Direito das Sucessões - Capacidade de testar e de adquirir por testamento, Espécies de testamentos e Codicilo

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Capacidade de testar e capacidade de adquirir por testamento, Espécies de testamentos e Codicilo
I. Capacidade de testar e capacidade de adquirir por testamento 
A definição tecida por Melo (2014, p. 210) para explicar o que é testamento diz que:
É o ato jurídico personalíssimo, unilateral, solene, gratuito e revogável, pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe para depois da sua morte do todo ou de parte de seu patrimônio, podendo também fazer outras provisões, tais como o reconhecimento de filhos, nomeação de tutor, instituição de fundação, etc.”
Diz o artigo 1.857 do Código Civil que: “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens ou de parte deles para depois de sua morte”. É através do testamento que uma pessoa, respeitando a legislação em vigor, dispõe de seu patrimônio, no todo ou em parte, para depois de sua morte. Ademais, é possível, para além de dispor de seu patrimônio, o testador determinar providências de caráter pessoal ou familiar, como reconhecimento de filho por exemplo, conforme o parágrafo segundo do referido artigo: “São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”.
O parágrafo primeiro do art. 1.857 estabelece que a legítima dos herdeiros necessários (ascendentes, descendentes, cônjuge ou companheiro) não poderá ser incluída no testamento. Dessa forma, ao testador somente é permitido, possuindo herdeiros necessários, dispor da metade de seu patrimônio enquanto a outra metade pertence, de pleno direito, aos herdeiros necessários. Em não havendo herdeiros necessários, poderá o testador dispor da totalidade de seus bens.
O art. 1.858 estabelece que: “O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”. Por ser um ato personalíssimo, somente o testador pode realizar o testamento ou revogá-lo de forma total ou parcial, sendo vedado o testamento ser feito por representante legal ou convencional por ser uma manifestação manada única e exclusivamente da vontade do testador.
Ademais, além de ato personalíssimo, o testamento é ato solene cujas formas são prescritas em lei, sendo indispensável a obediência a essas formalidades sob pena de nulidade, uma vez que elas asseguram a autenticidade do ato bem como a própria liberdade do testador. Além disso, o testamento é ato revogável, podendo o testador revogar as disposições patrimoniais quando bem entender.
Feitas essas considerações iniciais quanto as características do testamento, passa-se a discutir o que tange à capacidade para testar, sobre a qual diz o Código Civil, no artigo 1.860, que: “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento”. 
O código faz referência ao que se chama de capacidade testamentária ativa, que se trata do conjunto de condições necessárias para que alguém possa, de forma válida, dispor de seu patrimônio por meio de testamento. Com isso, fica claro que os incapazes não podem testar, pois é preciso ter pleno discernimento para isso. Aquele que vai fazer um testamento precisa ter discernimento e compreensão do que representa o ato que está a se dispor a fazer, entendendo exatamente quais os efeitos que serão produzidos por conta daquele seu ato.
Se não demonstrada a incapacidade, o testamento poderá produzir todos os seus efeitos e, em não sendo devidamente provado que houve incapacidade, a presunção da capacidade irá prevalecer e o testamento produzirá todos seus efeitos jurídicos. Consigne que o artigo em comento coloca que os incapazes não podem testar no ato de fazê-lo, ou seja, no momento de elaborar o testamento deve-se apurar se a capacidade se faz presente, ressaltando que o parágrafo único abre uma exceção que permite aos maiores de 16 anos a capacidade de testar.
Pelas regras do Código Civil, o indivíduo que tem mais de 16 anos e menos de 18 anos é considerado relativamente incapaz, porém o parágrafo único do art. 1.860 permite a eles a possibilidade de testar independente de assistência por seus representantes, uma vez que, como já mencionado, o testamento é um ato personalíssimo e somente o testador é que pode fazê-lo.
O art. 1.861 complementa que: “A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade”. A averiguação da capacidade para testar, como já apontado anteriormente, deve ser feita e considerada no momento em que é feito o testamento, por essa razão que a incapacidade que surgir depois de produzido o testamento não o invalida. Do mesmo modo, o testamento do incapaz também não se valida com a superveniência da capacidade pelo mesmo motivo, uma vez que, para averiguar a capacidade testamentária ativa há de se considerar o momento em que é feito o testamento.
Em giro outro, há determinadas situações em que existirá também a incapacidade absoluta para adquirir por testamento. Em regra, qualquer pessoa física ou jurídica tem capacidade de adquirir por testamento. Ressalte-se que apenas a pessoa tem essa capacidade, uma vez que animais e coisas não a possuem, exceto de forma indireta através de um herdeiro ou legatário que irá cuidá-los.
Porém, a situação em que não existe capacidade para adquirir por testamento destinada a herança à criação de uma pessoa jurídica ainda não existente, excetuando-se em caso expresso de se tratar de fundação. Em contrapartida, existindo uma pessoa jurídica já em formação, haverá sujeito de direito para receber o patrimônio. Da mesma forma, observando-se a situação para o nascituro, haverá uma pessoa para resguardar seus bens até o momento do seu nascimento com vida.
II. Espécies de testamentos
Sobre as espécies de testamento, diz o Código Civil, no art. 1.862, que são testamentos ordinários: o Público, o Cerrado e o Particular. Os testamentos ordinários são diferentes e se contrapõem aos testamentos especiais, que são o Aeronáutico, Militar e o Marítimo, testamentos estes ditos especiais que somente são admitidos em situações excepcionais.
No artigo o seguinte, o 1.863, o Código Civil dispõe que: “É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo”. Haja vista ser um ato de caráter personalíssimo, ninguém pode, juntamente com uma outra pessoa, dispor no mesmo instrumento, ainda que sejam cônjuges/companheiros. Além disso, o nosso ordenamento não admite o chamado “pacto sucessório” que diz que não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
Para fins de esclarecimento, o testamento conjuntivo é aquele feito por mais de uma pessoa no mesmo instrumento, seja ele simultâneo, recíproco ou correspectivo. O simultâneo é aquele que figuram dois testadores beneficiando, conjuntamente, uma terceira pessoa. O recíproco é aquele em que os testadores, em um só ato, beneficiam-se mutuamente, instituindo herdeiro o que sobreviver. Por fim, o correspectivo é aquele em que os testadores, em um só ato, efetuam disposições testamentárias em retribuição de outras correspondentes.
Doravante tratando especificamente sobre cada uma das espécies de testamentos ordinários, tem-se que o primeiro deles é o testamento público, cujas regras estão nos artigos 1.864 a 1.867 do Código Civil. 
Entende-se por testamento público aquele elaborado por tabelião (ou por seu substituto legal), devidamente registrado em cartório, na perspectiva do princípio da publicidade. Trata-se de um negócio jurídico solene, para o qual a lei expressamente estabelece requisitos formais de validade, cujo descumprimento deve importar a nulidade da cláusula correspondente ou até mesmo de todo o ato. [FILHO, GANGLIANO, 2020, p. 2344]
Este testamento deve ser escrito em livro de notas de tabelião, na presença de duas testemunhas, devendo ser lido em voz alta após a lavratura e devidamente assinado. Caso o testador não assine, o tabelião declarará e assinará em seu nome e, a pedido do testador, mais uma das testemunhas.
Para garantir maior segurança na sua manifestação de vontade das pessoas com limitação físicade surdez ou cegueira, o CC estabelece nos arts. 1.866 e 1.867:
Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas. 
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.
	Quanto ao testamento cerrado, que tem previsão no Código Civil nos arts. 1.868 a 1.875, é aquele escrito pelo testador, ou por alguém a seu pedido, e que posteriormente lavrado pelo tabelião por meio de um auto de aprovação. Trata-se de uma modalidade testamentária peculiar, onde o seu conteúdo será mantido sob absoluto sigilo. O registro no cartório irá apenas certificar a sua existência, mantendo o seu conteúdo secreto.
	O tabelião deverá receber o testamento na presença de duas testemunhas e o testador deverá declarar que o testamento é seu e que o quer aprovado. A lavratura de auto também exige duas testemunhas e deve ser assinado por elas, pelo tabelião e pelo testador, após, o testamento será lacrado e entregue ao testador, ato que será registrado no livro de notas do tabelião.
A vantagem de tal forma reside justamente na circunstância de que a manifestação de vontade do testador poderá ser mantida em sigilo, inclusive do tabelião (ou seu substituto legal) e das testemunhas, que somente presenciarão, como dito, a existência do testamento. [FILHO, GANGLIANO, 2020, p. 2349]
O testamento particular, cujas regras se encontram nos arts. 1.876 a 1.880 do Código Civil, também é escrito pelo testador de próprio punho ou utilizando de processo mecânico, sem a participação de tabelião, e com a dispensa do seu registro. 
Em sendo escrito de próprio punho, é essencial à sua validade que alguns requisitos sejam cumpridos. O primeiro deles é ser lido e assinado por quem o escreveu e o segundo é que tanto a leitura quanto a assinatura devem ser testemunhadas por pelo menos três pessoas, as quais irão também subscrever o testamento. 
No caso de ser elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras e espaços em branco, sendo assinado pelo testador depois de tê-lo lido na presença, também, de pelo menos três testemunhas, que irão subscrever, igualmente, o documento.
Uma vez falecido o testador, o art. 1.877 do Código Civil coloca que o testamento deve ser publicado em juízo, havendo também a citação dos herdeiros legítimos. Cabe ao herdeiro, ao legatário ou ao testamenteiro requerer, em juízo, a publicação do testamento particular, assim como ao terceiro que deter o testamento, caso esteja impossibilitado de entregá-lo a um dos demais legitimados para requerê-la.
O caput do art. 1.878 vem estabelecer que: “se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado”. Sobre isso, Filho e Gangliano e Filho (2020, p. 2357) ressaltam: 
[...] não há necessidade de todas as testemunhas confirmarem. No Código Civil anterior, em que o número de testemunhas exigido era, como visto, de cinco, o art. 1.648 admitia que, faltando até duas testemunhas, poderia ser ele confirmado conjuntamente pelas três remanescentes. 
Tal panorama, por óbvio, efetivamente mudou a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que passou a exigir um mínimo de três testemunhas para a validade do testamento particular. 
Ora, se não bastasse a alteração do número legalmente previsto para a validade do testamento, o parágrafo único do art. 1.878 do Código Civil ressalva expressamente que, se “faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade”.
Ou seja, não é necessário um “quórum de maioria absoluta” para reconhecer a validade do testamento particular.
A previsão do art. 1.879 do CC traz a possibilidade de admitir-se, excepcionalmente, que se possa reconhecer a veracidade do testamento particular, mesmo que não haja testemunhas presentes, buscando efetivar a realização da manifesta vontade do testador.
III. Codicilo
O Código Civil, depois de tratar das espécies ordinárias de testamento, abre um capítulo próprio para apresentar as disposições acerca do codicilo, estabelecendo logo no art. 1.881 que: “Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal”.
Trata-se, portanto, do codicilo que é um ato de disposição de última vontade, assim como os testamentos, porém utilizado para assuntos de pouca importância e de pequenas despesas. Essa é, portanto, a sua particularidade, ser uma declaração de vontade através da qual seu autor pode expressar determinadas manifestações de vontade, a respeito de providências menores que quer ver atendidas após a seu falecimento. No entanto, não se pode utilizar o codicilo para qualquer finalidade de disposição patrimonial póstuma, uma vez que o artigo 1.881 estabelece que o codicilo pode conter disposições específicas, por exemplo, relativas ao enterro do indivíduo, as esmolas de pouca monta, legado de móveis, roupas ou joias de pouco valor.
	Sobre o que pode ser considerado despesas de menor potencial, Filho e Gangliano (2020, p. 2369) explicam:
O conceito é subjetivo e deve ser interpretado de acordo com o universo patrimonial do autor do codicilo (chamado codicilante), uma vez que determinado bem, considerado de pequeno valor financeiro, pode ser efetivamente parte significativa do espólio.
	O codicilo, ao contrário do testamento, tem forma simplificada, bastando que o seu autor, para além de possuir capacidade de testar, deve redigir um escrito particular, datando-o e assinando-o, sendo dispensável a presença de testemunhas ou de demais formalidade.
O art. 1.882 estabelece que “os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo o direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor”. Nesse ínterim, estabelece-se que não há uma a obrigação se fazer o testamento para poder fazer um codicilo, sendo assim, é possível fazer somente este na sem ter feito aquele, ou fazer os dois, desde que respeitados os direitos de terceiros.
O art. 1.883 dispõe da possibilidade de fazer nomeação ou até mesmo a substituição de um testamenteiro mediante codicilo. Ademais, um codicilo pode revogar outro codicilo feito anteriormente, ou, ainda, mediante um testamento posterior, se este não o modificar ou confirmar, conforme dicção do art. 1884. 
Por fim, o art. 1.885 traz que, “se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado”. Assim como no procedimento feito para abertura do testamento cerrado, estando o codicilo fechado, terá que ser aberto do mesmo modo por um magistrado que caso não encontre nenhum vício externo que invalide o codicilo, ordenará o seu como o seu comprimento. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em 25 de mar de 2022.
MELO, Nehemias Domingos de. Lições de Direito Civil. Vol. 5 – Família e Sucessões. São Paulo: Atlas, 2014.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de direito civil – volume único. 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.