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AULA 5
Livro V - DA TUTELA PROVISÓRIA
TÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS
• 1. Eliminação dos procedimentos cautelares típicos. A eliminação das cautelares nominadas representa tendência do direito brasileiro, em que se expandiram as medidas cautelares e de urgência, de tal modo que não se justifica a manutenção de procedimentos cautelares típicos, já que o Judiciário conta com maior liberdade para decidir (Arruda Alvim. Notas sobre o projeto de novo Código de Processo Civil [RIL 190/35 – t. I e RP 191/299]).
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.1 a 9
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 796.
• 2. Conceito e natureza jurídica. No CPC/1973, a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, era providência com natureza jurídica mandamental, que se efetivava mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. Era tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realizava o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. No mesmo sentido: Ovídio Baptista. Curso, v. I4, n. 5.7.2, p. 136. Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro, de forma ampla, pelo CPC/1973, não havia mais razão para que fosse utilizado o expediente das impropriamente denominadas “cautelares satisfativas”, que constitui em si uma contradictio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa, é porque, ipso facto, não é cautelar. É espécie do gênero tutelas diferenciadas. A tutela antecipada tinha como limite o pedido, vale dizer, não se poderia conceder, a título de tutela antecipada, mais do que o autor obteria se vencedor na totalidade da pretensão que deduziu em juízo. O limite da extensão da concessão da medida existia porque se antecipava o provimento de mérito (total ou parcialmente) ou algum efeito dele decorrente. A tutela antecipada estava, portanto, vinculada ao pedido e dele dependente. Caso o autor quisesse coisa diversa, além ou fora do que consta como pedido, deveria ajuizar medida autônoma.
• 3. Tutela provisória (gênero). Espécies: a) Tutela de urgência: antecipada e cautelar; b) Tutela da evidência. A tutela provisória, nos moldes em que foi inserida no CPC, possui indicações de que não se comporta da mesma forma do que o instituto que lhe correspondia no CPC/1973. A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não era tutela cautelar, porque não se limitava a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tinha por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência, não tinha natureza cautelar, pois sua finalidade precípua era adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confundia com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor). A ultraeficácia da medida para depois de encerrado o processo é circunstância que tornava evidente sua natureza não cautelar (Carpi-Colesanti-Taruffo-Passanante. Comm.breve7 , coment. V, CPC ital. 186 bis, p. 757). Entendendo que se tratava de espécie de tutela de urgência e que possui a mesma finalidade e características praticamente iguais às cautelares, sugerindo deveriam receber o mesmo tratamento jurídico (cautelares e antecipatórias), embora reconheça que predominava o entendimento de que não se tratava de cautelar: Marcato-Bedaque. CPCI2 , coment. 3 CPC/1973 273, pp. 830/831. No atual CPC, de certa forma, fica mantido o regime do CPC/1973, mas com uma integração sistemática dos institutos da cautelar e da tutela antecipada dentro da espécie tutela de urgência, vinculada à existência de fumus boni iuris e de periculum in mora (CPC 300) e que faz parte do gênero tutela provisória, juntamente com a tutela da evidência.
• 4. Princípio da fungibilidade das medidas cautelares. No sistema do CPC/1973, como havia diversas medidas de natureza cautelar encaixadas nos procedimentos especiais, era válido e necessário partir do princípio de que, não sendo o caso de se conceder uma espécie determinada de medida cautelar, poderia o juiz aplicar o princípio acima referido e adaptar o pedido do autor, concedendo-lhe a medida que julgar conveniente para o caso. Na atual sistemática, o pedido elaborado em regime de urgência ou para atender à tutela da evidência atende a um procedimento próprio, devendo a medida pleiteada ser especificada no pedido, de forma que a aplicação do princípio fica diluída, já que a atenção para a construção do requerimento está no caráter de urgência ou evidência, e eventualmente poderia-se cogitar de fungibilidade entre tais circunstâncias. No caso da tutela de urgência, não há razão para acreditar que haja necessidade de aplicação do princípio, uma vez que a atenção se volta para o momento em que é requerida a medida: se ao mesmo tempo em que proposta a ação principal, ou anteriormente a esta.
• 5. Tutela satisfativa. Tomando como base as referências do CPC/1973, havia hipótese em que se ajuizava ação, pelo procedimento cautelar, com objetivo de obtenção de medida de cunho satisfativo. Neste caso era desnecessária a propositura posterior de ação principal, porque a medida se exauria em si mesma. Eram as denominadas impropriamente pela doutrina e jurisprudência cautelares satisfativas. Impropriamente porque não eram cautelares propriamente ditas, já que satisfatividade era incompatível com cautelaridade. A terminologia do CPC não mais menciona essas providências ditas satisfativas e o novo texto legal não indica expressamente a sua possibilidade; mas, ao que parece, a possibilidade de se exigir medidas exaurientes ainda persiste na tutela antecipada, por suas próprias características e por dedução, a contrario sensu, do que consta no CPC 303.
• 6. Tutela cautelar. Não se confunde com a medida cautelar do CPC/1973. Aqui, tutela cautelar é apenas aquela que visa a assegurar o resultado do processo, como, por exemplo, no caso em que a medida visa à realização de obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida (CPC/1973 888 I).
• 7. Denominação. A tutela da evidência está vinculada ao que se chama de “direito evidente”, isto é, pretensões em juízo nas quais o direito se mostra claro, como o direito líquido e certo que autoriza a propositura de MS ou o direito do exequente, representado pelo título executivo (Fux. Evidência, p. 305). O termo não se refere, pois, a um instituto em particular, mas a uma categoria de medidas que visam a resguardar esse “direito evidente”. A tutela de urgência, por sua vez, e como o próprio nome informa, também designa uma categoria de medidas, as quais buscam resguardar situações nas quais a demora no reconhecimento do direito prejudica a parte. O tempo foi distribuído no processo, ponderando-se a maior ou menor evidência da posição jurídica sustentada pelas partes no processo (Marinoni-Mitidiero. Projeto CPC, p. 106). A principal diferença entre a tutela de urgência e a tutela da evidência estaria no fato de que esta última não exige a demonstração do periculum in mora ou de fumus boni iuris, já que a ausência de defesa consistente ou de controvérsia sobre o pedido ou parte dele permitem a verificação não só da plausibilidade do direito, mas de sua própria existência (Arruda Alvim. Notas sobre o Projeto de Novo Código de Processo, RIL 190/35 – t. I e RP 191/299).
Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.
• 1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973.
• 2. Desnecessidadedo pagamento de custas. Ainda que se trate de um pedido em separado, não há necessidade de pagamento de custas no caso da tutela antecipada incidental. Vale notar que essa espécie de tutela provisória não possui um procedimento próprio, o que permite concluir que tal pedido será feito em petição simples, no bojo do próprio processo.
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.4 e 5
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 273 § 4.º.
• 2. Durabilidade no tempo. A possibilidade de revogação ou modificação da tutela provisória, pelo juiz, sem que se trate da hipótese de provimento de recurso contra a sua concessão, confere ao instituto um caráter transitório que não combina com o papel que a tutela antecipada exercia no CPC/1973. É por isso que acreditamos ser a atual tutela provisória uma medida cautelar sob nova roupagem. V. coments. CPC 294.
• 3. Dano pela execução da medida. Caso o requerente, que se beneficiou com a concessão e efetivação da tutela provisória, perca a demanda e a execução da decisão antecipatória tenha causado prejuízo à parte contrária, esta tem direito de haver indenização do requerente. Deve ser utilizado, por extensão, o sistema do CPC 302, de modo que a responsabilidade do requerente da medida é objetiva, devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano e provado o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar. No mesmo sentido: Marcato-Bedaque. CPCI2, coment. 28 CPC/1973 273, pp. 850-852.
• Par.ún.: 4. Suspensão do processo. O raciocínio expendido no comentário anterior se completa aqui. Não haveria necessidade de prever que a tutela antecipada conservaria eficácia durante a suspensão do processo, se se tratasse de uma efetiva entrega do provimento jurisdicional, como ocorria no CPC/1973 – e muito menos de se admitir que uma decisão judicial pudesse decidir de modo contrário.
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.5 e 6
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 798 e 805.
• 2. Medida cautelar inominada. Resta inalterado o poder geral cautelar, conferido ao juiz pelo CPC 297. Mas isso já poderia ser deduzido a partir do fato de que não há mais especificação de procedimentos cautelares para determinados casos, de forma que as possibilidades são amplas tanto para o jurisdicionado como para o juiz. Sobre tutela da urgência e da evidência e o poder público, v. LMC.
• 3. Princípio constitucional do direito de ação (CF 5.º XXXV). Tutela jurisdicional adequada. A CF 5.º XXXV prevê que nenhuma ameaça ou lesão de direito pode ser subtraída da apreciação judicial. A garantia constitucional do direito de ação significa que todos têm direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Por tutela adequada deve-se entender a tutela que confere efetividade ao pedido, sendo causa eficiente para evitar-se a lesão (ameaça) ou causa eficiente para reparar-se a lesão (violação). “Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente. Isto ocorre casuisticamente no direito brasileiro, com a edição de medidas provisórias ou mesmo de leis que restringem ou proíbem a concessão de liminares, o mais das vezes contra o poder público. Essas normas têm de ser interpretadas conforme a Constituição. Se forem instrumentos impedientes de o jurisdicionado obter a tutela jurisdicional adequada, estarão em desconformidade com a Constituição e o juiz deverá ignorá-las, concedendo a liminar independentemente de a norma legal proibir essa concessão” (Nery. Princípios11 , n. 19, pp. 187-188).
• 4. Sucedâneo de recurso. Existem alguns remédios processuais que, por absoluta falta de previsão legal, não são considerados como recursos, mas, tendo em vista a finalidade para qual foram criados, podem fazer as vezes destes e, por esta razão, são denominados de seus sucedâneos (Nery. Recursos7 , n. 2.3.4, pp. 90 e ss).
Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.1 a 3
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 273 § 1.º.
• 2. Decisão interlocutória. A denegação ou concessão da medida, in limine litis ou no curso do processo, configura decisão interlocutória (CPC 203 § 2.º), que é impugnável pelo recurso de agravo (CPC 1015 I). Sobre os inconvenientes da atual sistemática recursal para as interlocutórias, v. coments. CPC 203.
• 3. Fundamentação do convencimento de modo claro e preciso. O juiz, na decisão do pedido de tutela provisória, deve verificar o preenchimento das condições para um e outro caso (urgência ou evidência – CPC 294) de forma objetiva e com clareza. A exigência de fundamentação é constitucional, como ocorre em todas as decisões judiciais (CF 93 IX). A fundamentação da decisão há de ser completa, para abarcar as hipóteses de fato que revelaram a urgência da medida ou a evidência de prova que autoriza a solução dada.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.4 e 5
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 800.
• 2. Competência para a tutela provisória. É do juízo competente para conhecer da ação principal, da qual a cautelar é acessória. Aplica-se o CPC 61. Quando a principal for de competência originária de tribunal (v.g., ação rescisória), a tutela provisória também o será. Neste sentido: José Frederico Marques. Da competência em matéria penal, 1953, § 40, n. 4, p. 229 e § 57, n. 2, p. 315. V. coment. CPC 61.
• 3. Competência do tribunal ad quem . A norma confere competência ao tribunal destinatário do recurso (ad quem) se e quando já tiver sido interposto o recurso, da mesma forma que ocorria com as medidas cautelares no CPC/1973. Essa circunstância está expressa no par.ún. do CPC 299, de modo que o juízo a quo, isto é, aquele que prolatou a decisão recorrida, deixa de ser competente para toda e qualquer medida posterior à interposição do recurso. Portanto, a cautelar posterior à interposição do recurso, ainda que não proferido juízo de admissibilidade, recebendo ou indeferindo o processamento do recurso, tem de ser ajuizada perante o tribunal ad quem, que é o competente para processá-la e julgá-la. “A lei não exige que o recurso tenha sido admitido ou recebido para processamento para que o tribunal ad quem seja competente para apreciar e decidir a cautelar” (Nery. Recursos7 , n. 3.5.2.4, p. 439). Considera-se interposto o recurso assim que despachado ou protocolizado na secretaria judicial respectiva. Nada obstante a letra expressa do CPC/1973 800 par.ún. (correspondente a este CPC 299), dando competência ao tribunal ad quem para a cautelar, não a partir da admissibilidade do recurso, mas sim de sua simples interposição, quanto às cautelares na pendência de RE o STF sumulou entendimento noutro sentido (STF 634 e 635, cujo inteiro teor se encontra na casuística abaixo).• Par.ún.: 4. Competência para a tutela provisória em ações de competência originária de tribunais e em recursos. No regime atual, instituído pelo CPC 299 par.ún. (e que é a continuidade do que já estava estatuído no CPC/1973 800 par. ún.), ficou mais explícita a possibilidade de a parte, interpondo o recurso, dirigir-se ao tribunal e pleitear tutela antecipada para suspender os efeitos da decisão impugnada, requerendo a medida diretamente para o órgão competente para o julgamento do mérito. De outra parte, o CPC 995 par.ún. permite ao relator de qualquer recurso conceder a este efeito suspensivo, nas hipóteses que menciona. V. coment. CPC 995.
TÍTULO II - DA TUTELA DE URGÊNCIA
Capítulo I - DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.6 e 7
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.8 a 12
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.13 e 14
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 273 I e § 2.º e 804.
• 2. Unificação das providências de urgência (medida cautelar e antecipação de tutela). A tutela de urgência contém em si características da medida cautelar e de uma das modalidades da antiga antecipação de tutela (necessidade de plausibilidade do direito e risco de dano irreparável ou de difícil reparação – CPC 300 caput), conforme o caso concreto que se apresente. Isso faz com que a concessão da tutela antecipada possa ter características que não possuía no CPC/1973, como, por exemplo, ser pedida de forma prévia ao processo principal (CPC 303). Parte da doutrina vê confusão de conceitos nessa unificação, como se o legislador devesse optar por uma linha de raciocínio (da tutela antecipada) ou outra (da cautelar do CPC/1973) (p.ex., Marinoni-Mitidiero. Projeto CPC, p. 106). De nossa parte, cremos que o legislador teve a intenção de trabalhar com poucos conceitos ligados à noção de “proteção” do direito que se encontra em risco, o que é louvável por facilitar o manejo dos institutos processuais pelo advogado. V. coments. CPC 294.
• 3. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: periculum in mora. Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.
• 4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris . Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução (Nery. Recursos7 , n. 3.5.2.9, p. 452).
• 5. Discricionariedade do juiz. Demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, ao juiz não é dado optar pela concessão ou não da tutela de urgência, pois tem o dever de concedê-la. É certo que existe certa dose de subjetividade na aferição da existência dos requisitos objetivos para a concessão. Mas não menos certo é que não se pode falar em poder discricionário do juiz nesses casos, pois não lhe são dados pela lei mais de um caminho igualmente legítimo, mas apenas um (Nery. Recursos7 , n. 3.5.2.9, p. 454, tomando como parâmetro a antiga medida cautelar, mas em parâmetro que, a julgar pela estruturação dada à atual tutela de urgência, se aplica a ela).
• § 1.º: 6. Caução. A fim de garantir a efetiva indenização dos prejuízos que eventualmente o requerido venha a sofrer, se entender que existe risco de que sobrevenham, o juiz pode determinar a prestação de caução como condição para a concessão da tutela de urgência. Especificamente no caso da tutela antecipada, nos moldes em que se encontra agora, este ponto consiste em diferença substancial em relação ao CPC/1973: a execução da tutela antecipatória, nos moldes em que era disciplinada no CPC/1973, deveria ser imediata, sem prestação de caução; em caso de inversão no resultado da demanda, o requerente da medida deveria arcar com perdas e danos em favor da parte adversa. A medida cautelar, em razão de seu caráter transitório, já aceitava e justificava plenamente a possibilidade da caução, o que foi incorporado na disciplina geral da tutela de urgência.
• 7. Parte hipossuficiente. Neste caso, o dispositivo prevê que não se deve definir caução. Caso a outra parte seja prejudicada com a tutela de urgência e haja revogação dessa mesma tutela, a questão deverá se resolver em perdas e danos, cuja cobrança fica suspensa até que o estado de hipossuficiência da parte beneficiada termine (CPC 98 § 2.º).
• § 2.º: 8. Conceito de liminar. É medida de antecipação provisória de alguns dos efeitos da tutela pretendida de forma principal (principaliter), efeitos estes que repercutem no plano fático. Pode ou não ter caráter cautelar e tem previsão legal para ser concedida em vários tipos de ação (MS, ACP, ação cautelar, ação possessória etc.). V. Lara. Liminares2, 20 ss.
• 9. Diferença entre liminar e medida cautelar. Embora a liminar possa apresentar natureza cautelar, não tem necessariamente essa natureza, pois nem todas as liminares são cautelares (Lara. Liminares2 , 23). Exemplo típico é o da liminar possessória, que antecipa efeito da sentença, sem ter o objetivo de assegurar o resultado prático do processo de conhecimento (Ovídio Baptista. Coment., 66; Lara. Liminares2, 23). A medida liminar constitui-se sempre como antecipatória dos efeitos fáticos da sentença. Nesse sentido, não há incongruência do novo CPC ao mencionar a possibilidade de concessão liminar da tutela de urgência.
• 10. Obtenção de liminar. Era da essência do processo cautelar – e agora também da tutela da urgência, de forma óbvia, a começar pela denominação desta – a urgência da medida, o que lhe confere o nome de provimento de urgência em outros ordenamentos, como, v.g., o italiano. Não seria curial, portanto, fosse negada a possibilidade de o autor, diante de casos urgentes, obter liminar.
• 11. Justificação prévia. Caso o juiz, pelo exame do requerimento de tutela de urgência e dos documentos que o acompanham, não se convença da existência do periculum in mora e do fumus boni iuris, poderá designar audiência de justificação prévia na qual deverão ser produzidas provas. Havendo perigo de que a ouvida do réu torne ineficaz a medida, para a audiência de justificação deverá ser intimado apenas o autor.
• 12. Parte inaudita altera . Caso a ouvida prévia do réu possa tornar inócua ou ineficaz a medida liminar, o juiz pode concedê-la sem colher a manifestação do demandado. Mesmo que de natureza satisfativa, esta providência não significa ofensa ao princípio constitucional do contraditório, que fica postergado para momento posterior, podendo o réu interpor recurso contra o ato judicial (Nery. Princípios11 , n. 26, pp. 252 e 255; Stein-Jonas-Schumann. Kommentar20 , v. 1, Introdução, coment. n. 504, p. 279; Lara. Liminares2 , 74). A concessão de medida liminar sem a ouvida da parte contrária constitui limitação imanente à bilateralidade da audiência.
• § 3.º: 13. Irreversibilidade impeditiva. Caso haja real perigo de irreversibilidade ao estado anterior, a tutela não deve ser concedida. É o caso, por exemplo, de antecipação determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico: derrubado o prédio, sua eventual reconstruçãonão substituirá o edifício original. Aqui existe a irreversibilidade de fato, que impede a concessão da medida. Quando houver irreversibilidade de direito, ou seja, quando puder resolver-se em perdas e danos, a medida pode, em tese, ser concedida.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 273 § 3.º.
• 2. Medidas para assecuração do direito. São possíveis todas as medidas que visem ao resguardo do direito pretendido, motivo pelo qual o rol indicado neste dispositivo é enumerativo.
• 3. Arresto e sequestro. Este dispositivo traz as definições do arresto e do sequestro que já eram correntes em doutrina na época da vigência do CPC/1973. Note-se, todavia, que há o uso da forma verbal “pode”, o que indica que o juiz não precisa se ater a essas medidas nos casos mencionados no parágrafo, caso uma outra medida se apresente mais adequada.
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.3 e 4
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 811.
• 2. Responsabilidade objetiva do requerente. Há um título executivo judicial que não se insere no rol do CPC 515, mas que pode dar ensejo à execução provisória. É a denominada “sentença liminar” extraída dos processos em que se concede tutela de urgência ou das ações constitucionais. A responsabilidade pela execução dessa medida é objetiva (CPC 302): sujeita o beneficiário da ordem liminar a ressarcir, independentemente de culpa, as perdas e danos daquele contra quem a ordem foi pedida e expedida. Contra tal execução caberá impugnação, porque de execução de título judicial provisório se trata, e considerando que a tutela provisória segue, em sua efetivação, os procedimentos referentes ao cumprimento da sentença (CPC 297).
• Par.ún.: 3. Liquidação das perdas e danos. O parágrafo é redundante, pois é evidente que a indenização deverá ser liquidada nos mesmos autos em que a tutela tiver sido concedida – essa é a regra nos casos de cumprimento de sentença, sem solução de continuidade.
Capítulo II
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final
§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.
§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
• 1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973. V. CPC/1973 801.
• 2. Tutela provisória de urgência. Muito embora o artigo fale em urgência “contemporânea” à propositura da ação – o que faz supor que ela já existe no momento da propositura da ação (cf. Houaiss. Dicionário, p. 534, acepções do verbete contemporâneo) –, o artigo descreve a hipótese de medida antecipatória, visto que permite a descrição sucinta da lide e do direito que se quer resguardar, acrescidos da justificativa de existência de perigo na demora da prestação jurisdicional. Tudo isso em razão da urgência. Ao que parece, a medida temporal que justifica a utilização da tutela antecipada é a proximidade da propositura da petição inicial. O interessante no dispositivo é que essa simplicidade da petição inicial visa, neste caso específico (restrito à medida antecedente satisfativa, por dedução, contrario sensu, do disposto no CPC 305), substituir aquela antiga medida cautelar proposta com todo o formato de ação, mas que depois exigia a propositura de uma nova ação, dita principal (que, neste caso, é substituída pela emenda da inicial sucinta). Vale lembrar que, por se tratar de tutela com caráter antecedente, impõe-se, para seu ajuizamento, o pagamento de custas, visto que a isenção do CPC 295 é restrita aos casos de tutela incidental.
• 3. Requerimento de tutela antecipada simultâneo à petição inicial completa. É perfeitamente possível que o autor opte por elaborar o requerimento de tutela antecipada em conjunto com a petição inicial completa, que não necessite de aditamento posterior. Aliás, seria mesmo o ideal, tendo em vista que essa opção faz com que o processo flua com mais rapidez, já que não há a necessidade de aditar a inicial.
• 4. Elementos da petição inicial do pedido de tutela antecipada. Além do cumprimento das exigências do CPC 300, o autor deve expor tanto a lide quanto o direito a ser resguardado, na inicial, de forma sucinta e breve. O mesmo vale para a exposição do perigo na demora da prestação jurisdicional. O autor também deve indicar expressamente, no texto, que pretende se valer do benefício do CPC 303. Caso haja documentos imprescindíveis à propositura da ação, devem ser juntados aqueles que se relacionam com o requerimento, devendo os demais serem acostados aos autos quando do aditamento posterior da inicial. E, especificamente no que diz respeito ao valor da causa, será preciso tomar em consideração o valor que terá a ação principal.
• §§ 1.º a 6.º: 5. Procedimento, caso o juiz aceite o requerimento. Se o juiz aceitar o requerimento de tutela antecipada, bastará então ao autor proceder ao aditamento, normalmente, no prazo de quinze dias ou em outro que o juiz fixar, trazendo aos autos os demais elementos e questões em que se desenrola a lide, a causa de pedir e o pedido. O autor deverá já ter providenciado todos os elementos necessários para a citação do réu, a ser realizada imediatamente, já que o prazo para contestação se inicia a partir da data da audiência ou da data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência (CPC 335). A citação valerá, de qualquer forma, como termo inicial do prazo para a interposição de agravo de instrumento, por parte do réu, contra a decisão que concedeu a antecipação de tutela (CPC 1015 I).
• 6. Dilargamento do prazo para o aditamento da petição inicial. No caso de aceitação do requerimento de tutela antecipada de urgência, o CPC 303 confere ao juiz a faculdade de dilargar o prazo, se entender que é o caso. A princípio, pode-se argumentar que isso não traria qualquerinconveniente à parte contrária, e por isso o aumento poderia ser livremente estipulado; mas, de forma a que se mantenha a lógica do feito e que o juiz possa cumprir com sua obrigação de tratar as partes de forma isonômica, o correto seria não haver tal permissão – visto que a parte contrária também deveria opinar na alteração do prazo e não tem condições de fazer isso no momento em que o requerimento é formulado. É interessante notar que a mesma benesse não é concedida no caso de o juiz rejeitar o requerimento, caso em que, aliás, o prazo para a emenda da inicial é reduzido – o que pressupõe que o pedido se torna “menos importante”? Cremos que a dificuldade que demande mais prazo, caso haja, seja a mesma em qualquer caso; a partir do momento em que se admite essa possibilidade de o juiz alargar o prazo para o aditamento da ação, ele deveria ser possível também na situação de indeferimento do pedido.
• 7. Procedimento, caso o juiz rejeite o requerimento. Neste caso, deverá ser determinada a emenda da inicial em prazo muito reduzido, de cinco dias (e sem a possibilidade de dilargamento do prazo pelo juiz). O não atendimento do prazo tem como consequências o indeferimento da inicial e a extinção do processo sem resolução do mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.1 a 4
§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.
§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.
§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.
• 1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973.
• 2. Tutela “satisfativa”. Neste caso, torna-se um pouco nebulosa a intenção do legislador com a previsão do CPC 303. Cremos que o disposto neste CPC 304 se justifica apenas se a tutela a ser concedida consistir no único objeto da ação principal a ser proposta. Mesmo assim, para que, então, haver uma ação principal se a revisão do requerimento deverá ser feita por meio de uma ação em separado? O julgamento da ação principal, no caso do CPC 303, não poderia se prestar a isso, já que existe sempre a possibilidade de rever a antecipação concedida?
• 3. Tutela “satisfativa” (2). Este dispositivo concede à tutela antecipada uma “presunção” de força e “estabilidade” pela necessidade de propositura de ação própria para discuti-la. Mas, com isso, acaba por ser criado um impasse em relação à economia processual, e cria-se um problema que não havia na concessão da tutela antecipada do CPC/1973, relativamente a casos nos quais o pedido de antecipação de tutela seja exauriente e consista no único provimento requerido na ação principal: a decisão que concede a tutela antecipada, não recorrida, se “converte” em sentença se não houver recurso? Afinal, da concessão, reforma ou rejeição da decisão que concede a antecipação da tutela cabe agravo (CPC 1015 I), e o processo não é extinto a não ser por via de sentença (CPC 203 § 1.º). A menos que se admita que, para a tutela satisfativa, existe uma ação específica, finalizada por sentença, nos mesmos moldes do que ocorria com as medidas cautelares satisfativas, no regime do CPC/1973.
• 4. Desnecessidade de apresentação do pedido principal. O CPC 304 § 1.º prevê que a medida liminar concedida e não contestada enseja a extinção do processo após sua efetivação, conservando-se sua eficácia. O efeito da medida, pois, não é meramente temporário, válido até a decisão do processo principal: ele ganha força mais ampla. Não se pode dizer, porém, que se trata de coisa julgada, tendo em vista que as partes podem propor uma outra ação que eventualmente pode desconstituir esse efeito, e não a ação rescisória – a menos que se considere que se trata de uma outra variedade de ação rescisória. Mas a coisa julgada se impõe caso transcorra o prazo prescricional para a dedução em juízo da questão.
Capítulo III
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.1 a 3
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 273 § 7.º e 801.
• 2. Requisitos da petição inicial. A norma explicita os requisitos específicos da petição inicial da tutela de urgência cautelar requerida antes da propositura da ação principal. Os requisitos genéricos, do CPC 319 e 320, também devem ser observados. Aplica-se à tutela cautelar o regime jurídico do indeferimento da petição inicial da ação de conhecimento (CPC 330 e 331) e os requisitos do CPC 303.
• 3. Lide cautelar. Compete ao autor descrever em que consiste o direito ameaçado (fumus boni iuris) e o receio da lesão (periculum in mora). Em seguida deverá fazer o pedido (CPC 319 IV), deduzindo a pretensão cautelar. Essa pretensão – expressão que tem como sinônimos lide, pedido, objeto – é à segurança e eficácia do resultado dos processos de conhecimento e de execução. A lide cautelar, neste caso, portanto, é distinta da lide principal, tal qual ocorria no CPC/1973.
• Par.ún.: 4. Cautela satisfativa. Neste caso, será observado o procedimento do CPC 303, em sua integralidade. Em quaisquer casos de tutela cautelar, o pedido de tutela poderá ser formulado conjuntamente com o pedido principal (CPC 308 § 1.º); mas nada impede que, em situação de urgência, não possa ser utilizado o expediente constante do CPC 303, que consiste em dar entrada no pedido de tutela previamente para só depois aditar a petição inicial, com o pedido completo e todas as demais informações atinentes à lide.
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 802.
• 2. Procedimento da tutela cautelar antecedente. É em tudo semelhante ao trâmite da medida cautelar do CPC/1973.
• 3. Indicação das provas. A prova feita fora do prazo de cinco dias é intempestiva, salvo se, após a apresentação da contestação, foi designada audiência de instrução e julgamento (Pontes de Miranda. Coment. CPC (1973), t. XII, p. 52).
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 803.
• 2. Contestação. Havendo contestação, será designada audiência de instrução e julgamento, caso necessário. Se não for necessária a audiência, o juiz deverá levar em consideração as provas apresentadas pelo autor juntamente com a contestação.
• Par.ún.: 3. Audiência. Caso haja contestação, o juiz designará audiência de instrução, na hipótese de ser necessária produção de provas. Em se tratando de matéria apenas de direito, ou de fatos quenão necessitem ser provados em audiência, o juiz decidirá de plano.
• 4. Efeitos da revelia. Sendo revel o réu, quer porque deixou de contestar, quer porque contestou fora do prazo, quer porque, embora havendo contestado formalmente, não impugnou os fatos articulados pelo autor, ocorrem os efeitos da revelia (CPC 341), presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo autor na inicial. O juiz deverá decidir o pedido cautelar dentro de cinco dias.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
§ 1º O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.
§ 2º A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.
§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 806.
• 2. Decadência. Não ajuizada a principal no prazo de trinta dias, ou em outro prazo que o juiz fixar, opera-se a decadência do direito à cautela. Matéria de ordem pública que é, a decadência deve ser pronunciada de ofício pelo juiz. A norma só se aplica às cautelares antecedentes, pois, quanto às incidentes, a ação principal já se encontra em curso. A decadência atinge somente o direito à cautela, permanecendo íntegro eventual direito material de que seja titular o requerente. Assim, mesmo após verificar-se a decadência da cautela, o requerente pode ajuizar ação principal, se o direito nela pleiteado ainda não tiver sido extinto. Apenas a tutela cautelar concedida é que perderá seus efeitos.
• 3. Ação principal. A decadência é do direito à cautela, e não da pretensão material a ser deduzida na ação principal. Esta só se extingue no prazo assinalado nas normas de direito material. Assim, ainda que tenha deixado transcorrer in albis o prazo, pode o requerente da tutela cautelar ajuizar ação principal (JTACivSP 111/165).
• 4. Prazo livremente fixado pelo juiz. A norma não especifica se esse prazo pode ser maior do que o de trinta dias, tal qual ocorre no caso da tutela de urgência requerida em caráter antecedente (CPC 303).
• 5. Efetivação da medida. A contagem do prazo se inicia a partir da efetivação da medida, e não da decisão concessiva da cautela. Por efetivação da medida deve-se entender o cumprimento do mandado judicial que concedeu a cautela (liminar ou definitiva).
• 6. Cautela incidente. Quando se tratar de tutela provisória cautelar incidente, não há operatividade para a norma sob comentário, pois a ação principal já se encontra em curso.
• § 1.º: 7. Pedido cautelar em conjunto com o pedido principal. Esta norma merece aplausos, pois não representa redução de custos apenas para o jurisdicionado, como também para o próprio Poder Judiciário. Este também se beneficia de economia de tempo que não será perdido com a autuação da ação principal. Nada impede que o pedido cautelar, se demonstrada reconhecida urgência, seja proposto em adiantado, para só depois se proceder ao aditamento da inicial, com pedido completo e todas as informações atinentes ao caso (CPC 303), mesmo que não se trate de tutela requerida em caráter antecedente.
• 8. Capacidade postulatória em processo principal e cautelar. No CPC/1973, havia disposição expressa que dispensava a juntada de instrumento de mandato ao processo cautelar caso o processo principal já contivesse o instrumento (CPC/1973 254 II). “A procuração existente dentro do processo principal serve também para a lide cautelar, e vice-versa, não necessitando nova juntada do instrumento de mandato, uma vez que, embora autônomos, os processos se encontram apensos, havendo clara disposição de mandato entre o cliente e o profissional, que afinal é contratado para perseguir o bem da vida, devendo, portanto, utilizar-se, inclusive, de instrumentos assecuratórios e auxiliares, como o processo cautelar, para alcançar esse fim” (Márcio Louzada Carpena. Do processo cautelar moderno, 2.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 282). Neste sentido: “Representação processual. Procuração. Ajuizamento da medida cautelar incidental. Desnecessidade de juntada de novo instrumento, já existente na ação principal” (1.º TACSP, 4.ª Câm., Ag 399.974-4, rel. Juiz José Bedran, j. 26.10.1988, JTACSP 114/167); JTACSP 56/100: “A procuração juntada nos autos de ação cautelar antecedente vale para a ação principal que se lhe segue”. Porém, o atual CPC não fez constar das hipóteses de dispensa de juntada de instrumento de mandato aquela que constava do CPC/1973 254 II. Todavia, como o pedido principal é deduzido nos mesmos autos em que formulado o pedido de tutela cautelar, não há dúvida quanto à necessidade de apresentação de novo instrumento de mandato neste caso.
• § 2.º: 9. Aditamento da causa de pedir. Quando da apresentação do pedido de tutela cautelar, a parte pode não dispor de todos os elementos necessários para a formulação do pedido principal, talvez mesmo em razão da situação de urgência que motiva o requerimento cautelar prévio. Em razão disso, é permitido ao autor, quando da propositura da ação principal, aditar a causa de pedir.
• § 3.º: 10. Intimação para audiência. A lógica que permeia este dispositivo é a mesma da reconvenção: tendo havido citação na principal, era desnecessária nova citação na reconvenção, a qual não perdia seu caráter de ação distinta. Por certo, economiza-se tempo e dinheiro com tal medida. Aqui, tendo havido a citação no requerimento cautelar, não há necessidade de se proceder a nova citação quando da apresentação do pedido principal.
• § 4.º: 11. Autocomposição. Após a realização da audiência, caso não tenha havido autocomposição, inicia-se o prazo para contestação do réu, mais uma vez sem necessidade de nova intimação. V. coments. CPC 334.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias.
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 808.
• I: 2. Perda da eficácia da tutela cautelar antecedente. Se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no CPC 308 (30 dias), a tutela cautelar antecedente perde sua eficácia (CPC 309 I). Se não tem esse caráter, não se pode aplicar o CPC 309 I. Antes da EC 66/10, se, v.g., a separação de corpos era pedida logo em seguida ao casamento e os cônjuges não tinham interesse na separação litigiosa, havia que se aguardar o prazo de um ano da LDi 5.º § 1.º, não podendo ser alegada a caducidade da medida cautelar. Nesse caso, era de se admitir a contagem de um ano da LDi 5.º § 1.º e de dois anos da LDi 40, a partir do momento da medida (LDi 8.º), sem se ter em conta a prescrição do CPC/1973 808 I. Todavia, o CC 1580, hoje incompatível com a EC 66/10, autorizava o início da contagem do prazo (de um ano) para a conversão em divórcio a partir da decisão concessiva da separação de corpos. Não havendo mais prazo para a propositura do divórcio, esse entendimento ficou prejudicado. Sobre a sistemática da EC 66/10, v. Nery-Nery. CC Comentado11, coments. CC 1571.
• II: 3. Efetivação da medida. O dispositivo se refere ao cumprimento da tutela cautelar concedida em caráter antecedente por parte do requerente, que deve tomar todas as providências necessárias para tanto, de modo que ela se consolide no prazo de um mês.
• III: 4. Extinção doprocesso principal sem resolução do mérito. Cessada a eficácia da liminar, é objetiva a responsabilidade do seu requerente pelos eventuais danos que a execução da medida tenha causado ao requerido (CPC 302 III).
• Par.ún.: 5. Tutela cautelar antecedente e coisa julgada. Muito embora o pedido de tutela antecedente de urgência não possa ser reproposto, não se pode dizer que ela tenha efeitos de coisa julgada, justamente porque ela não impede a propositura da ação que equivaleria à principal, ou de ação que possa contestar a sua concessão, caso o requerido não a tenha impugnado. Pode-se dizer que os efeitos da coisa julgada somente apareceriam depois de transcorrido o prazo prescricional para a propositura da ação que é alternativamente facultada às partes.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 810.
• 2. Prescrição e decadência. A ação prevista no CPC 308, por certo, não pode ser proposta caso o indeferimento da tutela cautelar antecedente tenha se dado em função de decadência ou prescrição. A decadência e a prescrição podem, portanto, induzir a formação de coisa julgada no pedido de tutela cautelar antecedente.
TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA NO CPC DE 2015: UNIFICAÇÃO DOS REQUISITOS E SIMPLIFICAÇÃO DO PROCESSO
Rogéria Dotti
Passados vinte anos, o novo CPC adota um sistema muito mais simples. Ele unifica o regime, estabelecendo os mesmos requisitos para a concessão.
"Quero a delícia de poder sentir as coisas mais simples"
(Manuel Bandeira no poema Belo Belo)
Um dos grandes avanços relativos à celeridade e à efetividade do processo ocorreu em 1994 quando, por força da Lei nº 8.952, o art. 273 do atual Código passou a autorizar a antecipação da tutela no curso da ação principal. Até então, eram propostas ações cautelares para obter provimentos de caráter satisfativo. Utilizava-se, assim, o único caminho processual existente, ainda que não adequado tecnicamente. O mesmo fenômeno também ocorreu no direito italiano e foi denominado por Federico Carpi de força expansiva da tutela cautelar1.
A partir de 1994, nosso sistema passou a conviver com dois regimes distintos: de um lado, o da tutela cautelar (com os requisitos clássicos do fumus boni juris e do periculum in mora) e, de outro, o da tutela antecipada (baseada na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano ou no abuso do direito de defesa). Embora positiva, a mudança trouxe consigo dificuldades de distinção. Não raro, pleiteava-se tutela cautelar quando na verdade o que se pretendia era a satisfação imediata do direito e vice-versa. E, costumeiramente, essa incerteza levava ao indeferimento da medida. De fato, como pondera Eduardo Talamini, não se estava a falar de coisas distintas entre si como água e vinho, mas de uma zona cinzenta, o que provocava divergência inclusive entre argutos processualistas2. Prova disso é que alguns anos mais tarde, através da Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, acrescentou-se o parágrafo 7º ao art. 273, autorizando-se a fungibilidade entre as medidas3. Como destaca Daniel Mitidiero, o indeferimento de uma medida baseada apenas na distinção conceitual entre tutela cautelar e tutela antecipada só fazia sentido, "enquanto a ciência processual alimentava-se puramente de discussões conceituais". Tal formalismo "excessivo e pernicioso, contudo, pertence à história do processo civil"4.
Passados vinte anos, o novo CPC adota um sistema muito mais simples. Ele unifica o regime, estabelecendo os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). Ou seja, ainda que permaneça a distinção entre as tutelas, na prática os pressupostos serão iguais. Com efeito, o parágrafo único do art. 294 deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada)5. Já o art. 300 estabelece as mesmas exigências6 para autorizar a concessão de ambas.
Mas não é só. Além de um regime jurídico único, outra grande vantagem é a dispensa de um processo cautelar autônomo. Com efeito, a Lei nº 13.105 de 2015 permite que as medidas provisórias sejam pleiteadas e deferidas nos autos da ação principal. A regra é clara: após a antecipação ou a liminar cautelar, o autor terá prazo para juntar novos documentos e formular o pedido de tutela definitiva. Ainda que os prazos sejam distintos (15 dias na antecipação7 e 30 dias na cautelar8) em ambas as hipóteses o pedido principal será formulado nos mesmos autos, sem necessidade de um novo processo ou do pagamento de novas custas processuais.
Outra novidade relevante é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, sempre que não houver impugnação. É o que vem disposto no art. 3049. Nesse caso, se a tutela antecipada é concedida mas o réu a ela não se opõe, a decisão se estabiliza e autoriza desde logo a extinção do processo. Trata-se de medida inspirada no référé provision do direito francês, o qual permite que o processo se limite à tutela provisória. Segundo Roger Perrot, muitas vezes a causa se detém nessa fase pois o réu, ciente de que não tem argumentos, nem sequer lhe dá continuidade. E aí lucram todos: o autor que teve o seu pleito atendido e a Justiça que evita um longo processo10. De acordo com o CPC de 2015, o réu só poderá rever, reformar ou invalidar a decisão estabilizada através de um novo processo, mediante a propositura de ação autônoma e desde que isso ocorra dentro do prazo de dois anos11 . Tal decisão, como é natural, não faz coisa julgada12 diante da inexistência de cognição exauriente. Quanto à estabilidade, dois pontos merecem destaque: a nova ação deverá ter o ônus probatório invertido (o ônus da prova deve permanecer com o autor originário, o qual agora será réu) e a estabilização poderá ser objeto de negociação entre as partes, conforme Enunciado nº 32 da Carta de Belo Horizonte (Forum Permanente de Processualistas Civis): "Além da hipótese prevista no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência satisfativa antecedente"13 .
Essas são algumas das inovações trazidas pela Lei nº 13.105/2015, as quais certamente suscitarão grandes debates. Independentemente disso, o que se espera é que a doutrina, adotando o ideário do novo Código, preocupe-se menos com a forma e mais com a própria realização do direito material.
TUTELAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA SÃO EXPLICADAS À LUZ DO NOVO CPC
quarta-feira, 15 de abril de 2015 às 05:36
Brasília – O sexto e último painel do Congresso Brasileiro sobre o Novo CPC apresentou os conceitos de tutela de urgência e tutela de evidência no texto. O debate foi presidido pelo advogado processualista Cristiano Zanin, tendo como debatedores o desembargador federal Aluisio Mendes e o jurista Eduardo Talamini.
Segundo Zanin, o tema da tutela no âmbito do novo Código de Processo Civil é muito interessante. “As palavras que guiam o CPC são previsibilidade, efetividade e celeridade. Podemos ter uma solução estável logo no começo do processo”, afirmou. “O tema da tutela é muito interessantes, mas o desafio será bem compreendê-lo e aplicá-lo da melhor forma possível para atingir os objetivos do código.”
O desembargador do Rio de Janeiro Aluisio Mendes traçou um histórico sobre o instrumento da tutela dentro do processo civil no Brasil. “O Código de 1973 teve grande avanço na tutela cautelar ao trazer preocupação com efetividade do processo e medidas acessórias necessárias para isso. Deixou a desejar em relação a situações satisfativas, que começaram casuisticamente aos tribunais, mas só com reforma de 1994 chegou, com tutela antecipada. Depois, teve momento de inclusão da fungibilidade de forma mais expressa no Código de Processo”, lembrou.O jurista afirmou aos congressistas que, a partir do momento em que a tutela antecipada foi incluída, o processo cautelar ficou de lado na preocupação da doutrina dos processualistas, mas que na prática o Código tinha toda uma previsão típica de procedimentos cautelares. “Percebemos que aquilo perdia sua utilidade. Muitas vezes a medida cautelar era concedida e ninguém sabia o que fazer com o processo cautelar, que seguia à frente do original, sendo extinto ou apenso”, contou.
As mudanças na sociedade –e no sistema Judiciário- trouxeram a questão do tempo e da urgência, tendo a tutela provisória melhorado o panorama. “O problema é que temos um sistema em que a tutela provisória sempre depende da principal, quando, na realidade, a resolução com a provisória já encerra o conflito. Isso trouxe preocupação que já existia em outros países quanto ao aprimoramento do sistema para fazer a estabilização da tutela de urgência ou provisória”, explicou.
No Novo Código de Processo Civil, segundo Mendes, a tutela provisória está estruturada em três títulos, que abarcam a tutela de urgência e a tutela de evidência. A tutela provisória é usada no sentido de semelhança com temporariedade, tendo modificação especialmente em relação à perspectiva de estabilização, deixando de ter ideia de superação quanto à tutela principal. Há no texto duas espécies de tutelas de urgência: a satisfativa, chamada de antecipada, e a cautelar.
Quanto à tutela provisória, o Novo CPC dá mais ênfase ao contraditório. “O Código de Processo Civil acaba com toda sistemática de estrutura cautelar em torno de processo autônomo, mas mantém possibilidade de se requerer de forma antecedente a tutela cautelar. A ideia que foi agasalhada foi de processo sincrético, ampliando processo em relação à tutela cautelar. Ela não deve nem precisa vir autônima e isolada da principal”, explicou.
Aluisio também explicou os momentos de requerimento e de concessão. “Temos agora a chamada tutela provisória antecedente, que vem antes da formulação. Em termos de competência, o art. 299 tem preocupação a competência da tutela antecedente, que será ajuizada perante juízo competente também para o processo principal. Quanto à tutela de urgência, é necessária a natureza cautelar ou antecipada, havendo a substituição de várias expressões para o binômio “probabilidade do direito e perigo de dano” ou “risco ao resultado útil do processo”.
As maiores inovações, na visão do palestrante, vieram com a tutela antecipada antecedente, cuja petição inicial limita-se a: requerimento da tutela antecipada, indicação de tutela final, exposição da lide e do direito que se buscar realizar, perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, indicação do caráter antecedente. Depois da decisão, deve haver o aditamento da petição inicial, sob pena de extinção do processo sem o julgamento do mérito. Na emenda, há a possibilidade de complementação da argumentação, juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final. Em caso de concessão, prazo de 15 dias. Se indeferida, prazo de 5 dias para a emenda.
Sobre a tutela cautelar antecedente, a petição inicial deve conter a lide e seu fundamento, exposição sumária do direito que se quer assegurar e perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo. Após a citação do réu, estabeleceu-se prazo de cinco dias para a contestação e indicação das provas que pretende produzir. Não havendo contestação, a decisão sobre a cautelar sai em até 5 dias. Se contestado, segue-se o procedimento comum. A formulação do pedido principal, uma nova demanda, é feita nos mesmos processos e autos, no prazo de 30 dias.
A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado do processo quando: ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte ou ainda se as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada com julgamentos de casos repetitivos ou em súmula vinculantes.
Outra possibilidade é se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito ou se a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Para Eduardo Talamini, o aspecto positivo do Novo CPC é a unificação do regime jurídico das medidas antecipatórias e cautelares. As medidas urgentes poderão ser concedidas em caráter preparatório ou incidental. O jurista também abordou o ônus da formulação principal, explicando que, concedida a medida cautelar preparatória, o autor deverá sempre formular o pedido principal em até 30 dias. Se concedida a tutela antecipada preparatória, o autor tem ônus de complementar sua argumentação e confirmar o pedido de tutela final em 15 dias ou em outro prazo maior que o juiz lhe der.
Quanto à estabilização da tutela antecipada, Talamini esclareceu que, se o réu não recorrer da tutela urgente antecipada preparatória, o processo preparatório será extinto, mas a medida manterá sua eficácia por tempo indeterminado.
Outro ponto abordado foi a função monitória no Novo Código de Processo Civil, com a criação acelerada de título executivo, mediante cognição sumária e em caso de inércia do réu, além da transferência para o réu do ônus da instauração de processo de cognição exauriente. O jurista também abordou como pontos positivos a ausência de coisa julgada material e possíveis atalhos para o fim do processo.
No entanto, alertou para alguns inconvenientes práticos dentro do Novo CPC, caso do recrudescimento da disputa classificatória entre cautelar e antecipada, além do risco de proliferação de pedidos de tutela urgente em desvio de finalidade. Outro perigo poderá ser o exagero no rigor para a concessão de medida urgente.
NOVO CPC, TUTELA ANTECIPADA E OS TRÊS PECADOS CAPITAIS
Publicado 1 de Junho, 2015
Justitia
Por Marcelo Pacheco Machado
Professor da Faculdade de Direito de Vitória (ES)
Nos textos que tenho escrito aqui, nessa coluna, tenho manifestado sempre uma mesma preocupação. Agora, gostaria de fazer também um alerta.
Preocupação de sempre: o processo civil dever servir à resolução de problemas, pacificar conflitos e aplicar o direito material e, por isso, deve ser simples e previsível. Se não o for, corre o risco de se tornar – ele próprio – um problema a ser resolvido.
Alerta: o CPC de 2015, a despeito de haver prometido o contrário na exposição de motivos do projeto de lei, parece haver ignorado essa diretriz. Talvez na esperança de engrandecer o processo civil, agigantou a matéria e tornou os instrumentos processuais cada vez mais complexos e 1inseguros.
Nada, de fato, é tão representativo desse problema quanto o regramento das tutelas de urgência, mais especificamente, (1) na invenção de dois procedimentos distintos, um para tutela cautelar e outro para tutela antecipada; (2) na imposição de um “quase-dever” de recorrer da decisão que concede a tutela antecipada; e (3) no impensado regramento da estabilização da tutela antecipada não recorrida.
Estão aí delineados os três pecados capitais da tutela antecipada no Novo CPC, que este texto pretende apreciar.
Pecado 1: Pra que simplificar se podemos complicar?
Qual é a diferença entre uma tutela cautelar e uma tutela antecipada? A doutrina, em grande parte, afirma que a primeira teria natureza meramente conservativa, enquanto que a segunda – ainda que de modo provisório ou temporâneo como queria Calamandrei – antecipa a entrega do bem da vida, identificado pelo pedido (objeto litigioso do processo) [2].
O problema é que nem todas as hipóteses são assim tão certas. O caso mais clássico de “tutela cautelar” dos fóruns brasileiros, representado pela chamada “cautelar de sustação de protesto”, é um verdadeiro exemplo de tutela antecipada. Não se busca conservar, mas de fato antecipar os efeitos práticos de eventual procedência da ação declaratória de nulidade do título apontadoa protesto (ação dita principal). Esta é a minha opinião…reconheço que muitos pensam diferente [3].
Tal circunstância serve, no entanto, para provar que, na prática, existe muita incerteza para a distinção entre as categorias, o que, no passado, estimulou entendimentos formalistas que negavam a medida pleiteada pela parte, embora com o rótulo equivocado. Tudo isso até a criação do § 7 º do art. 273 do CPC/73 e o reconhecimento de que ali tínhamos uma fungibilidade de mão dupla [4].
Demoramos uns bons 10 anos para resolver esse problema! O pecado é que o Novo CPC resolveu ressuscitá-lo, dando novamente combustível à incerteza processual. Zulmar Duarte, nessa mesma coluna, já havia advertido que “o Novo Código de Processo Civil deu um passo atrás, novamente acentuando as diferenças entre a tutela cautelar e a antecipada, na perspectiva da finalidade acautelatória ou satisfatória da tutela (artigos 303 e 305 do Novo CPC)”[5].
Agora, se o caso tratar de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, deverá ser seguido o procedimento do art. 303-304 do Novo CPC. Diferentemente, se o caso tratar de tutela cautelar antecedente, o procedimento a ser adotado será o do art. 305-310 do Novo CPC.
No procedimento cautelar, o réu é citado para contestar em 5 dias. Concedendo-se a tutela, o autor tem 30 dias para formular o pedido principal, nos mesmo autos. Indeferida a medida, o pedido principal pode ser formulado a qualquer tempo.
No procedimento da tutela antecipada, diferentemente, não há contestação. O autor formula o pedido de tutela de urgência. Se não houver recurso, o processo é extinto. Se houver recurso, o processo segue, e o autor tem o prazo de 15 (e não 30!) dias para formular o pedido principal e seguir com o procedimento comum.
Ficou complicado. Cada medida tem de ser identificada como cautelar ou antecipada e, só depois dessa identificação, será possível saber qual caminho seguir. E enquanto autor, réu, juiz e tribunal decidem se a medida é cautelar ou antecipada, o bem da vida ameaçado pela situação de urgência vai ter que aguardar….
Pecado 2: Recorrer é preciso!
Temos agora, relativamente às tutelas antecipadas, a possibilidade de estabilização. Ora, o que é isso? Não é nem sentença nem coisa julgada, mas representa a possibilidade de resolver o problema e finalizar o processo. Explico.
Se o autor formula requerimento de tutela antecipada, o réu é citado e tem prazo de 15 dias para se insurgir contra essa medida. Se o réu nada fizer e o autor restar silente, o processo acaba (extinção) e a medida concedida se estabiliza, valendo como forma de regulação do conflito, até que o réu, ou mesmo o autor, ajuíze nova demanda para questionar aquela situação e obter uma declaração do direito com cognição exauriente. Se esta nova demanda não for ajuizada, a situação de direito material será eternamente regulada pela tutela antecipada.
Até aí tudo bem. O pecado não está na estabilização. Diferentemente, está no fato de que, para impedir que a tutela antecipada se estabilize, o réu é obrigado a recorrer por meio de recurso de agravo de instrumento da decisão que concedeu a medida. Não há outra escolha!
Ainda que o recurso não seja a estratégia que julgue adequada, ainda que não queira ou não goste de recorrer, o réu terá de fazê-lo, pois, se não o fizer, o processo é extinto e a medida se estabilizará. Acreditem em mim, está na lei: “Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”.
Poderia o legislador ter previsto que caberia ao réu uma petição de impugnação, uma “mini-contestação”, para evitar a estabilização? Sim, poderia. Mas não o fez. Preferiu exigir em bom português a interposição de um recurso. Talvez porque pretendesse combater a ociosidade de nossos tribunais… nunca se sabe!
Pecado 3: Na dúvida, adite. Afinal, ninguém pode prever o futuro.
Pra terminar, temos o terceiro pecado. Lembram da estabilização? Bem, ela ocorrerá apenas se o réu, depois de citado, não interpuser o cabível recurso de agravo no prazo de 15 dias. Isso, portanto, quer dizer que o autor deve esperar o recurso do réu. Se o réu não recorrer, nada mais seria exigido do autor. Ele pode se satisfazer com a estabilização da tutela antecipada, aguardar a extinção do processo, e fruir o bem da vida que lhe foi concedido prematuramente.
Diferentemente, se o réu recorrer, não haverá estabilização e o autor, para ter tranquilidade quanto à fruição do bem da vida, tem de buscar uma sentença de mérito.
Para tanto, caberá a ele formular – naquele mesmo processo – o pedido principal no prazo de 15 dias.
Sim, ok, mas onde está o pecado?
O pecado está quando a lei encontra o mundo real. O prazo para o réu recorrer é de 15 dias, certo? Sim. O problema é que a decisão de tutela antecipada pode ser concedida antes do contraditório, de modo que o réu vai ser citado e, apenas após a citação, terá os 15 dias para agravar.
O autor, diferentemente, será simplesmente intimado da decisão (muito provavelmente antes da citação). E quando o for, o prazo de 15 dias que tem para formular o pedido principal terá se esgotado em data muito anterior ao prazo do réu, para recorrer da decisão.
Pensemos em exemplo. O consumidor compra um carro de concessionária e o carro não é entregue. Ajuiza requerimento antecedente de tutela antecipada e a liminar é deferida. Intimado da decisão, tem 15 dias pra formular o pedido principal. Ocorre que o autor não quer continuar com o processo e espera que o réu não recorra. Mesmo assim, terá que preventivamente emendar a inicial em 15 dias, sob pena de perder a causa. E isso porque não consegue prever o futuro e ter certeza que, uma vez citado, o réu não interporá agravo.
Parece que o legislador não pensou nisso: quando tem de decidir se formula o pedido principal ou não, o autor, simplesmente, não terá condições de adivinhar se o recurso será interposto e se, portanto, haverá ou não estabilização da medida.
Ora, faz muito mais sentido formular pedido principal no caso de haver recurso, e a medida não se estabilizar. Na hipótese contrária, o autor pode legitimamente economizar atividade processual e fruir de imediato o bem da vida. É exatamente pra isso que serve a estabilização! O processo se extingue (CPC/2015, art. 304, § 1º)!
Então, qual é a saída? Ora, formule sempre o pedido principal, você não sabe se haverá ou não recurso. Afinal, se o réu recorrer e o autor não tiver formulado o pedido principal, o processo será extinto sem a estabilização da medida (CPC/2015, art. 303, § 2º). Leia-se: você perde!
Ocorre, então, de a verdadeira utilidade da estabilização, que seria poupar as partes de um longo e demorado processo de conhecimento, estar perdida pela incerteza do Código. Como o autor não sabe se a tutela antecipada se estabilizará ou não, terá de preventivamente formular demanda e provocar o desenvolvimento do processo de conhecimento (CPC/2015, art. 303, § 1º, I, II e III). Daí, estabilização pra quê?
Entenderam? Eu também não…
[1] Vejamos trecho da exposição de motivos do anteprojeto apresentada ao Senado: “A expressiva maioria dessas alterações, como, por exemplo, em 1.994, a inclusão no sistema do instituto da antecipação de tutela; em 1.995, a alteração do regime do agravo; e, mais recentemente, as leis que alteraram a execução, foram bem recebidas pela comunidade jurídica e geraram resultados positivos, no plano da operatividade do sistema. O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma conseqüência natural do método consistente em se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua forma sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis (= pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito. Nessa dimensão, a preocupaçãoem se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade”.
[2] Não temos dúvida que se trata de cautelar, totalmente conservativa, uma medida que tem como objetivo o bloqueio de bens específicos, para impedir que estes sejam vendidos no curso do processo, de modo a assegurar futura satisfação executiva (sequestro). Diferentemente, em demanda condenatória que visa a entrega de coisa certa, a concessão de medida de urgência para que o autor receba o bem, antes do julgamento de mérito, tem natureza “satisfativa”, devendo configurar inequivocamente tutela antecipada. O caso acima, do ponto de vista da materialização da tutela de urgência, mostra duas medidas muito similares, que representam a possibilidade de entrega ao autor da posse provisória de determinados bens (imaginando-se a possibilidade de o autor ser nomeado depositário). A diferença é que os pedidos principais, nos dois exemplos, são muito distintos, o que configura a natureza conservativa do primeiro (bloquear bens para viabilizar futura execução de quantia) e satisfativa do segundo (entregar o próprio bem que é objeto do pedido principal).
[3] Dinamarco demonstra, nesse sentido, que mesmo os melhores processualistas se confundem ao tratarem das tutelas cautelares conservativas e das possíveis distinções ontológicas em relação às tutelas satisfativas. Nesse sentido, relata que “o exemplo de maior impacto, trazido por Piero Calamandrei em sua obra magistral para ilustrar o poder geral de cautela conferido ao juiz, foi na realidade um caso de tutela antecipada”. Segundo professor, a história foi esta: “o proprietário de uma casa noturna de Paris havia encomendado a um pintor a decoração do salão de danças com afrescos, que representassem danças de sátiros e ninfas, e o pintor, querendo aumentar o interesse pela decoração mural, resolveu dar aos personagens, que nessas coreografias apareciam em vestes superlativamente primitivas, as fisionomias, facilmente reconhecíveis, de literatos e artistas muito conhecidos naquele ambiente mundano. Na noite da inauguração, uma atriz, que fazia parte da multidão de convidados, teve a surpresa de reconhecer-se em uma das ninfas que dançavam com vestes extremamente sucintas; e, entendendo que essa representação era ofensiva ao seu decoro, deu início a um processo civil contra o proprietário do estabelecimento, com o pedido de sua condenação a eliminar aquela figura ultrajante e a reparar os danos. E pediu desde logo que, enquanto durasse o processo, fosse ordenado ao réu que cobrisse provisoriamente aquela parte do afresco que reproduzia a sua imagem em pose indecorosa”. Assim continua o professor das arcadas: Nem sempre as medidas urgentes se apresentam nitidamente definidas em seu enquadramento como medida cautelar ou como antecipação de tutela, grassando ainda muita insegurança entre os cultores brasileiros do processo civil. Acostumados a incluir na categoria das cautelares todas as medidas urgentes, inclusive as antecipatórias (até porque assim está no Código de Processo Civil, que foi elaborado quando não se tinha a percepção da existência dessa categoria), temos dificuldades quando nos pomos a indagar se dada medida é cautelar ou não, com a forte tendência de prosseguir superdimensionando o campo da cautelaridade. Como se procura demonstrar a seguir, as antecipações de tutela não são instrumentais ao processo, não se destinam a outorgar-lhe a capacidade de ser justo e útil (o que constitui missão das cautelares), mas a fornecer ao sujeito aquilo mesmo que ele pretende obter ao fim, ou seja, a coisa ou situação da vida pleiteada: os alimentos provisionais são antecipações dos próprios alimentos a serem obtidos afinal; a sustação do protesto cambial é o mesmo impedimento à realização deste, imposto desde logo e sem esperar o fim do processo etc. (Dinamarco, Nova era do processo civil. 1ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, capítulo IV, item 21).
[4] Cássio Scarpinella Bueno, referindo-se às dificuldades encontradas pela doutrina em diferenciar as tutelas antecipadas das cautelares, identifica que “as incertezas da doutrina passaram a ter aptidão para causar prejuízos aos jurisdicionados, que, ao baterem nas portas do Judiciário, muitas vezes viam seus pleitos indeferidos por questões técnicas (…) indiferentes ao fato que reclamava o exercício de uma tutela de urgência, independentemente de seu nome ou natureza”. Assim, segundo o autor, “resolveu-se criar uma espécie de fungibilidade entre as tutelas ‘antecipada’ e ‘cautelar’ para que ninguém mais se visse barrado a litigar no Estado-juiz em função de uma discussão, utilíssima e importantíssima no plano teórico mas que não faz nenhuma diferença no foro, no dia-a-dia forense”. (Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 122-123).
[5] O autor assim descrevia o fenômeno de integração entre as medidas: “Como o sistema não permitia, regra geral, a possibilidade de uma tutela provisória do direito, passou-se a manejar o procedimento cautelar para tal finalidade (desvirtuando-o, para alguns). Então, passamos a diferenciar entre acautelar o direito, colocando fora de risco sua atuação futura, e satisfazê-lo durante o andamento do processo. Enquanto a primeira finalidade poderia ser buscada na via cautelar, a segunda, para alguns, extravasava seus estreitos limites. (…) Com a incorporação da tutela antecipada no ordenamento processual (artigo 273 do CPC), a necessidade da distinção persistiu na medida em que servia de fronteira entre os pedidos cautelares e os antecipatórios. Aliás, visando por fim na discussão, o legislador reformista inseriu o § 7o no artigo 273 do CPC/1973, estabelecendo, assim, a fungibilidade entre os provimentos cautelares e de urgência. Caminhava-se para integração da medida cautelar com a tutela antecipada” (Acautelar ou satisfazer? O “velho problema” no Novo CPC, disponível em http://jota.info/acautelar-ou-satisfazer-o- velho-problema-no-novo-cpc. Acesso em 26.05.2015, às 16:48 h).
*Marcelo Pacheco Machado é Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Professor da FDV – Faculdade de Direito de Vitória. Advogado.