Gustavo Binenbojm UERJ

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COMPILAÇÃO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO 
GUSTAVO BINENBOJM 
Administração Pública
Administração Pública é a atividade de gestão dos interesses e das necessidades coletivas.
Cuidado com o uso dessa expressão porque ela normalmente aparece na doutrina com letras maiúsculas e minúsculas indistintamente, quando o uso correto dessa expressão seria em letras maiúsculas Administração Pública designando o conjunto de órgãos e entidades que exercem a função administrativa do Estado. Portanto, a Administração Pública, com maiúsculas, designa o caráter subjetivo do Estado. É o Estado-Administração. Já o uso da expressão em minúsculas, administração pública tem a ver com a função administrativa em si. A função que o Estado exerce, distinta das suas duas outras grandes funções: a função legislativa e a função jurisdicional. Portanto, é lícito dizer, sem que se incorra em pleonasmo, redundância, que a Administração Pública houvesse a administração pública.
 	Como é que é administração pública, com minúsculas? O que é a função administrativa do Estado?
O que nós tentamos fazer é, residualmente, excluindo as demais funções, encontrar um campo, que seria o campo específico da adm. púb.
Legislar consistiria na criação primária de normas jurídicas, definição clássica no direito público brasileiro de Miguel Seabra Fagundes. Ele dizia: legislar é editar normas jurídicas em caráter primário, inovando o ordenamento para criar direitos e obrigações.
Julgar ou exercer a função jurisdicional significa aplicar a lei ao caso contencioso, ou seja, às situações de litígio, decidindo-os, com caráter de definitividade.
Uma definição singela que, hoje em dia é muito questionada e, ao meu ver, ultrapassada, mas que ainda é muito citada pelo prof° Miguel Seabra Fagundes é a de que administrar é aplicar a lei, ou dar execução à lei de ofício, ou seja, independentemente de impulso, provocação, com vistas à satisfação ou a consecução dos interesses e necessidades coletivos.
A doutrina, o Direito Administrativo costuma identificar a origem da disciplina e seu desenvolvimento embrionário, com o advento do liberalismo político, surgidos com as revoluções liberais do final do século XVIII. Costuma-se mesmo dizer que, enquanto a Revolução Americana, no seu desdobramento deu origem ao Direito Constitucional, o Direito Administrativo surge como desdobramento da Revolução Francesa.
Se administrar, exercer essa tal função administrativa é satisfazer necessidades e interesses coletivos, será que desde o modelo de Estado embrionário, desde as primeiras civilizações que se tem notícia (Mesopotâmia, Estado Medieval, Antigo Regime, etc.), não existia uma função administrativa identificável, que acudia as necessidades coletivas da população?
Caio Tácito: a função administrativa do Estado precedeu, historicamente, a existência autônoma do Direito Administrativo
Antes de se constituir como um ramo autônomo, como ciência do Direito Administrativo, um ramo específico da ciência do direito, já existia a função administrativa difusa, como um conjunto de normas, um conjunto de atividades do Estado inespecífico e que só com o liberalismo político vai ganhar essa especificidade.
Dois traços característicos da França pós-revolucionária, que surge com a idéia de liberalismo político, são decisivos para o desenvolvimento do Direito Administrativo.
O primeiro e mais óbvio é a superação da idéia de gente no antigo regime, de que a Adm Púb. situava-se num patamar hierárquico superior às leis vigentes e se aplicariam somente às relações particulares. 
A grande inovação do liberalismo e que se desenvolve a partir do século XIX, é o advento do Estado de Direito, da submissão do poder político à lei.
O segundo marco muito importante do liberalismo dentro do Direito Administrativo foi a implantação e difusão do ideal de separação de poderes. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), em seu art. 16, dizia que o Estado que não observasse a separação dos poderes e que não respeitasse os direitos e garantias individuais, não era um Estado de Direito, na verdade, não tinha uma constituição.
A idéia de separação de poderes vai ser importante no Direito Administrativo, em primeiro lugar como complemento da própria idéia de Estado de Direito, como complemento da idéia de submissão da administração pública à lei. Isso ocorre porque, dentro de um Estado de Direito, a separação dos poderes é uma técnica de organização do poder para a contenção do poder. 
A separação dos poderes, no que se refere à administração pública, tem um significado importante, não ligado apenas ao liberalismo, mas também ligado, posteriormente, à idéia de democracia. Separação dos poderes é importante instrumento da democracia, o da democratização da administração pública, na medida em que é o Poder Legislativo, especialmente nos regimes parlamentaristas, que expressa a vontade popular.
Qual o objeto desta função administrativa?
Dizer apenas que ela consiste na aplicação da lei, ex officio, para consecução dos interesses e necessidades coletivas é muito pouco. É preciso identifica-la. E aí, nós entramos no universo do que consiste administrar dentro da Administração Pública. 
Nós podemos fazer uma classificação para fins didáticos entre administrar como atividade-fim e administrar como atividade-meio.
A função administrativa é fim da atuação estatal, quando ela visa a atender, diretamente, a necessidade da população. Essas atividades são exemplificativamente enumeradas, e não taxativamente. Com essas atividades-fins, nós vamos, na verdade, percorrer diversos dos pontos que se estudam no curso de Direito Administrativo.
É atividade-fim de todo Estado, coordenar o exercício dos direitos e garantias individuais, visando a limitar esse exercício para que o interesse da coletividade seja preservado. Exemplo: quando se estabelecem normas de observância obrigatória no trânsito, no exercício da atividade econômica, licenciamento para funcionamento, licenciamento ambiental, quando se estabelecem normas, em geral, que interferem na liberdade econômica e assim por diante. Todas essas atividades administrativas estão dentro de um campo específico da função administrativa, que é o campo o poder de polícia. Esta é a mais antiga das funções da Administração Pública: exercer o poder de polícia presente em quase todas as atividades humanas. Essa foi a primeira função do Estado-administração, sobretudo com o advento do liberalismo político, em que o Estado tinha essa função de, sobretudo policiar as relações privadas, não interferindo diretamente nelas (econômicas ou sociais), fato que só acontece posteriormente com a superação do Estado liberal e o advento do Estado de Bem-Estar Social, também chamado de Estado-Providência.
Até hoje, apesar de todas as transformações do Estado Contemporâneo, poder de polícia e prestação de serviços públicos constituem de 80% a 90% de toda a atividade administrativa do Estado.
A essas atividades, alguns autores colocam dentro de serviços públicos, outras atividades-fins do Estado como, por exemplo, a construção de obras públicas que, normalmente são um procedimento prévio à prestação dos serviços públicos, a serem prestados no futuro. Mas isso nem sempre acontece porque, muitas vezes, à construção de obras públicas não se segue a prestação de um serviço público específico, por exemplo, a construção do Piscinão de Ramos constitui exercício típico de função administrativa e, quem freqüenta sabe que serviços públicos ali não se prestam (segurança, limpeza das margens, da água).
Mas a construção das obras pública que atendem aos interesses da coletividade também se encaixa nesta classificação de atividade-fim.
Na atividade de fomento, é o Estado-administração, através de uma entidade de direito privado, que integra a Administração Pública Indireta, controlada pelo poder público, que concede financiamentos para fomentar o desenvolvimento econômicodo país. Isso é função de administração pública. Além da prestação direta de serviços públicos à coletividade, é função do Estado Contemporâneo conceder empréstimos, facilitar transações, fomentar o desenvolvimento econômico para proporcionar o bem-estar geral. Exemplo: BNDES (empresa pública federal, que serve para uma atividade de fomento).
Além da atividade de fomento, podemos citar a intervenção na atividade econômica como um todo. Neste tópico falamos da intervenção direta do Estado na atividade econômica, enquanto o BNDES é uma empresa pública federal, entidade da Administração Pública Indireta, que serve a uma finalidade de fomento à atividade econômica; a Petrobrás também é uma outra entidade da Administração Pública Indireta, que explora diretamente uma atividade econômica considerada de relevante interesse coletivo, que é a extração, refino e exploração de petróleo. Além dessa intervenção na atividade indireta, veremos que há outros tipos de intervenção, como a intervenção meramente regulatória, intervenção sancionatória.
Mais uma repito que essa é uma enumeração exemplificativa e não taxativa, o que cada vez mais no Estado Contemporâneo, há uma retração do Estado, do ponto de vista do Estado interventor, enquanto explorador direto de atividades econômicas, e as duas últimas décadas do século XX foram marcadas por um processo de privatização e devolução dessas atividades à iniciativa privada. Engana-se quem pensa que o Estado se retrai. Ao contrário: se o Estado diminui uma atuação enquanto prestador direto desses serviços públicos ou interventor direto na atividade econômica, o Estado, por outro lado, cada vez cresce mais como agente de regulação, de disciplina no exercício da atividade cada vez mais freqüente no Brasil, que é o exercício da atividade regulatória e no exercício do poder de polícia. E nessas atividades, uma gama enorme de novas funções vai sendo desempenhada pelo Estado. Uma delas, que não é propriamente intervir na atividade econômica, mas que é vital a qualquer país do mundo, que é, por exemplo, a função do Banco Central, a função precípua deste que é o controle monetário.
A função administrativa não se resume a essas atividades nobres que atendem diretamente às necessidades da população.
Pelo seu caráter residual em relação às duas outras funções do Estado, integram a idéia de administração pública, com letras minúsculas, enquanto função, toda uma gama de atividades-meio, de atividades internas de organização e funcionamento interno dos órgãos da Administração Pública.
Pelo seu caráter residual em relação às duas outras funções do Estado, integram a idéia de administração pública, com letras minúsculas, enquanto função, toda uma gama de atividades-meio, de atividades internas de organização e funcionamento interno dos órgãos da Administração Pública.
Essas atividades se desenvolvem não apenas pelo Poder Executivo, mas também pelos órgãos de administração dos demais poderes: Judiciário e Legislativo, e dos chamados órgãos constitucionalmente autônomos que, poderíamos considerar, de acordo com a interpretação de alguns, 4° e 5° poderes, mas que, na verdade, não são por uma falta de dicção expressa da CF. Estes órgãos são o Tribunal de Contas, que é órgão autônomo e auxiliar do Poder Legislativo, e o Ministério Público que, embora queira muito ser 4°, não o é porque é um órgão integrante da estrutura interna do Poder Executivo, mas dotado, constitucionalmente, de um elevado grau de autonomia administrativa e financeira.
Esses órgãos desempenham funções administrativas e a gestão interna de suas atividades, tal como o Poder Executivo. 
Exemplo disso: quando o TJERJ abre concurso para admissão de juízes, está exercendo função jurisdicional? Não, isso é função administrativa típica. É atividade-meio. Vamos chamar isso de GESTÃO DE PESSOAL.
Além da gestão de pessoal, tem-se a GESTÃO DE PATRIMÔNIO.
Exemplo: quando a Assembléia Legislativa decide criar um anexo ao prédio em frente à Rua da Assembléia, no Centro, pela incapacidade daquele prédio abarcar todo um conjunto frenético das atividades legislativas, realizadas dia e noite. Patrimônio é o conjunto de bens móveis e imóveis que são meio essenciais para que aquele Poder exerça suas atividades típicas. 
Além da gestão de patrimônio, de pessoal, podemos colocar, como atividade-meio, todo um conjunto de atividades ligadas à organização e funcionamento interno dos poderes. é GESTÃO DE FUNCIONAMENTO INTERNO.
. O Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas ao exercerem essas atividades administrativas na vertente das atividades-meio, se submetem às normas jurídicas de Direito Administrativo e aos princípios gerais do Direito Administrativo. Portanto, devem conhece-las e aplica-las.
Nós falamos que o Poder Executivo exerce, tipicamente, funções administrativas fins e meios. Dissemos que os demais poderes exercem, atipicamente, funções administrativas predominantemente meio para a consecução de seus fins. Assim, pergunta-se: O Poder Legislativo e o Poder Judiciário exercem função administrativa também como fim, como atendimento direto de demandas da coletividade?
O Poder Judiciário só exerce função típica? Como exemplo de uma função do Poder Judiciário que, na verdade, não tem conteúdo jurisdicional, mas é uma atividade administrativa cometida pela lei ao juiz, temos o exercício da jurisdição voluntária.
Celebração do casamento não é função jurisdicional típica do juiz. É uma função administrativa. É atividade-fim do Judiciário, sem conteúdo jurisdicional, com conteúdo administrativo.
Como exemplo de atividade do Poder Legislativo de caráter administrativo, como atividade-fim, tem-se as leis de efeitos concretos ou leis que, na verdade, são leis em sentido formal, mas não são leis em sentido material. Exemplos:
( Desapropriação = A lei de desapropriações estabelece expressamente que a declaração de um determinado bem, imóvel como sendo de utilidade pública, para fins de desapropriação, que é o ato inaugural do procedimento expropriatório, pode ser feita por Decreto do Executivo ou por lei. Uma lei que especifica o imóvel é lei formal, mas ato administrativo do ponto de vista substancial, material. É o Poder Legislativo exercendo, pelo menos de acordo com a lei, uma atividade que não é meio para nada: é atividade-fim;
( Orçamento = Pelo entendimento majoritário, a lei orçamentária não é lei em sentido material. Passa por lei, embora seja um controle de natureza administrativa das estimativas de receitas e previsão de receitas propostas pelo Poder Executivo;
OBS: Existem determinados atos que são privativos da Administração Pública, que nem mesmo a lei pode praticar. São os chamados ATOS DE RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO. EX: lei pode nomear um servidor público, se substituindo ao PGJ, que tem atribuição para nomear novos promotores de justiça, ou se substituindo ao Presidente do Tribunal, que tem atribuição de nomear novos juízes? NÃO. Seria uma lei de efeitos concretos, só que inconstitucional. Os exemplo acima mencionados são de lei de efeitos concretos constitucionais.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Em que consiste esse regime jurídico administrativo, obra da construção jurisprudencial do Conselho de Estado francês, da sua evolução por toda a Europa Continental e, posteriormente, com a colonização ibérica na América Latina?
)? Quais são os fundamentos do regime jurídico do Direito Administrativo como algo distinto do então chamado direito comum, que era o direito privado?
É importante vocês notarem que o Direito Administrativo, como instituidor de um novo regime jurídico, surge como algo, que no dizer dos doutrinadores da época, “exorbita do direito comum”, algo exorbitante do direito comum, algo que se diferencia do direito privado. 
É desta expressão “regime jurídico exorbitante do direito comum”, que vem lá da França, que vão surgir as chamadas cláusulas exorbitantes do contrato administrativo, que são justamente os traços distintivosde um contrato de direito administrativo, para um contrato de direito privado. Conferem à Administração uma série de prerrogativas ou privilégios.
A doutrina clássica (Celso Antônio Bandeira de Mello) diz que esse caráter exorbitante do direito comum está fundado em uma premissa teórica basilar, que é a idéia da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR.
Como meio necessário, imprescindível para que o Estado-administração consiga realizar os seus fins, por exemplo, exerça o poder de polícia adequadamente, restringindo a liberdade individual de um motorista bêbado, parando seu automóvel e, inclusive, o apreendendo; para que preste os serviços públicos conseguindo com que esses serviços sejam prestados adequadamente num regime diferenciado do regime aplicável às empresas da iniciativa privada, conseguindo que os seus contratos com particulares contenham uma série de privilégios em favor da Administração para que esta, através desses contratos, não deixe de atender as necessidades coletivas. E assim, como um conjunto de prerrogativas, que são, ou que deveriam ser simples instrumentais da consecução do interesse público, da necessidade coletiva, cria-se um regime jurídico especial, diverso do privado, para a Administração. Essas prerrogativas se manifestam pela superação do preceito básico do direito privado, que é a igualdade entre as partes e a autonomia privada. O Direito Administrativo vai responder com a VERTICALIDADE NAS RELAÇÕES ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRADO.
Exemplos: num contrato entre particulares, salvo as hipóteses excepcionais que a lei civil permite, a regra é que a alteração no contrato só se dê por acordo entre as partes. Já nos contratos de Direito Administrativo, a regra ao contrário é a possibilidade da alteração unilateral pela Administração, respeitados os limites da lei. 
Para que isso? Isso é autoritário!! A doutrina justifica: é preciso que, determinados limites de ajuste no contrato, sejam concedidos à Administração para que, diante das circunstâncias concretas, por exemplo, um contrato de fornecimento de merenda escolar, possa a Administração aumentar ou reduzir a quantidade de alimento fornecido, de acordo com a necessidade daquele conjunto de escolas, de acordo com o interesse público. 
Outro ex., a Administração Pública, em inúmeras hipóteses no exercício do poder de polícia pode, auto-executoriamente, ou, como prefere o prof° Diogo que acha que auto-executório é redundante, executoriamente, dar cumprimento prático a suas deliberações. Isso significa que a liberdade das pessoas vale entre particulares de uma forma, e entre particulares e Administração Pública de outra. E, assim, uma série de outras prerrogativas ou privilégios da Administração, e que se apresentam como essenciais para que o interesse público seja atendido. Este é o primeiro pilar do regime jurídico administrativo: CONJUNTO DE PRERROGATIVAS, CONCEDIDAS PELA LEI À ADMINSTRAÇÃO, QUE ESTABELCEM UMA RELAÇÃO VERTCAL ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E OS ADMINISTRADOS, SEMPRE ENTENDIDAS COMO INSTRUMENTOS A SERVIÇO DA CONSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.
A segunda característica do regime jurídico administrativo diz respeito à forma de incidência do princípio da legalidade. Enquanto legalidade entre particulares significa, e essa é a enunciação do art. 5°, II da CF, a possibilidade de fazer tudo aquilo que não lhe seja vedado pela lei, para a Administração Pública, a legalidade significa algo diverso e, por isso, o constituinte originário, neste particular foi técnico, e repetiu o princípio da legalidade no caput do art. 37 CF sem, no entanto, defini-lo, mas definitivamente deixando à doutrina e jurisprudência essa definição de que, para a Administração, essa legalidade significa que o administrador só pode agir de acordo com o que a lei prescreve ou faculta, ou seja, de acordo com o dever de agir, ou com uma possibilidade discricionária de ação.
O que justifica em tese, esta aplicação diferenciada do princípio da legalidade: seu fundamento, enquanto vinculação negativa à lei, para os particulares, e vinculação positiva à lei para a Administração Pública?
A submissão integral da Administração à legalidade, como vinculação positiva à lei, tem um argumento liberal de contenção das arbitrariedades do poder, complementado pelo argumento democrático de submissão das prioridades da Administração Pública à vontade seus destinatários, de seus administrados, dos cidadãos. Lei como expressão da vontade popular, pré-ordenando os fins que deve a Administração Pública atingir.
Preservação da liberdade individual é um fim do Estado, que é meio da dignificação da pessoa humana. A existência, ou, em tese, inexistência de uma vontade própria do administrador e a sua subordinação à lei, também é finalidade do Estado, na medida em que o Estado deve servir como instrumento dos cidadãos, como meio de dignificação dos cidadãos, como meio de servir as necessidades coletivas dos cidadãos, e não como uma finalidade em si própria de fortalecimento do Estado, como instrumento de poder---------
Esta é a concepção quase que filosófica de filosofia política da legalidade como aplicável aos particulares, e como aplicável à Administração Pública. Esta distinção é construção, quase que pacífica da doutrina constitucional e administrativista e, no direito brasileiro, nós devemos esta formulação que se tornou clássica, ao prof° Hely Lopes Meirelles.
Nesta formulação clássica, Hely Lopes Meirelles explica a legalidade, do ponto de vista da Administração, como submissão da Administração à vontade de seus administrados.
Esta sistematização do que caracteriza o regime jurídico administrativo está baseada em um binômio: por um lado, o regime jurídico administrativo é composto de um conjunto de prerrogativaS, que se apresentam como privilégios da Administração em relação aos particulares (relação de verticalidade), por outro lado, o segundo termo do binômio, é restrição. 
Ao conjunto de prerrogativas, coisas que o administrador pode fazer e, com relação aos particulares, estes na podem fazer, a Administração, em contrapartida, está sujeita a um conjunto de restrições, as quais o particular não está. 
Então, o regime jurídico administrativo é cravado neste binômio: prerrogativas-restrições, que constituem os eu fundamento: de um lado pode fazer o que o administrado não pode, como meio para atingir os seus fins, e, por outro lado, está sujeito a um conjunto de restrições, a que os particulares não estão, como forma de contenção do poder e das arbitrariedades.
CRÍTICAS:
Muitas vezes a idéia da imprescindibilidade da lei, indispensabilidade da lei como condição da ação administrativa, é invocado, e tem sido constantemente invocado, como um pretexto para que a Administração não cumpra obrigações que decorrem, emanam diretamente da Constituição. E é por isso, que quando estudarmos o princípio da legalidade, uma das transformações a que está sujeito, é a da substituição do princípio da legalidade clássica do liberalismo, como expressão da vontade geral, pelo princípio da juridicidade mais ampla, que começa pela CF, pelo óbvio princípio da supremacia constitucional, uma vez que ela mesma (a CF) prescreve determinadas condutas comissivas e omissivas ao administrador. As constituições contemporâneas prescindem da lei em muitos casos e emitem ordens diretamente à Administração. O princípio da legalidade, neste ponto, tem um viés de pretexto para a omissão no cumprimento de obrigações positivas.
Tem duas críticas que formularemos com relação ao princípio da supremacia do interesse público. A primeira é doutrinária e eu vou deixar para a próxima aula. A segunda é uma crítica do ponto de vista prático. O princípio da supremacia do interesse público é invocado sempre no campo da discricionariedade administrativa. Ele é invocado, não para justificar a supremacia do interesse público, como algo que imponha meios restritivos aos particulares para que os fins sejam atingidos. Ele é invocado para justificar que a escolhado interesse público que vai prevalecer naquela dada hipótese em que a Administração tem uma ampla margem de discricionariedade.
A crítica que eu faço em relação a essa idéia de princípio da legalidade como vinculação positiva à lei, do ponto de vista teórico, nenhum de nós tem dúvida de que essa idéia é consentânea com o Estado Democrático de Direito. Do ponto de vista prático, administrar não é e nunca foi aplicar a lei de ofício. Até por uma circunstância fática, é que a lei delega ao administrador o número extenso de atividades em que as escolhas cabem ao administrador. Portanto, a formulação da vontade da lei é genérica, e a do administrador é específico. Kelsen. dizia que sempre, seja na aplicação da lei pelo juiz na hora de prolatar uma sentença, ou na aplicação da lei pelo administrador na hora de editar um ato administrativo, há sempre uma margem de vontade do aplicador da lei, conteúdo valorativo que ele agrega ao comando legal. Isso, portanto, não significa vinculação total à legalidade.
Apesar da repulsa logo após a Constituição de 1988, hoje, cada vez mais se tolera a existência de REGULAMENTOS AUTÔNOMOS e REGULAMENTOS INDEPENDENTES. São aqueles atos administrativos de caráter normativo, que não se limitam a detalhar uma lei já editada, mas, ao contrário, tratam, originariamente, de determinadas matérias. É a Administração ditando, originariamente, normas sobre determinados assuntos.
Regulamentos autônomos seriam admissíveis onde a Constituição não estabelece uma reserva de lei. Onde falta lei e onde a Constituição não exige que lei seja editada para tratar daquela matéria, a Administração poderia suprir a falta da lei editando regulamentos autônomos.
Após a edição da Emenda Constitucional n° 32/200, a Constituição brasileira passou a contemplar, de forma expressa no art. 84, inciso VI, uma espécie de regulamentos independentes. Essa EC n° 32, para que não se lembra, foi a emenda que modificou a disciplina constitucional das medidas provisórias.Com sua edição, houve a colocação no art. 84, inciso VI CF, de competências normativas primárias atribuídas ao Presidente da República que, pela CF, é o Chefe responsável pela direção superior da Administração Pública federal.
Uma última crítica que se faz em relação à legalidade como vinculação positiva à lei, é, pensar que o Direito Administrativo brasileiro, após a década de 90, com influência norte-americana, introduziu as chamadas agências reguladoras independentes
Á idéia fundamental da agência reguladora é expressa numa expressão, trazida pelo prof° Diogo do Direito Administrativo da Espanha e da França, que é a DESLEGALIZAÇÃO. Expressão essa que eu discordo absolutamente, não aceito e acho absolutamente inconstitucional, e há que se encontrar um determinado espaço para a produção normativa das agências reguladoras dentro do Direito Constitucional brasileiro. 
No Brasil, essas agências têm funcionado dessa forma tendo como fundamento teórico a obra de autores como o prof° Diogo, Alexandre Aragão e outros, justificando a possibilidade da agência reguladora editar normas primárias, criando direitos, instituindo obrigações, baseado na idéia de deslegalização.
Se há deslegalização por lei, isso é antítese da atividade administrativa como vinculação positiva à lei. Na verdade, é a transferência do poder normativo, quase que na sua íntegra, estabelecidos determinados parâmetros, que o STF ainda não entendeu de estabelecer às agências reguladoras. Isso, evidentemente, põe em xeque o princípio da legalidade como aplicado à Administração Pública, pelo menos em sua visão clássica.
PERGUNTA: Acerca da legitimidade popular no que tange o poder normativo das agências reguladoras: Nos EUA, este déficit democrático vem sendo suprido por mecanismos, por exemplo, de participação dos grupos de interesse, dos grupos de expressão, e até mesmo entidades da sociedade civil representantes dos consumidores, usuários dos serviços públicos. Toda regulamentação, antes de ser editada, um rascunho dela é oferecido à sociedade civil (publicada, colocada na internet, etc). A agência reguladora tem um ônus de acatar e ouvir, mesmo não acatando, responder fundamentadamente todas essas observações a favor ou contrárias à edição daquelas normas. Mais que isso: estão submetidas a um conjunto de mecanismos de controle do Legislativo, do Judiciário e do Executivo, hoje em dia, muitos maiores que os existentes no Brasil. A agência reguladora surgiu nos EUA, tendo como seu boom o New Deal, contexto de superação do capitalismo liberal, de reversão da jurisprudência de proteger a propriedade e a liberdade contratual, em termos quase que absolutos. As agências foram, na verdade, instrumentos criados pelo partido democrata de proteção do cidadão, como consumidor, trabalhador, etc. Lá, as agências foram vistas como instrumentos da sociedade civil, que necessitavam de controles.Aqui, no Brasil, o contexto foi outro. Agência reguladora entrou no contexto da privatização
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1- CONSTITUIÇÃO FEDERAL . Quais seriam as grandes vantagens, e eventuais desvantagens da circunstância, que é peculiar ao Direito Administrativo brasileiro, que surgiu com a CF de 1988, de nós termos um Direito Administrativo altamente constitucionalizado?
DESVANTAGEM: poderíamos citar o engessamento, congelamento de determinadas regras de Direito Administrativo, que pela sua natureza, são regras transitórias, que mudam em razão das circunstâncias políticas. Esse engessamento traz como conseqüência, as necessidades de modificação de toda legislação do país para aprovação de reformas constitucionais.
A mais recente reforma constitucional, que tratou de administração pública no Brasil, teve como resultado a aprovação da Emenda Constitucional n° 19 de 1998, que tratou da organização estrutural da administração pública. Logo depois, a Emenda Constitucional n° 20, que teve o intuito de estruturar o regime de previdência dos servidores públicos, também matéria de Direito Administrativo. Nós vivemos, hoje, um momento de reestruturação, nova estrutura do regime de previdência dos servidores públicos, que mais uma vez tem que ser feita. É a emenda constitucional que permite essa circunstância da constitucionalização dos princípios e regras dessa matéria. VANTAGENS: A) Maior grau de legitimidade, na medida que a CF exige uma participação popular para ser editada, exigindo-se um quorum maior para a aprovação das emendas constitucionais (quorum de 3/5, em cada Casa Legislativa, com aprovação em dois turnos), para as reformas constitucionais, conseqüentemente, um grau maior de um consenso popular; B) Maior uniformidade a uma disciplina que é marcada pela falta de unidade. Sobretudo nos Estados federais (essa não é uma situação puramente brasileira), o Direito Administrativo está sujeito a esse alto grau de diferenciação, de assistematicidade, em virtude de que, em países onde se adota o princípio federativo, cada unidade da federação, como decorrência da sua autonomia (capacidade de auto-organização, de auto-administração, de autogoverno), ao se organizar, define as normas de Direito Administrativo que pretende adotar, e, ao se auto-administrar, destrói ou reconstrói essas mesmas normas de Direito Administrativo.
Me parece que a grande vantagem, o grande propósito de constitucionalizar princípios e regras de Direito Administrativo decorre de uma circunstância própria do que nós temos chamado de CRISE DA LEI. neste contexto chamado de crise da lei, a lei deixa de ter essa visão quase iluminista (é a visão roussoniana), qual seja: expressão da vontade geral, e passa a ser um instrumento de governo. Raramente, um governo nos países presidencialistas deixa de ter um apoio no Legislativo suficiente para a aprovação, por maioria simples, de uma lei necessária à implementação das políticas de governo. Ao invés de condicionarem o exercício da Administração Pública, na verdade, são ditadas pelo próprio administrador. Isso é a própria antítese da idéia do quedeve ser o Direito Administrativo (vimos na aula passada, quando do estudo da origem do Direito Administrativo), como conjunto de normas que deve pautar a conduta do administrador, e não normas que devem ser definidas pelo próprio administrador público. A solução seria a fuga para a Constituição, através da constitucionalização de princípios e regras, o que se tem por objetivo é evitar que cada governo defina os grandes princípios da Administração Pública, de acordo com sua vontade política. Essa circunstância do alto grau de constitucionalização traz, como conseqüência negativa, o fato de que, mesmo diante do alto grau de constitucionalização, há matérias, que pela sua grande repercussão, sobretudo, nas finanças públicas, necessariamente serão tratadas por cada novo governo que entrar. Uma dessas matérias é a questão da previdência, tanto a privada, quanto a pública. Mesmo constitucionalizada, cada governo que entra, há uma mobilização pela alteração da Constituição, tendo em vista, a magnitude da repercussão financeira das contas da previdência. 
Aonde se encontram na CF/88 essas grandes normas de Direito Administrativo?
Costuma-se citar como sendo Constituição Administrativa, algo limitado ao Capítulo VII do texto constitucional, que começa no art. 37
A Constituição Administrativa não se limita ao Capítulo VII, porque o Direito Administrativo não se resume, na CF, a essas normas previstas expressamente neste capítulo específico. Há Direito Administrativo no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais. O art. 5°, em vários de seus incisos, encontramos normas importantíssimas de Direito Administrativo.
Art. 5° XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Exemplo também disso se encontra no art. 21 CF, que trata das competências da União (competências materiais, administrativas, e não legislativas). Os incisos X, XI e XII definem algumas atividades econômicas como sendo serviços públicos federais. Isso é norma de Direito Administrativo das mais importantes porque nenhuma lei poderá tratar essas matérias sem que lhes dê caráter de serviço público. Ainda que o governo pretenda privatizar determinados serviços públicos, o máximo que poderá fazer é transferir a sua execução para a iniciativa privada, mediante regime de concessão, permissão ou autorização.
As normas do art. 173 e seguintes CF, que tratam da intervenção do Estado no domínio econômico, também são normas fundamentais de Direito Administrativo, ao tratarem, por exemplo, do que empresas públicas e sociedades de economia mista, como entes privados da administração direta, podem fazer na sua intervenção direta no domínio econômico.
Competências dos entes: 
Temos as regras de autonomia que dizem que cabe a cada ente federativo se autogovernar, auto-administrar e auto-organizar. Mas não existe uma norma expressa na CF, que trate dessa competência concorrente.
Então, como nós sabemos que essa competência legislativa é concorrente?
Essa competência concorrente é uma noção ínsita ao princípio federativo. É um desdobramento lógico do princípio federativo.
Só onde a CF confere competência privativa para legislar sobre determinada matéria para a União é que Estados, Municípios e Distrito Federal deverão observar a legislação federal. A própria CF excepciona a regar do princípio federativo de que todos os entes podem sobre esses assunto. Ex:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
......II- desapropriação.
OBS: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresa públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. 
O inciso XXVII trata de normas de licitações e contratações públicas, portanto, inequivocamente, matéria de Direito Administrativo. Traz a CF, neste art. 22, XXVII, norma, a meu ver, produto de uma falta de técnica. Ele diz que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratações que valem para todos os entes federativos(União, Estados, Municípios e Distrito Federal). 
Se à União compete legislar privativamente sobre normas gerais nessa matéria, a quem compete legislar sobre as normas específicas? Aos Estados, Municípios e Distrito Federal. Isso não deveria estar no art. 22, e sim no art. 24, que elenca as matérias de competência concorrente.
Em relação a essa matéria, vale a regra do art. 24, § 1° CF, ou seja, a União legisla sobre normas gerais, e Estados, Distrito Federal e Municípios (o art. 24 não inseriu os Municípios porque o art. 30 CF fala que os Municípios legislam sobre normas de interesse local, mas, na verdade, o art. 24 poderia ter inserido, uma vez que os Municípios também estão autorizados a legislar sobre essa matéria) editam as normas específicas.
PERGUNTA: Em caso específico de competência concorrente, a aplicação de norma específica aos entes nacionais, não seria caso de ineficácia, e não de inconstitucionalidade?
Vamos dar um exemplo. Há um dispositivo do art. 17 da Lei 8666/93 que trata de doações de bens imóveis da Administração Pública. Diz que essas doações só podem ser feitas de ente da Administração Pública a outro ente dela. 
Essa norma, na interpretação do STF, foi considerada não uma norma geral, mas uma norma específica. E como norma específica, ela não teria sua observância obrigatória pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, que poderiam dispor deste assunto diferentemente (Administração poderia doar bens públicos para particulares, em hipóteses de interesse social evidente).
Esta hipótese é de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Quando a norma comporta apenas uma interpretação, mas ela tem hipóteses de incidência distintas, e algumas dessas são constitucionais, e outras inconstitucionais, temos a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Algumas hipóteses estão excluídas da incidência da lei, e outras são mantidas.
O exemplo acima encaixa nesta segunda hipótese. A norma da Lei 8666/93 (art. 17) foi declarada inconstitucional sem redução de texto, pelo STF, sob esse fundamento. Quando ela incide no âmbito da Administração Pública federal, ela é constitucional porque a União pode legislar sobre essas matérias, não só sobre normas gerais, mas ela está legislando para si mesma, editando normas gerais e normas específicas, como qualquer outro ente federativo. O STF diz que não incide a norma da Lei 8666/93, porque essa incidência é inconstitucional. Estados, Municípios e Distrito Federal podem legislar livremente.
OBS: Alguns autores fazem distinção entre lei nacional e lei federal. A legislação é sempre federal. Quando ela é de observância obrigatória em todo território nacional, ela tem conteúdo nacional. Quando ela é de observância obrigatória só no âmbito da Administração Pública Federal, é uma lei apenas federal.
OBS2: Os parágrafos 2°, 3° e 4° do art. 24 têm muita aplicação na metodologia do Direito Administrativo.
Art. 24.Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
§ 2° A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados;
§ 3° Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades;
§ 4° A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
O parágrafo 2°, entenda-se o Estado com um sentido mais amplo, como todos os demais entes federativos, não faria sentido exclui Municípiose Distrito Federal, cada qual legislando no âmbito de sua competência. Este parágrafo é bastante dispensável porque, se um ente tem competência para legislar sobre normas gerais, os demais, necessariamente legislariam sobre as normas específicas.
Pelo parágrafo 3°, na falta de lei federal, os demais entes exercem a competência legislativa plena.
Parágrafo 4°. Suponhamos que o Estado tenha tratado de matéria de competência legislativa concorrente, de uma maneira diferente da lei federal posterior tratou daquele assunto. Se a lei federal está tratando de norma geral, ela prevalece (na sistemática constitucional brasileira não existe hierarquia entre fontes de origens federativas diversas, o que há, na verdade, é uma distribuição constitucional de competências). A lei federal superveniente não revoga a lei estadual, mas suspende seus efeitos, no que lhe for contrário. Revogação é ato privativo da entidade que editou a lei. A lei estadual continua no ordenamento jurídico. 
Se a lei federal que suspendeu a eficácia daquela lei estadual vier a ser revogada, a lei estadual, automaticamente, retoma seus efeitos. Isso não é repristinação. Esta, pela LICC, acontece quando a lei revogadora é revogada, e essa lei revogadora recoloca em vigor a primeira lei que foi revogada pela lei revogadora. Neste parágrafo não tratamos de revogação, e sim de suspensão da eficácia de uma lei que continua em vigor, mas que teve seus efeitos suspensos por uma norma federal superveniente. 
A grande discussão que se forma em doutrina e jurisprudência sobre o que de uma lei federal é norma geral, e o que não é. Foi o que ocorreu quando da edição da lei de licitações.
A Lei 8666/93 diz, em seu art. 1°, que todos os dispositivos dela seriam normas gerais de licitação:
Art. 1° - Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 
Criou-se uma discussão acerca da natureza jurídica das normas da Lei 8666/93: todas elas seriam normas gerais, porque o legislador assim disse, ou são normas gerais todas as que possuírem natureza jurídica de norma geral? O STF disse que norma geral é um conceito constitucional, que não pode ser distorcido pelo legislador federal, sob pena deste avocar para si competência plena sobre várias matérias, bastando que ele diga: “Isso é norma geral.”
PERGUNTA: O art. 30 CF trata das competências dos Municípios. 
Art. 30 – Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
Como o inciso II trata da competência suplementar do Município à legislação federal e à legislação estadual, qual a finalidade do inciso I, ao falar em legislar sobre normas de interesse local? 
Quando a CF diz que é competência do Município legislar sobre matérias de interesse local, ela já está considerando, para uma interpretação sistemática, que há determinadas matérias que podem até interferir no interesse local, mas se o constituinte instituiu à União competência legislativa privativa sobre essas matérias, ao se referir ao interesse local, o constituinte já estava automaticamente excluindo deste conceito, aquelas matérias que conferiu como competência privativa da União. É interesse local aquilo que o constituinte não conferiu aos entes maiores competências privativas.
2- LEI
Vamos falar muito brevemente sobre a LEI como fonte do Direito Administrativo, demarcando que a lei, classicamente, é a grande fonte do Direito Administrativo, já que a própria disciplina nasce do conceito da submissão da Administração Pública à lei.
A lei federal tem cada vez menos importância no Direito Administrativo. Isso é decorrência, por um lado, do alto grau de constitucionalização da disciplina, e, por outro, da substituição por fontes normativas alternativas, principalmente as fontes normativas administrativas.
Não obstante isso, ainda vamos estudar algumas leis federais que são referência do Direito Administrativo no país inteiro. Podemos mencionar a Lei de Licitações e Contratações Públicas (Lei 8666/93), o Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei 8112/90), como referência às normas de pessoal de todos os entes federativos.
Vejam que existe uma diferença. A lei federal de licitações é norma geral de observância obrigatória por todos os entes federativos, está no art. 22, inciso XXVII, Lei 8666/93. Se a lei estadual, que á a lei aplicável àquele servidor público, que é servidor da Administração Pública de SP, não confere a ele um determinado direito, pouco importa o que a lei federal dispõe. Na verdade, a lei federal não incide, de nenhuma maneira, na gestão de pessoal do Estado de SP. 
PERGUNTA: No Estatuto dos servidores do ERJ não há previsão do direito ao adicional noturno, embora a legislação trabalhista o garanta. Como resolver este caso de omissão da lei deste ente estadual? O problema é que matéria de servidores públicos é matéria de Direito Administrativo, onde só o ente federativo pode legislar sobre aquela matéria. Mais do que isso: a jurisprudência do STF entende no sentido de que o ente federativo não pode nem sequer, denunciar essa competência, adotando, de olhos fechados, a legislação trabalhista. Isso seria uma espécie de renúncia à competência constitucionalmente conferida. 
Portanto, essa hipótese seria de não contemplação deste direito na Administração própria daquele servidor, e, conseqüentemente, de ausência daquele direito até que regulamentada a norma constitucional.
Porém, o entendimento majoritário, neste caso, é de que a norma constitucional não é auto-aplicável porque ela depende, para ser eficaz, da regulamentação própria. Neste caso, essa regulamentação própria não veio pela via adequada, que seria a legislação do Estado. A única hipótese que, para o professor, parece sustentável a pretensão deste servidor, seria quando a CF diz que são assegurados aos servidores públicos os mesmos direitos dos trabalhadores da iniciativa privada. Deveria sustentar que esta norma tem eficácia plena e aplicabilidade imediata. Mas, aí, o fundamento dele seria a CF, diretamente, e não a lei trabalhista.
É o mesmo raciocínio do direito de greve. O STF diz que na direito de greve do servidor até que seja regulamentado por lei. Alguém pode alegar que existe a lei de greve, que é uma lei federal. O STF entende que esta lei não se aplica, porque a lei ideal seria a que regulamentasse o direito de greve do servidor, em virtude das peculiaridades do serviço público perante o trabalho da iniciativa privada. Outra parte da doutrina constitucional, em oposição, entende que o direito de greve deve ser imediatamente exercido porque se deve dar uma prioridade à eficácia da CF, usando como analogia, a lei trabalhista federal.
REGULAMENTOS
Apesar do alto grau de constitucionalização do Direito Administrativo e do fato de ser a lei, historicamente, a fonte, por excelência, desta disciplina, hoje, são cada vez mais os atos administrativos normativos, que a doutrina trata sob a denominação genérica de REGULAMENTOS, a fonte quantitativamente mais importante do Direito Administrativo. Poderíamos até dizer que, hoje em dia, talvez a fonte mais importante, do ponto de vista prático, desta disciplina.
Regulamento é usado como denominação genérica de todo e qualquer ato administrativo de conteúdo normativo. Também é utilizado para designar o ato administrativo normativo privativamente editado pelo chefe do Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos).
REGULAMENTOS (terminologia apresenta 2 visões):
denominação genérica de todo e qualquer ato de conteúdo normativo;
ato normativo editado pelo chefe do Executivo.
O ato administrativo, por excelência, praticado pelo chefe do Poder Executivo é denominado de decreto. Os decretos presidenciais, dos governadores ou dos prefeitos podem terum conteúdo normativo, podem ser decretos normativos. Neste caso, são chamados de decretos regulamentares. Podem, também, não ter conteúdo normativo e serem decretos de efeitos concretos, atos administrativos de efeitos concretos. EX: decreto que nomeia um servidor público.
Primeiramente, vamos tratar dos atos administrativos normativos em geral.
Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República:..
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
VI – “dispor, mediante decreto, sobre:
organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
O inciso IV, art. 84 CF traz a base constitucional dos chamados REGULAMENTOS DE EXECUÇÃO, que são expedidos para a fiel execução da lei. 
Quase unanimidade da doutrina constitucional e administrativa brasileira, diziam que seriam os únicos regulamentos passíveis de edição dentro da nova ordem constitucional do país. Essa situação foi profundamente alterada com a Emenda Constitucional n° 32/2001. Esta emenda teve, como objeto principal, alterar a disciplina constitucional das medidas provisórias e, quase que como um adendo, modificou também o inciso VI do art. 84 CF.
O inciso VI passou a ter a redação acima reproduzida. Na alínea “a” passamos a ter a possibilidade do chefe do Poder Executivo, mediante decreto, dispor sobre organização e funcionamento da administração pública, desde que esse regulamento não implique aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgão público. Se aumentar a despesa ou importar na criação ou extinção de órgão público, deve ser feito por lei, que está prevista no art. 61, § 1° CF:
Art. 61.....
§ 1°São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II – disponham sobre:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
Na verdade, há uma autorização constitucional expressa, desde a edição da Emenda 32, que passou a admitir expressamente a figura do REGULAMENTO AUTÔNOMO no direito constitucional brasileiro.
Qual o alcance deste art. 84, inciso VI, CF? O art. 84, inciso VI, com a redação dada pela Emenda n° 32 passou a criar a possibilidade do regulamento autônomo tratar da matéria de organização e funcionamento da administração, ou, foi mais além e criou um campo de reserva regulamentar, que a lei não poderia, de forma alguma, penetrar? 
1ª TESE) Pela existência de um campo de reserva de poder regulamentar(, milita em favor desta tese os seguintes argumentos:
O caput do art. 84 CF fala que compete privativamente ao Presidente da República. Compete-se privativamente, nenhum outro órgão ou poder poderia concorrer com o Presidente na edição deste tipo de norma. Então, a reserva do poder regulamentar estaria inserida na expressão “privativamente”;
O art. 61, § 1°, II, “e” CF, também alterado pela EC n°32, diz que compete ao Presidente a iniciativa de projeto de lei que modificar a estrutura ou organização da administração federal, criando ou extinguindo órgãos existentes, observado o art. 84, inciso VI. A preocupação com esta expressão sublinhada revelaria a intenção do legislador constituinte derivado de não apenas permitir que as matérias do art. 84, VI, fossem tratadas diretamente por regulamento autônomo, mas, mais do que isso: que a lei não pudesse cuidar dessas matérias. Se não houvesse esta ressalva, poderia dizer que vale o princípio da preferência de lei, princípio da legalidade: tem um regulamento, sobrevindo a lei, esta vale porque é ato normativo de maior hierarquia. 
Mas o fato da EC n° 32 ter alterado não só o art. 84, VI CF, mas também o art. 61, poderia revelar a intenção do constituinte de criar dois campos normativos autônomos: um da lei, que seria necessário quando houvesse ou aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos ou Ministérios, e outro campo de reserva regulamentar nas outras hipóteses de organização e funcionamento da administração pública.
Para quem adota a posição bastante radical, que parece ser a posição de um Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, a tese é de que há uma reserva de poder regulamentar e, com a edição da EC n° 32, todas as normas, que antes da edição da emenda haviam sido tratadas por lei, sofreram o que a doutrina estrangeira chama de DEGRADAÇÃO NORMATIVA. Normas que tinham a forma de lei passaram, com a EC n° 32, por uma metamorfose: passaram ao campo da reserva do poder regulamentar. Degradação vem dar a idéia de algo que foi inferiorizado, rebaixado na pirâmide normativa. Se foi rebaixado, a partir da edição da EC n° 32, o que era lei passou a ser norma regulamentar, e, por norma regulamentar, pode ser revogado. 
PERGUNTA: A EC n° 32, a partir da sua edição, passou a ser diretamente aplicada aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, autorizando Governadores dos Estados, ou do Distrito Federal, e os Prefeitos dos Municípios a usarem o mesmo regulamento autônomo, ou isso depende da recepção pelas constituições estaduais e leis orgânicas municipais?
A jurisprudência do STF, no que tange ao processo legislativo, por exemplo, (iniciativa do chefe do Executivo para determinados projetos de lei) é no sentido de observância obrigatória pelos Estados e Municípios das normas constitucionais. Conseqüentemente, o STF já disse que leis orgânicas de municípios e constituições de Estados, que disponham diferentemente da CF, não são aplicadas. Os Governadores e Prefeitos podem observar diretamente a CF. 
2ª TESE) Faculdade de tratamento por regulamento autônomo
Veremos, então, a 2ª tese, que é a de que o art. 84, VI, que criou a possibilidade do regulamento autônomo. Ainda que esta tenha sido a intenção do constituinte derivado, não seria constitucionalmente admissível a criação de um campo de reserva do poder regulamentar, e sim apenas a criação de uma faculdade de tratamento desta matéria por regulamento autônomo, de forma que, admitindo-se o regulamento autônomo, ele continuaria sujeito ao princípio da preferência legal (sobrevindo a lei prevalece sobre o regulamento). Por uma questão de lógica constitucional o art. 84, VI criou a faculdade do regulamento autônomo, e não a sua obrigatoriedade.
Mesmo nessa interpretação mais suave do art.84, VI CF (faculdade de tratamento por regulamento autônomo), o regulamento autônomo pode revogar a lei? Aqui, também, há uma divergência.
1° Posicionamento) Não se poderia exigir a lei para revogar as leis anteriores que permitiam o tratamento por regulamento autônomo, porque essa faculdade ficaria em um vazio, na medida em que uma lei sempre seria necessária para tratar novamente daquela matéria. Neste caso, o regulamento autônomo, mesmo sendo uma faculdade, poderia revogar leis anteriores;
2° Posicionamento) Nem mesmo o poder constituinte derivado poderia operar essa degradação normativa porque, ao fazê-lo, estaria interferindo no princípio da separação dos poderes, que é cláusula pétrea da CF. Neste ponto, seria necessária uma lei revogando as anteriores e facultando o tratamento por regulamento. 
O prof° é simpático da segunda corrente, de que o regulamento autônomo é uma mera faculdade., mas questiona: o que fazer com o “privativamente” do art. 84, VI? Se é uma faculdade, por quê ele, privativamente, pode tratar daquele assunto? A única resposta que o prof° imagina é que só o regulamento autônomo, dentro da estrutura da organização, poderia fazê-lo, e nenhum outro órgão administrativo. O constituinte derivado não pode criar por emenda um sistema de substituição da lei. Assim, ele entende que a idéia que se segue a essa primeira corrente, que é a da deslegalização, é uma idéia absolutamente inconstitucional, não é compatível com o sistema constitucional brasileiro.
Há quem diga, inclusive, que essa EC n° 32 prestigiou o princípio da separação de poderes porque essa matériade organização interna da administração pública é típica do Poder Executivo e não deveria ter a participação do Legislativo. 
Há quem diga, inclusive, que essa EC n° 32 prestigiou o princípio da separação de poderes porque essa matéria de organização interna da administração pública é típica do Poder Executivo e não deveria ter a participação do Legislativo. 
Hoje em dia, aquela quase unanimidade contra a existência dos regulamentos autônomos já foi superada. A posição, por exemplo, do prof° Luís Roberto Barroso evolui, logo após a CF/88 de uma negação completa de existência de regulamentos autônomo,s para essa posição de admissão do regulamento autônomo em campos que não sejam constitucionalmente reservados à lei. Esta também é a posição do prof° Daniel Sarmento.
O art. 237 CF prevê um regulamento autônomo não editado pelo Presidente, mas editado, diretamente, pelo Ministério da Fazenda:
Art. 237 – A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.
O caso era de um decreto, uma portaria ministerial normativa (portaria é ato típico do Ministro de Estado), ou seja, portaria vinculada a um regulamento, que tratava da proibição de importação de veículos usados, para preservar a indústria nacional. Esta proibição, constante de uma portaria ministerial, foi objeto de uma ADIN. O STF disse que era constitucional esta portaria ministerial, como regulamento autônomo, porque neste caso, o regulamento autônomo tem um fundamento constitucional direto, que é o art. 237 CF, daí, prescindiria de lei existente antes da sua edição.
As agências reguladoras têm como finalidade mediar as relações entre o poder público e os particulares, solucionando determinados conflitos, administrando contratos. A sua função principal é editar normas que tratem de campos específicos sujeitos à gestão pela agência.
Existe uma grande discussão, em curso no Brasil, sobre qual é, na verdade, o fundamento desse poder normativo da agência reguladora.
1ª Corrente) É a corrente mais radicalmente favorável à adoção desse modelo regulatório no Brasil. Os grandes adeptos dela, aqui no RJ, são os professores Diogo de Figueiredo e Marcos Juruena. Dizem que, na verdade, a agência reguladora exerce uma competência legislativa típica por delegação da lei. É uma delegação legislativa inominada. A delegação legislativa na CF tem nome. Essa corrente diz que a lei pode, ao criar uma agência reguladora, transferir para ela poder normativo pleno sobre o campo de incidência da mesma agência, portanto, a ser regulado por ela. degradação normativa que, aqui, não foi feita pela CF, como a da EC n° 32 que modificou o art. 84, VI, mas sim feita pela própria lei. Esta degradação consiste no rebaixamento da legislação anterior (no nosso exemplo, o petróleo) e na submissão desta mesma matéria ao poder normativo da agência reguladora (no nosso exemplo, a ANP).
QUESTÃO: Pode uma resolução de agência reguladora revogar leis anteriores?
A resposta dada pela banca, que tem como presidente o prof° Diogo de Figueiredo, é sim, em razão deste fundamento. O fundamento seria a deslegalização. Deslegalizar, então, seria a possibilidade de criação de ordenamentos setoriais. Bastaria a lei fazer a delegação à agência, sem tratar, nem sequer, esquematicamente, dos princípios vetores daquela atividade.
Quais seriam os problemas constitucionais desta primeira corrente do prof° Diogo?
Envolve a legitimidade democrática, que é o fato de transferir para determinados corpos administrativos não eleitos, um poder normativo que deveria ser, pela CF, exercido por representantes eleitos. Diogo de Figueiredo rebate esse problema dando as seguintes respostas:
sempre é possível que a lei revogue disposições das resoluções editadas pelas agências. É quase que uma supervisão legal: a mesma lei que confere o poder, pode retirar esse poder. Portanto, a legitimidade democrática estaria nessa supervisão constante do Legislativo sobre os trabalhos das agências. No Brasil, os mecanismos de supervisão são muito precários. Este argumento é muito mais formal que concreto;
dentro das agências deveria existir um processo maior de participação popular. Com isso, teríamos um grau maior de legitimação para a produção normativa dessas agências. Isso não funciona onde temos uma menor organização de entidades da sociedade civil.
Discussão sobre a legitimidade da delegação legislativa inominada. 
Isso é possível no ordenamento constitucional brasileiro. Uma Constituição que já tenha a figura da medida provisória, da delegação legislativa, do regulamento autônomo, todos eles, expressamente constitucionalizados, será que seria possível a lei, que tem a função de regrar a vida econômica e social, transferir isso para órgãos do Executivo, sem que a CF tenha sequer mencionado a existência desses órgãos? Será que a lei poderia transferir este poder normativo sem estar previsto na CF?
Quem tem uma visão crítica e já escreveu sobre esse assunto é o prof° Marçal....., que acha essas delegações não existem, são inconstitucionais e a deslegalização não existe no direito constitucional brasileiro. O prof° concorda com o doutrinador afirmando que, na verdade, deslegalizar não é algo que a lei possa fazer. O poder do legislador é sempre um poder delegado pelo povo, e a CF quer que seja exercido pelos representantes eleitos. . Ele entende que o legislador não tem poderes para operar os próprios mecanismos constitucionais estabelecidos para produção da legislação primária, da produção normativa primária, que é a produção da lei.
2ª Corrente) Posição do prof° Alexandre Santos Aragão, que escreveu um livro muito interessante sobre agências reguladoras. Para essa corrente o poder normativo das agências trata-se, na verdade, de um poder regulamentar. Cria-se uma dúvida: poder regulamentar autônomo ou de execução? Se for autônomo, precisaria de uma autorização constitucional expressa. Aragão nega a distinção entre regulamento autônomo e de execução.
3ª Corrente) É visão mais restrita (Celso Antônio Bandeira de Melo). O poder normativo das agências reguladoras seria poder discricionário. É um poder discricionário com uma margem de liberdade. Afirma-se que deve existir um poder normativo, mas este cabe no âmbito da discricionariedade administrativa.
 Celso Antonio Bandeira de Melo (3ª corrente) nega qualquer poder normativo às agências. É um mero poder discricionário de aplicar a lei e exercitar a margem de liberdade que a lei dá às agências reguladoras. Esta é quase que a antítese da deslegalização e da delegação legislativa inominada.
Diferenças entre as três correntes:
1ª Corrente X 2ª Corrente
 	Na primeira, há uma delegação de competência legislativa típica, originária e a resolução da agência substitui a lei. É uma norma quase legislativa. A segunda defende que é um poder regulamentar e, portanto, secundário à lei. É uma competência normativa complementar à lei.
2ª Corrente X 3ª Corrente
A segunda trata do poder normativo das agências como uma categoria de poder regulamentar, como se fosse algo semelhante ao poder regulamentar do Presidente da República. Porém, nessa matéria, a agência reguladora recebe, por lei, a competência normativa regulamentar, enquanto que é a CF que define o campo regulamentar de atuação do Presidente. A terceira corrente, do ponto de vista teórico, não admite a edição de regulamentos, pelas agências, de maior ou menor grau de autonomia. Seria algo como que adaptar o poder discricionário da agência a apenas concretizar o que a lei esquematicamente já disse. Se tiver uma visão muito larga, flexível do que seja discricionariedade, essas duas correntes vão ser muito semelhantes. Porém, se tiver uma visão estrita de discricionariedade, você vai entender que a segunda corrente permite que as agências atuem com um grau maior de autonomia, que a terceira corrente. Mas isso só poderá ser constatado na prática, quando daanálise do caso concreto.
PERGUNTA: Se a lei criadora das agências reguladoras não estabelecer parâmetros definidos para limitar os poderes das agências?
Essa lei seria inconstitucional. A criação das agências reguladoras com poderes seminormativos com esse grau de discricionariedade tão amplo resultaria na inconstitucionalidade da própria lei. A lei não poderia dar esse poder discricionário tão amplo porque, na verdade, isso seria a transferência legislativa por uma via oblíqua.
OBS: Tese de que a ANP e a ANATEL tenham previsão constitucional, sem a CF estabelecer o que elas podem fazer ou não, é da profª Di Pietro, que escreveu sobre no livro “Parcerias na Administração Pública”. Em um dos artigos do livro, ela diz que a ANATEL e a ANP, por terem sede constitucional, estariam autorizadas, por lei, a exercer um poder regulamentar, distinto do poder regulamentar do Presidente da República. Este não poderia invadir a área do poder regulamentar dessas agências, porque a CF também dá poder regulamentar ao Presidente. Fora isto, seria ato administrativo normativo inferior à lei e até ao decreto presidencial. O Presidente poderia, por decreto, alterar as resoluções das agências. Essa posição é minoritária.
P.S.: Faltou tratar da jurisprudência e doutrina como fontes.
DA TEORIA DA NORMA À TEORIA DOS PRINCÍPIOS
Que evolução foi essa da teoria da norma para a teoria dos princípios?
Na teoria positivista do direito tradicional, dentre outros paradigmas, axiomas, postulados, talvez o mais importante seria o postulado de que o direito se aplica sempre sob uma forma subsuntiva. Existe sempre, dentro do paradigma positivista, uma norma previamente elaborada pelo legislador e um fato que se subsume a esta norma. Por uma ficção jurídica de que a cada fato se aplica uma única norma, a teoria positivista do direito advogava que para cada situação jurídica, haveria uma única solução possível. Esta ficção estava baseada na idéia de que o legislador conseguiria, normatizando toda realidade jurídica, abarcar, de forma harmônica e coerente, todo universo de situações reguladas pelo direito. E, para as hipóteses em que houvesse um conflito aparente de normas, a teoria tradicional do direito advogava três critérios básicos de solução de antinomias, consagrados, no Brasil, na nossa Lei de Introdução ao Código Civil: critério temporal, em que a norma posterior prevalece sobre a anterior, critério hierárquico, norma de status hierárquico superior prevalece sobre a norma de status inferior; critério da especialidade.
A essa tradição do positivismo jurídico, a teoria dos princípios responde com uma constatação, quase que empírica. Há situações da vida cotidiana, as quais se aplicam diversas normas, muitas vezes contraditórias ou colidentes entre si. Isso decorre do fato de que a realidade é composta, cada vez mais, de complexas relações sociais e econômicas.
A teoria dos princípios vai dizer que esse postulado positivista é parcialmente correto. Aí, essa aplicação do direito como mera subsunção do fato à norma, vai ser superada.
Será superada com uma bipartição no conceito de norma jurídica. Norma jurídica deixa de ser apenas a regra que fornece uma única solução possível ao fato, e passa a estar sujeita a uma classificação dúplice.
São normas jurídicas as regras, normas de menor generalidade e abstração, excluindo todas as demais regras sobre aquele assunto e resolvendo totalmente aquela questão, e os princípios ou normas principiológicas.
 NORMAS JURÍDICAS: ►REGRAS;
 (DIVISÃO) ►PRINCÍPIOS. 
O ordenamento jurídico é composto de normas, que por terem um grau menor de abstração e generalidade fornecem essa solução prévia, mas, ao mesmo tempo, de normas de maior grau de abstração e generalidade, portanto, de maior grau de indefinição, que ao assim, para atender um conjunto de situações não regradas, previamente, pelo direito.
Essas normas principiológicas não se submetem apenas aos critérios clássicos de solução de antinomias. Elas têm sua aplicação submetida a um novo critério de aplicação: princípio da proporcionalidade.
De acordo com o princípio da proporcionalidade, que na doutrina alemã é chamado de princípio dos princípios (norma de sobre direito porque preside a aplicação dos demais princípios), as normas principiológicas convivem entre si numa relação de cedência recíproca, de harmonização de acordo com os casos concretos.
A diferença básica entre a forma de incidência dos princípios para a teoria da norma, tradicional do positivismo, é de que princípios não incidem sempre na sua máxima extensão. Não incidem, como as normas, sobre uma forma de tudo ou nada, ou seja, ou a norma se aplica ao fato e vai rege-lo sozinha e inteiramente, ou não vai ser aplicada por conta de um desses três critérios de solução de antinomias. Os princípios, ao contrário, muitas vezes, incidem ao mesmo tempo sobre uma única situação jurídica. A sua incidência não excluirá completamente outros princípios, mas sim, vai buscar se harmonizar com eles, de forma a que todos possam ser concretizados na sua máxima extensão, da forma mais plena possível. O critério que vai reger a aplicação concreta de princípios que se aplicam a uma mesma situação jurídica, não será mais o critério temporal, hierárquico ou da especialidade, mas sim o princípio da proporcionalidade (sobre princípio do direito).
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO X PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO ADMINISTRATIVA
Um dos pontos mais discutidos, hoje, em Direito Administrativo, gira em torno da discussão acerca da existência ou não de um princípio geral do Direito Administrativo, que é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.
De acordo com a doutrina clássica, que tem como representante mais ilustre no direito brasileiro o prof° Celso Antônio Bandeira de Melo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular é não apenas um princípio jurídico, mas um postulado de todo direito público e, conseqüentemente, também do Direito Administrativo. É o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular que justifica a existência do próprio Direito Administrativo, enquanto ramo do direito público e que rege as relações da Administração com os administrados, e que tem como norte a persecução e consecução do bem comum.
Esse princípio seria o fundamento último de validade de toda a idéia de regime jurídico administrativo, que é caracterizado (como já visto anteriormente), por um lado, de um conjunto de prerrogativas que a ordem jurídica confere à administração e exorbitam do direito comum, conjunto de privilégios instrumentais, que colocam a Administração Pública numa posição de verticalidade nas suas relações com os particulares. . Por outro lado, o regime jurídico administrativo seria caracterizado por um conjunto de restrições por uma disciplina muito mais rígida para o desempenho de suas tarefas, já que o administrador público, como gestor dos interesses alheios aos seus, ou seja, interesses da coletividade, tem responsabilidade de prestação de contas e subordinação a regras muito mais rígidas do que cada pessoa na gestão de seu interesse particular. Esse binômio (prerrogativas – restrições) estaria fundado no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.
Na sua aplicação prática, tradicionalmente, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular sempre foi invocado como o princípio que melhor fundamentava as opções discricionárias do administrador. Se o administrador elegia como interesse público a ser realizado num dado caso concreto, “X” e não “Y”, era essa sua opção que deveria prevalecer, por conta do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.
Os questionamentos que surgem acerca da própria existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, têm como fundamentos duas idéias básicas:1ª CRÍTICA) Refere-se à idéia de supremacia.
A noção de interesse público não é, necessariamente, contrária ou oposta a de interesses particulares.
Muitas vezes, o interesse público maior se encontra exatamente na preservação de direitos individuais, e não na sua limitação em prol da coletividade. Se é assim, qual o sentido em se falar no princípio da supremacia do interesse público? Na verdade, não existe sentido em se falar que algo é supremo se ele não estava em oposição com outro interesse. 
Em última instância, o que queremos demonstrar é que o conteúdo jurídico do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular é nenhum, porque dizer que tudo é interesse público, significa dizer que o princípio não tem aplicação nunca, ou tem aplicação sempre. O que tem aplicação sempre, ou nunca, não tem utilidade alguma.
2ª CRÍTICA) Como se chega ao conceito do que seja interesse público.
A grande questão não é enunciar, genericamente, o princípio da supremacia do interesse público, mas se dotar o Direito Administrativo de um instrumental que permita, no caso concreto, definir o interesse coletivo, que é algo que envolva a comunidade como um todo, e de seus membros, os indivíduos, numa justa medida da ação administrativa, que realize o interesse da coletividade e dos direitos individuais na sua máxima efetividade, na sua melhor extensão.
Conclusão óbvia: o que se espera da Administração é uma limitação dos direitos individuais, na medida do adequado, necessário e proporcional para que o interesse da coletividade seja atendido da melhor forma. 
Isso não é princípio da supremacia de um sobre outro. É princípio da ponderação.
O princípio da ponderação é um pressuposto de aplicação coerente e harmônica do ordenamento jurídico, desde a Constituição. Diante de normas constitucionais, que tenham a característica de princípios, diz o método da ponderação que se deve buscar uma solução intermediária de sopesamento, balanceamento entre os princípios envolvidos no caso concreto, de forma a alcançar um ponto ótimo de sua aplicação, que consiste na aplicação de ambos os princípios na sua máxima extensão possível. Podemos falar na existência de um princípio da ponderação administrativa.
A mecânica operacional do princípio da ponderação administrativa é guiada, sobretudo, pelo princípio da proporcionalidade.
A doutrina alemã (encontrada no livro do prof° Daniel Sarmento) decompõe o princípio da proporcionalidade em três subprincípios, como que três aspectos da proporcionalidade. Não são princípios estanques, mas se comunicam numa gradação:
 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - SUBPRINCÍPIOS:
 A) Adequação ou Idoneidade;
 B) Necessidade;
 C) Proporcionalidade em sentido estrito.
A)Subprincípio da adequação ou idoneidade
Por adequação e idoneidade, entende-se que toda ação administrativa só se justifica na medida em que ela for apta (adequada e suficiente) para atingir o fim determinado pela administração.
EXEMPLO N° 1: Se a administração pública, por uma de suas agências reguladoras, determinar que, como medida de polícia administrativa de trânsito, todo condutor de veículo deva portar um kit de primeiros socorros. Esta medida administrativa não se mostrava apta, idônea para atingir os fins que a administração pretenderia, porque a maior parte das lesões ocorridas em acidentes de trânsito são lesões de alta gravidade, e aquele kit não se mostrava um instrumento apto a garantir maior segurança no trânsito. Ainda incentivava pessoas não habilitadas a darem cuidados não adequados a quem deles necessitava. Do ponto de vista da proporcionalidade, esta medida não se mostra adequada a atingir o fim a que a administração pública se propôs com a sua adoção, portanto, ela é desproporcional e, conseqüentemente, inválida.
B) Subprincípio da necessidade ou exigibilidade ou vedação do excesso
Este é o segundo aspecto da proporcionalidade, que se soma ao primeiro numa gradação.
Por este subprincípio, sempre os meios adequados para a consecução de um determinado fim eleito pela administração, esta deve escolher aquele que restrinja, no menor grau possível, os direitos individuais.
Necessidade é o princípio que vai guiar o administrador a escolher, dentre aqueles meios idôneos, aptos a atingir o fim, aquele que seja o estritamente necessário, aquele que menor restringe os direitos individuais. EXEMPLO N° 1: Polícia administrativa sanitária. Se há a possibilidade apenas de recolher todas as amostras que estão apodrecidas no supermercado, não há sentido em se determinar o fechamento.
EXEMPLO N° 2: Determinada raça de cachorro que coloca em risco a segurança das pessoas nas ruas (preservação da integridade física). Se há possibilidade de se resolver o problema com a determinação administrativa, de que todo proprietário de cão deva realizar passeios públicos com seu cão contendo um determinado tipo de focinheira, não faz sentido a administração determinar o sacrifício e extermínio daquela raça.
C) Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito
È neste terceiro subprincípio que vamos trabalhar com o aspecto mais problemático da ponderação administrativa: balancear quais são os interesses envolvidos naquele caso concreto.
Imagine naquele caso do Palace II, em que você, como administradora pública, fosse chamada a adotar uma medida administrativa de preservação da ordem pública naquele local. É preciso que haja um balanceamento entre o interesse coletivo, nesse caso, a preservação da incolumidade física de todos (dever da administração em casos de cataclismas, prédios na iminência de ruir), e direitos individuais de pessoas que podem ter, por exemplo, desde o seu direito de locomoção cerceado até a perda total de seu patrimônio moral e emocional. A conclusão a que eu quero chegar é a de que, nesta equação entre interesses da coletividade e interesses individuais, o que a administração tem que fazer é buscar uma medida que juridicamente seja, além de adequada e estritamente necessária, a que realize o interesse da coletividade e preserve os direitos individuais da melhor forma possível.
Ex . A administração de um Museu verificando, ao longo de alguns anos, que menores de 14 anos, em geral, causavam dano ao acervo do museu, proibiu o acesso de crianças menores de 12 anos e adolescentes entre 12 e 14 anos no museu. Foi uma medida administrativa de preservação do patrimônio daquele museu. Por outro lado, se a medida era adequada e, talvez, necessária porque eles não encontraram outra forma de preservar o patrimônio do museu, ficou, aqui, uma questão de proporcionalidade em sentido estrito, de sopesamento de qual fim público era mais valioso naquele caso: se a preservação do acervo, como interesse de toda coletividade, ou de promoção dos valores culturais, humanistas, históricos, de direito à informação, à educação daqueles jovens que foram privados de ingressar no museu.
Neste caso concreto, o administrador fez a seguinte formulação: caberá a esses jovens, um pouco mais maduros, voltarem e visitarem o museu depois dos 14 anos. Esse foi o argumento. O MP propôs uma ação civil pública e a decisão administrativa acabou ruindo. O prof° acha que ela ruiu por, neste caso, entender que talvez houvesse outros meios aptos e estritamente necessários para preservar aquele patrimônio, sem proibir o acesso aos menores de 14 anos naquele museu.
Para evitar um exercício monocrático, talvez até autoritário do poder, o Direito Administrativo apresenta alguns elementos que auxiliam no sopesamento entre direitos individuais e interesse coletivo: 
1. Participação popularO Direito Administrativo preconiza, cada vez mais, que a decisão do administrador seja aberta à participação popular, nos casos em que isso seja possível.
2. Exigência de fundamentação de qualquer opção discricionária do administrador Os motivos do administrador serão expostos e submetidos ao crivo