sociedade sem que sua liberdade seja ameaçada de forma indevida.
Por último, cabe salientar que este princípio abrange o princípio da reserva legal quando nos tratamos da esfera penal, visto que somente a lei penal determina o que é crime consequentemente a sanção penal.
princípio da individualização da pena
O princípio da individualização da pena tem natureza constitucional e está disciplinado no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVI – a lei regularizará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
[...]
Tal princípio preconiza que a pena não deve ser padronizada e que cada réu deve receber a punição exata por suas ações. Igualar os desiguais não faria sentido, considerando que somente a prática de uma figura típica idêntica não é suficiente para equiparar duas pessoas. Logo, a forma correta de fixar a pena é individualizando-a, seguindo os parâmetros legais, mas determinando o que é devido a cada indivíduo (NUCCI, 2020).
O processo de aplicação da pena se desenvolve em três etapas, distintas entre si. A primeira etapa ocorre quando o legislador elabora o tipo penal incriminador e específica a pena mínima e máxima, considerando a proporcionalidade entre a conduta do agente e o resultado naturalístico do fato. 
Outrossim, nas duas primeiras fases da dosimetria se considera a culpabilidade do autor pelo fato e as peculiaridades desse, não apenas de qualquer autor por qualquer fato ou fatos passados (BOSCHI, 2000).
Em seguida, o juiz faz a individualização judiciária, ou seja, em caso de condenação, ele fixa a pena concreta, entre o mínimo e o máximo previstos no tipo penal. 
Por último, a fase da execução da pena do condenado, com a determinação do cumprimento da individualização da pena, seguindo-se a progressão dos regimes, com a permissão para o trabalho, estudo e a concessão do livramento condicional desde que preenchidos os requisitos legais, entre outras medidas relacionadas à execução.
Por isto, em cada uma dessas três etapas deve ser observada a individualização da pena, pois sua desconsideração acarreta diversos problemas para o apenado e consequentemente para o próprio direito, assim como à sociedade.
Sendo assim, o princípio da individualização da pena é utilizado para garantir que cada agente envolvido no crime tenha seu próprio procedimento no momento da fixação da pena. Ao fixar a pena o magistrado deverá considerar as características do crime, tal como as condições subjetivas do réu.
Conclui-se que a individualização da pena é garantia essencial e serve para que o condenado consiga uma punição justa e obviamente, individualizada, tendo como meta a sua reintegração na sociedade.
do princípio da humanidade
O princípio da humanidade deriva do princípio da dignidade humana e encontra-se previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal, como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito para limitar a atividade punitiva do Estado (BRASIL, 1988).
Além do artigo supracitado, tem-se a incidência do princípio em tela em outros dispositivos da Carta Magna tais como a vedação da tortura e do tratamento degradante a qualquer pessoa (art. 5º, III), a proibição da pena de morte, da prisão perpétua, de trabalhos forçados e das penas cruéis (art. 5º, XLVIII, XLIX e L).
Isso porque, com o passar do tempo, em especial em um Estado democrático de direito, a humanização das penas tem sido cada vez mais buscada, substituindoas penas de morte e corporais – que atentam contra a dignidade da pessoa humana - pelas penas privativas de liberdade e restritivas de direito (PRADO, 2019).
Assim, ao invés de criar um tipo ou cominar alguma pena que viole a integridade física ou moral de alguém, tão somente se restringe alguns de seus direitos para proteção de um bem jurídico, conforme permite a própria Constituição (CAPEZ, 2020).
Internacionalmente, existe a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos que também preveem o princípio da humanidade.
De acordo com Capez (2020) decorre do princípio da humanidade a impossibilidade de a pena passar da pessoa do condenado, salvo em alguns casos extrapenais, como a responsabilidade de reparar o dano na esfera cível, conforme previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Sendo assim, é imprescindível que as penas sejam dignas, racionais e úteis tanto para o condenado, quanto para a sociedade e para o Estado Democrático de Direito.
Conclui-se ser de suma importância o respeito ao princípio da humanidade, a fim de que o Estado não retire a humanidade dos apenados, devendo ser compreendida a função ressocializadora da pena.
do princípio da culpabilidade
O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa), traz consigo a ideia de que um crime só poderá ser imputado a alguém, caso este tenha agido de forma culpável. Logo, o agente só será considerado culpado e penalizado caso haja com dolo ou culpa, e cometa uma ação ou omissão que tenha resultado em uma conduta prevista em lei. 
Segundo leciona Boschi (2000, p. 53):
A culpabilidade atua ainda como critério fundamentador e limitador da pena, de odo a impedir que o magistrado ultrapasse em qualidade ou em quantidade o limite superior por ela indicado, de modo a evitar-se pena desproporcional e injusta. Conquanto a culpabilidade possa não fundamentar a pena no sentido de que, em nome dela, o Estado está́ autorizado a retribuir o “mal do crime” com o mal da pena”, na antiga e sempre atual concepção Kantiana, pois as 42 concepções modernas se orientam por critérios de prevenção e de readaptação social do condenado, não nos parece absurdo dizer que, relativamente à pena imposta, a culpabilidade a fundamenta. De qualquer modo, fundamenta a intervenção do Estado.
Novamente o magistrado na qualidade de julgador é obrigado a examinar todos os aspectos que do crime, tanto o autor como a vítima, pois muitas vezes a matéria trazida pela lei não transmite a justiça que é exigida, sendo necessária a aplicação da prática da proporção da culpabilidade do criminoso diante das circunstancias e elementos do crime.
Bittencourt (2020), entende que atualmente existe um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, o primeiro é de que a culpabilidade possui a função de fundamentar a pena, para isso se faz necessária a presença da capacidade, culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta diversa. 
Já o segundo, conceitua a culpabilidade como uma forma de determinar ou medir a pena, sendo desta vez, um limite a ela. Impede que a pena seja imposta além da culpabilidade do agente, da gravidade do fato e dos demais critérios da dosimetria da pena.
Por último, a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva, ou seja, ninguém deverá ser responsabilizado por apenas produzir o resultado, deve-se observar a presença ou não da responsabilidade subjetiva, com a aferição de que o agente agiu com dolo ou culpa.
Assim sendo, fica claro que o princípio da culpabilidade é uma garantia fundamental no processo de responsabilização criminal, seguindo a ideia de que a prisão ou restrição de direitos são exceções, sendo a liberdade uma regra, uma verdadeira conquista para o direito penal moderno (NUCCI, 2020).
Além disso, o princípio da culpabilidade encontra-se de forma implícita na Constituição Federal, visto que um Estado Democrático de Direito não poderia transformar a sua última forma de punir, penalizando o a gente por apenas ter causado o resultado, sem que estivesse presente à vontade ou a previsibilidade desse pelo agente.
Por fim, cabe salientar, ainda, que o princípio da culpabilidade, além de suas funções supracitadas, ampara a sociedade em eventuais excessos repressivos do Estado, limitando o poder de punir estatal.
DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Também conhecido como princípio da isonomia, o princípio da igualdade é um dos mais importantes princípios do nosso ordenamento jurídico e é mencionado expressamente no caput do artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].
Os estrangeiros não residentes no Brasil também têm seus direitos fundamentais protegidos pela Constituição, que não faz distinção entre as pessoas, devido à natureza universal dos direitos humanos.
Ainda instrui Gomes (2003, p.67):
[...] o princípio da igualdade significa a proibição, para o legislador ordinário, de discriminações arbitrárias: impõe que a situações iguais, corresponda um tratamento igual, do mesmo modo que a situações diferentes deve corresponder um tratamento diferenciado.
Desta forma, o princípio da igualdade impede que o legislador crie leis arbitrariamente incriminatórias, que coloquem o cidadão em condições desiguais em situações iguais.
A igualdade perante a lei é uma das determinações históricas que prescreve a aplicação da igualdade a todos os homens e mulheres, universalmente e independentemente da Constituição adotada, contendo um conteúdo forma, ou seja, as pessoas são iguais nos termos da eficácia da lei (BOSCHI, 2000).
Para Silva (2020), o princípio da igualdade pode ser citado em seu aspecto formal e material. A igualdade em seu sentido formal diz que todos somos iguais perante a lei, a qual trata todos os indivíduos sem discriminações. 
Desde as primeiras constituições, o princípio da igualdade foi citado em seu sentido formal, ou seja, igualdade perante a lei, desconsiderando as distinções entre as pessoas.
Entretanto, o princípio da igualdade não abrange apenas o que está na legislação, também aborda as diferenças entres os indivíduos, sejam elas sociais, econômicas ou culturais. 
Acerca do tema, esclarece Masson (2020, p. 58.):
No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz. Exemplificativamente, um traficante de drogas, primário e com o qual foi apreendida a quantidade de dez gramas de cocaína, deve ser apenado mais suavemente do que outro traficante reincidente e preso em flagrante pelo depósito de uma tonelada da mesma droga.
Logo, mostra-se imprescindível o direito considerar a igualdade material, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades, como uma exigência do próprio conceito de justiça. 
Impede destacar, que a lei só pode tratar as pessoas com desigualdade se tiver uma motivação razoável, ou seja, desde que seja mais essencial do que outro valor constitucional.
Do exposto, o princípio da igualdade pode ser visto como uma conexão entre a realidade e o direito. Analisar a igualdade formal ematerial é totalmente necessária para uma melhor compreensão sobre este princípio.
DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A transformação do direito de defesa do réu teve início após o iluminismo, a partir de então passou a ser vistos como inerente à pessoa humana. A liberdade individual, de acordo com essa corrente filosófica, era um valor fundamental que deveria superar, em última análise, os interesses do Estado.
Segundo Costa (2001), os iluministas estavam interessados ​​em limitar o ius puniendi do Estado por meio de novos instrumentos jurídicos baseados na ideia de que o indivíduo predominava sobre a comunidade. Com isso, o favor societate foi substituído pelo favor rei, e a presunção de culpa foi substituída pela presunção de inocência.
Hoje, a Constituição Federal prevê o princípio da presunção de inocência em seu artigo 5º, LVII, onde estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).
Embora a doutrina refira-se ao princípio como “presunção” de inocência, a Constituição Federal traz, de fato, o princípio do “estado” de inocência. Existem dois tipos de estados: inocente ou culpado. 
Até que o indivíduo seja considerado culpado, ele é inocente. Porém, isso não exclui a existência de presunção de culpa por parte do Juiz capaz de justificar as medidas coercitivas de segurança no curso do processo (BISSOLI, 2009).
Portanto, o estado de inocência encontra aplicação mesmo no domínio da custódia cautelar, o que ocorre antes do trânsito em julgado. Nesse caso, o princípio cumpre importante papel ao exigir que, antes de ser sentenciado, toda forma de privação de liberdade tenha caráter cautelar, sendo a decisão judicial devidamente fundamentada e motivada, pois o estado de inocência não permite que a prisão aconteça sem reais motivos de necessidade.
Em razão disso, as prisões cautelares são exceções no mundo jurídico, existindo apenas para garantir a efetividade do processo penal e limitadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 
Ainda sobre prisão provisória, Capez esclarece (2020, p. 117):
No Brasil, a prisão provisória tem natureza cautelar e sua natureza é puramente instrumental. Sua finalidade exclusiva é evitar que a natural demora do processo ponha em risco a sociedade, atrapalhe a produção da prova ou inviabilize a execução da pena. A urgência e a necessidade são seus requisitos, não podendo ser desvirtuada para funcionar como execução da pena. Confundir prisão-pena com prisão processual é afrontar a Constituição Federal.
Da mesma forma, Lima (2017, p.46) defende que é inconstitucional a utilização de qualquer modalidade de prisão cautelar como forma de antecipação executória da própria sanção penal, pois só se faz necessário tal instrumento de tutela cautelar quando houver o real e comprovado motivo de sua adoção pelo Estado.
Conclui-se que o respeito à presunção de inocência é de suma importância no processo penal, pois evita condenações em que o Ministério Público tenha descumprido o seu dever de provar a culpa do réu, bem como previne o abuso da prisão cautelar, que ameaça à liberdade do indivíduo, o qual é considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória. 
do princípio da proporcionalidade	
O princípio da proporcionalidade deve ser observado para que a pena imposta seja proporcional à gravidade do crime cometido, proibindo excessos e exageros na aplicação da punição.
A constituição não o prevê explicitamente, mas é uma consequência do princípio da individualização da pena. De modo que a pena deve ser adequada para que cumpra sua função, moldando-se de acordo com a relevância do bem jurídico tutelado.
Nesse sentido, assenta Jesus (2013, p. 53):
Chamado também “princípio da proibição de excesso”, determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.
Além da individualização da pena, o princípio da proporcionalidade foi recepcionado pela Constituição Federal em vários dispositivos, tais como a proibição de alguns tipos de pena (art. 5º, XLVII) e penas mais rigorosas para determinados delitos (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV), por isso é considerado uma consagração do constitucionalismo moderno (BITTENCOURT, 2012).
Não devemos confundir os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois este está ligado ao controle do abuso frente as situações extremas, já a proporcionalidade é caracterizada por três dimensões, a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação deve ser feita ao verificar se os métodos utilizados pelo legislador são legítimos e íntegros para alcançar o objetivo da lei, a qual deve regular um comportamento socialmente relevante.
A respeito da necessidade podemos dizer que visa a utilização do meio menos restritivo e com o custo mínimo, exigindo, assim, que o sacrifício de um direito fundamental seja o menor possível para alcançar sua finalidade.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito aduz que a medida utilizada seja proporcional ao fim desejado.
DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM
O princípio do non bis in idem ou princípio da vedação da dupla incriminação, proíbe que uma pessoa seja processada, julgada e condenada mais de uma vez pela mesma conduta delituosa, mostrando-se, portanto, fundamental ao direito penal nacional e internacional. 
É derivado da dignidade da pessoa humana e foi reconhecido inicialmente pelo Pacto de São José da Costa Rica, sendo posteriormente ratificado no Brasil por meio do Decreto n. 678/1992.
Neste sentido, a jurisprudência pátria, mormente o Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento editando a Súmula n. 241 “A reincidência penal não pode ser considerada como agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (BRASIL, 2000).
A proibição da dupla punição possui dois significados, o primeiro deles reside no aspecto penal material, indicando que ninguém poderá ser penalizado duas vezes pelo mesmo crime; e o segundo, reside no aspecto processual, com a garantia de que ninguém será processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato (JESUS, 2011, p. 54).
Além disso, como resultado de um entendimento aprofundado do tema, uma de suas responsabilidades intrínsecas é equilibrar a operação de dosimetria do magistrado.
Por consequência, uma pessoa não pode ser ré em uma nova persecução criminal caso tenha sido acusado e condenado em outra ação penal, com sentença transitada em julgado, e não pode ser acusada simultaneamente pela mesma imputação em diversos processos em andamento.
Inobstante, só é possível utilizar o princípio do non bis in idem quando o fato delituoso é estritamente o mesmo em ambos os processos. Se demonstrado que a imputação é distinta não ocorre sua violação (LIMA, 2017).
Ainda, é necessário diferenciar o non bis in idem do princípio da valoração integral do fato, que por ser um princípio alusivo à matéria concursal, é bastante confundido com aquele. 
Por certo, o princípio da valoração integral do fato trata de uma avaliação completa da conduta do agente, seja analisando todos os aspectos relevantes, seja valorando-os na forma da lei. Desta forma, serve de parâmetro tanto o concurso formal de crimes quanto o concurso de normas penais, uma vez que ambos exigem uma valoração completa do fato.
O non bis in idem atua como uma complementação da valoração integral, de modo que ao obter esta última apreciação, não podem ser realizadas valorações subsequentes. Logo, em relação ao concurso de normas, o princípio da valoração integral tem função de fundamentar, enquanto o princípio do ne bis in idem atua como um limitador (PRADO, 2019).
De outro norte, é essencial reconhecer também que foi consolidado o entendimento de que determinada circunstância não deve ser valorada em mais de uma das fases do sistema trifásico das penas estabelecido pelo art. 68 do Código Penal (BRASIL,1940). 
Por conseguinte, infere-se que a sentençapenal transitada em julgado aplicada à caracterização de reincidência, não poderá ser utilizada como mau antecedente para determinação da pena-base.
Além disso, cabe salientar que não servem para efeito de reincidência, as condenações anteriores após o decurso do prazo de cinco anos, conforme traz o art. 64, I, do Código Penal (BRASIL,1940). 
Tal prazo é utilizado de forma análoga para determinar a validade dos antecedentes, e evidentemente, qualquer entendimento diverso não pode ser considerado, sem que haja uma violação do princípio do non bis in idem.
da dosimetria da pena
A dosimetria da pena é, indiscutivelmente, uma das etapas mais cruciais do processo judicial criminal, pois é nesse momento que o juiz, após considerar os requisitos legais, determina a sanção adequada ao crime cometido e estabelece uma pena, com o objetivo de o prevenir e repará-lo.
Nessa perspectiva, assevera Nucci (2020, p. 609):
É o método judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente, fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Trata-se da fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena, evitando-se a sua indevida padronização.
O juiz está vinculado às regras estabelecidas pela lei, desde que de acordo com elas, poderá fazer suas próprias escolhas para alcançar uma aplicação da pena válida e sensível as condições da espécie em questão, ou seja, às suas características e aos seus objetivos (MASSON, 2014).
No direito penal brasileiro, existem dois principais sistemas para aplicação da pena, o sistema bifásico e o sistema trifásico. O primeiro foi idealizado por Roberto Lyra, segundo o critério bifásico, a pena privativa de liberdade deveria ser aplicada em duas fases. Na primeira fase, aconteceria o cálculo da pena-base considerando as circunstâncias judiciais, as atenuantes e agravantes genéricas, após isso, na segunda fase, incidiriam as causas de diminuição e de aumento de pena.
Já o critério trifásico foi elaborado por Nelson Hungria e foi recepcionado pelo Código Penal Brasileiro pela reforma trazida pela Lei nº 7.209 de 1984, que rescreveu o art. 68 do Código Penal (BRASIL, 1940).
O critério de Hungria prescreve que a pena privativa de liberdade deve ser aplicada em três fases. Inicialmente, o juiz irá fixar a pena-base, observando as circunstâncias judiciais, depois aplicará as atenuantes e agravantes genéricas e por último, as causas de aumento e de diminuição da pena.
Após realizadas as três fases do atual sistema de aplicação da pena no direito penal brasileiro, a pena torna-se definitiva. Deverá então o juiz, fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Ainda, o magistrado irá analisar a respeito da possibilidade de substituição da execução da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, ou suspendê-la quando a natureza do crime e quantidade da pena privativa de liberdade permitirem, e após essa análise, a sua decisão deverá ser sempre motivada.
da primeira fase: circunstâncias judiciais 
De início, o juiz deve observar obrigatoriamente o tipo penal em que o réu foi incurso, após isso, aplicará a pena-base considerando os critérios estabelecidos no art. 59, caput, do Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, á conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Denomina-se circunstâncias judiciais porque não são definidas pela lei, a função de identificá-las e mensurá-las é do julgador, elas apenas traçam o caminho a ser seguido, são critérios de orientação para adequar a pena ao fato e ao agente do crime (BITTENCOURT, 2020).
Assim, identificar a pena-base de forma pessoal a cada acusado e de maneira que o individualize pelo o que fez e de acordo com suas próprias características é um objetivo primordial do magistrado ao proferir a sentença condenatória (NUCCI, 2020).
A Lei nº 7.209 de 1984 acrescentou a “conduta social” e o “comportamento da vítima” ao rol do antigo art. 42 do Código Penal, e substituiu a “intensidade do dolo e o grau da culpa” pela culpabilidade do agente (BRASIL, 1940).
A seguir, para melhor compreendermos os elementos do artigo supracitado, iremos esclarecê-los individualmente.
Culpabilidade
A primeira circunstância judicial é a culpabilidade, que deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, servindo para repreender alguém que tenha cometido um crime, a fim de exercer o papel de pressuposto de aplicação da pena. 
A culpabilidade funciona como um limite da pena, impedindo que a pena seja imposta além do teto previsto pela própria ideia de culpabilidade (MASSON, 2014).
O caráter de juízo de reprovação trazido pela culpabilidade, deve levar o juiz a atentar-se para as circunstâncias pessoais e fáticas em que se realizou a ação, orientando-o a examinar o potencial conhecimento do ilícito e a exigibilidade da conduta diversa, tal como o parâmetro do grau de censura imputável ao agente do crime.
Na análise da culpabilidade irá se examinar a maior ou menor reprovação da conduta do agente, observando a realidade em que ocorreu o fato, além da maior ou menor exigibilidade de outra conduta (BITTENCOURT, 2020).
Antecedentes
Em seguida, o art. 59 do Código Penal diz que o juiz deverá considerar os antecedentes do agente no momento da fixação da pena-base.
Por antecedentes, tem-se que são todos os fatos da vida pregressa do agente, sejam eles bons ou maus, tudo aquilo que ele fazia antes da praticar o delito, uma espécie de histórico de vida, principalmente dos pontos referentes a sua vida criminosa (CAPEZ, 2020).
Anteriormente a reforma de 1984, o conceito de antecedentes abrangia o passado inteiro do agente, além de suas possíveis condenações existentes, também eram analisadas sua vida social, sua convivência familiar e seu relacionamento no trabalho.
Entretanto, a ampliação do conceito de maus antecedentes ainda é assunto polêmico na doutrina e jurisprudência, inclusive o Supremo Tribunal Federal já proferiu decisões que consideraram as circunstâncias do crime a personalidade do agente como parâmetros de antecedentes, conforme extrai-se da decisão do Supremo Tribunal:
 
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. BONS ANTECEDENTES. CPP, ART. 594. I - O Juiz, na avaliação dos antecedentes do réu, não fica sujeito às informações sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se já foi preso ou respondeu a inquéritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo, à vista das circunstâncias do crime e de sua personalidade, medir seu grau de periculosidade e concluir não ter ele bons antecedentes, assim sem o direito de apelar em liberdade. Precedentes do STF. II - No caso, o réu, embora tecnicamente primário, foi apontado como o chefe de uma quadrilha de estelionatários que efetivou a "legalização" de mais de trezentos veículos furtados, quadrilha que atuava em mais de um Estado. III - H.C. indeferido. (HC 74500, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 19/11/1996, DJ 07-03-1997 PP-05402 EMENT VOL-01860-03 PP-00422) (grifo nosso).
Por outro lado, existem outros julgamentos da suprema corte com posicionamentos que interpretam o art. 59 do Código Penal de forma diferente, entendendo que os antecedentes devem ser interpretados de forma restrita, pois o mesmo art. 59 traz a conduta social e a personalidade do agente. 
Ainda, existem julgados que entendem que antecedentes abrangem inquéritos policiais e processos penais sem condenação, tal como julgado do próprio Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: I. Contraditório e ampla defesa: art. 5º,LV, da Constituição: conteúdo mínimo. A garantia constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) tem, por força direta da Constituição, um conteúdo mínimo essencial, que independe da interpretação da lei ordinária que a discipline (RE 255.397, 1ª T., Pertence, DJ 07.05.2004). II. Recurso extraordinário: improcedência das alegações de violação à garantia da ampla defesa: desprovimento. 1. Alegação de que a defesa não teve tempo hábil para estudar os autos corretamente afastada pelo acórdão, em face das peculiaridades do caso. 2. Substituição de testemunhas da acusação: pedido justificado: decisão recorrida suficientemente motivada: ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. 3. Júri: inquirição de testemunhas: não se computa como testemunha a ser inquirida no plenário, a leitura de depoimento prestado anteriormente. 4. Júri: falta de intimação de uma das testemunhas arroladas pela defesa, residente fora da Comarca, para depor em Plenário: nulidade que, acaso existente, para ela concorreu a defesa. III. Individualização da pena: constrangimento ilegal: habeas corpus de ofício. 1. Ausência de constrangimento ilegal na consideração do fato de o recorrente estar respondendo a outros processos, o que, segundo a jurisprudência da Corte, configura maus antecedentes, circunstância não considerada em nenhum outro momento da fixação da pena. 2. Manifesto constrangimento, contudo, decorrente da ilegalidade da majoração da pena-base pela culpabilidade considerada "incisiva", sob o fundamento de que o recorrente era "plenamente imputável, cônscio da reprovabilidade de sua conduta, sendo que outra lhe era exigida", pressupostos do elemento subjetivo do crime. 3.Concessão de habeas corpus de ofício, para que o Tribunal a quo proceda a nova fixação da pena, reduzindo-a, como entender de direito. (RE 427339, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/04/2005, DJ 27-05-2005 PP-00021 EMENT VOL-02193-03 PP-00578) (grifo nosso).
A existência de tal controvérsia no âmbito do Supremo Tribunal Federal levou a criação do Tema 129 de repercussão geral com base no julgamento do RE 591.054, definindo que as “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.” (BRASIL, 2014).
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento editando a Súmula n. 444 “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (BRASIL, 2010).
Acerca do tema, explica Bissoli (2009, p. 66):
[...] não devem ser considerados como antecedentes os inquéritos em trâmite ou não denunciados (arquivados), pois isto seria como considerar o agente culpado sem processo; os processos em andamento também não, porque seria antecipar a decisão do juiz competente e fazê-lo sem o exame da prova colhida contra o réu; de igual forma, os processos em que ocorreu a hipótese de absolvição por falta de provas, porque implicaria verdadeira revisão criminal contra o réu, feita por autoridade incompetente, sem o devido processo legal, sem o exame da prova e em desconformidade om o mandamento consagrado no inciso LVII do art. 5º da CF88.
Ressalta-se que a presença de antecedentes nem sempre implicará em uma valoração em desfavor do condenado, é necessário analisar o contexto sociológico do indivíduo e as oportunidades dele em relação ao sistema repressor (BUSATO, 2020). 
Portanto, conforme corrente majoritária na doutrina e jurisprudência, são consideradas antecedentes apenas as condenações com trânsito em julgado que não sirvam para efeitos de reincidência.
Conduta social
É a terceira circunstância judicial trazida pelo art. 59, foi adicionada após a reforma de 1984, anteriormente fazia parte dos antecedentes, basicamente, corresponde ao comportamento do indivíduo em meio à sociedade.
O juiz tem a necessidade de conhecer quem está julgando, pois isso é de suma importância as perguntas feitas ao acusado no interrogatório e as testemunhas, durante à instrução (NUCCI, 2020).
São examinados aqui todos os elementos que indicam como o agente se comporta diante a sociedade, é preciso entender qual o comportamento dele dentro de sua comunidade, família, trabalho e ciclo social.
Normalmente a forma mais utilizada para analisar a conduta social é por meio da prova testemunhal, ouvindo pessoas que conhecem o agente do ambiente da comunidade, trabalho ou vizinhança.
Personalidade
Trata-se de outra circunstância que não tem relação direta com o fato e sim com o agente, a personalidade é uma característica pessoal do homem.
Masson (2020, p 581) diz que:
É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.
Ainda, deve-se fazer um estudo do meio e das condições onde o agente viveu e vive, pois, a pessoa que possui uma melhor situação financeira deve ser punida com mais rigor do que o agente que tenha uma condição inferior e que praticou o crime para garantir a sua sobrevivência.
Trata-se de características específicas de cada pessoa, como a agressividade, frieza, bondade, maldade, destreza, emotividade. Logo, o magistrado avaliará essa circunstância de forma subjetiva.
Nas palavras de Schimitt (2014, p.130):
[...] Trata-se de circunstância afeta muito mais aos ramos da psicologia, da psiquiatria, da biologia, do que a ciência do direito, uma vez que devemos mergulhar no interior do agente em busca de avaliar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior.
À vista disso, é notável que a análise da personalidade do agente exige uma complexidade do magistrado, pois ele deve ter um conhecimento psicológico e psiquiátrico mínimo para entender as características do sujeito.
Motivos
São as razões subjetivas que levaram o agente à prática da infração penal e conforme essa motivação, sua conduta poderá ser mais ou menos reprovável.
Para Schimitt (2014, p.133):
Nada mais é do que o “porquê” da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).
Os motivos possuem caráter subsidiário, apenas quando não constituem elemento do delito, qualificadora, causa de diminuição ou aumento de pena, ou atenuante ou agravante genérica (MASSON, 2020).
Todavia, existe a possibilidade de um crime ter dois ou mais motivos. Portanto, um dos motivos poderá qualificar o delito e os outros poderão elevar a pena.
Circunstâncias do crime
São todas as características que giram em torno da figura típica, mas que não foram citadas pelo legislador como agravante, atenuante, majorante, minorante, qualificadoras ou privilegiadoras do crime.
Nesse sentido, tais características são vistas como secundárias em relação à infração penal, mas que não compõem sua estrutura, como por exemplo as condições do tempo e do local que ocorreu o fato, as ferramentas utilizadas ou a maneira em que foi executado o crime.
Nada obstante, quando esses elementos não se tratarem de circunstâncias legais serão considerados residuais, pois estão presentes no delito e nascem do entendimento do magistrado após analisar o fato (NUCCI, 2020). 
Consequências do crime
Constituem os danos causados pelo crime que não estão previstos no fato típico, são as consequências extraordinárias que fogem daquilo que é esperado daquele tipo de crime.
Ao examinar as consequências do crime, o magistrado avalia o grau de intensidade da lesão causada à vítima, de seus familiares ou da coletividade. A consequência do crime pode ser moral ou material, conforme explica Schimitt (2014, p.138):
As consequências causadas pela infração penal (danos) podem ser decunho material ou moral. Será material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica. O dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais.
Entretanto, cabe ao juiz fundamentar as consequências e o dano causado com fatos concretos e provados, não basta apenas argumentar com base em fatos presumidos.
Comportamento da vítima
Evidentemente não existe compensação de culpas no Direito Penal, porém se a vítima contribuir para a ocorrência do crime, isso deve ser considerado para a fixação da pena do agente (CAPEZ, 2020).
Não acontece aqui uma reprovação do comportamento da vítima, mas identifica-se se quando o réu praticou a conduta ele foi de alguma forma influenciado pela vítima ou provocado por ela. 
Essa análise não justifica o crime, mas pode reduzir o nível de reprovabilidade da conduta do réu, como por exemplo quando pessoa é provocada, xingada e depois parte para a agressão. 
O comportamento da vítima é utilizado para reduzir a reprovabilidade do réu, mas também poderá aumentá-lo, como nos casos em que a vítima implora para não ser morta e mesmo assim é assassinada.
DA SEGUNDA FASE: circunstâncias AGRAVANTES E ATENUANTES
Encerrada a primeira fase da dosimetria da pena e fixada a pena-base, o magistrado partirá para a segunda fase da dosimetria, em que analisará as circunstâncias agravantes e atenuantes, as quais estão previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do Código Penal (BRASIL, 1940).
As circunstâncias agravantes e atenuantes são caracterizadas como genéricas por serem aplicáveis a qualquer tipo de crime e obrigatórias, pois quando existentes o magistrado não pode deixar de considerá-las (MASSON, 2020).
Além disso, as circunstâncias agravantes são taxativas, inadmitindo a aplicação de analogia in malam partem e só podem ser aplicadas quando estiverem expressamente descritas na lei, seguindo o princípio constitucional da legalidade.
Já as circunstancias atenuantes estão em um rol exemplificativo e admitem o uso da analogia para beneficiar o réu, consoante previsão do art. 66 do Código Penal que prevê a possibilidade de o juiz atenuar a pena baseado em circunstância não prevista na lei, desde que a considere relevante.
Impede destacar a particularidade da aplicação das agravantes nos crimes culposos, em que, de acordo com entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, aplica-se somente a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), uma vez que as demais são incompatíveis frente ao resultado involuntário (NUCCI, 2020).
De outro modo, as circunstancias atenuantes também possuem uma exceção do seu caráter obrigatório, embora o art. 65 afirmar que “sempre atenuam a pena”, essas devem respeitar o limite mínimo da pena em abstrato. Nessa perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
O art. 61 do Código Penal refere-se as circunstâncias agravantes da seguinte forma (BRASIL, 1940):
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
 h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
 j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada
Sobre reincidência o Código Penal traz em seu art. 63: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (BRASIL, 1940). O Código não conceitua reincidência, apenas define quais condições ocorrem sua verificação. Jesus (20xx) define reincidência como a repetição da prática do crime.
Existem duas espécies de reincidência, sendo elas a real e a ficta, por reincidência real tem-se quando o agente comete um novo crime após ter cumprido pena por crime anterior, já a reincidência ficta ocorre quando o agente comete um novo crime após ter sido condenado, com trânsito em julgado, mas ainda não cumpriu pena (NUCCI, 2020).
Desta forma, a reincidência depende da existência de no mínimo dois crimes, o anterior, que o a gente já tenha sido condenado com trânsito e julgado da sentença e o posterior ao trânsito e julgado. A partir daí, após cometer o novo crime o agente será considerado reincidente (MASSON, 2020).
Ainda, para efeitos de reincidência, a data entre o cumprimento ou da extinção da pena do crime anterior e a nova condenação não pode ser maior que cinco anos, conforme o art. 64, I, do Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 64 - Para efeito de reincidência:  
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;  
 II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Além disso, é comum ouvirmos a expressão “prescrição da reincidência”, porém é um termo incorreto, pois o que ocorre é a prescrição da condenação anterior para efeito da reincidência. Logo, se o agente cometer um novo crime após cinco anos da extinção da pena anterior, a condenação anterior não o fará reincidente, bem como não agravará a pena (JESUS, 2011).
Passando ao inciso II, do art. 61, do Código Penal verifica-se outras circunstâncias que agravam a pena, iremos abordar de forma breve algumas delas. Começando pelo motivo fútil, que nas palavras de Capez (2020, p. 812) é: “o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância, do ponto de vista do homem médio. É aquele incapaz, por si só, de justificar a conduta ilícita.”
Já o motivo torpe aponta para um aspecto mais reprovável do crime, caracterizado pela natureza repugnante e moralmente não aceito. É representado pela cupidez, maldade, egoísmo, vingança e qualquer outro resquício de natureza vil (CAPEZ, 2020).
Entretanto, em alguns casos, a vingança não é considerada como motivo torpe, como por exemplo, quando o pai se vinga e mata o estuprador da filha, existe o homicídio, mas o motivo não é considerado torpe, pois possui relevante valor moral.
Na agravante de facilitamento ou asseguramento da execução, a ocultação da impunidade ou vantagem de outro crime, pressupõe a existência da conexão, ou seja, na existência de dois ou mais crimes.
Essa conexão pode ser teleológica, quando o crime é praticado para facilitar ou assegurar a execução do outro, e pode ser consequencial, que é a aquela em que o crime é praticado para facilitar ou assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime.
No inciso II, “c”, estão as circunstâncias referentes a forma de como o crime é realizado: “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido” (BRASIL, 1940). 
Aqui é permitido interpretação analógica, pois a forma exemplificativa que o Código Penal expõe ao colocar a fórmula “ou outro recurso que dificultou ou tornou difícil a defesa do ofendido” nos permite chegar a tal conclusão.
A traição caracteriza-se pela deslealdadee desonestidade, situação em que se busca enganar a vítima, mediante ardil, como atingi-la pelas costas. Emboscada, por sua vez, é a armadilha, é a ocultação do autor em local inesperado para surpreender a vítima. Já a dissimulação é o despistamento da vontade hostil, o agente esconde a sua vontade para se aproximar da vítima (NUCCI, 2020).
Prevê-se também a aplicação da agravante quando o crime é cometido com abuso de autoridade nas relações privadas ou aquelas que ocorrem prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica. 
Por relações domésticas a doutrina entende que são aquelas ligações entre os conviventes de um mesmo ciclo familiar, não sendo necessário o parentesco entre eles.
Já a violência doméstica ou familiar contra a mulher possui tutela específica na Lei n. 11.340/2006, conhecida por Lei Maria da Penha, sendo compreendida como qualquer conduta baseada no gênero feminino que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, seja no âmbito doméstico, familiar ou que envolva relações íntimas de afeto (BRASIL, 2006).
A lei também diz que deve ser agravado crime cometido contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida, bem como nas ocasiões em que o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade.
Além das circunstâncias citadas, o art. 61, II, do Código Penal elenca mais algumas situações em que a pena deve ser agravada.
Por fim, o art. 62 do Código penal elenca as hipóteses em que o concurso de pessoas agrava a pena (BRASIL, 1940):
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Importante destacar que a terminologia utilizada pelo legislador não é a mais adequada, pois citar “concurso de pessoas” para referir-se aos crimes praticados com qualquer atuação de duas ou mais pessoas não expressa o significado do instituto do art. 29, caput, do Código Penal. 
Isso porque, o concurso de pessoas se dá com a colaboração de dois ou mais agentes culpáveis para a pratica de uma infração penal. E, a pluralidade dos agentes culpáveis é uma de suas características, ocorre que, os incisos II e III do art. 62 do Código Penal tratam de casos de autoria imediata.
Abordar-se-á, agora, as circunstâncias atenuantes previstas nos arts. 65 e 66 do Código Penal, que são consideradas sempre que não coincidirem com elementos do tipo, com causas gerais ou especiais de diminuição da pena. Vejamos as atenuantes elencadas no art. 65 do Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
 b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
A primeira parte do inciso I, fundamenta-se na ideia de que o agente menor de 21 (vinte e um) anos de idade ainda lida com a sua falta de personalidade, pois em tese, é considerado imaturo (BUSATO, 2020). Já a parte final do inciso traz a atenuante da velhice ou senilidade, que incide sobre o réu maior de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença.
A motivação dessa atenuante é de que com a idade avançada as pessoas sofrem alterações físicas e psicológicas que podem alterar suas atitudes, além de dificultar o cumprimento da pena (MASSON, 2020).
No inciso II é necessário fazer a atenuação da pena quando o agente desconhecer da lei. Embora ninguém possa alegar falta de conhecimento sobre a lei para eximir-se da responsabilidade penal, conforme preceitua o art. 21 do Código Penal, é sabido que atualmente vivemos em um país repleto de leis e normas. Logo, é praticamente impossível exigir o total conhecimento sobre toda sua legislação.
A atenuante em que o agente tenha cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral está relacionada ao aspecto sociocultural e regional do local do onde ocorreu o crime. O valor moral está ligado ao interesse subjetivo do agente, já o valor social diz respeito ao interesse coletivo e público.
Ainda, a alínea “b” do inciso II, trata do citado pela doutrina como arrependimento ineficaz e configura-se quando o agente após ter cometido o crime, procura evitar ou diminuir as consequências deste. Aqui também se fala da reparação do dano, a qual só será considerada se feita antes do julgamento (BUSATO, 2020).
Também terá a pena reduzida aquele que cometer o crime sob coação da qual poderia resistir, em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (BRASIL,1940).
Essas atenuantes genéricas encontram fundamento ao remeter o juízo de culpabilidade do agente, pois isso torna a sua conduta menos reprovável (MASSON, 2020).
Outrossim, a atenuante da confissão espontânea que nada mais é, para o processo penal, admitir para si, de forma voluntária e expressa, com total discernimento e perante autoridade competente, a prática de algum fato criminoso (NUCCI, 2020).
Ainda, o simples fato de ter cometido o crime por influência de multidão ou em meio à tumulto também configura uma circunstância atenuante, desde que o agente não 	o tenha dado causa.
Por fim, o Código Penal, no art. 66, traz a atenuante conhecida por “atenuante inominada”, dispondo que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei” (BRASIL, 1940).
São também chamadas de atenuantes de clemência, pois na maioria das vezes, o juiz as concede por ato de bondade. Jesus (2011, p. 623) traz alguns exemplos: “[..] como, v. g., a confissão espontânea da autoria de crime imputada a outrem, não abrangida pelo art. 65, III, d, o casamento do agente com a vítima no crime de lesão corporal etc.”
da terceira fase: causas de aumento e diminuição
Na terceira fase da dosimetria da pena serão analisadas as causas de aumento e de diminuição, também conhecidas como majorantes e minorantes, as quais podem ser fixas ou variáveis, e são encontradas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal.
Diferente da segunda fase, aqui a redução ou aumento da pena podem ultrapassar os limites mínimo e máximo da pena devido à quantificação predeterminada em cada item (BUSATO, 2020).
Sob essa perspectiva, esclarece Masson (2020, p. 613): 
Exemplificativamente, o preceito secundário do crime de furto simples prevê, no tocante à pena privativa de liberdade, reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Se o magistrado aplicar a pena-base no mínimo legal, mantendo-se essa reprimenda na segunda fase, e presente a figura da tentativa, causa geral e obrigatória de diminuição da pena, deverá reduzi-la ao menos no patamar mínimo (CP, art. 14, parágrafo único - 1/3), alcançando a pena final de 8 (oito) meses, muito abaixo do piso legalmente previsto.
As causas de aumento e diminuição podem ser divididas em genéricas, quando previstas na Parte Geral do Código Penal e aplicáveis aos crimes em geral, e especiais, quando presentes na Parte Especial do Código Penal ou em ou em legislações especiais, aplicáveis a crimes específicos.
Na partegeral do Código Penal estão previstas as seguintes causas de aumento e diminuição genérica: a tentativa (art. 14, II), o arrependimento posterior (art. 16), o erro evitável sobre a ilicitude do fato (art. 21), a redução da pena no estado de necessidade (art. 24, §2º), a semi-imputabilidade (art. 26 parágrafo único), a semi-imputabilidade fortuita (art. 28, §2º), a participação de menor importância (art. 29, §1º), a previsibilidade do resultado mais grave na participação em crime menos grave (art. 29, §2º), a situação econômica do réu na pena de multa (art. 60, §1º), o concurso material (art. 69), o concurso formal (art. 70) e o crime continuado (art. 71) (BRASIL, 1940).
Já as causas especiais de aumento e diminuição de pena estão previstas na Parte Especial do Código Penal junto aos tipos penais, tais como por exemplo o art. 121, § 1º e §4, art. 122, parágrafo único, art. 157, §2º, entre outras hipóteses.
Em alguns casos pode ocorrer a incidência de mais de uma causa de aumento ou de diminuição no mesmo fato tais situações são chamadas pela doutrina de concurso homogêneo, quando ocorre somente entre causas de diminuição ou somente causas de aumento, ou de concurso heterogêneo, quando ocorre entre causas de aumento e diminuição.
Na ocorrência do concurso homogêneo, segundo o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, deverá o juiz proceder a ambos os aumentos, primeiro incidi a causa específica e depois a especial, apenas é vedada a cumulação de causas especiais, quando o juiz aplicará apenas uma e utilizará a outra como agravante genérica ou como circunstância judicial.
Já no caso do concurso heterogêneo, quando houver concurso entre uma causa de aumento e uma causa de diminuição, o juiz irá fazer a aplicação de ambas, inicialmente a pena será aumentada e depois diminuída, pois assim é mais favorável ao réu.
(IM)POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES APÓS O PERÍODO DEPURADOR
ASPECTOS GERAIS
Ultrapassada a fase da dosimetria da pena partimos para o questionamento a respeito do efeito temporal da aplicação dos antecedentes.
Como já visto, a condenação transitada em julgado, cuja pena aplicada já foi cumprida e declarada extinta há mais de cinco anos, não poderá ser utilizada para fins de reincidência, em consonância com o art. 64, I do Código Penal.
Acerca do tema, explica Nucci (2020, p. 657):
Para efeito de gerar reincidência, a condenação definitiva, anteriormente aplicada, cuja pena foi extinta ou cumprida, tem o prazo de 5 anos para perder força (art. 64, I, CP). Portanto, decorrido o quinquídio, não é mais possível, caso haja o cometimento de um novo delito, surgir a reincidência. Não se trata de decair a reincidência, mas sim a condenação: afinal, quem é condenado apenas uma vez na vida não é reincidente, mas sim primário.
O artigo supracitado foi adicionado ao Código Penal pela Lei n. 7.209/1984 que reformou a sua parte geral, e passou adotar o sistema da temporariedade, estabelecendo o prazo de cinco anos para efeitos de reincidência, o chamado período depurador.
Em relação aos antecedentes a legislação brasileira não prevê um prazo máximo em que essa circunstância possa ser valorada na dosimetria da pena. Logo, o agente possuidor de maus antecedentes poderá estar sujeito a ter sua pena aumentada mesmo que transcorrido um longo período desde o término do cumprimento de sua última pena.
Esse espaço em branco na lei gera uma grande discussão entre os doutrinadores, além de criar divergências na jurisprudência dos Tribunais e até mesmo no Supremo Tribunal Federal.
Destarte, uma parte da doutrina entende que da mesma forma que é aplicado um limite temporal para a reincidência, também deve ser aplicado para analisar os antecedentes, caso contrário, estaríamos diante de uma pena com caráter perpétuo.
Nesse sentido, sustenta Bitencourt (2012, p. 283):
Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação temporal dos efeitos dos “maus antecedentes”, adotando-se o parâmetro previsto para os “efeitos da reincidência” fixado no art. 64 do CP, em cinco anos, com autorizada analogia. Advogando a mesma tese, sustenta Salo de Carvalho, in verbis: “o recurso à analogia permite-nos limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco dos cinco anos —delimitação temporal da reincidência —, visto será única orientação permitida pela sistemática do Código Penal” (grifo nosso).
Em outros termos, seria dizer que a condenação com o trânsito em julgado anterior só poderá servir para gerar maus antecedentes se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a data da segunda condenação não tenha passado o prazo de cinco anos.
Segundo o mencionado doutrinador, diante da lacuna da lei, nada mais justo do que utilizar-se da limitação temporal para os antecedentes criminais perante o atual cenário do Direito Penal brasileiro.
Reforçando esse posicionamento, Schimitt (2015), diz que diante da ausência da lei, os efeitos de qualquer condenação transitada em julgado deverão ser regulados pelo art. 64, I, do Código Penal, isso evita que a condenação anterior tenha efeitos durante a vida inteira do agente. Nesse sentido, assevera que:
Se a reincidência se revela como um plus de reprovação da conduta do sentenciado quando comparada com os antecedentes, não nos parece lógico que os efeitos daquela desapareçam pelo decurso de determinado tempo (período), enquanto deste se perpetuem pelo resto da vida do condenado (SCHIMITT, 2015, p.114).
A solução desse problema seria a aplicação do período depurador da reincidência aos antecedentes, assim o agente não carregaria o peso de uma condenação para o resto de sua vida, que mesmo em casos de crimes culposos, estaria manchando toda sua história por muitas vezes um único deslize (SCHIMITT, 2014).
De acordo com essa corrente doutrinária, considerar como maus antecedentes as condenações anteriores ao período depurador fere o princípio do ne bis in idem ou da dupla incriminação.
Entretanto, existe uma outra vertente entre os doutrinadores que defende a possibilidade de majorar a pena base independentemente do tempo, portanto, mesmo após o decurso dos cinco anos do período depurador.	
Os adeptos do denominado sistema da perpetuidade entendem que os maus antecedentes podem ser considerados para fins de aumento da pena-base a qualquer tempo.
O principal argumento utilizado pelos doutrinadores é de que diante da ausência da norma legal prevendo um limite temporal aos antecedentes, não é possível utilizar-se do período depurador por analogia.
Indo ao encontro desse posicionamento, Nucci afirma (2020, p. 628):
Diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam, segundo o texto legal. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado. Eis o motivo pelo qual há um prazo para caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm o efeito de servir de circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação da pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. Ilustrando, se o réu apresenta um antecedente antigo de lesão corporal, esse fato não merece ser considerado na fixação da pena, caso seja condenado por estelionato. Por outro lado, mesmo passados alguns anos, se o acusado foi anteriormente sentenciado por homicídio e torna a cometer um crime violento contra a pessoa, deve-se levá-lo em consideração.
O Código Penal filiou-se ao sistema de perpetuidade, não aplicando em analogia o que ocorre na reincidência. Tal posicionamento baseia-se no respeito aos princípios constitucionais da isonomia e individualização da pena(MASSON, 2020).
O sistema da perpetuidade possibilita um tratamento igualmente aos iguais e desigual aos desiguais, visto que uma pessoa que carrega uma condenação transitada em julgado não pode estar no mesmo patamar de alguém que nunca foi condenado.
De acordo com essa posição, o art. 64, I, do Código Penal não proíbe o julgador de considerar as condenações com trânsito em julgado como maus antecedentes, apenas restringe sua utilização como circunstância agravante da reincidência (BRASIL, 1940).
Nesse sentido Capez entende que:
Justifica-se o período depurador relativo à reincidência, de cinco anos, haja vista que tal circunstância acarreta vários gravames ao agente. Já os antecedentes possuem apenas um efeito, qual seja, mensurar a pena-base, e dependem do critério do julgador, sendo de consideração facultativa, não havendo porque se falar em caducidade dos maus antecedentes (CAPEZ, 2020, p. 806).
Além disso, compreende-se que não seria possível desconsiderar as condenações anteriores aos cinco anos como maus antecedentes, pois isso contraria a lei, a qual prevê que sejam considerados os antecedentes do agente na dosimetria da pena.
Não é possível tratar a circunstância judicial dos antecedentes criminais como um fator inferior, visto que a lei não os trata dessa forma. Longe disso, os antecedentes possuem relevante valor jurídico e assim como outras circunstâncias judicias podem interferir na concessão de uma substituição de uma pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (art. 44, III, do CP), na concessão dos sursis (art. 77, I, do CP), ou para o livramento condicional (art. 83, I, do CP).
posicionamento JURISPRUDENCIAL 
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
A possibilidade de aumentar a pena-base independentemente do tempo transcorrido após o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior, dado o cometimento de uma nova infração penal é uma questão relevante nos tribunais superiores.
O Supremo Tribunal Federal tratou o tema como objeto de repercussão geral e julgou o RE n. 593.818/SC, o qual foi interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina e teve sua repercussão geral reconhecida em 2009 e foi enumerada como tema 150. 
O RE em questão, foi pautado para julgamento em 5 de outubro de 2016, entretanto foi julgado pelo plenário apenas em 17 de agosto de 2020 e por maioria, o tribunal firmou a seguinte tese: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal” (BRASIL, 2020).
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu não ser possível considerar as condenações extintas a mais de cinco anos, por não poderem ser tidas como maus antecedentes. 
Ainda, segundo o acordão recorrido, os efeitos da pena não podem ser eternos, findando-se no prazo de cinco anos, em razão do princípio da presunção da inocência, não sendo considerados como antecedentes.
O Relator Ministro Luís Roberto Barroso deu provimento parcial ao RE, asseverando que, no sistema penal brasileiro, reincidência e maus antecedentes são distintos, conforme previsão na própria legislação.
Também mencionou que o art. 64, I, do Código Penal define expressamente o prazo da reincidência como cinco anos, e poderia ter acrescentado os antecedentes, mas não o fez. Trata-se de uma opção legislativa e tem que ser respeitada, pois excluir apenas a reincidência após os cinco anos, não é incompatível com a Constituição Federal.
Segundo o relator, a reincidência recebe um tratamento vinculante, já os maus antecedentes é uma faculdade do juiz, uma discricionaridade deste, por isso, não deve se estender os antecedentes uma limitação que vale para a reincidência, pois o próprio sistema normativo os trata como coisas distintas.
Observou também, não existir nos autos nenhuma discussão sobre a presunção da não culpabilidade, visto que os antecedentes não foram utilizados para presunção de culpa, a qual já foi caracterizada, ensejando a condenação.
Por fim, afirmou que não seria certo retirar a possibilidade de o julgador analisar as informações e peculiaridades da vida pregressa do agente para fins de fixação da pena-base, em observância aos princípios da individualização da pena e da isonomia.
O Ministro Edson Fachin reconheceu a existência de precedentes favoráveis à impossibilidade de considerar como maus antecedentes uma condenação transitada em julgado cuja extinção da pena tenha sido atingida pelo período depurador, entretanto, afirma que também há julgados que entendem de forma diversa e que segundo ele é o entendimento a ser seguido.
Salientou que até os doutrinadores do direito penal divergem acerca do tema, mas entende que os condenados primários devem receber um tratamento diverso e menos gravoso daqueles que já foram condenados anteriormente, apesar de ter sido ultrapassado o prazo de cinco anos.
Também votou em sintonia com o Relator a Ministra Rosa Weber, a qual destacou a discricionariedade do juiz, que não está obrigado a sempre considerar as condenações extintas há mais de cinco anos como maus antecedentes, podendo deixar de fazer quando entender ser a decisão mais justa.
Os Ministros Alexandre de Moraes e Carmem Lúcia também deram provimento parcial ao recurso extraordinário e concordaram com o voto do Ministro- Relator.
De outro norte, o Ministro Ricardo Lewandowski fez questão de citar a jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal, lembrando que essa sempre foi pacífica em ambas as turmas, utilizou-se como exemplo do HC 126.315, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
Extrai-se da ementa do julgado:
Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida. (HC 126315, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 04-12-2015 PUBLIC 07-12-2015) (BRASIL, 2015b, grifo nosso).
Segundo o Ministro, passar a adotar entendimento diverso do que vinha sendo praticado é ir contra a Constituição Federal, uma vez é vedado expressamente que as sanções tenham caráter perpétuo, conforme pugna a Constituição em ser art. 5º, XLVII, b (BRASIL, 1988).
Sob a mesma perspectiva, o Ministro Marco Aurélio citou que são inúmeros os precedentes da segunda turma, dos quais pode-se extrair o entendimento de que após o decurso de cinco anos do cumprimento ou extinção da pena, condenações pretéritas não podem ter tidas como maus antecedentes, na forma do art. 64, I, do Código Penal.
Além disso, lembrou das palavras citadas pelo ex-ministro Teori Zavaski no julgamento do HC 128.153, quando argumentou no sentido de que se o agente não pode ser considerado reincidente após o período depurador de cinco anos e a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes.
Ademais, aduziu que nos últimos anos passou a adotar em suas decisões tal interpretação, buscando preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, em decisões individuais como tutela de urgência e liminar, que o prazo do art. 64, I, do Código Penal alcança também os antecedentes.,
Após firmado o entendimento da tese fixada pelo julgamento do tema de repercussão geral 150, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tornou-se pacífico o entendimento de que não se aplica para o reconhecimento de maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
Antes disso, encontravam-se inúmeros precedentes contrários, os quais aplicavamaos antecedentes criminais, o período depurador previsto para a reincidência.
Nesse sentido, colhe-se o julgado da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações extintas há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Admissibilidade. Precedente. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente, impossibilitando o conhecimento do writ. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. Writ extinto. Ordem concedida de ofício. (HC 119200, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2014 PUBLIC 12-03-2014) (BRASIL, 2014a, grifo nosso).
No acordão do julgado citado, o Relator Ministro Dias Toffoli argumentou que o homem não pode carregar eternamente o peso por tropeços no seu passado, visto que já tenha sido condenado e cumprido a pena que foi lhe imposta.
É necessário observar o direito ao esquecimento que o agente possui, não é certo que os efeitos de uma condenação anterior já extinta durem uma vida toda. O próprio legislador delimitou o prazo de cinco anos para reincidência. Logo, se essas condenações não servem para efeitos da reincidência, pela mesma razão não devem servir para os antecedentes.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já editou informativos a respeito do tema, como por exemplo os Informativos 778, 828 e 811, em que foi firmado o entendimento de que o período depurador extinguiria os efeitos da reincidência e dos antecedentes, com o argumento de que seria impossível perpetuar a condenação de um indivíduo que já teve sua pena cumprida.
No Informativo nº 778, que trata do julgamento do HC 126.315/SP, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que:
A Constituição vedaria expressamente, na alínea b do inciso XLVII do art. 5º, as penas de caráter perpétuo. Esse dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição, mas se trataria de uma analogia “in malam partem”, método de integração vedado em nosso ordenamento. Dessa forma, decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não seria possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. (BRASIL, 2015, grifo nosso).
Além disso, também afirmou que o direito ao esquecimento encontra amparo no direito penal, mesmo que seja um direito fundamental implícito, é consequência da vedação à pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
No Superior Tribunal de Justiça não existe uma unanimidade acerca da possibilidade de considerar maus antecedentes após o período depurador.
Nesse sentido, destaca-se o julgamento do REsp. 1.794.854/DF, relatado pela Ministra Laurita Vaz, que foi julgado em 23 de junho de 2021, definindo o tema repetitivo 1077. A emenda do julgado traz que:
RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora ". 4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais ". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais " (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019) " (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente " (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. , p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes " (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao históricocriminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio " (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (BRASIL, 2021, grifo nosso).
O julgado firmou a seguinte tese: “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.
Insta salientar que ao afirmar que ao mencionar as condenações transitadas em julgado não consideradas para caracterizar reincidência, a Ministra Laurita Vaz, também incluiu as que são atingidas pelo período depurador.
Apesar disso, a Ministra também apresentou uma ressalva nos casos em que houve a constatação de um grande período de tempo ou quando for pequena a gravidade do fato prévio.
A partir disso, a posição de que o período depurador não limita as condenações anteriores para análise de maus antecedentes passou a ser a mais adotada. Conforme colhe-se de julgado recente da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR. INOCORRÊNCIA. ACESSO PERMITIDO PELO CORRÉU AOS POLICIAIS. APARELHO APREENDIDO E REGULARMENTE PERICIADO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Esta Corte Superior já firmou orientação no sentido de que "[...] não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 557, caput, e § 1º-A, do Código de Processo Civil e 3º do Código de Processo Penal, que permitem ao relator dar provimento, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior." (AgRg no AREsp 753.044/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015). 2. "Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019). 3. Hipótese em que não há falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso ao celular, pois, além de o corréu ter mostrado espontaneamente às mensagens de áudio aos policiais, o aparelho foi apreendido e regularmente periciado mediante autorização judicial. 4. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. 5. No caso, a pena-base foi exasperada em 10 meses de reclusão com fundamento nos maus antecedentes do agravante, diante do registro de condenações definitivas anteriores, extintas há mais de 5 anos do cometimento do delito em apreço, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. Sendo o agravante portador de maus antecedentes e reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais. 8. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), bem como a reincidência do agravante recomendam a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.764.094/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/5/2022.) (BRASUL, 2022, grifo nosso).
Do corpo do acordão, extrai-se: 
Assim, ressalta-se que o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial desfavorável. Isso porque o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da temporariedade.
Entretanto, de modo inverso, decidiu a Sexta Turma: 
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. FURTO QUALIFICADO. OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PACIENTE FABIANA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO QUE SUPERA O PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. PACIENTE LEANDRO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES REMOTAS. INIDONEIDADE. PRECEDENTE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO PARCIAL. ATENUANTE. ENUNCIADO N. 545 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DA TENTATIVA. FRAÇÃO 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. AGRAVAMENTO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO FIXADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA IMPOSTA E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. ALEGAÇÃO RECURSAL DE ILEGALIDADE DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRIMEIRA FASE. NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.1. Inicialmente, registre-se que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 661.709/MS, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 25/3/2022). 2. No caso, a decisão agravada deve ser mantida, pois, na primeira fase da dosimetria, a negativação da circunstância judicial foi afastada em razão de condenação remota, extinta há 14 anos e 11 mesesdo cometimento da nova infração. Sendo caso que esta Corte entende exceção à orientação jurisprudencial de que não se aplica o prazo previsto no art. 64, I, do CP, para caracterização dos maus antecedentes (AgRg no AREsp n. 1.585.450/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/9/2021). Precedentes. 3. Também, deve ser mantida a aplicação da atenuante da confissão, porque o agravado, sob o contraditório, confessou parcialmente a prática do delito, impondo sua aplicabilidade. Precedentes.4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 730.247/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022.) (BRASIL, 2022, grifo nosso).
Na ocasião, o Ministro Sebastião Reis Junior negou provimento ao agravo regimental em relação a primeira fase da dosimetria da pena, ao argumento que o fato de a condenação anterior ser muito antiga, eis que a pena foi extinta há 14 (quatorze) anos e 11 (onze) meses, a torna inapropriada para a valoração negativa dos antecedentes do réu. 
Outrossim, no julgado do Resp. n. 1.875.382/MG de relatoria da Ministra Laurita Vaz, também foi aplicada a exceção do longo período de tempo transcorrido por ela citada no julgamento do tema repetitivo 1077, conforme extrai-se do julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ART. 157, § 2.º, INCISO II, C.C. O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI N. 6.368/1976. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MAIS DE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PLEITOS PELO RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANTIDO O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, INSUBSISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes. 2. Todavia, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem julgados no sentido de que os registros da folha de antecedentes muito antigos não devem ser considerados maus antecedentes, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. 3. No caso, o Tribunal de origem fez referência às seguintes condenações criminais transitadas em julgado, conforme a certidão de fls. 104-106: a) 0064872-13.1999.8.13.0134 - art. 157, § 2.º, inciso II, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal, transitada em julgado para o Ministério Público em 27/04/2001 e com extinção em 11/06/2007; e b) 0153673-65.2000.8.13.0134 - art. 12 da Lei n. 6.368/1976, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 09/01/2001 e extinção em 11/06/2007. Por sua vez, o delito tratado neste processo foi cometido em 04/07/2017. 4. É certo que o Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 18/08/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de repercussão geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a Tese n. 150 - "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" -, o que, contudo, não afasta a possibilidade do decote da avaliação negativa dos antecedentes, em razão das peculiaridades do caso concreto, especialmente o extenso lapso temporal transcorrido. 5. Além disso, o art. 5.º, inciso XLVII, alínea b, da Constituição da República estabelece a vedação de penas de caráter perpétuo, o que inviabiliza a valoração negativa dos antecedentes criminais sem qualquer limitação temporal. 6. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática, ao apreciar as circunstâncias do caso concreto, inclusive a quantidade de drogas apreendidas, entenderam que não seria o caso de deixar de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, mas apenas de fazê-la incidir em patamar diverso do máximo. Assim, para rever a conclusão, no sentido de aferir dedicação a atividades criminosas, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. Os pleitos pela fixação do regime inicial fechado e inexistência de direito à substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos são insubsistentes, porquanto estão alicerçados no eventual recrudescimento da pena privativa de liberdade pelo reconhecimento dos maus antecedentes, bem como afastamento da minorante do tráfico privilegiado, mas tais desideratos não foram alcançados no presente recurso. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.875.382/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 29/10/2020, grifo nosso).
Na ocasião a Ministra citou que embora as condenações transitas em julgadas alcançadas pelo período depurador não impeçam os efeitos dos antecedentes segundo as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, os registros de antecedentes muito antigos não devem ser considerados maus antecedentes, visto que deve ser aplicado a teoria do direito ao esquecimento.
A teoria do direito ao esquecimento mencionado pela Ministra, diz respeito a possibilidade de um indivíduo condenado anteriormente, depois de um período de tempo, ter as consequências dos seus atos extintas.
Sob essa perspectiva, atenta-se ao caráter ressocializador da pena, a qual por já ter sido cumprida pelo agente, não deve servir como uma reprovação eterna, considerando que isso seria uma nova punição ao autor.
Nesse sentido, preconiza Mendes (2017, p. 572):
O direito ao esquecimento, a despeito de inúmeras vozes contrárias, também encontra respaldo na seara penal, enquadrando‐se como direito fundamental implícito, corolário da vedação à adoção de pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade.
É certo que a Constituição Federal estabelece a vedação das penas de caráter perpétuo, o que inviabiliza a valoração negativa dos antecedentes sem qualquer limitação temporal.
Do exposto, apesar da Tese n. 150 firmada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE n. 593.818/SC dizer que: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”, não podemos deixar de avaliar os antecedentes de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
CONCLUSÃO
O presente trabalho monográfico buscou analisar a divergência acerca do reconhecimento de maus antecedentes após o período de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal. 
Para tanto, a pesquisa baseou-se na coleta de dados bibliográficos, em doutrinas, artigos científicos e dispositivos legais, além da pesquisa documental nos Acórdãos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
De início, fez-se necessário para o entendimento do tema, a análise dos princípios penais essenciais à dosimetria da pena, bem como a completa conceituação das três fases da aplicação da pena.
Passando especificamente ao problema da pesquisa, adentrou-se na incidência da regra que limita, em cinco anos, os efeitos da reincidência, a fim de aferir a possibilidade do reconhecimento dos maus antecedentes apenas durante esse período.
Sob essa perspectiva, verificou-se que o entendimento jurisprudencial atual acompanha a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 593.818 do Estado de Santa Catarina.
Oportunidade em que a Suprema Corte definiu a possibilidade do reconhecimento de maus antecedentes mesmo após o prazo de cinco anos disposto no art. 64, I, do Código Penal, por se tratar de instituto diferente da reincidência e não haver previsão legal expressa nesse sentido (BRASIL, 2020).
A despeito disso, há julgados posteriores à fixação da tese em que condenações muito antigas não são utilizadas para configuraçãode maus antecedentes, como decidido no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.875.382 do Estado do Mato Grosso, cuja extinção da punibilidade do réu se deu 10 (dez) anos antes da nova condenação (BRASIL, 2020).
Isso porque, o condenado que cumpriu integralmente sua pena possui direito ao esquecimento, com o objetivo de assegurar o caráter ressocializador da pena e, ainda, impedir uma punição eterna por seus atos.
Inclusive, a Constituição Federal, por meio do seu art. 5.º, XLVII, alínea b, veda penas de caráter perpétuo, logo a ausência de limitação temporal a valoração negativa dos antecedentes criminais se mostra contrário ao mandamento constitucional (BRASIL, 1988).
Apesar do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, conclui-se que a finalidade dos maus antecedentes não é servir como dupla punição ao condenado, sendo a definição de um lapso temporal para seu reconhecimento fundamental para garantir o respeito à Constituição Federal, bem como aos postulados do direito ao esquecimento e da razoabilidade.
Assim, a pesquisa obteve êxito em alcançar os objetivos buscados e a responder a pergunta que deu origem ao estudo: O decurso do período depurador impossibilita o reconhecimento de maus antecedentes?
Do exposto, indo ao encontro da hipótese apresentada no início do trabalho, infere-se que, após o decurso do prazo de cinco anos da condenação, não deve haver o reconhecimento de maus antecedentes, razão pela qual além da revisão do entendimento dos tribunais superiores, torna-se imperativa a inclusão da referida limitação temporal no Código Penal.
REFERÊNCIAS
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