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Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff Aula 1 - 27.02.2013 1 - Elementos das áreas do direito civil - Direitos reais: elemento fundamental é a propriedade, direito real sobre coisa própria. - Direito de Família: elemento fundamental é o matrimonio - Direito das Sucessões: elemento fundamental é a sucessão testamentária. - Em todos os ramos do direito civil há um elemento que se destaca. O instituto da propriedade teve esse papel de proeminência, com influência na política e economia. Não qualquer propriedade imobiliária, mas propriedade imobiliária rural exerceu grande influência. Relações de suserania e vassalagem: baseada na propriedade. 2 – Questões preliminares de economia Quais são as formas clássicas de transmissão de riqueza? 1. Tributação – Estado impõe essa cobrança; 2. Contratações, relações de natureza contratual, manifestação da liberdade negocial (via de regra, entre particulares em que o estado dá respaldo); 3. Sucessão causa mortis: na época em que o instituto contratual era fraco, a transmissão da riqueza se fazia primordialmente por sucessão. Imóveis possuem uma função econômica específica: preservação de riqueza. (bens de valor). Há outras modalidades: 1. Bens de consumo: perdem o valor conforme o uso; 2. Bens de produção: possuem aptidão para gerar riqueza, esse nos interessa muito na matéria. Quando penso nos imóveis e bens agrários sob a perspectiva da propriedade (direito real sobre coisa própria) é uma perspectiva fundamentalmente civilista, mas poderá coexistir com outras perspectivas. Alguns bens, no entanto, possuem aptidão para gerar riqueza, ou seja, os bens devem cumprir esse objetivo (função social). Dependendo da potencialidade de cada bem ele poderá exercer sua função social que lhe é cabível. Os bens de consumo também possuem sua função social (serem consumidos), tanto que o desperdício nos incomoda. Os bens que devem gerar riqueza não são individuais, possuem um plano coletivo. O que é função social: um poder que se usa não em benefício próprio, mas sim alheio (função), exemplificando: exemplo de função no direito de família é o poder familiar (estabelecer regras de criação dos filhos), os pais exercem um poder de proteção, não de interesse próprio, mas sim do interesse desse sujeito. A função social caracteriza-se quando o benefício desse poder possui uma destinação coletiva (p. ex. a discussão sobre os royalties do petróleo, uma vez que há um benefício coletivo) Direito agrário se justifica como disciplina jurídica sob essa óptica da produção de Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff riqueza, do desenvolvimento empresarial (função social). Não é a produção sem parâmetros. O que é desenvolvimento sustentável? É desenvolvimento econômico conciliado com o desenvolvimento ambiental (tripé econômico, social e ambiental), não são valores excludentes, mas sim concomitantes. Exemplo: O novo código florestal possui duas discussões importantes que é a reserva legal (área que não deve ser explorada), áreas de preservação permanente contam ou não na área de reserva legal? A quem cabe preservar áreas de preservação permanente e reserva legal? O particular. Os direitos trabalhistas, quando não preservados, as empresas são, além de várias sanções, incluídas em uma “lista negra”, sendo proibidas de participar de licitações e etc. As formas de controle e peculiaridades no campo são diferenciadas, devendo haver necessidade de regras especiais. Essas condicionantes que são externas constituem fatos técnicos, extrajurídicos. Os institutos no direito agrário serão encarados levando-se em consideração esse fato técnico. Propriedade imobiliária urbana: qual é um doc. específico que será buscado na venda? A guia de recolhimento do tributo e uma certidão do síndico (no caso de apto) dizendo que não há débitos condominiais. E do imóvel rural? O chamado georeferenciamento (curiosidade: se fosse levada em consideração todas as escrituras, o Brasil teria o tamanho da Rússia, obs.: forma originária de aquisição da propriedade é a usucapião). O estudo da empresa constituirá o instituto foco do estudo. Texto: Fábio Konder Comparato: a função social dos bens de produção. Aula 2 – 06.03.13 1- Disciplina jurídica do direito agrário: o fato técnico e o contrato Características que diferenciam a disciplina autônoma do direito agrário: Instituo diferente da visão tradicional do direito civil, inserindo sob a perspectiva da empresa; Fato técnico: vinculação dos institutos a determinantes biológicas, da natureza. A natureza jurídica do contrato - negócio jurídico bilateral, com a qualificação, objeto lícito e consentimento previsto em lei – pode ser, em determinadas circunstancias, alterada em função da existência de fatos técnicos que modificam essas condições iniciais, como, por exemplo, em um contrato de saúde no qual há um consentimento qualificado, diferenciado, denominado consentimento informado (submete-se ao tratamento, nesse sentido a lei impõe que o consentimento seja qualificado, não bastando ao medico esclarecer sob a ótica técnica, mas traduzindo de uma maneira compreensível ao destinatário, ou seja, deve buscar um consentimento somente após um esclarecimento prévio), isso existe devido a um fator técnico meta-jurídico que irá influenciar na execução do contrato. No caso do direito agrário, p. ex., a planta tem o seu Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff desenvolvimento biológico, que irá influenciar, sendo que o contrato e a empresa estão submetidos a isso. Segundo Rocco, o contrato constitui um instrumento jurídico para operação econômica. No direito agrário temos dois tipos principais de contratação: o arrendamento e parceria. Nos contratos agrários há uma seria de cláusulas contratuais impostas pela lei, que se justificam por essa vinculação com o fato técnico (prazo mínimo de 3 anos para realizar os tratos necessários. Esse prazo se justifica por haver a necessidade de realizar a atividade produtiva, e isso leva tempo). 2- Caracterização da atividade agrária Ainda sob a perspectiva do direito agrário como disciplina, temos como atividades agrárias típicas a criação de animais e o cultivo de vegetais para caracterização de empresa agrária. No entanto, pode haver outros tipos de atividades, como, por exemplo, se realizar a compra e venda de seus produtos, ou até mesmo a industrialização do produto. Se estiverem relacionados à produção dos insumos agrários, as atividades comerciais ou industriais tornam-se agrária por conexão. Tem se desenvolvido a criação de novas espécies, como p. ex. os organismos transgênicos, criando-se uma propriedade imaterial no direito agrário. Turismo rural, criação de cachorros para corrida seriam consideradas atividades agrárias? Qual o interesse de qualificar uma atividade como agrária? Há vantagens, como p ex. o financiamento da produção com taxas de juros mais atrativas. Se há a expansão do rol de atividades agrária, há uma expansão da concessão de linhas de crédito, o que poderia resultar em um colapso do sistema econômico, uma vez que esses financiamentos são subsidiados e, além disso, podem acabar reduzindo a concessão para os outros produtores (na Europa há uma política publica para manter os produtores no campo, com caracterização clara da atividade agrária). Regras concorrenciais para atividade agrária são diferenciadas. Produtores conseguem subsídios para a produção (em geral, as atividades agrárias são de baixa rentabilidade. Tem-se mudado o foco da atividade ruralpara setores mais rentáveis como a especulação da produção – deixar em estoque e regular a preço – e da especulação de imóveis rurais). Há a criação de regras de exceção no âmbito do direito agrário que não vão ao encontro do paradigma do liberalismo econômico, que é a homogeneidade inicial dos produtores e abundância de oferta. O governo interfere no mercado, criando praticas de subsidio, que os outros Estados questionam (ex: a França passou a dar preferência a compra de produtos das ex-colônias africanas, e os produtores principais de outros países reclamaram. Há criação de barreiras não tarifárias, alterando a questão concorrencial). Muitas vezes, há regras concorrenciais exacerbadas. 3- Teoria da Empresa Poder de destinação: aquele que permite ao empresário a coordenação do estabelecimento e da produção. No direito agrário, devem-se atingir determinados índices mínimos de produção (não consegui pegar os exemplos direito, mas acho que são CUT e GEP), se não há a produção do patamar mínimo exigido ele há a possibilidade de desapropriação. Basta isso? Não. Além desse elemento econômico, alguns outros vão se mostrando qualificadores da produção: baseia- se em um tripé econômico, social e ambiental. A ideia de sustentabilidade se baseia no equilíbrio desses três elementos (discussão ainda não resolvida do Código Florestal, alegando-se que há o Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff principio da não regressão por meio do qual não pode haver regressão em questão ambiental, causando grande conflito com a questão econômica. O problema é que alguns tipos de produção só podem ser desenvolvidos nas áreas que são objeto de proteção do novo código). Direito agrário tem como instituto central a empresa. O que é empresa? Produção de bens ou de serviços, organizada, sob comando do empresário, com fins lucrativos. Apesar de ser o cerne, muito tempo falava-se somente de reforma agrária e teoria da desapropriação. O que acontece é que a natural expansão dos objetivos, o direito agrário começou a estender a sua produção para o consumo (from farm to table), a visão da produção como bem de consumo, a responsabilidade de maneira solidária entre todos os entes da cadeia produtiva. As relações de consumo e os seus meios de controle estão altamente sofisticados. Esses conjuntos de circunstancias significam a elevação no direito agrário de alguns bens que originalmente seriam de outras disciplinas jurídicas, principalmente bens imateriais. O estabelecimento (projeção patrimonial da empresa, que constitui uma universalidade de direitos) que antes era concêntrico (apenas a propriedade como bem), hoje há a inserção de outros bens (marcas, bens imateriais, denominação de origem e etc.) valorizando patrimonialmente essa questão dos bens imateriais. OBS: O legislador costuma considerar algumas atividades como agrárias, ao passo que a doutrina afasta a disciplina agrária dessas atividades, expandindo ou restringindo a atividade agrária. Aula 13.03.13 – Ainda introduções A atividade agrária inserida na dinâmica da empresa parece não ser mais suficiente. Os elementos que vão regular a quantidade e qualidade vinculada a um produto especifico, todo o ciclo produtivo, busca-se essa eleição de foco (para o professor seria um direito da empresa expandido ao consumidor) para caracterização do direito agrário. Há vários tipos de definição do direito agrário: Direito agrário como um direito genérico da agricultura. Essa classe de definições causou ao professor uma certa repulsa pois o termo agricultura é muito genérico (seria a familiar, com alta tecnologia, em sede de monocultura, intensiva, extensiva, engloba a pecuária?), abrangendo muitas definições extrajurídicas, sendo que aquilo que diz o agrônomo chamaríamos de direito agrário. A vantagem dessa visão é a necessidade de extrapolar os elementos jurídicos puros. No direito agrário, temos duas perspectivas: há conceitos puros (contrato, empresa, propriedade) com características abstratas, mas que também merecem qualificação (os elementos essências do contrato são as partes, o objeto e o consentimento, mas podemos imaginar que pode haver um objetivo especifico, um consentimento qualificado). No direito agrário, além do elemento jurídico, há o fato técnico (fator de qualificação, ou seja, ainda que organize o sistema do direito agrário com rigidez teórica com os conceitos tradicionais, há uma qualidade diferenciada determinada por um ciclo biológico). Essa vertente do direito agrário como direito da agricultura tem o beneficio de externar esse elemento extrajurídico; Segunda concepção aproxima o direito agrário a uma concepção do direito real, no Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff sentido de universalidade e conjunto patrimonial (universalidade de direito seria o espólio, a massa falida e universalidade de fato podemos citar a biblioteca, um rebanho, havendo um vínculo organizacional que valorizaria esse conjunto), essa visão do direito agrário vinculada aos bens, tem-se bens de uma determinada categoria. O que seria coisa? São bens corpóreos. No direito agrário há também elementos imateriais. Essa variações do conjunto dos bens de produção, das maquinas agrícolas dos insumos. Direito agrário como direito da propriedade da terra: foco específico com a regulamentação da propriedade, com a tomada dessa propriedade (desapropriação). Hoje essa questão da reforma agrária virou mais uma questão política (manutenção do homem na terra para produção se torna cada vez mais difícil, uma vez que a produção agrícola não se mostra tanto rentável); Direitos dos contratos agrários. A ideia do contrato agrário é uma secção da faculdade do proprietário de usar e fruir do seu conjunto patrimonial, havendo uma transferência jurídica dessa faculdade. Do ponto de vista teórico permite-se a utilização desse conjunto de bens sem ter que dispor dessa propriedade, sem ter que dispor de um ativo. Nos contratos agrários há a transferência do poder de destinação (do empresário proprietário para o não proprietário). Esses contratos devem possuir características especificas para servir de instrumento jurídico para uma operação econômica especifica, que neste caso é a produção sujeita a ciclo biológico, permitindo a função social de determinados bens que esta condicionada a esses elementos técnicos (juridicamente poderia fazer um contrato curto de 2 meses, mas economicamente não seria viável). Ex: plantio de café leva mais de 2 anos para produzir. Há uma tentativa do legislador de criar regras de contratação (essas regras de contratação inseridas em lei, formulando dispositivos contratuais obrigatórios: são as cláusulas gerais de contratação, no sentido de equalizar os direitos presumidos entre os contratantes). Já se questionou no TJ que o Estatuto da Terra foi feito para proteger o arrendatário hipossuficiente, mas decidiu-se que essa concepção de proteção do hipossuficiente não estava prevista em lei. Como um direito de atividade. Atividade é um conjunto de atos jurídicos (lato senso como ato da natureza, ato jurídico stricto senso reconhecimento de paternidade) lato senso, voltados a uma finalidade especifica direcionada: quais são as atividades típicas do direito agrário? Cultivo de plantas e criação de animais. Mas de novo o lado ideológico atraindo o conceito da empresa (não é capitalista ou socialista, é um instituto jurídico), que possui três elementos: a atividade, o empresário e o estabelecimento. Direito dos recursos naturais: causava um pouco de aversão ao professor pois juntava coisas díspares. O importante, novamente, é esse elemento extrajurídico, levando a uma seriede questões modernas (desenvolvimento sustentável, com a racionalização de recursos naturais: atualmente, p ex, para utilização de água para irrigação deve-se conseguir um termo de outorga, pedindo, muitas vezes, um estudo de impacto ambiental); Direito Agro alimentar: há ligações com o consumo e com a segurança alimentar. A qualidade do produto, a sua composição. Parece ser a fronteira com da evolução de definição. Como é essa abordagem, portanto? Discute-se sobre a autonomia ou a especificidade da disciplina. O direito civil surge como direito primeiro (direito comum) e depois vão surgindo divisões, como, por exemplo, entre Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff direito público e direito privado. O direito civil sofreu sua primeira quebra com o surgimento do direito comercial, sendo que o direito agrário também se afirmando com tema de direito privado. Outro problema que se coloca é da autonomia e da especificidade do direito agrário. Como estabeleço essa autonomia? A doutrina fala em autonomia legislativa, didática e autonomia científica: o desenvolvimento de princípios que sirvam a todos os elementos que se aplicam, com especificidade, a esta disciplina jurídica, sendo que o contrato, a propriedade e a empresa são institutos jurídicos tradicionais e o direito agrário qualifica esses institutos. Antonio Carroza denominou esse elemento qualificador de agrariedade: um fenômeno de qualificação dos institutos e passível de estudo sistemático em uma disciplina não autônoma, mas, sim, qualificada. Aula 20.03.13 1 - A agrariedade como qualificador dos institutos do direito privado De toda forma, o direito privado é bem mais que o direito civil, tendo questões vinculadas ao direito comercial, agrário, consumidor e etc. Não admitiríamos como uma verdade científica a autonomia da matéria, uma vez que os institutos são permanecem os mesmos do direito privado, seguindo as mesmas conformações desses institutos (propriedade, por exemplo, mesmo que com qualificações não é descaracterizada; o contrato rural também continua sendo um negócio jurídico bilateral etc. Não se trata de outra representação dos institutos, e, apesar das qualificações específicas, os princípios são os do direito privado). Essa matéria, em um período, não tinha sido totalmente pacificada na doutrina: Para alguns, o fato técnico seria tão importante que teria que subverter a interpretação clássica dada aos institutos (como, por exemplo, o sistema piramidal das fontes para regulamentação, tendo a lei no vértice e abaixo os costumes), não adiantando seguir essa parâmetro clássico de preponderância da lei, pois não atingiria sua eficácia diante das variações biológicas, defendendo que deve haver um preponderância dos usos e costumes. Para outros, mais dogmáticos, essa visão da preponderância do fato técnico seria perigosa, uma vez que se criaria uma artificialidade, fazendo com que os intérprete perca a sua consistência dogmática com o tema, passando a questionar tudo, tendo que criar toda uma estrutura jurídica que já existe. Para o professor a virtude deve estar no meio: nem tanto dogmatismo jurídico, mas também nem tanto dessa informalidade, falta de conhecimento e de conformação já estruturados e que derivam do direito privado (Ex: contrato de parceria é a entrega de uma propriedade ou de algo com a divisão dos lucros oriundos do emprego desse bem, mas há derivações e sofisticações de mercado e da atividade agrária que devem qualificar tal instituto: temos, de um lado, a permanência de uma modelo do instituto do direito privado e, de outro e concomitantemente, a aplicação das qualificações resultantes do fato técnico. Verifica-se que um contrato de parceria não poderia ter vigência por um período que não fosse suficiente para o desenvolvimento da atividade agrária – plantio, colheita e etc.). Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff 2 - Empresa Foi recepcionada como instituto jurídico pelo CC de 2002, sendo que antes havia algumas referências esparsas, mas não de maneira estruturada. Relembrando: o CC tem estrutura germânica do BGB, com conceitos gerais e depois uma parte especial, com a inserção de um livro novo que é o da empresa, trazendo conceitos sobre empresa e sociedade. De onde vem o conceito de empresa? A formulação é econômica e não jurídica, o reconhecimento de uma realidade fática (ver síntese enviada no roteiro), mas que em determinado ponto foi recepcionado como um conceito também jurídico. O texto que originalmente sistematizou o conceito de empresa foi o CC italiano, que influenciou muito nosso sistema principalmente na ideia de unificação do direito privado. Quando pensamos em empresa, o que nos chama atenção? Quais seriam os requisitos para reconhecermos a existência de uma empresa? A organização. Penso em empresa tenho que pensar em alguma coisa sistematizada visando determinado objetivo, uma determinada função que serve de justificativa para existência daquele fenômeno. Além disso, há outros elementos como a projeção patrimonial da empresa e a economicidade (geração de riqueza entre os meios empregados e atividade realizada, sendo apreciado economicamente). A ideia de lucro esta muito próxima da ideia de atividade comercial, que implica na compra e venda visando a ideia de lucro (não é para consumo e nem para preservação do valor). No entanto, algumas atividades não têm uma obrigação de gerar lucro, sendo a ideia da economicidade mais abrangente (ex: tenho a produção de cana de açúcar, mas queria tornar a produção auto suficiente para manter os funcionários. Começo a produzir outros produtos: essa atividade não teria como final o lucro, mas tem economicidade. A cooperativa, por exemplo, não é uma sociedade com fins lucrativos: a ausência de fins lucrativos não quer dizer a ausência de fins econômicos, uma vez que há a distribuição de dividendos). Outro elemento da empresa é da profissionalidade: não eventualidade, atividade agrária empresarial não é esporádica, não acontece de maneira pontual, exigindo um padrão de continuidade, isso não significa exclusividade. Portanto, para requisitos da empresa: organização, economicidade e a profissionalidade. Esse conceito de empresa é geral, do instituto jurídico, valendo para qualquer atividade produtiva humana (escritório de advogados, por exemplo, pode ser considerada uma empresa, desde que seja de maneira estável, organizando, gerando riqueza), ou seja, esses requisitos não mudam. Assim, esse conceito de empresa não é qualificado, sendo um conceito desqualificado, como é o contrato como negócio jurídico bilateral que cria, altera, extingue direitos ou obrigações. Por isso que esse instituto não indica uma avaliação ideológica. E se for um pequeno produtor agrícola que desenvolva uma atividade pessoalmente, com auxílio de sua família e com baixo rendimento seria uma empresa? Sim, desde que seja estável, organizada e os meios empregados sejam economicamente justificados. Isso não significa que seja uma sociedade (é um contrato, art. 981, podendo ser formal ou informal, dando ensejo ou não a uma pessoa jurídica), sendo que a empresa pode ser desenvolvida no âmbito de uma sociedade, mas também pode ser gerida em um âmbito familiar, ou seja, são conceitos que não se confundem. O poder de destinação é quando o titular destina o bem a atividade de produção, qualificando a sua atividade. Portanto, aquele que detém o poder de destinação é o proprietário, mas obrigatoriamente? Não, essa transferência do poder de destinação é feita por meio dos contratos, Direito Agrário – 2013Luis Tuon - 184 Prof. Scaff uma relação obrigacional que permite essa transferência do poder de destinação. Somente os contratos? O direito de superfície, que é um direito real (direto de sequela, direito erga omnes etc.) também exerce essa função. 3 - Empresa rural O art. 4 do Estatuto da Terra dividia as propriedades rurais: módulo rural que se entendia como área mínima que uma família média poderia se sustentar por meio da atividade agrária, abaixo desse módulo são os chamados minifúndios (áreas de indivisibilidade legal, o que se compra muitas vezes é a fração ideal de um matrícula única). Art. 4º Para os efeitos desta Lei, definem-se: I - "Imóvel Rural", o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada; II - "Propriedade Familiar", o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família, lhes absorva toda a força de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o progresso social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e eventualmente trabalho com a ajuda de terceiros; III - "Módulo Rural", a área fixada nos termos do inciso anterior; IV - "Minifúndio", o imóvel rural de área e possibilidades inferiores às da propriedade familiar; V - "Latifúndio", o imóvel rural que: a) exceda a dimensão máxima fixada na forma do artigo 46, § 1°, alínea b, desta Lei, tendo-se em vista as condições ecológicas, sistemas agrícolas regionais e o fim a que se destine; b) não excedendo o limite referido na alínea anterior, e tendo área igual ou superior à dimensão do módulo de propriedade rural, seja mantido inexplorado em relação às possibilidades físicas, econômicas e sociais do meio, com fins especulativos, ou seja deficiente ou inadequadamente explorado, de modo a vedar-lhe a inclusão no conceito de empresa rural; VI - "Empresa Rural" é o empreendimento de pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que explore econômica e racionalmente imóvel rural, dentro de condição de rendimento econômico ...Vetado... da região em que se situe e que explore área mínima agricultável do imóvel segundo padrões fixados, pública e previamente, pelo Poder Executivo. Para esse fim, equiparam-se às áreas cultivadas, as pastagens, as matas naturais e artificiais e as áreas ocupadas com benfeitorias; VII - "Parceleiro", aquele que venha a adquirir lotes ou parcelas em área destinada à Reforma Agrária ou à colonização pública ou privada; VIII - "Cooperativa Integral de Reforma Agrária (C.I.R.A.)", toda sociedade cooperativa mista, de natureza civil, ...Vetado... criada nas áreas prioritárias de Reforma Agrária, contando temporariamente com a contribuição financeira e técnica do Poder Público, através do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária, com a finalidade de industrializar, beneficiar, preparar e padronizar a produção agropecuária, bem como realizar os demais objetivos previstos na legislação vigente; IX - "Colonização", toda a atividade oficial ou particular, que se destine a promover o aproveitamento econômico da terra, pela sua divisão em propriedade familiar ou através de Cooperativas ...Vetado... Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff Parágrafo único. Não se considera latifúndio: a) o imóvel rural, qualquer que seja a sua dimensão, cujas características recomendem, sob o ponto de vista técnico e econômico, a exploração florestal racionalmente realizada, mediante planejamento adequado; b) o imóvel rural, ainda que de domínio particular, cujo objeto de preservação florestal ou de outros recursos naturais haja sido reconhecido para fins de tombamento, pelo órgão competente da administração pública. Art. 5° A dimensão da área dos módulos de propriedade rural será fixada para cada zona de características econômicas e ecológicas homogêneas, distintamente, por tipos de exploração rural que nela possam ocorrer. Parágrafo único. No caso de exploração mista, o módulo será fixado pela média ponderada das partes do imóvel destinadas a cada um dos tipos de exploração considerados. Imóveis de 1 a 600 módulos que tenham padrões de aproveitamento racional e adequado, atingindo índices de aproveitamento do solo mínimos, compõem a empresa rural, sendo este um instituto jurídico qualificado. Há duas formas de latifúndio: de dimensão e por exploração. Pelo Estatuto da Terra, tanto os minifúndios quanto os latifúndios podiam ser objeto de desapropriação. Trata-se de conceitos qualificados. Essa classificação mudou, desde a constituição fala-se em pequena e media propriedade, improdutiva e produtiva para efeitos de desapropriação. Empresa agrária: atividade organizada profissionalmente, um estabelecimento adequado ao cultivo de vegetais ou criação de animais, desenvolvida com o objetivo de produção de bens para o consumo. O que a qualifica é atividade desenvolvida. Prova: 17/04 Aula 03.04.2013 1 – Os elementos da empresa e a relação com a atividade agrária A empresa é composta por um conjunto de atos, que não são aleatórios. Quando pensamos no sentido da empresa, esse direcionamento dado à atividade, no sentido de produção de riqueza, possui um comando organizado do empresário, que visa um objetivo. São atos jurídicos em sentido lato, sendo a vontade um elemento preponderante, no sentido de dar finalidade produtiva dos bens de produção. Temos três elementos: a atividade, o empresário e o estabelecimento. A organização atinge em especial a atividade e o estabelecimento. A doutrina denomina como elemento qualificador a atividade. Por sua vez, o empresário como titular da destinação produtiva dos bens e o estabelecimento, como projeção patrimonial, são desqualificados nos seus surgimentos. A atividade constitui, portanto, o elemento que qualifica a empresa (ex: atividade de prestação de serviços muitas vezes vem qualificada pela lei, um consultório médico é uma atividade organizada realizada de maneira estável, constitui uma empresa: não qualifico a empresa nem pela figura do empresário e nem pelo conjunto de bens, mas sim pela atividade realizada). Antes se pensava que a empresa agrária era qualificada pelo conjunto de bens (propriedade), mas podemos perceber que uma atividade extensiva não precisa necessariamente Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff de bens, de propriedade imobiliária rural. Isso do ponto de vista da base da atividade clássica é irrelevante, agora em atividades agrárias mais modernas essa desvinculação dos bens é ainda mais evidente, como no desenvolvimento de novas espécies e de cultivares. No caso do direito agrário temos duas atividades principais: criação de animais e cultivo de vegetais. Para que haja empresa agrária é imprescindível a existência dessa qualificação por atividade. A importância dessa qualificação: a concessão de créditos agrícolas (são subsidiados e obedecem a uma lógica própria, diferente da concessão de crédito em outros ramos, uma vez que temos a influência do fato técnico) a questão de transportes e fretes agrícolas, as regras de concorrência etc. Isso tudo advém da empresa como qualificação agrária. Mas só essas duas atividades? Obviamente que essas atividades são feitas para que seja comercializada ou passar por algum tipo de industrialização (arroz, p. ex, passa por um processamento industrial para aumentar a qualidade), essas são as chamadas atividades agrárias por conexão. Quais seriam osrequisitos para que se tratar uma atividade que originalmente não seria agrária como agrária (comercialização, industrialização, consultoria no campo)? Em geral, o comércio e a industrialização constituem vínculos, tanto subjetiva (o vínculo do produtor ao exercer a atividade comercial) quanto objetivamente (relação de normalidade nas atividades ditas conexas: o café, por exemplo, deve necessariamente passar por um trabalho de secagem para ser consumido). Desde que haja a normalidade em transformar uma coisa em outra (ex: queijo em leite, a torrefação do café) há o vinculo da atividade, passando a ser conexa. O legislador passa a indicar e favorecer a atividade como agrária visando os benefícios já expostos. Essas atividades por conexão estão em aberto, não há um limite fixado em lei, pelo contrário, a própria lei admite atividades que até mesmo a doutrina não reconhece (como, p ex, o extrativismo. Muitos consideram que não é atividade agrária, uma vez que não houve controle da produção, o sujeito vai até a Amazônia e acha uma seringueira e extrai o látex. Apesar disso, essas atividades extrativistas são consideradas como agrária para efeitos de obtenção de benéficos). 2 - O segundo elemento: o empresário Quem é o empresário? É quem tem a gestão produtiva dos bens, tendo a possibilidade de organizar um conjunto de atos e bens visando um objetivo determinado, inclusive sendo o empresário que elege essa finalidade. Quem detém essa faculdade originalmente no campo do direito civil? O titular original do poder de destinação, em regra, é aquele que detém o direito real sobre um determinado conjunto de bens, possuindo a capacidade jurídica (a lei impõe, para a realização de negócio jurídico a existência de partes capazes, objeto lícito e consenso. Maior capaz pode ser empresário. E o relativamente capaz? Pode também, havendo a possibilidade de emancipação. E em relação aos absolutamente incapazes? É um dilema do direito civil, havendo a existência do contato social, ou do contrato social, sendo um elemento da empresa que ainda esta pouco explorada). De toda forma, essa gestão dos bens pressupõe a capacidade, ou capacidade relativa. Não necessariamente o proprietário deva ser o empresário. Há a possibilidade jurídica de transmitir esse poder, a doutrina chama de poder de destinação (poder próprio do empresário relacionado à atividade produtiva, uma vez que originalmente esse poder de destinação é inerente a quem possui as faculdades de proprietário). Há possibilidade de transferir esse poder de Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff destinação ao empresário não proprietário, inicialmente no âmbito contratual/obrigacional (arrendamento e parceria promovem essa transferência do poder de destinação: o proprietário, por ato da sua liberdade contratual, transfere por prazo determinado o poder de destinação, sendo a forma trivial de se obter essa transferência). No campo dos direitos reais posso imaginar essa transferência do poder de destinação? Sim, o direito de superfície, considerando ainda que o direito real acrescenta elementos em relação ao direito obrigacional (a preferência e o direito de sequela). Essa titularidade do poder de destinação tem uma dupla faculdade: escolha da atividade econômica e o exercício da atividade econômica. É aqui que o requisito da profissionalidade vai se mostrar mais evidente, uma vez que pressupõe o elemento empresário, ao significar estabilidade, regularidade e, a mais relevante do ponto de vista da empresa e que distingue o empresário do empregado subordinado, que é a assunção pessoal dos riscos e dos resultados (isso caracteriza a atividade empresarial em detrimento de outras, em especial em relação à atividade subordinada), portanto, o trabalhador subordinado não detém esse poder de destinação. E a pessoa jurídica, pode ser empresária? Sim, desde que constituídas na espécie prevista e formalizada da maneira prevista em lei podem ser titulares do poder de destinação. As pessoas jurídicas são fundação, associação, sociedade, partidos políticos e entidades religiosas: a fundação poderia ser pessoa jurídica para fins de gestão de bens da empresa agrária? O instituidor da fundação poderia fazer a destinação dos bens da fundação para o desenvolvimento da atividade agrária. A sociedade (simples limitada, basicamente vinculada à prestação de serviços, não sendo a forma própria; e a sociedade de responsabilidade limitada) pode ser empresária. E a associação que não tem finalidade de lucro? Isso não quer dizer que ela não tenha atividade e fins econômicos, podendo destinar os resultados da atividade para exercer o poder de destinação. Pessoas jurídicas de direitos público (empresas públicas e sociedades de economia mista): também podem ser empresárias. Há outra figura que é a chamada entidade familiar que no direito agrário é reconhecida (para efeitos de desapropriação, assentamento, módulo rural e etc.). 3 - Terceiro elemento: estabelecimento. O que é o estabelecimento? Projeção patrimonial da empresa, naquilo em que ela se configura no sentido de valor, de conjunto de bens e obrigações (patrimônio negativo). Não é um agregado qualquer, devendo estar dipostos com uma finalidade determinada, essa organização vai depender da finalidade última. Os conceitos evoluem, portanto: no inicio pensava-se na ideia da terra nua, mas hoje se fala na presença dos bens corpóreos e incorpóreos, que extrapolam a própria propriedade. Aula 10.04.2013 Continuação O estabelecimento atual como projeção patrimonial da empresa, sendo que no direito agrário isso por muito tempo se reduzia a um vínculo de bens materiais corpóreos. Mas o que se percebe com o passar do tempo é a valorização contínua de bens de natureza imaterial, que Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff muitas vezes representam o verdadeiro patrimônio da empresa (empresas de software etc). No direito agrário iremos verificar como os elementos imateriais representam de valor na estrutura da empresa agrária. No entanto, o elemento material ainda constitui a base fundamental, fundo rústico que para efeitos da empresa não é apenas o abstrato do terreno, mas sim em suas potencialidades produtivas (insumos para produção, acesso a água, aos microelementos do solo – finalidade de produção, criação de animais e cultivos de vegetais como atividade agrária). Os imóveis, nesse contexto, tem características diferentes dos urbanos: fração mínima de parcelamento (módulo rural), não se divide, juridicamente, terra abaixo do módulo, sendo vedada pela legislação (conceito de condomínio – mesmo bem mais de um proprietário – quando o bem é divisível a ação competente para desfazer o condomínio nessas situações é a divisão demarcatória, mas no direito agrário há uma fração mínima que é indivisível), outra peculiaridade são as chamadas reservas legais, isto é, todos os imóveis rurais devem ter uma área de reserva legal que deve ser mantida e garantida pelo proprietário (Amazônia 80%, cerrado 35% e restante 20%) sendo que o proprietário deve averbar a área de reserva, há também as APP (áreas de preservação permanente) que são áreas que não poderiam ser ocupadas; o próprio georefrenciamento sobre os imóveis rurais é obrigatório. Enfim, são elementos próprios do direito agrário nessa conformação do estabelecimento. Existem teorias atomísticas que desconsideram o estabelecimento como conjunto de bens unos, não havendo justificativa lógica para que eu atribua a esse conjunto de bens um valor maior do que os bens considerados em sua unidade, são negacionistas da ideia do estabelecimento. O que prevalece, no entanto é a teoria unitária, com quatrogrupos: Um deles entende o estabelecimento como pessoa jurídica (no nosso sistema isso não seria possível, já que CC admite um rol taxativo de 5 tipos de pessoa jurídica, sendo um requisito a predeterminação da lei para a criação, além disso, a constituição da pessoa jurídica deve seguir os tramites da lei. Assim, não se pode falar em estabelecimento nesse contexto. Outros falam em núcleo patrimonial autônomo, ou seja, patrimônio transitório. No entanto, o estabelecimento não encaixa, pois é uma projeção patrimonial da empresa. As ultimas duas correntes relacionam sobre estabelecimento como universalidade de fato e universalidade de direito. A universalidade de fato são conjuntos aos quais se reconheça algum tipo de organização, mesmo que não seja reconhecida um vinculo jurídico (biblioteca e rebanho), e a universalidade de direito que é o reconhecimento da própria lei, que transforma uma universalidade de fato em direito, com a possibilidade de se reconhecer a legitimidade a esse conjunto como objeto unitário de direitos (estabelecer contrato de transferência de propriedade do estabelecimento como um todos, não precisando indicar elemento por elemento), essa concepção tem repercussões, inclusive do ponto de vista processual: isso justifica a ideia do grupo de empresas, determinadas empresas que possuem comando único apesar de atividades diferentes, sendo que o juiz pode considerar esse conjunto de empresas solidário para o adimplemento de obrigações. De toda forma, essa universalidade de direito ira congregar tanto os bens materiais quanto imateriais. A doutrina fala em uma conformação concêntrica (em muitas empresas é difícil estabelecer uma bem principal, mas na empresa agrária, o fundo rústico faz com que os outros bens gravitem em torno deste), enquanto outras empresas seriam de conformação excêntrica. Além disso, não é apenas o bem principal, mas inclui os bens que irão auxiliar no Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff desenvolvimento da atividade agrária, que por muitas vezes se torna mais importante do que o próprio fundo rústico. Esses bens que auxiliam o fundo rústico constituem benfeitorias ou pertenças, as melhorias feitas constituem acessões e há também os produtos (animais e vegetais). Mesmo o fundo rústico não é imprescindível. Os bens imateriais Portanto compõem os bens matérias: o fundo rústico, os instrumentos de produção e os elementos produzidos. Por outro lado, há os bens de natureza imaterial. Esses bens, no que diz respeito aos direitos do autor, se dividem em duas vertentes: os bens morais de autor (diz respeito a ideia da atribuição da obra ao seu efetivo criador) e os direitos materiais (direitos sobre os rendimentos). No direito comercial e agrário existem os chamados royalties, uma remuneração em virtude da invenção por que propriedade imaterial. O que iguala esse direito da invenção e do recebimento de royalties a propriedade clássica? Posso criar um direito real de acordo com autonomia da vontade? Não, pressupõe a existência de previsão legal. Requisitos para existência de propriedade imaterial: 1. Passível de compreensão intelectual, entre o símbolo e o conteúdo, entre a forma e a essência deve haver uma forma de cognição. Não é algo reconhecido pelos sentidos. 2. Anteriormente inexistente, deve haver algo de criação inventiva, se for mera reprodução trata-se de pirataria. 3. Mais impactante: não existe uma relação, não estão vinculados a uma relação nem de tempo e nem de espaço, podendo estar ao mesmo tempo em vários lugares. Eu não preciso ter a base física, corpórea, é algo que pode ter existência independente desse corpo mecânico. Princípios 1. Novidade e utilidade (essa novidade pode até decorrer de algo já existente, chamado de segundo uso). 2. Veracidade: a propriedade imaterial deve indicar um sentido direto, real, entre aquela ideia e a utilidade que queira indicar. Por exemplo: chamar de jardim do éden um defensivo agrícola. Não havendo relação entre o produto que será utilizado para combater pragas e o uso 3. Referibilidade: o produto deve fazer referência direta ao seu vínculo, não podendo distorcer referência para indicar produtos que não são os mesmos. Categorias: 1. Sinais distintivos (insígnias, a firma que é a denominação, e o mais importante que é marca). A marca é aquele sinal que vai ser inserido no produto, não tendo relação ao nome da empresa, situando no produto final com duplo propósito: diferenciação (natureza concorrencial) e agregação de clientela (concentração), existindo a marca coletiva ou individual. Há também o sinal de origem, que se trata da vinculação do produto a um modo de produção e o lugar onde é produzido. (continuação na próxima Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff aula). Aula 24.04.13 – faltei Aula 08.05.13 Segurança Alimentar Hoje iremos ver a segurança alimentar. Até agora centralizamos no estudo da empresa. Isso no direto agrário surge como um poder dever, sendo que no direito agrário se a produção não for alcançada pode resultar na desapropriação, a uma espécie determinada de desapropriação: reforma agrária. Diferente dos imóveis urbanos. A falta de destinação produtiva é suficiente para que o estado desaproprie. O direito agrário vem se alargando durante o tempo, não bastando uma visão que fique somente na ideia da gestão produtiva, e o alargamento vai para a outra ponta dessa cadeia: que é o consumidor. From farm to table, que gera uma serie de outras preocupações, principalmente quando pensamos em novos gêneros alimentares e animais. No que diz respeito temos a regra da responsabilidade subjetiva (dano do agente, nexo de causalidade, a culpa). Mas em determinadas questões excepcionais fazem prescindir o elemento culpa, aquilo que se chama responsabilidade objetiva. Mesmo nessa há também causas excludentes de responsabilidade. Nessa ideia de responsabilidade objetiva existem graus, modalidades do risco que vão dar ou retirar importância para essas excludentes de responsabilidade (considerara mais ou menos o caso fortuito, por exemplo). E na extrema posição da responsabilidade temos a ideia da precaução, a reparação do dano hipotético e não do dano causado. Mas em algumas atividades especificas, o ordenamento jurídico admite a obrigação de ressarcir não o dano causado, mas o dano potencial, e a doutrina fala em duas hipóteses clássicas da teoria da precaução: questões que envolvam engenharia genética, transgenia. No direito ambiental tem que se falar na teoria da precaução e para alguns também inclui novos medicamentos. Isso é resultado devido à visão do desconhecido, uma vez que não se sabe as consequências à humanidade e a natureza - novo medicamento ou nova semente há um protocolo a ser seguido com uma serie de testes e períodos de experimentação que irão delimitar as mudanças ambientais que essas novidades causarão no ambiente, é o receio do desconhecido. Há um protocolo para isso, e os EUA falam em três momentos para esse procedimento expectativo decisório: avaliação do risco – lançado o novo produto agrícola há uma tentativa de fazer projeções de danos que poderiam ser causados ao meio ambiente, como por exemplo a agressividade de uma nova planta, sendo que os custos causados são destinados aos empresários; o segundo momento é a fase de gestão do risco, ou seja, uma vez avaliado, se estabelece as regras de controle, de proteção do risco provável, possível e a terceira fase é a comunicação do risco, uma vez que a preocupação com o consumidor hoje faz com que haja essa necessidade de expor esse risco, havendo a possibilidade de uma dano é necessário evidencia-lo.Na UE os produtos de outros países recebem a qualificação de elementos exóticos, recebendo uma regulamentação de produção. Nesses alimentos exóticos temos os novos alimentos, recebendo um regime jurídico próprio. Há os complementos alimentares, e a despeito de serem alimentos tem a função de complementar uma dieta para torna-la balanceada. Outros Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff alimentos cuja composição foram alterados artificialmente, os chamados alimentos enriquecidos. Há também os alimentos funcionais que teriam uma indicação preventiva, já alterados com um tipo de sistema que podem gerar uma alteração genética, e que tenham uma função de suprir uma carência de um organismo doente. Em todos eles há indicação expressa de alimentos que tenham em sua composição organismos geneticamente modificados. O que se tornou preocupante é a utilização de produtos com alteração de DNA. Esses produtos alterados geneticamente tem maior produção por hectare, o que faz com que seja reduzida a utilização de insumos e áreas de produção e irrigação etc. para a FAO a utilização da engenharia genética é importante para o desenvolvimento da agricultura. No caso dos alimentos transgênicos há um selo. Na UE acima de um percentual há obrigação de colocação desse selo de informação da transgenia. As empresas que trabalham com essa transgenia estão submetidas a essa responsabilidade relacionada à precaução. As empresas devem ter solvência para arcar com esses custos de dano eventual, até mesmo por que estamos falando, em ultima instancia, em uma relação de consumo. Isso faz com que o consumidor tenha beneficies processuais, tais como a versão do ônus da prova, a solidariedade entre os participantes da cadeia produtiva (no caso de gêneros alimentícios, desde o supermercado, até o atacadista e ate mesmo o produtor agrícola podem figurar como polo passivo de uma ação, ficando a cargo do consumidor escolher contra quem ira demandar). Essa precaução envolve a indicação desses produtos, tanto nos ingredientes que irão compor quanto no produto final. Há, por outro lado, a produção orgânica, sendo que na Europa há uma lista de em média de 200 produtos que não sendo utilizados na produção permitem que o produtor utilize um selo de produto biológico. Vedada essa produção, se faz jus a um selo de produto biológico que teria como escopo a atração de clientela com um produto que seria livre de defensivos agrícolas. Aqui no Brasil isso ainda é embrionário, como no caso dos produtos orgânicos, sendo que não há definição clara do que seriam os produtos proibidos, qual seria a qualificação do produto. Há uma tentativa de informar ou de proteger de produtos nocivos. Há restrições administrativas a esses produtos: a primeira seria a rotulagem ou etiquetagem dos produtos, havendo uma indicação da composição do produto (não se trata de uma marca, mas sim de uma composição administrativa. No entanto nada impede que seja um elemento de atração do consumo, apesar de não ser feita com esse propósito) o outro elemento é o chamado rastreamento, com a implementação de um dispositivo no produto para que se faça uma triagem do produto (ex: coloca-se um chip na madeira para saber se ela vem da Amazônia, ou é proibida etc. assim como é feita com gado, para saber de onde o animal é, a idade com que foi abatido etc.). Fruit security: disponibilidade de alimentos para satisfazer a necessidade da população. A produção de soja do Brasil é destina quase que integralmente a china, sendo um elemento de responder a necessidade de proteína dessa população. Mas a qualidade passou a não ser suficiente, sendo necessário o fruit safety, com a preocupação da qualidade do produto. Aviamento Para alguns é um elemento da empresa, mas para outros é uma qualidade da empresa. Seria uma espécie de equação entre os meios empregados e os resultados obtidos. A possibilidade de gerar riqueza. Essa mensuração atinge graus diversos, sendo que a empresa pode obter maior ou menor resultado lucrativo. Partir da atividade implementada temos essa potencialidade de produção de Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff lucros. Essa expressão aviamento, do ponto de vista do DCO, qual a figura que vemos na rua e identificamos o aviamento? O ponto, quando vemos “passa-se o ponto” vemos que essa potencialidade de gerar lucro esta sendo transmitida. A propriedade comercial no caso de contrato de locação a propriedade comercial se dá em 5 anos e com 3 anos da mesma atividade (ação renovatória). Há um direito do empresário no caso da potencialidade da atividade. Natureza jurídica: não seria bem um bem imaterial, mas sim uma qualidade da empresa. Fala-se em dois tipos de aviamento: aviamento objetivo que seriam os fatores permanentes inerentes a coordenação funcional existente entre os bens, seria as condições de produção, como a proximidade de mercado consumidor, dos fornecedores, de logística (proximidade da usina de cana perto do canavial). Já o aviamento subjetivo seria as qualidades próprias do empresário, a qualidade pessoal de fazer boa gestão dos elementos de produção (sujeito bem relacionado, com amplo conhecimento). Isso tem valor, tanto é que muitas vezes há aquelas cláusulas de não competição no caso de trespasse, ou aquelas cláusulas de quarentena impedido que se trabalhe em setores com informação privilegiada. Um conceito diferente é o de clientela, sendo que enquanto o aviamento é a qualidade do estabelecimento de produção de lucro, a clientela é o conjunto de pessoas que mantém uma relação de consumo com a empresa. É uma consequência do aviamento, por isso temos a importância dos bens imateriais, que tem como escopo a atração de publico atrativo. Em relação a clientela é que tratamos as regras de direito concorrencial, que hoje não tem o foco na proteção do empresário, mas sim ao consumidor. A perspectiva é que havendo indústrias homogêneas, possibilidade de oferta é necessário que se assegure ao empresário que ingresse na atividade, no entanto o foco esta no consumidor. Aula 15/05/13 Na semana passada falarmos de aviamento, qualificando-o como uma qualidade da empresa uma vez que possui um alcance distinto dependendo de empresa para empresa. Essa condição de assunção de resultados produtivos na agricultura tem umas características específicas: os países exportadores líquidos (exportam mais do que importam, como Brasil, EUA, Canadá, argentina, Uruguai etc) de produtos agrícolas são muitos poucos, uma vez que temos grande produtores com grande consumo. E mesmo dentro desses países há uma grande diferença. O que dificulta adoção de medidas para liberalização de mercados agrícolas (Doha que não chegou a um resultado, uma vez que havia pedido de liberalização e comércio agrícola, mas também houve uma contrapartida para que houvesse uma liberalização de produtos industrializado, e países mais agrícolas como brasil não aceitou). Há uma enorme confusão, com uma disputa muito grande entre os mercados e uma tentativa de organizar com um principio. Outro fator é que agricultura tem uma rentabilidade muito baixa, esse desenvolvimento da propriedade imaterial é feito com o intuito de agregar valor aos produtos agrícolas, que por si só não possuem muito valor agregado. Esse é o grande entrave das tentativas da reforma agrária, pois além de ser um procedimento de custo elevado (desapropriações e indenizações), sendo que a taxa de retorno é muito baixa. Do ponto de vista da produção de riqueza esse procedimento não convém (INCRA retomando áreas que haviam sido entregues a assentados e já estavam nas mãos de terceiros, uma vez que o assentado não conseguia auferir renda suficiente).Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff Nesse mercado se estabelece regras especificas de concorrência. Recordar estrutura do direito concorrencial: as origens das normas de concorrência surgem no mesmo universo e ao mesmo tempo das normas vinculadas aos direitos imateriais. O que uma coisa tem a ver com a outra? Voltando ainda mais no tempo se observa que houve o surgimento do direito do editor, com a ideia de que a criação intelectual vem retribuir algum tipo de resultado aquele autor não é algo imediato, mas sim mediato. Esses privilégios na obtenção de alguns recursos era travado pelo monopólio régio, com um controle a reprodução de obras seja de natureza intelectual ou inventiva, o que o rei fazia era conceder os privilégios de produção. Além disso, o direito de editor precede o de autor, pois uma época que não havia produção industrial era feito manualmente, e o custo dessa reprodução era muito alto, sendo que a reprodução física acabava sendo mais importante que a obra em si. Nesse período da história o editor recebe maior atenção do ordenamento do que o autor propriamente dito (autor tem direitos morais, ao inédito, a não modificação da obra e os direitos materiais pelas obras reproduzidas). Com o passar do tempo foi sendo entendido que era preciso incentivar a produção intelectual, devendo ser dado alem dessa concessão de direitos morais, direitos materiais (concessão de royalties que passou ao invés de ser um monopólio estatal entendeu-se que era importante favorecer os inventores). O que isso tem a ver com concorrência? Quando se limita essa concessão de royalties é uma forma de limitar a concorrência, uma vez que esse monopólio faz com que se controle a concorrência, impedindo que ela exista, não se viabilizando o ingresso de concorrentes no mercado. Quando ao autor as normas de concorrência se deram com a concessão de benefícios matérias e de outro lado a liberalização do mercado. No direito agrário isso se realiza de uma maneira mais evidente essa liberalização de mercados. Existe o conceito, a partir da ideia de livre iniciativa, dois economistas criaram o conceito da concorrência perfeita: o mercado é livre, admite-se a liberdade de iniciativa e econômica e isso deve ser uma ideal a ser buscado, não para todos os casos, mas que haja uma possibilidade de concorrência a mais livre possível. Essa ideia não visa hoje priorizar o interesse dos empresários, a ideia é que quanto maior a concorrência maior o beneficio ao consumidor, com a maior possibilidade de opção atende a um primado do consumidor, já que mercados monopolistas limitam o acesso ao melhor produto. Voltando ao conceito de concorrência perfeita: envolve três requisitos. O primeiro é o grande número de empresas. O segundo é produtos homogêneos, ou seja, só há concorrência quando posso comparar produtos que ainda não sejam iguais sejam equivalentes. E o terceiro é o livre ingresso dessas empresas ao mercado, ou seja, a concorrência perfeita pressupõe essa abertura desse canal de consumo. Talvez nenhum outro mercado tenha tanta capacidade de alcançar essas preposições quanto o mercado agrícola (mercado de leite há muitos produtores, sendo que os produtos são equivalentes e a possibilidade de ingressar nesse mercado, até mesmo de maneira informal). Isso para a produção em vários tipos de produtos agrícolas é possível uma homogeneização, inclusive com o conceito de commodities agrícolas, que representam um padrão de produto (soja com um tipo determinado de qualidade), o que também não é fácil (como no caso de mudança da matriz energética do Japão para álcool. Entendeu-se que não deveria ser assim, uma vez que haveria uma dificuldade na homogeinização do produto. O petróleo já tem uma homogeneização, havendo, por exemplo, o petróleo leve etc). Esse conceito da concorrência perfeita seria o ideal, mas que comporta um sem número de exceções. Seriam as justificativas para as restrições da concorrência livre. Uma regra de política industrial é o problema da eficiência como fundamento para a concentração de empresas: o governo incentiva que aquela difusão da empresa seja limitada. Necessário que haja empresas, Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff ainda que em numero menor, sejam mais eficientes (mercado bancários, há 10 anos atrás havia um número muito maior de bancos). Não se trata de um movimento natural de mercado, mas sim incentivado pelo governo, pois entende que como se trata de um mercado especifico e assim não poderia ser um mercado de instituições pequenas (necessidade de solvência, com dinheiro em caixa para honrar as obrigações). No mercado agrícola o governo vem agido fortemente na questão dos frigoríficos (há 20 anos tínhamos muitos frigoríficos, mas sem qualidade de produção), com a redução para frigoríficos suficientes para que o Brasil alcance a liderança do mercado de carnes. A competição favoreceria o consumidor. Outras são regras de restrição de política industrial, que representam exceções ao mercado concorrência. A questão da pesquisa tecnológica também representa uma quebra na concorrência, uma vez que não pode ser amplamente liberada em função dos riscos que envolvem (criação de espécies novas, que deve ser feito com controle, os cuidados, os testes, tudo isso é uma matéria limitada. Outra quebra do principio concorrencial é o auxilio a empresas em crise, e na agricultura o que não falta são empresas em crise. Essa baixa rentabilidade gera uma enorme intervenção do estado, principalmente com subsídio a produção (bancada ruralista nunca acaba em função disso, com o problema da postergação do pagamento dos creditos agrícolas. Grande fomentador de crédito agrícola é o Banco do Brasil). Se o juro de mercado é determinado, mas há uma disciplina especial para empresas em crise, há um subsidio governamental e quem paga são os contribuintes. Apoio a pequena e media empresa também quebraria a concorrência, principalmente na questão do cooperativismo, concedendo benefícios, como questões tributárias, acesso a financiamento etc. na questão do assentamento, ou seja, no caso de pequenas propriedades, a produção não seria suficiente para remunerar o produtor. Questões ambientais (proibição da queima da cana que passa a não permitir a colheita manual, o que impossibilita a produção pelo pequeno produtor). Nesses casos o governo deve intervir para produção que se torna inviável do ponto de vista da eficiência. Outra quebra concorrencial seria os monopólios naturais, que são setores que pela sua natureza não há como ter muitas empresas, como no caso da atividade de produção aérea, produção de adubos ou insumos agrícolas (base de fosfato e precisa ter o acesso a essa produção mineral). No caso de produção mineral o subsolo pertence à união, o proprietário tem direito a utilização do espaço subsolo desde que esteja dentro da normalidade de usar e fruir de um determinado bem. Mas para a extração mineral há necessidade de um regime de concessão. Outras especificidades do direito agrário: regras de barreiras fitossanitárias. Brasil está tentando se livrar da febre aftosa para que possa ter a exportação. Valorização de produtos de qualidade: já falamos disso quando tratamos da qualidade alimentar. Tutela do meio ambiente: aqueles selos de produção biológica, vedando alguns defensivos agrícolas que contaminariam os produtos. Questão do dumping social sendo que outros produtores alegam que condições sociais da produção deveria impedir a importação de produtos pela Europa, por exemplo. Esse argumento é mais utilizado quando o mercado está cheio de produtos, mas quando há falta de produtos ninguém liga pra isso. Normas de rotulagem e rastreamento:está ligado a questão da segurança alimentar. Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff Desapropriação Quando isso não acontece? Existe um instrumento de recondução do bem a produção. Trata-se da espécie de um gênero: quais são as modalidades de desapropriação no direito administrativo? Utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. Além disso, é uma forma de intervenção do estado no domínio econômico. Não se trata de confisco. O que pressupõe, então? A indenização justa e previa (inc. 54 art. 5 da CF). Existe a possibilidade de confisco de terras, como no caso de plantação de psicotrópicos. Aqui estamos tratando de uma espécie particular, que se coloca no gênero interesse social, com um fundamento particular, com o desatendimento da função social da propriedade, que no direito agrário não constitui um conceito genérico, utilizado amplamente e sem rigidez. Qual o conceito de função social? É um poder dever não em beneficio próprio, mas de outro (ex de função no direito de família é o poder familiar que se exerce em beneficio do filho). No direito agrário não existe essa generalidade. A definição no direito agrário é analítica, nos arts. 184 a 186 temos a questão de quando a propriedade agrária atinge a função social (produção adequada, preservação ambiental e cuidado com as relações sociais, sendo os mesmos princípios que irão nortear o desenvolvimento sustentável). A dificuldade esta na coordenação desses elementos (alguns ambientalistas dizem que ganhos ambientais não podem ser retrocessados, mas isso não é verdade, uma vez que se violar um desses valores não será sustentável). Assim, se faria a função social, tanto que a ideia do legislador era a desapropriação de imóveis rurais com o descumprimento de qualquer desses valores, mas houve uma demanda que tornou insuscetíveis de desapropriação a pequena e media propriedade e a propriedade produtiva. Questionou-se a época se não haveria ‘inconstitucionalidade interna’, uma vez que o impedimento de desapropriação da propriedade produtiva não seria possível um vez que atendia apenas um dos três requisitos. Mas o supremo enfrentou a questão, mas não disse que haveria essa inconstitucionalidade interna: há um principio hermenêutico dizendo que não se presume incompatibilidade no texto, devendo o interprete compatibilizar o texto. Então se trata de uma desapropriação, que pressupõe uma indenização com valor de mercado. Aqui no caso da reforma agrária ela é paga, em relação à propriedade nua, com um título de dívida agrária, emitida pelo erário publico, pagável em dois a vinte anos. Nesse caso a indenização não é propriamente prévia. Há mercado paralelo para títulos dessa ordem, podendo compensar com outras dívidas com o erário. Benfeitorias se paga em dinheiro. Para o STJ é STF dizem que o valor deve ser de mercado, com o custo de reposição patrimonial. Como se classifica se o imóvel é produtivo ou não? Há dois indicies, previstos na lei 8629/93, com o grau de utilização da terra (igual ou superior a 80 por cento da área aproveitável – tirando a reserva legal e app e no remanescentes tem que ser produtivo), o produtor tem que atingir um patamar mínimo de produção estabelecido para cada região. As áreas também são fixadas por lei. Portanto não existe mais a divisão prevista no estatuto da terra. Hoje, portanto, somente imóveis improdutivos são suscetíveis de reforma agrária. Entra também os critérios administrativos de conveniência e oportunidade para proceder com a desapropriação, permitindo que o haja um decreto presidencial para que declare de interesse social para fins de reforma agrária. Existe também um prazo decadencial de 2 anos que o autor para propositura da ação (INCRA), com a ação administrativa e depois com uma ação judicial de desapropriação. Aula 22.05.13 Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff Há clausulas gerais do cc em que juiz pode ponderar muito, como no caso da onerosidade excessiva, a boa-fé etc. Para o professor essas cláusulas gerais aumentam essa discricionariedade que a própria lei tende a limitar. De uma forma ou de outra gera insegurança jurídica. Assim, a função social é analítica, e a intervenção nesse domínio econômico pelo estado não é gratuita, tanto que há questão de desapropriação (o valor de reposição patrimonial deve ser de mercado, como amplamente já decidido pelo judiciário). O brasil tem objetivo de limite de déficit publico, e os valores utilizados para desapropriação entram nessa conta, há lastro em receita. A atividade agrária se mostra cada vez menos propensa a produção em pequena escala, sendo um problema quase que intransponível da atividade agrária para pequenos e médios produtores. A classificação do estatuto da terra esta superada legislativamente, talvez o módulo exista, sendo que latifúndio de produção ou de exploração não existe mais. No processo de desapropriação o rito é especial (lei complementar 76). Há um decreto que declara o imóvel de interesse social, sendo que esse decreto tem um prazo decadencial, sendo que o INCRA tem legitimidade ativa pra propor ação. Há também um a processo administrativo anterior, com a apreciação do preço e Etc. essa lei tem varias arbitrariedades, como impõe ao juiz, como ato vinculado (ato obrigatório imposto ao juiz), como por exemplo, o art. 6 que determina que ao despachar a inicial deverá mandar imitir o autor na posse do imóvel, de plano ou em 48 horas. Deve mandar imitir, e isso com deposito prévio sem qualquer discussão, sem contraditório. E esse imóvel uma vez ingressado no patrimônio publico a lei determina que se houver algum problema se converterá em perdas e danos. Isso já foi ao judiciário e o STJ já se posicionou pela ilegalidade do dispositivo. Em ação de desapropriação se discute assuntos processuais (prazo decadencial do decreto, cumprimento de vistoria prévia e etc), mas uma das questões mais importantes é da improdutividade, mas pode ser que ele seja produtivo, fazendo prova pericial (a lei fala em terra nua e benfeitorias, mas imaginando que esse imóvel possua cultivares, denominações de origem isso também deveria ser indenizável). Se o imóvel for produtivo devia julgar a ação extinta por falta de interesse de agir. O STJ entende que imissão da posse será liminarmente indeferida se a produtividade do imóvel estiver sendo discutida. Terras devolutas Até 1822 o Brasil se valia da lei portuguesa. Havia as ordenações do reino e na época das capitanias hereditárias o regime era de concessão de direito real sobre coisa alheia. Quando foram concedidas havia um encargo, a colonização, produção e exploração e se essa obrigação não fosse cumprida volta ao concedente, sendo que as terras caiam em comisso. Ai com a independência não foi colocado nada no lugar da lei portuguesa, sendo o regime das posses a prevalecer, não havendo nenhuma forma de aquisição de propriedade regulada por lei. Em 1850 surgiu a lei de terras, que regulou um modo de justificação da aquisição de propriedade, sendo que aquele que possuía a posse mansa e etc receberia um título. Fazem-se necessário as provas. Essas terras que não ficavam com o domínio privado deveriam ser transmitidas para o império. Esse assunto até hoje não foi resolvido. Direito Agrário – 2013 Luis Tuon - 184 Prof. Scaff Assim, terras devolutas são bens públicos, são áreas remanescentes que ainda não foram titulado ao particular. O processo de reconhecimento de terras devolutas é muito complicado, sendo que o ônus da prova é do ente federal ou estadual. Uma vez em domínio públicoessas terras devolutas seriam bens dominiais. Usucapião Forma de aquisição da propriedade mobiliária ou imobiliária. Havia uma expressão para usucapião que é a prescrição aquisitiva. Por que essa prescrição? Surgimento comum da prescrição e da usucapião, sendo que um é forma de perda do direito de ação mas a usucapião é uma forma de aquisição de um direito pelo decurso do tempo. Existe um fundamento subjetivo na usucapião: uma presunção de renúncia ao direito de propriedade daquele que deixa de exercer as faculdades inerentes ao domínio (uso, gozo e fruição). É possível também renunciar a propriedade de maneira expressa (de imóvel, como ato unilateral, deve seguir a mesma forma que de aquisição, por ato solene, com escritura, uma vez que devem ser sanadas as dividas tributárias, e se houver credores eles podem se opor a renuncia uma vez que isso viria a diminuir o patrimônio do devedor. Renunciada a propriedade passa a ser de ninguém). A usucapião ocorre essa renuncia de maneira tácita, com comportamento concludente. Um elemento subjetivo na usucapião é o fundamento na utilização social, na facilitação do uso da propriedade. O ordenamento cria meios para que essa propriedade encontre aquele que exerce a produção mesmo que sem título. Mas para isso é necessário uma sentença. Qual a natureza dessa sentença? É declaratória (efeitos ex tunc, retroagindo ao tempo da posse). Uma questão: a usucapião é forma de aquisição da propriedade, mas temos um regime de registros públicos, com publicidade, e como se resolve isso uma vez que a sentença não tem relação com o regime de registros públicos? como se organiza isso perante terceiros. A sentença deve ser levada a registro. Os juízes mandam de oficio declarando ou dando noticia de sentença que reconheceu a usucapião, a despeito de ser forma originária da propriedade (inexistência de vinculo entre o proprietário antigo e o proprietário novo, sendo que na transmissão derivada há vinculo, fazendo que vícios sejam transmitidos - fraude contra credores em que há o requisito do negocio simulado, a transferência não onerosa com propósito de causar prejuízos ao credor, com a propositura da ação pauliana; já a fraude a execução é declarada no curso da ação por decisão interlocutória). Assim, sendo forma de aquisição originária o beneficio é que não carrega vícios passados. Os requisitos pessoais: capacidade, p.j. ou p.f., pode ser o titular originário do exercício da posse ou cessionário dos direitos de posse anterior (acessão na posse). Requisitos reais: tanto a propriedade como outros direitos reais como a servidão de passagem, servidão de água (direto real sobre bem alheio). Os bens insuscetíveis: bens de incapazes; alguns falam de bens gravados com clausula de inalienabilidade (clausula de incomunicabilidade, de impossibilidade etc), o professor tem duvidas quanto a isso. Bens públicos não são. Boa fé objetiva: posse mansa etc. Boa Fe subjetiva: inexistência de conhecimento de impedimento de propriedade pela posse. Prazos: extraordinária (posse em boa Fe) e ordinária (necessário registro idôneo que comprove a posse); O prazo é a diferença entre propriedade rural ou urbana... ???
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