RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS LICITATÓRIOS

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DESCRIÇÃO
A resolução dos conflitos que surgem durante os processos de licitação, em especial o controle externo exercido pelo Tribunal de Contas e o
uso de mandados de segurança.
PROPÓSITO
Os conflitos e as desavenças são inevitáveis na convivência humana, estando presentes rotineiramente em licitações. O ambiente
competitivo entre os licitantes e a visão ainda adversarial entre Poder Público e particulares enseja o clima de desconfiança mútua, atraindo
litígios. Os profissionais, públicos ou privados, que desejem atuar na área precisam conhecer como auxiliar as partes a solucionarem esses
conflitos.
PREPARAÇÃO
Antes de iniciar, tenha em mãos a Lei n° 14.133/21, Lei n° 8.666/93 (já não mais em vigência), Lei n° 8.429/92, Lei n° 12.016/09 e a
Constituição Federal para ter uma melhor compreensão do conteúdo a ser tratado.
OBJETIVOS
MÓDULO 1
Identificar os impactos das impugnações e recursos no curso de procedimentos licitatórios
MÓDULO 2
Descrever o papel do Ministério Público e do Tribunal de Contas em licitações no controle externo da Administração Pública em sede de
procedimentos licitatórios
MÓDULO 3
Reconhecer o mandado de segurança como meio processual adequado para a defesa dos interesses individuais dos licitantes
INTRODUÇÃO
As resoluções de litígios licitatórios são um dos principais campos para os profissionais do direito que atuarão em certames licitatórios. Sejam
advogados de particulares; advogados públicos e servidores; gestores públicos ou particulares sem formação jurídica que se relacionam com
o Poder Público na condição de contratantes e/ou licitantes; todos, igualmente, devem ter noções básicas sobre como agir na hipótese de
precisarem se insurgir em licitações das quais estejam participando.
Apesar da importância do tema licitações como um todo, é no campo das resoluções dos litígios que os problemas concretos são
solucionados. Conhecer os meandros dos meios de impugnação e recursos, do papel do Tribunal de Contas e do Ministério Público pode ser
a diferença para, na realidade fática, exigir o respeito aos direitos materiais e aos valores constitucionais. Sem mecanismos de defesa e
insurgência, restaria apenas o arbítrio e o voluntarismo.
Diante disso, o conteúdo que aqui iremos desenvolver é cada vez mais importante. O primeiro módulo tratará das impugnações e recursos no
curso do procedimento licitatório sob um viés procedimental, objetivando que você saiba quando manejar cada recurso ou meio de
impugnação. O segundo módulo tratará do papel do Tribunal de Contas e do Ministério Público no controle e fiscalização das licitações,
assunto que sofreu alterações consideráveis na Lei n° 14.133/21 e goza de grande importância pela expansão da atuação dos órgãos de
controle. O terceiro e último módulo focará no remédio judicial que reputamos mais importante no controle de ilicitudes em licitações, qual
seja, os mandados de segurança.
Acreditamos que este conteúdo irá auxiliar você na adequada assimilação de todos os pontos, o que o permitirá atuar com segurança na
imbricada realidade das licitações públicas.
MÓDULO 1
 Identificar os impactos das impugnações e recursos no curso de procedimentos licitatórios
IMPUGNAÇÕES E RECURSOS
As impugnações e recursos no curso de procedimentos licitatórios se inserem no tema macro das licitações públicas e na subárea da
resolução de litígios. Abordaremos como operacionalizar — à luz da nova Lei n° 14.133/21, sempre a comparando à Lei n° 8.666/93 — o
direito de os particulares se insurgirem contra decisões do Poder Público na condução dos procedimentos. De nada adiantaria uma série de
regras e princípios se não fosse dado para aqueles que tiveram seus direitos violados mecanismos de restaurar a ordem jurídica.
São estes mecanismos legais que trabalharemos agora.
A atividade administrativa como um todo foi processualizada, o que oferece um novo paradigma para o Direito Administrativo calcado na
proporcionalidade (BINENBOJM, 2005) e impõe que todo o agir estatal preste reverência aos princípios do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5°, LIV e LV, da CRFB/88 e aplicáveis aos processos administrativos.
As licitações são estruturadas como uma sequência concatenada de atos administrativos dirigida à obtenção da proposta mais vantajosa ao
Poder Público, sob um ambiente com diversas partes com interesses ora convergentes ora antagônicos.
As partes que se sentirem afetadas por decisões do Poder Público, sejam decisões ativas que as afetem diretamente ou omissões que
acarretem um tratamento privilegiado a outros particulares, possuem o direito constitucional de apresentar suas razões e participar na
formação da vontade estatal.
 IMPORTANTE
Ressalte-se que o direito de ser ouvido e contribuir na formação da vontade estatal prescinde da correção do direito material alegado: no
processo administrativo, tal qual no processo judicial, o direito de demandar é abstrato e existe per se, ainda que com o objetivo de assegurar
outros direitos materiais.
A previsão de um capítulo exclusivo para impugnações, esclarecimentos e recursos na nova Lei de Licitações (cf. arts. 164 e seguintes)
almeja operacionalizar os direitos constitucionais processuais dos participantes de licitações, sendo um importante passo ao reunir
topograficamente as impugnações e recursos, matérias até então previstos de forma apartada nos arts. 41 e 109 da Lei n° 8.666/93.
MEIOS DE IMPUGNAÇÃO E RECURSOS EM LICITAÇÕES
Em caráter preliminar, cumpre destacar uma questão de nomenclatura que pode confundir os estudiosos da área.
A impugnação em sentido estrito do art. 164 da Lei n° 14.133/21 e do art. 41, § 1° da Lei n° 8.666/93 é o meio de insurgência do particular
contra previsão do edital que ele considere como ilícita ou desproporcional.

Os recursos, por sua vez, são os remédios contra decisões tomadas no bojo de procedimentos licitatórios já em andamento, em que a parte
supostamente prejudicada busca desconstituir/reformar decisão tomada anteriormente.
A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
O art. 164 da Lei n° 14.133/21 estabelece que:
 
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Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei ou para solicitar esclarecimento
sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.
 
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O parágrafo único, por sua vez, impõe que a resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial
no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.
 
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Destaca-se que a nova Lei reduziu o prazo de impugnação de 5 (cinco) dias previsto no art. 41, § 1°, da Lei n° 8.666/93 para 3 (três) dias,
porém manteve o prazo de resposta do Poder Público em 3 (três) dias.
 
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A mudança, apesar de sucinta, amplia a possibilidade de que os particulares possam se insurgir administrativamente, ampliando o controle
sobre a atividade estatal. O edital, por ser a lei do certame, deve obediência a todas as normas superiores hierarquicamente, de forma que a
referida impugnação é uma ferramenta muito útil de controle da juridicidade na atuação administrativa.
No caso de ausência de impugnação, haveria preclusão do direito de fazê-lo pelos particulares que restarem inertes no prazo legal. É certo
que a impugnação típica, prevista no art. 164 da Lei n° 14.133/21 não poderá ser mais utilizada, contudo, sempre subsiste o direito de a
Administração Pública realizar a autotutela dos seus atos, conforme autorizado pelo enunciado de Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS
DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM
DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU
OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA,
EM TODOS OS CASOS, AAPRECIAÇÃO JUDICIAL.
Ocorre que, perdido o prazo inicial, representações contra o edital poderão levar ao conhecimento do Poder Público apenas nulidades
insanáveis, insuscetíveis de convalidação ou aproveitamento, sob pena de proteger particulares desidiosos e descuidados com a defesa dos
seus próprios interesses. O artigo 165, § 3° da Lei n° 14.133/21 andou bem ao caminhar nesse sentido e dispor que o acolhimento do recurso
implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento.
Marçal Justen Filho (2016) afirma ser possível considerar como irrelevantes os defeitos que não impeçam a compreensão da proposta nem
violam valores essenciais protegidos pela ordem jurídica. Enquanto seriam sanáveis os defeitos que, embora dotados de relevância,
comportam correção sem que haja comprometimento do cunho competitivo da disputa ou as condições essenciais da oferta abrangida na
proposta.
RECURSOS EM LICITAÇÕES
FUNÇÃO DOS RECURSOS EM LICITAÇÕES E REGRAMENTO NA NOVA LEI DE
LICITAÇÕES
Os recursos em licitações são o remédio a ser proposto diante de decisões tomadas no bojo de certames licitatórios. A Lei n° 14.133/21
extinguiu o recurso denominado representação e que era previsto no art. 109, II, da Lei n° 8.666/93, ser interposto em 5 (cinco) dias a contar
da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não coubesse recurso hierárquico.
O art. 165, II, da nova Lei o substituiu pelo pedido de reconsideração, a ser interposto no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de
intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico.

O pedido de reconsideração na Lei n° 8.666/93 era restrito a tentativa de reverter decisão de declaração de inidoneidade proferida por
Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal.

A nova ordem jurídica, portanto, simplificou a matéria, reduzindo a quantidade de figuras e clareando as hipóteses de cabimento de cada uma
delas.
O art. 165 da Lei n° 14.133/21 prevê um rol taxativo de matérias contra as quais cabem recurso, quais sejam: recurso no prazo de 3 (três)
dias úteis contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

(i) Ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
(ii) Julgamento das propostas;


(iii) Ato de habilitação ou inabilitação de licitante;
(iv) Anulação ou revogação da licitação;


(v) Extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração.
MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DE RECURSO E DO JULGAMENTO
Nas hipóteses de recurso contra as decisões de julgamento das propostas e dos atos de habilitação ou inabilitação dos licitantes, a intenção
de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação das razões
recursais será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de
fases de julgamento e habilitação prevista no § 1º do art. 17 da Lei, da ata de julgamento (art. 165, § 1°, I, Lei n° 14.133/21).
Um ponto interessante da nova Lei é o previsto no art. 165, § 1°, II, da Lei n° 14.133/21, que estipula que todos os recursos serão apreciados
em “fase única”.
Clique nas setas para ver o conteúdo. Objeto com interação.
A doutrina (GARCIA, 2018, p. 282) criticava o modelo da Lei n° 8.666/93 de admitir etapas recursas distintas para a fase de habilitação e de
julgamento das propostas, o que tornava o procedimento mais demorado e custoso.
A fase única de recursos seria plenamente conciliável com o devido processo legal e a ampla defesa à nova Lei, ao inverter as fases de
habilitação e julgamento, colocando esta antes daquela e preconizando a unicidade recursal, consagrou na norma o que a melhor doutrina já
defendia.
Todos os recursos devem ser dirigidos à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou
a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua
decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos, conforme disposto no art. 165 § 2° da Lei n° 14.133/21
(equivalente ao disposto no art. 45 § 6° da Lei n° 12.462/11).
O prazo para apresentação de contrarrazões é o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da
interposição do recurso e é assegurado aos licitantes vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses (art. 165 § 4° e § 5 da
Lei n° 14.133/21, ambos sem correspondente na Lei n° 8.666/93, mas similares aos §§ 2° e 3° do art. 45 da Lei do RDC).
 
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Em face das sanções de advertência, multa e impedimento de licitar e contratar com o Poder Público, elencadas no art. 156, I, II e III, da Lei
n° 14.133/21, o prazo recursal será de 15 (quinze) dias úteis a contar da data de intimação do interessado e deverá ser dirigido à autoridade
que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, o encaminhará com sua motivação à
autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos (art. 166,
caput e parágrafo único, da Lei n° 14.133/21). As previsões não têm correspondente na Lei n° 8.666/93.
 
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Contra a aplicação de sanção de declaração de inidoneidade (prevista no art. 156, IV, da Lei n° 14.133/21), caberá apenas pedido de
reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo
de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento. A sistemática é bastante similar ao art. 109, III, da Lei n° 8.666/93, porém na antiga Lei
o prazo para decisão é de apenas 10 (dez) dias e não há regulamentação em detalhes do procedimento.
A nova Lei, ampliando as hipóteses previstas no art. 109, §2º, da Lei n° 8.666/93, previu que todos os recursos e pedidos de
reconsideração terão efeito suspensivo, o que resolve antiga celeuma se a Administração poderia ou não conceder efeitos suspensivos ad
hoc. A doutrina entendia em favor da possibilidade, por uma interpretação extensiva da Lei n° 9.784/99, que autoriza o afastamento da regra
geral de ausência de efeito suspensivo em recursos administrativos quando o órgão competente para julgar o recurso considerar que a
execução imediata da decisão administrativa atacada possa causas prejuízo de difícil ou incerta reparação (GARCIA, 2018, p. 281).
Por fim, o art. 165, § 3°, da Lei n° 14.133/21, cujo conteúdo, em consonância ao princípio do formalismo moderado, determina que apenas as
decisões com vícios insanáveis sejam anuladas, foi analisado no tópico anterior (retome a leitura, caso necessário).
RECURSOS NAS LICITAÇÕES
Vamos entender melhor sobre os recursos nas licitações assistindo ao vídeo abaixo.
IMPACTOS DAS IMPUGNAÇÕES E RECURSOS
As impugnações e recursos, como visto, almejam restabelecer a juridicidade dos procedimentos licitatórios que teriam sido violados por
alguma postura errônea ou incongruente do Poder Público licitante. Dessa forma, são instrumentos que levam à anulação de atos
administrativos já proferidos, repercutindo na esfera jurídica não só dos recorrentes, mas de terceiros, da sociedade e do Poder Público, o
que torna fundamental abordarmos como os desdobramentos das impugnações e dos recursos reverberam no processo licitatório e nos
contratos administrativos dele decorrentes.
IMPACTOS EM LICITAÇÕES E CONTRATOS EM ANDAMENTO
O impacto nos processos licitatórios em andamento e em contratos em execução são distintos entre si.
O efeito suspensivo que a lei atribui aos recursos e aos pedidos de reconsideração impede que a licitação seja homologada e,
consequentemente, que o objeto da licitação seja adjudicado ao vencedor.

Já o impacto emcontratos em andamento pode alterar desde cláusulas regulamentares ou econômicas da avença, o que poderá atrair o
dever de reequilíbrio econômico-financeiro ou, em casos extremos e insuscetíveis de convalidação, na anulação do ajuste celebrado e
necessidade de realização de uma nova licitação.
Em outras palavras, enquanto pendente a fase recursal da licitação (art. 17, VI, da Lei n° 14.133/21), o processo não poderá chegar a sua
etapa final de homologação (art. 17, VII, Lei n° 14.133/21) e o objeto não poderá ser adjudicado. Isso porque a Administração examinará
alegados vícios no procedimento, que poderão ser sanáveis ou insanáveis.
SE FOREM INSANÁVEIS
Se forem insanáveis, os atos deverão ser repetidos e a contratação não poderá ser efetuado.
SE FOREM SANÁVEIS
Se a fundamentação do recurso proposto apresentar um vício tão grave a ponto de justificar a anulação de todo o procedimento, tudo deverá
ser reiniciado.
Também se mostra factível que, à luz do debate nos recursos, a Administração perceba que não há mais conveniência e oportunidade em
prosseguir com a contratação, levando à revogação do processo. Flávio Amaral Garcia (2018, p. 284) informa que apenas elementos
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posteriores e desconhecidos podem conduzir à revogação e que o STJ restringe o direito de indenização ao adjudicatário, de forma que,
ocorrendo a revogação antes da homologação, não haverá nenhum direito do particular-participante ser indenizado.
A nova Lei n° 14.133/21, por prever o efeito suspensivo amplo e para todas as hipóteses de recurso e pedido de reconsideração, deve tornar
raro que contratos administrativos sejam assinados enquanto pendentes recursos administrativos. Contudo, a Lei n° 8.666/93, em que o
efeito suspensivo ope legis (efeito suspensivo por força da lei) era restrito a poucos casos, ainda poderá ser utilizada até o dia 01 de abril de
2023, de forma que não podemos ignorar essa possibilidade.
O impacto dos recursos administrativos pendentes em processos de licitação quando já assinado o contrato a que o certame se destinava
também depende do grau do vício, se sanável ou insanável.
 
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Destaque-se, também, que por envolver direito já atribuído pelo Estado a um particular determinado, este fará jus à indenização se o contrato
vier a ser anulado por razão a que ele não tenha dado causa.

 
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Entretanto, se a convalidação de possíveis vícios já é a recomendação legal para as hipóteses de licitação ainda não finalizada, com ainda
mais razão deve ser o objetivo almejado no caso em que contratos já tenham sido assinados e não haja má-fé envolvida.
Há uma expectativa legítima do particular em ter o contrato respeitado e a anulação de um contrato administrativo ocasiona custos ao Poder
Público, tais como as verbas indenizatórios e o gasto necessário para realizar nova licitação e escolher um novo contratante.
Por fim, o último ponto a ser destacado é que, a despeito da ausência de previsão legal expressa de efeito suspensivo quanto à impugnação
ao edital na nova Lei de Licitações, o art. 164, parágrafo único coloca como data-limite para o Estado responder à impugnação o último dia
útil anterior à abertura do certame. Assim, parece que a mens legis (espírito da lei) foi impedir o início do certame até que os pontos
obscuros do edital tenham sido esclarecidos e as impugnações respondidas.
 ATENÇÃO
Ressalte-se que os particulares afetados pela decisão devem ser sempre ouvidos antes de qualquer decisão que afete seus direitos,
sobretudo em razão do art. 21, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro — LINDB, que prevê que a decisão exarada nas esferas
administrativa, controladora ou judicial que decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de
modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, dando-se preferência à convalidação dos atos já praticados.
IMPACTOS NAS LICITAÇÕES JÁ FINALIZADAS E COM OBJETO EXECUTADO
O impacto de recursos e impugnações em licitações já encerradas e com objeto já exaurido é menor do que o anterior. Por já ter o fenômeno
jurídico produzido seus efeitos na vida prática, não restam outras opções ao Poder Público ou ao particular prejudicado além de:
Pleitear indenizações por eventuais danos a bens jurídicos que tenha sofrido.
Buscar a responsabilização judicial, administrativa e, em casos extremos, criminais dos envolvidos no ato ilícito.
O enunciado de Súmula 473 do STF (tópico A Impugnação ao edital) impõe o poder-dever de a Administração exercer a autotutela dos atos
considerados irregulares. Porém, esse poder-dever deve se compatibilizar com outros valores de ordem constitucional, como a segurança
jurídica e a proteção da confiança legítima. A busca de reparação ou responsabilização de particulares deve guardar estrita observância aos
princípios da proporcionalidade.
Questão tormentosa sobre o assunto é a possibilidade de a Administração reter o pagamento de serviços já realizados no caso de se
vislumbrar, posteriormente, que a contratação fora irregular. O art. 138 e 139 da Lei n° 14.133/21 versam sobre o tema e fixaram que:
Quando a anulação decorrer de culpa exclusiva da Administração, o particular terá direito de receber os valores devidos pela execução do
contrato até a data de extinção (art. 138, § 2°, II, da Lei n° 14.133/21, equivalente ao art. 79, § 2°, II, da Lei n° 8.666/93).

Quando a culpa for do particular, a Administração poderá reter os créditos a receber do particular até os limites do prejuízo causado (art. 139,
IV, da n° Lei n° 14.133/21, equivalente ao art. 80).
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. SOBRE IMPUGNAÇÕES E RECURSOS EM LICITAÇÕES, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
A) Os prazos para apresentação de impugnações e recursos não foram alterados pela Lei n° 14.133/21.
B) A Lei n° 8.666/93 previa como espécies recursais os recursos, as representações e os pedidos de reconsideração. A Lei n° 14.133/21
extinguiu o recurso denominado representação, ampliando o cabimento dos pedidos de reconsideração.
C) O efeito suspensivo dos recursos na Lei n° 14.133/21, assim como disposto na Lei n° 8.666/93, está restrito aos casos de decisões na
fase de habilitação e de julgamento.
D) A Lei n° 14.133/21 perdeu a oportunidade de prever uma fase recursal única, obrigando que os recursos sejam sempre apreciados
separadamente.
E) O recurso é o meio de inconformismo dirigido contra o edital de licitação, ao passo que as impugnações devem ser usadas para atacar
decisões no curso do procedimento licitatório.
2. SOBRE IMPUGNAÇÕES E RECURSOS EM LICITAÇÕES, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
A) A pendência de recursos administrativos em licitações, por não terem efeito suspensivo ope legis, não impede a homologação do certame
licitatório.
B) O poder-dever de autotutela da Administração, previsto no enunciado de Súmula 473 do STF, impõe a anulação de atos eivados de vícios,
independentemente da gravidade.
C) A Lei n° 14.133/21, em consonância ao princípio da máxima formalidade, determinou a impossibilidade de convalidação de vícios,
inclusive dos insignificantes.
D) A decisão de anular um contrato administrativo já celebrado impõe cautela à Administração, que deverá atentar ao direito à confiança
legítima do particular e às consequências práticas da decisão, conforme disposto no art. 21 da LINDB.
E) A Lei n° 14.133/21 prevê que os recursos em matéria de licitações terão efeito suspensivo. Os pedidos de reconsideração, por outro lado,
não possuem efeito suspensivo.
GABARITO
1. Sobre impugnações e recursos em licitações, assinale a alternativa correta:
A alternativa "B " está correta.
 
A alternativa é a única que explica com correção a mudança promovida pela Lei n° 14.133/21 em relação ao disposto na Lei n° 8.666/93. O
conteúdo disponível apontou todas as incorreções dos demais enunciados.
2. Sobre impugnações e recursos em licitações, assinale a alternativa correta:A alternativa "D " está correta.
 
A alternativa é a única que explica com correção a mudança promovida pela Lei n° 14.133/21 em relação ao disposto na Lei n° 8.666/93, uma
vez que o artigo 21 da LINDB prevê que a decisão tomada deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas,
dando-se preferência à convalidação dos atos já praticados. O conteúdo disponível comprova todas as incorreções dos demais enunciados.
MÓDULO 2
 Descrever o papel do Ministério Público e do Tribunal de Contas em licitações no controle externo da Administração Pública em
sede de procedimentos licitatórios
O STATUS CONSTITUCIONAL DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE
Precisamos abordar um assunto que ganhou muito destaque nos últimos anos, em virtude das seguidas denúncias de malfeitos e de
malversação da coisa pública envolvendo contratos administrativos e procedimentos licitatórios, o que atraiu grande atenção ao papel do
Ministério Público e do Tribunal de Contas em licitações.
Estudaremos neste módulo a função desempenhada por esses dois órgãos de controle externo da Administração Pública, subdividindo a
nossa análise em quatro temas:
(i) status constitucional dos órgãos de controle;
(ii) ações a realizar após conhecimento de irregularidades;
(iii) Impacto específico decorrente em cada momento do rito de licitações;
(iv) impactos nas licitações já finalizadas e com contrato de execução em andamento.
O controle da atividade administrativa vem ganhando espaço nos últimos anos, com grande número de ações de improbidade e ações penais
sendo movidas pelo Ministério Público e tomada de contas e multas sendo impostas em Tribunais de Contas. Os dois órgãos gozam de
independência por força da Constituição da República (arts. 71/75 quanto aos Tribunais de Contas e arts. 127/130-A quanto ao Ministério
Público).
 
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Ambos exercem fiscalização da Administração Pública e da ordem jurídica como um todo. Irregularidades não sanadas pela Administração,
se estiverem no âmbito de competência dessas instituições, podem e devem ser levadas ao seu conhecimento.
 EXEMPLO
Caso exista indício de crimes em licitações ou de irregularidade orçamentária em um procedimento.
IRREGULARIDADE: COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO E
AO TRIBUNAL DE CONTAS
A nova Lei de Licitações e Contratações Públicos avançou ao inovar no ordenamento jurídico e regulamentar o procedimento de controle das
contratações públicas em capítulo próprio e com profundidade inexistente na Lei n° 8.666/93. O novo diploma demonstra grande
preocupação com a governança pública e com medidas preventivas, com vistas ao atingimento de padrões de eficiência na gestão pública
(OLIVEIRA, 2021, p. 659-660).
IRREGULARIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
O regramento das medidas de controle está localizado entre os arts. 169 e 173 da Lei n° 14.133/21, dando grande papel à função dos
Tribunais de Contas, porém, sem afetar o campo de atuação do Ministério Público. A concomitância do controle pelas duas instituições
evidencia-se pela disposição do art. 169, § 3°, II, cujo teor estipula que constatada irregularidade que configure dano à Administração, sem
prejuízo das medidas de saneamento e mitigação de riscos na hipótese de irregularidades meramente formais, deverão ser adotadas as
providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de
individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos
ilícitos de sua competência.
Ora, existindo ilícito que possa se configurar como conduta improba, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92), ou
ilícito criminal, licitatório ou não, devem os autos ser remetidos ao Ministério Público para que o órgão persecutório exerça o seu juízo sobre
os fatos.
Ressalte-se, entretanto, como bem pontua Rafael Oliveira (2021, p. 663), que a atividade de controle, inclusive a exercida pelo Ministério
Público, deverá obedecer aos parâmetros da LINDB, respeitando a segurança jurídica e as circunstâncias do caso concreto, atentando para
as dificuldades reais do gestor e dando preferência a medidas de saneamento e prevenção em comparação a típicas condutas estritamente
punitivas.
O Ministério Público, ao tomar conhecimento de irregularidades em licitações, tem um amplo campo de ação, podendo tomar desde medidas
como oficiar os órgãos responsáveis ou propor recomendações, passando por instaurar inquéritos civis e criminais, até a propositura imediata
de ações de improbidade e penais no caso de tomar conhecimento de elementos que permitam ao parquet, em sua ótica, vislumbrar justa
causa na propositura dessas demandas mais drásticas.
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PARQUET
De etimologia francesa, a palavra parquet remete ao local onde os membros do Ministério Público exercem suas funções. No Direito
brasileiro, a palavra é sinônimo de Ministério Público e de seus membros.
IRREGULARIDADES PELO TRIBUNAL DE CONTAS
Diferentemente do Ministério Público, que permaneceu com desenho similar nas duas leis de licitações, possuindo ampla margem de ação e
devendo ser comunicado imediatamente dos ilícitos que os participantes de licitação tenham conhecimento, os Tribunais de Contas tiveram o
quadro de ação redesenhado pela nova Lei.
As contratações públicas devem submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive
mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e além de estarem subordinadas ao controle social, sujeitam-se a três linhas de
defesa:
1ª - Formada pelos agentes públicos envolvidos na elaboração do procedimento licitatório;
2ª - Representada pelos órgãos de advocacia pública e assessoramento jurídico;
3ª - Integrada pelo órgão central de controle interno e pelos Tribunais de Contas (art. 169, caput, i, ii e ii, da Lei n° 14.133/21).
O Tribunal de Contas, assim, foi elencado expressamente como a principal linha de defesa da juridicidade das contratações públicas. Para o
exercício do seu importante mister, a lei atribui as seguintes prerrogativas ao Tribunal de Contas e demais órgãos de controle: 
Poderão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações necessárias à realização dos trabalhos, inclusive aos documentos
classificados pelo órgão ou entidade licitante nos termos da Lei n° 12.527, de 18 de novembro de 2011; 
O órgão de controle com o qual foi compartilhada eventual informação sigilosa tornar-se-á corresponsável pela manutenção do seu
sigilo (art. 169, § 2°, Lei n° 14.133/21). 
Conforme o art. 170 da Lei n° 14.133/21, o Tribunal de Contas e os órgãos de controle também adotarão, na fiscalização dos atos previstos
na Lei de Licitações e Contratos, critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e considerarão as razões apresentadas pelos
órgãos e entidades responsáveis e os resultados obtidos com a contratação, observado o disposto no § 3º do art. 169 da Lei, ou seja, o dever
de quando constatarem simples impropriedade formal, adotarem medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova
ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis (art.
169, § 3°, I) e as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a
necessidade de individualização das condutas, bem como a remessa dos autos ao MP (art. 169, § 3°, II, da Lei n° 14.133/21). 
Foi previsto, ainda, pelo art. 170, que:
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As razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis deverão ser encaminhadas aos órgãos de controle até a conclusão da fase
de instrução do processo e não poderão ser desentranhadas dos autos (art. 170, § 1°);
A omissão na prestação das informações não impedirá as deliberações dos órgãos de controlenem retardará a aplicação de qualquer de
seus prazos de tramitação e de deliberação (art. 170, § 2°);
Os órgãos de controle desconsiderarão os documentos impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para o
esclarecimento dos fatos (art. 170, § 3°).
Deve ser ressaltado o art. 170, § 4°, da Lei n° 14.133/21 que, ao estipular que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica
poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação da Lei. Apesar da
norma utilizar o verbo “poderá”, a interpretação sistemática da norma e o dever de cooperação e boa-fé impõe que os participantes de
licitações ou qualquer um que tenha conhecimento de irregularidade informe aos órgãos de controle. Por isso é tão importante que seja
adotada postura de transparência e publicidade na Administração Pública, possibilitando amplo controle social dos atos do Poder Público.
 
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O art. 171 da Lei n° 14.133/21 dispõe sobre quais medidas os órgãos de controle poderão tomar no exercício fiscalizatório, consignando que
na fiscalização de controle deverá:
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Ser viabilizada oportunidade de manifestação aos gestores sobre possíveis propostas de encaminhamento que terão impacto significativo
nas rotinas de trabalho dos órgãos e entidades fiscalizados, a fim de que eles disponibilizem subsídios para avaliação prévia da relação entre
custo e benefício dessas possíveis proposições;
Deverão ser adotados procedimentos objetivos e imparciais e elaborados relatórios tecnicamente fundamentados, baseados exclusivamente
nas evidências obtidas e organizados de acordo com as normas de auditoria do respectivo órgão de controle, de modo a evitar que
interesses pessoais e interpretações tendenciosas interfiram na apresentação e no tratamento dos fatos levantados;
Ser efetuada a definição de objetivos, nos regimes de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e
contratação integrada, atendidos os requisitos técnicos, legais, orçamentários e financeiros, de acordo com as finalidades da contratação,
devendo, ainda, ser perquirida a conformidade do preço global com os parâmetros de mercado para o objeto contratado, considerada
inclusive a dimensão geográfica.
 
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O art. 171, § 1° trouxe novidade muito importante ao controle exercido pelo tribunal de contas ao regulamentar o poder dos tribunais de
contas de determinarem a suspensão, em caráter cautelar, dos procedimentos licitatórios, dispondo que ao suspender cautelarmente o
processo licitatório, o tribunal de contas deverá pronunciar-se definitivamente sobre o mérito da irregularidade que tenha dado causa à
suspensão no prazo de 25 (vinte e cinco) dias úteis, contado da data do recebimento das informações a que se refere o § 2º do mesmo
artigo, prorrogável por igual período uma única vez.
 
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Também se impôs aos tribunais de contas o dever de, na própria decisão suspensiva, definir as causas da suspensão e o modo como será
garantido o atendimento do interesse público obstado pela suspensão da licitação, no caso de objetos essenciais ou de contratação por
emergência. As obrigações estão em perfeita harmonia com os arts. 20 e 21 da LINDB, evidenciando a crescente importância de juízos
consequencialistas na gestão pública.
Parcela da doutrina se insurgiu contra a previsão legal do prazo de 25 (vinte e cinco) dias para as cortes de conta decidirem o mérito nos
casos de suspensão de procedimentos licitatórios. Por exemplo, Alcindo Amorim B. Belo (2021), considera o artigo inconstitucional por criar
uma limitação ao órgão de controle não prevista em lei e limitar o poder de controle. Assim não nos parece. A norma infraconstitucional
apenas procedimentaliza como deverá se exercer o controle, sem extingui-lo, em consonância aos princípios da segurança jurídica e da
presunção de legitimidade dos atos administrativos.
 RELEMBRANDO
Vimos que os agentes públicos e as partes das licitações têm o dever de informar ao Ministério Público e aos tribunais de contas quando
tomarem conhecimento de irregularidades e que estes órgãos de controle tem o dever de agir para evitar a perpetuação de condutas
antijurídicas, podendo, para tanto, propor ações judiciais ou, no caso das cortes de contas, suspender cautelarmente as licitações.
CONTROLE DAS LICITAÇÕES PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Vamos entender um pouco mais sobre o controle pelos Tribunais de Contas e suas formas?
IMPACTO DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS
TRIBUNAIS DE CONTAS EM CADA MOMENTO DO RITO
A análise ampla do controle realizada no tópico anterior permite verificarmos que o controle será uma constante durante todo o procedimento
licitatório e na execução dos contratos. A atuação dos órgãos controladores, entretanto, variará em cada momento da licitação, de acordo
com suas peculiaridades.
O Ministério Público poderá manejar ações civis públicas, ações cíveis de improbidade administrativa ou ações criminais quando considerar
que há justa causa para a propositura de cada uma delas. O momento em que cada uma dessas ações é proposta conduz a variações em
seus efeitos:
ANTES
Se antes de findo o procedimento licitatório, elas podem, na hipótese de ser deferida medida cautelar pelo Poder Judiciário, suspender o
trâmite da licitação.
DURANTE
No curso da execução do contrato, podem provocar a suspensão da sua vigência e até a sua anulação.
DEPOIS
Quando propostas depois de findo o procedimento licitatório e exaurido o objeto contratual, em regra, as ações voltam-se para a
responsabilização de agentes e à busca de ressarcimento ao erário.
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O controle exercido pelos tribunais de contas possui algumas características que o diferenciam daquele efetuado pelo MP.

Em primeiro lugar, tal como visto no tópico Irregularidades pelo Tribunal de Contas, a possibilidade de suspensão cautelar das licitações é um
efeito grave que impede, independente da fase em que proferida, a continuidade do certame licitatório para as fases subsequentes.
O art. 171, § 2°, da nova Lei n° 14.133/21 prevê que ao ser intimado da ordem de suspensão do processo licitatório, o órgão ou entidade
deverá, no prazo de 10 (dez) dias úteis, admitida a prorrogação, informar as medidas adotadas para cumprimento da decisão, prestar todas
as informações cabíveis e proceder à apuração de responsabilidade, se for o caso.


O comando é direcionado para a administração superior dos órgãos, porém repercutirá em cada etapa da cadeia, dando atribuições para os
servidores que estiverem, no momento, respondendo pelo procedimento.
Ao fixar que a decisão examinadora do mérito da medida cautelar suspensiva da licitação deverá definir as medidas necessárias e
adequadas, em face das alternativas possíveis, para o saneamento do processo licitatório, ou determinar a sua anulação (art. 171, § 3°, Lei
n° 14.133/21), a nova Lei facultou aos tribunais de contas a possibilidade de determinar o retorno às fases pretéritas das licitações sempre
que for possível sanear o processo licitatório.


Assim, as decisões das cortes de contas têm o impacto imediato de impedir a continuidade dos certames licitatórios e, eventualmente, de
ordenar o saneamento de atos já praticados eivados de vícios.
IMPACTOS DA FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS
TRIBUNAIS DE CONTAS NAS LICITAÇÕES JÁ FINALIZADAS E
COM OBJETO EM ANDAMENTO
Se já findo o processo de licitação, a decisão que verifica a existência de vícios pode impor o saneamento da situação, se for possível, ou
recomendar a anulação dos contratos quando não for mais possível convalidar os atos praticados. Rememoram-se, quanto ao ponto, os
comentários feitos no tópico Irregularidades pelo Tribunal de Contas, em especial as cautelas necessárias antes da anulação de contratos
administrativos.Polêmica histórica no tema controle de contratos administrativos é a possibilidade de sustação cautelar pelos tribunais de contas. Isso porque
o art. 71, §§ 1° e 2°, da CRFB/88 prevê que se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 dias, não efetivar a sustação de
contratos administrativos quando as cortes de contas assim recomendarem, o tribunal “decidirá” a respeito. Não há pronunciamento definitivo
do STF a respeito do tema e a nova lei, ao prever a suspensão cautelar apenas de procedimentos licitatórios, parece ter adotado um “silêncio
eloquente” quanto ao assunto, ou seja, o legislador infraconstitucional entende que os tribunais de contas podem sustar apenas atos
administrativos (determinação direta do art. 71, XI, da CRFB/88).
 
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 VOCÊ SABIA
Essa é a posição adotada, por exemplo, por Flávio Amaral Garcia (2018, p. 462), que se perfilha ao posicionamento de que caberá à corte de
contas apenas julgar irregular as contas do gestor que celebrou o contrato administrativo considerado irregular.
O controle pelo Ministério Público quando finalizadas as licitações e ainda em execução o contrato se dá no campo judicial a partir da
propositura de ações civis públicas, de ações de improbidade e de ações criminais. O controle a posteriori exercido pelo MP se restringe aos
aspectos de legalidade, não podendo se imiscuir em juízo de mérito sobre os contratos administrativos celebrados (GARCIA, 2018, p. 463).
Rafael Oliveira (2021b, cap. 25.5.2) aponta que o Judiciário deve invalidar os atos ilegais da Administração, mas não pode revogá-los por
razões de conveniência e oportunidade.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. ACERCA DO CONTROLE DAS LICITAÇÕES PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS,
ASSINALE A ÚNICA ALTERNATIVA VERDADEIRA:
A) O controle da fase interna das licitações é de competência exclusiva dos órgãos licitantes, sendo vedada a ingerência do Ministério
Público ou do tribunal de contas.
B) O Ministério Público realiza o controle externo das licitações, ao passo que o tribunal de contas é considerado pela lei e pela doutrina
como um órgão de controle interno.
C) A Lei n° 14.133/21, tal qual a Lei n° 8.666/93, tratou do controle da Administração Pública de forma lacônica, sem se aprofundar.
D) O princípio do sigilo das informações pessoas impede que os órgãos de controle interno e os tribunais de contas remetam os autos de
processos administrativos ao Ministério Público, ainda que verifiquem indícios de irregularidades graves.
E) A nova Lei n° 14.133/21, inovando na matéria, previu linhas de defesa de gestão de risco e controle preventivo, elencando o órgão central
de controle interno da Administração Pública e os tribunais de contas na terceira linha.
2. QUANTO AO TEMA DO CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS E PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO NAS LICITAÇÕES, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
A) É pacífico na doutrina e expresso na Lei n° 14.133/21 o poder de os tribunais de contas sustarem contratos administrativos vigentes.
B) O prazo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para os tribunais de contas apreciarem o mérito de medida cautelar que suspende licitação é uma
novidade da Lei n° 14.133/21, porém, parte da doutrina o reputa como inconstitucional.
C) Por não serem órgão consultivo interno à Administração Pública, não devem os tribunais de contas sugerir medidas saneadoras de vícios,
restringindo a sua atividade à persecução de irregularidades e à aplicação de sanções.
D) As disposições da LINDB, por não estarem em uma norma dirigida diretamente à licitações e contratos administrativos, não devem
influenciar os órgãos de controle no exercício da sua função de fiscalização.
E) Por ser a defesa da legalidade uma matéria de direito objetivo, a fiscalização de controle não precisa dar oportunidade aos gestores se
manifestarem sobre propostas de encaminhamento que tenham impacto significativo nas rotinas de trabalho dos órgãos fiscalizados.
GABARITO
1. Acerca do controle das licitações pelo Ministério Público e pelos tribunais de contas, assinale a única alternativa verdadeira:
A alternativa "E " está correta.
 
A alternativa explica o inciso III do art. 164 da Lei n° 14.133/21, que é de extrema importância no novo sistema de controle criado. Todas as
outras quatro alternativas vão em sentido contrário às disposições normativas explicadas no curso da exposição.
2. Quanto ao tema do controle exercido pelos tribunais de contas e pelo ministério público nas licitações, assinale a alternativa
correta:
A alternativa "B " está correta.
 
A alternativa B é a correta por repetir o conteúdo legal e expor a controvérsia doutrinária que foi trabalhada no desenvolvimento do módulo.
Todas as outras alternativas contradizem as disposições da Lei n° 14.133/21.
MÓDULO 3
 Reconhecer o mandado de segurança como meio processual adequado para a defesa dos interesses individuais dos licitantes
O MANDADO DE SEGURANÇA E SUA APLICABILIDADE NO
ÂMBITO DAS LICITAÇÕES
Agora abordaremos os litígios sob o viés individual, do particular participante do certame, e como ele pode se socorrer do Poder Judiciário
para fazer valer seus direitos quando os mecanismos de controle interno e externos não funcionam.
FOI ESCOLHIDA PARA APROFUNDAMENTO A AÇÃO JUDICIAL MAIS
UTILIZADA PARA DEFESA DOS DIREITOS DOS LICITANTES: O
MANDADO DE SEGURANÇA.
O mandado de segurança é uma ação constitucional prevista no art. 5°, LXIX e LXX, da CRFB/88 para a proteção de direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, podendo ser interposto individualmente ou em caráter coletivo.
No direito infraconstitucional, o mandado de segurança é regido pela Lei n° 12.016/09. A norma prevê as diretrizes gerais dessa ação, não
existindo nenhum impedimento para sua impetração em sede de licitações e contratos. Inclusive, o art. 7°, que veda a concessão de liminar
em mandado de segurança em algumas hipóteses, não colocou as ações sobre licitações no rol de vedações à decisão liminar.
As decisões da Administração Pública que violarem a CRFB/88, a Lei n° 8.666/93 e/ou Lei n° 14.133/21, o edital ou qualquer outra norma do
direito positivo pode ser confrontada, em tese, pela via do mandado de segurança. A celeridade desse procedimento se adequa bem aos
prazos das licitações e contratos, que costumam ser procedimentos com fases em sequência e em que o desrespeito a um direito do
participante pode impedir o seu prosseguimento na disputa.
A jurisprudência dos Tribunais aceita de forma pacífica a propositura de mandados de segurança em matéria de licitações. A seguir
colacionamos trecho de julgado do Superior Tribunal de Justiça em que o mandamus foi impetrado para impugnar disposição de edital que
violava direito líquido e certo:
1. O MANDADO DE SEGURANÇA VOLTOU-SE CONTRA ILEGALIDADES QUE
VICIAVAM O EDITAL DO CERTAME, MOTIVO PELO QUAL SUPERVENIENTE
ADJUDICAÇÃO NÃO DÁ ENSEJO À PERDA DE OBJETO, POIS É EVIDENTE QUE,
SE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO É EIVADO DE NULIDADES DE PLENO
DIREITO DESDE SEU INÍCIO, A ADJUDICAÇÃO E A POSTERIOR CELEBRAÇÃO
DO CONTRATO TAMBÉM O SÃO (ART. 49, § 2.º, DA LEI N° 8.666/93). 
 
2. ENTENDIMENTO DIVERSO EQUIVALERIA A DIZER QUE A PRÓPRIA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MESMO TENDO DADO CAUSA ÀS ILEGALIDADES,
PODE CONVALIDAR ADMINISTRATIVAMENTE O PROCEDIMENTO, AFASTANDO-
SE A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE ARBITRARIEDADES PELO JUDICIÁRIO
(MALVERSAÇÃO DO ART. 5.º, INC. XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
VIGENTE)"
(Resp 1.059.501/MG, 2.ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento dia 18.08.2009, DJe 10.09.2009).
AUTORIDADE COATORA EM MANDADOS DE SEGURANÇA NO
CURSO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A autoridade coatora do mandado de segurança é o agente público, pessoa física, com poder decisório e que atuou de forma comissiva ou
omissa violando o direito líquido ecerto do particular impetrante.
 ATENÇÃO
A pessoa jurídica a que ele está vinculado encontra-se polo passivo da ação, mas não deve ser confundida com a autoridade coatora.
Sob a égide Lei n° 8.666/93 era comum existirem celeumas envolvendo a autoridade coatora em relação aos atos praticados pelas
comissões de licitação, por serem órgão colegiados. Contudo, a jurisprudência se pacificou no sentido de a autoridade coatora, nessas
hipóteses, ser o Presidente do órgão colegiado. Vejamos o seguinte precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO
CONSELHO SUPERIOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS
GERAIS. AUTORIDADE COATORA. PRESIDENTE DO ÓRGÃO COLEGIADO. 1. O
PRESIDENTE DO ÓRGÃO COLEGIADO, POR SER REPRESENTANTE EXTERNO
DO ÓRGÃO QUE PRESIDE, TEM LEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER EM
JUÍZO PELAS DECISÕES DO ÓRGÃO COLEGIADO. 2. "EM SE TRATANDO DE
ÓRGÃOS COLEGIADOS, O SEU PRESIDENTE, ALÉM DE RESPONDER POR ATOS
DE SUA COMPETÊNCIA PRÓPRIA (OPORTUNIDADE EM QUE SE MANIFESTARÁ,
SE FOR O CASO, COMO AGENTE INDIVIDUAL), TEM TAMBÉM A
REPRESENTAÇÃO EXTERNA DO PRÓPRIO ÓRGÃO QUE PRESIDE. ASSIM,
QUANDO O MANDADO DE SEGURANÇA VISA A ATACAR ATO PRATICADO PELO
COLEGIADO, O PRESIDENTE É CHAMADO A FALAR, NÃO COMO AGENTE
INDIVIDUAL, MAS EM NOME E EM REPRESENTAÇÃO DA INSTITUIÇÃO" (RMS
32880/SP, REL. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
JULGADO EM 20/09/2011, DJE 26/09/2011). 3. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
(STJ - RMS: 40367 MG 2013/0001508-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/08/2013, T2 -
SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2013) Grifou-se.
Registre-se que a autoridade coatora deve exercer atos de cunho “decisório”. Assim, o advogado público que emite um parecer jurídico não
será autoridade coatora, ainda que o gestor público, seguindo suas recomendações técnicas, tome uma decisão que o particular a considere
violadora do seu direito líquido e certo. A autoridade coatora deverá ser o administrador e a indicação do parecerista configura-se como erro
grosseiro.
 
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Rafael Oliveira (2021b, cap. 25.5.7.4) explica a situação das autoridades coatoras diante de atos compostos e complexos.
Os compostos são entendidos como aqueles em que um agente define o conteúdo do ato e outro cumpre um requisito de validade e a
autoridade coatora é o agente criador do conteúdo violador do direito líquido e certo. O simples “visto” da autoridade superiora não a torna
autoridade coatora.

Quanto aos atos complexos, aqueles que dois ou mais servidores produzem conjuntamente, a autoridade coatora é a que se manifesta por
último.
Em todas as fases das licitações alguns servidores podem editar atos decisórios que repercutem na esfera de direitos do particular. Ele
deverá sempre verificar qual foi o agente que praticou efetivamente o ato, para evitar a impetração do mandado de segurança no juízo
equivocado, pois a competência para o julgamento da referida ação constitucional é estabelecida em razão da autoridade coatora.
MANDADO DE SEGURANÇA EM LICITAÇÕES REALIZADAS POR
EMPRESAS ESTATAIS
O art. 1°, § 2°, da Lei n° 12.016/09 prevê ser incabível o mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. A contrário senso,
entende-se que é possível a utilização do mandado de segurança contra atos praticados por estatais que estejam exercendo atividade típica
de Estado, por exemplo, realizando licitações, entendimento pacificado no enunciado de Súmula n° 333 do STJ:
CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO PRATICADO EM LICITAÇÃO
PROMOVIDA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA OU EMPRESA PÚBLICA.
A Lei das Estatais (Lei n° 13.303/16) não alterou a realidade: quando for realizado o procedimento de contratação dessas empresas, salvo
quando for um ato de gestão comercial (por exemplo, uma parceria de negócios com um parceiro comercial estratégico), os atos serão
passíveis de impugnação pela via do mandado de segurança.
INTERPRETAÇÃO CONJUGADA DO ART. 168 DA LEI N° 14.133/21
E O ART. 5°, I, DA LEI N° 12.016/09
Um ponto que possivelmente irá gerar controvérsia, ainda não abordado na doutrina, é:
O art. 168 da nova Lei de Licitações se constitui como um óbice à impetração de mandados de segurança no curso de processos de
licitação?
Isso porque o referido dispositivo estabelece que o recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão
recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente
Ao passo que o art. 5°, I, da Lei 12.016/09 afirma que não se concederá mandado de segurança interposto em face de ato do qual caiba
recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.
 RESUMINDO
Todas as decisões tomadas no curso de um processo de licitação não seriam impugnáveis pela via do mandado de segurança a partir de
uma interpretação literal dos dispositivos.
O STF possui precedentes nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO.
TCU. PENDÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. 1. CONTRA O ATO
PRATICADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PENDE RECURSO
ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO, RAZÃO PELA QUAL É INCABÍVEL
O MANDADO DE SEGURANÇA (LEI N° 12.016/2009, ART. 5º, I). PRECEDENTES. 2.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(MS 33840 ED, Relator Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 24/11/2015, DJe-249 de 11/12/2015) Grifou-se.
A nova Lei de Licitações acabará por restringir o cabimento de mandados de segurança no curso dos procedimentos de licitação, porém não
está complemente inviabilizada sua utilização.
 
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Em primeiro lugar, porque sempre remanesce a faculdade de o licitante, diante de inércia contumaz ou posição reiterada e conhecida no
sentido que ele reputa violadora do direito líquido e certo, não impugnar pela via administrativa e centrar todos os seus esforços na
impetração do mandado de segurança.
 
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A razão subjacente ao art. 5°, I, da Lei n° 12.016/09 é evitar que o particular impetre mandado de segurança contra um ato sem efeitos no
plano fático, de forma que ele careceria de interesse de agir para a propositura do mandamus. Se não for apresentado o recurso ou, ainda,
se a parte perder o prazo recursal, entende-se que o ato administrativo é plenamente eficaz e suscetível de ser objeto de mandado de
segurança.
 
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Outro ponto a reforçar o argumento ora desenvolvido refere-se ao fato de que o art. 165, § 1°, II, da Lei n° 14.133/21 estabeleceu fase
recursal única, ao final do procedimento, de modo que os atos recorridos seguem produzindo seus efeitos até serem apreciados,
conjuntamente, antes de findo a licitação.
Apesar dos ganhos de celeridade e eficiência, não é difícil imaginar que em casos concretos a continuidade do certame pode ocasionar
danos concretos aos particulares aptos a ensejar a propositura de mandado de segurança.
 EXEMPLO
Imaginemos uma licitação de obra pública de grande monte em que uma empresa de capital aberto e em dificuldades financeiras esteja se
preparando para participar e que a vitória poderia representar uma virada na sua crise. Se ela for incorretamente eliminada e ficar o
procedimento licitatório inteiro afastada, os danos a sua imagem e ao seu valor de mercado podem justificar a viabilidade do mandado de
segurança.
A sistemática de recursos administrativos e pedidos de reconsideração com efeito suspensivo ope legis, portanto, não impede que sejam
propostos mandados de segurança no curso de licitações de forma absoluta. Por outro lado, o impetrante, além de comprovar o seu direito
líquido e certo através de prova pré-constituída, deverá explicitar bem as razões pelas quais o efeito suspensivo não protege, no caso
concreto, o seu direitolíquido e certo.
PRAZO DECADENCIAL EM MANDADOS DE SEGURANÇA EM
MATÉRIA DE LICITAÇÕES
Outro aspecto polêmico a ser destacado quanto aos mandados de segurança em licitações é referente aos prazos de decadência para
impetração do MS. Conforme o art. 23 da Lei n° 12.016/09, o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento
e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. A licitação é um processo formado por uma sequência concatenada
de atos, o que prova a seguinte reflexão:
O prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança se conta a partir de cada atos individuais praticados ou deve ser adotado um
prazo único, a contar da homologação do certame?
Alinhamo-nos à posição de que o prazo decadencial deve ser contado em relação a cada evento quando o próprio evento em si for violador
do direito líquido e certo e a partir da homologação quando o que se pretende é a desconstituição do próprio certame licitatório, o que atrai
um ônus de comprovar porque a homologação violaria um direito privado de uma pessoa, física ou jurídica, em específico.
 
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A Primeira Seção do STJ já teve oportunidade de se debruçar sobre o assunto e decidiu pela contagem do prazo decadencial a partir de cada
ato. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO.
JULGAMENTO DAS PROPOSTAS. RECURSO ADMINISTRATIVO.
INTEMPESTIVIDADE. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL. DECADÊNCIA
RECONHECIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. NOS TERMOS DA LEI N° 8.666/93 E
DO EDITAL DO CERTAME, O PRAZO DE CINCO DIAS ÚTEIS PARA INTERPOR
RECURSO CONTRA A HABILITAÇÃO OU INABILITAÇÃO DO LICITANTE E O
JULGAMENTO DAS PROPOSTAS TEM INÍCIO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO
RESPECTIVO ATO NA IMPRENSA OFICIAL. 2. NO CASO, A HABILITAÇÃO DA
LITISCONSORTE PASSIVA FOI DEFERIDA EM 31/3/03, TENDO OS RECURSOS
ADMINISTRATIVOS INTERPOSTOS POR OUTRAS EMPRESAS PARTICIPANTES
DO CERTAME SIDO IMPROVIDOS EM 13/4/07. JÁ O ATO QUE TORNOU PÚBLICOS
OS RESULTADOS DA PONTUAÇÃO DAS PROPOSTAS DE PREÇO PELA
OUTORGA E DETERMINOU A DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE FOI
PUBLICADO EM 5/11/08. ASSIM, INTEMPESTIVOS OS RECURSOS
ADMINISTRATIVOS INTERPOSTOS APENAS EM 17/11/08. 3. RECONHECIDA A
INTEMPESTIVIDADE DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS APRESENTADOS PELA
IMPETRANTE, DEVEM SER CONSIDERADOS COMO NÃO APRESENTADOS,
MOTIVO PELO QUAL O PRAZO DE DECADÊNCIA PARA IMPETRAÇÃO DE
MANDADO DE SEGURANÇA TEVE INÍCIO A PARTIR DO ÚLTIMO DIA DO PRAZO
RECURSAL, OU SEJA, 13/11/08. DESTA FORMA, TENDO O MANDAMUS SIDO
IMPETRADO APENAS EM 24/4/09, FORÇOSO RECONHECER A DECADÊNCIA DA
IMPETRAÇÃO. 4. SEGURANÇA DENEGADA.
(STJ - MS: 14306 DF 2009/0073830-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 22/06/2011, S1 - PRIMEIRA
SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/08/2011)
A posição esposada pelo STJ é a que melhor se alinha à noção de segurança jurídica e com o nosso sistema de licitações.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO EM MATÉRIA DE
LICITAÇÕES
Por fim, o último ponto a ser abordado é a possibilidade de que associações, sindicatos ou qualquer legitimado extraordinário impetre
mandado de segurança coletivo contra editais de licitação ou atos tomados em procedimentos licitatórios em defesa dos seus associados. É
comum nos Tribunais a existência de mandados de segurança coletivos interpostos por sindicatos, por exemplo, visando assegurar direitos
dos trabalhadores das empresas contratadas pelo Poder Público.
MANDADO DE SEGURANÇA NAS LICITAÇÕES
Acompanhe agora a explicação do especialista sobre o mandado de segurança e seu cabimento no controle das licitações, com o apoio de
exemplos práticos.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. QUANTO AO TEMA DO MANDADO DE SEGURANÇA EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS, ASSINALE A
ÚNICA ALTERNATIVA CORRETA:
A) A Lei n° 12.016/09 veda a concessão de liminar em mandados de segurança quando o objeto diz respeito a procedimentos licitatórios.
B) O mandado de segurança é uma ação constitucional que protege direitos líquidos e certos, independentemente de serem tutelados por
outras ações constitucionais.
C) Quando o ato violador do direito líquido e certo for oriundo de órgão colegiado, considera-se como autoridade coatora o Presidente do
órgão.
D) O mandado de segurança coletivo não pode ser utilizado para proteção de direitos em licitações.
E) Os atos de gestão comercial das empresas estatais são passíveis de impugnação pela via do mandado de segurança.
2. EM RELAÇÃO À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM CERTAMES LICITATÓRIOS, ASSINALE
A ÚNICA ALTERNATIVA CORRETA:
A) Nos termos da Lei n° 12.01/09, é cabível a concessão de mandado de segurança interposto em face de ato administrativo sujeito a
recurso administrativo com efeito suspensivo.
B) O prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração do mandado de segurança possui natureza prescricional e, contra decisões de
inabilitação em licitação, deve ser contado a partir da homologação do certame, conforme precedente do STJ.
C) Em atos compostos, o último agente público a se manifestar é a autoridade coatora para fins de fixação da competência do mandado de
segurança.
D) Em atos administrativos complexos, considera-se como autoridade coatora aquela que formou o conteúdo do ato, sendo o simples “visto”
irrelevante para esse fim.
E) Cabe mandado de segurança contra ato de licitação praticado por empresa estatal.
GABARITO
1. Quanto ao tema do mandado de segurança em procedimentos licitatórios, assinale a única alternativa correta:
A alternativa "C " está correta.
 
A alternativa adota a posição da jurisprudência explicada no corpo do conteúdo, no sentido de que o Presidente do órgão é o representante
externo deste, ao passo que as demais opções contradizem informações trabalhadas no conteúdo.
2. Em relação à impetração do mandado de segurança em certames licitatórios, assinale a única alternativa correta:
A alternativa "E " está correta.
 
A alternativa é a correta por ser a transcrição quase literal do enunciado de Súmula n° 333 do STJ, ao passo que as demais são desmentidas
pelo teor do conteúdo trabalhado.
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Aqui abordamos distintos mecanismos, todos muito importantes por envolverem o dia a dia das licitações públicas no Brasil.
 
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O primeiro módulo versou sobre as impugnações e recursos, ou seja, as ferramentas postas à disposição dos particulares participantes para
ter seus direitos respeitados pela Administração Pública que almeja contratar. Verificamos que a nova Lei de Licitações e Contratos
racionalizou o tema, prevendo um regime único para todas as modalidades, permitindo o saneamento de vícios meramente formais,
estipulando uma fase recursal única e atribuindo efeito suspensivo ope legis aos recursos administrativos.
 
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No segundo módulo trabalhamos com o controle externo das licitações e dos contratos administrativos, apresentando as funções e as
atividades exercidas pelo Ministério Público e pelos tribunais de contas no bojo de certames licitatórios. Nossa abordagem tentou
contextualizar as principais novidades da Lei n° 14.133/21.
 
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Por fim, o terceiro módulo tratou-se dos mandados de segurança em procedimentos licitatórios, demonstrando seus principais aspectos e
problematizando a relação entre o art. 168 da Lei n° 14.131/21 e o art. 5°, I, da Lei n° 12.016/09, o que deverá ser objeto de celeuma no
futuro por, supostamente, restringir o cabimento de mandados de segurança no curso de licitações.
Temos certeza de que este conteúdo contribuiu para a sua formação de jurista qualificado e apto a trabalhar com os temas discutidos.
AVALIAÇÃO DO TEMA:
REFERÊNCIAS
ARAGÃO, A. S. de. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. 
BELO, A. A. A. B. É irrazoável limitar a atuação dos Tribunais de Contas na nova Lei de Licitações. Consultor Jurídico. Publicado em:
10 de abr. 2021. Consultado na internet em: 25 de maio 2021. 
BINENBOJM, G. Uma teoria do direitoadministrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. 
GARCIA, F. A. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. 
FILHO, M. J. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. 
OLIVEIRA, R. C. R. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Método, 2021. 
OLIVEIRA, R. C. R. Nova lei de licitações e contratos administrativos: comparada e comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2021. 
OLIVEIRA, R. C. R. Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Método, 2012. 
SILVA, A. do C. e. (2004). O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro. Revista De Direito
Administrativo. FGV. Publicado em: 01 de julho. 2004. Consultado na internet em: 25 de maio. 2021.
EXPLORE+
Para saber mais sobre os assuntos tratados neste conteúdo, leia: 
O artigo do Procurador do MP de Contas do TCE/PI, Sr. Leandro Maciel do Nascimento, intitulado A nova Lei de Licitações e o controle
realizado pelos Tribunais de Contas, publicado no site Consultor Jurídico.
CONTEUDISTA
Dante Silva Tomaz
 CURRÍCULO LATTES
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