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Conceito 1. o iter pode ser interrompido por dois motivos: · pela sua própria vontade: caso de desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15). · pela interferência de circunstâncias alheias a ela: caso de tentativa punível. Art. 14 - Diz-se o crime: [...] II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 2. Tentativa é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 3. A tentativa não constitui crime autônomo: é a realização incompleta da figura típica. Elementos 1. São elementos da tentativa: · início de execução do crime; e · não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. Formas de tentativa: perfeita e imperfeita 1. Quando o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente, fala-se em tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita. Quando a fase de execução é integralmente realizada pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade, diz-se que há tentativa perfeita ou crime falho. 2. Nossa lei não faz diferença entre tentativa perfeita (crime falho) e imperfeita, pelo que recebem igual tratamento penal no que tange à aplicação da pena em abstrato (art. 14, parágrafo único). Todavia, quando da imposição da sanção em concreto, o juiz deve levar em conta a existência de uma das espécies (art. 59, caput). Elemento subjetivo 1. É a vontade do agente que fornece o elemento subjetivo final para a configuração da tentativa, pois é ela que especifica a figura típica a que se encontram ligados os atos executórios. 2. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. Aquele que furta age com o mesmo dolo daquele que tenta furtar. 3. O crime culposo admite tentativa? Há crime culposo quando o agente dá causa ao resultado por intermédio de uma conduta em que manifesta imprudência, negligência ou imperícia (CP, art. 18, II). Tem-se em vista o evento, que o sujeito não quis nem assumiu o risco de sua produção, mas que ocorreu porque, sendo previsível, devia tê-lo previsto. Na tentativa, o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado, mas este não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Assim, no crime culposo há evento sem intenção de provocá-lo; na tentativa, intenção sem resultado. Daí ser impossível tentativa de crime culposo. Infrações que não admitem a tentativa 1. Não admitem a figura da tentativa: · Os crimes culposos. · Os crimes preterdolosos ou preterintencionais; · As contravenções (LCP, art. 4º) · Os crimes omissivos próprios: ou o indivíduo deixa de realizar a conduta, e o delito se consuma, ou a realiza, e não se pode falar em crime. · Os crimes unissubsistentes (materiais, formais ou de mera conduta), que se realizam por único ato. · Os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como o tipificado no art. 164 do CP (“introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo”). · Os crimes habituais, que não possuem um iter, como o descrito no art. 230. · Os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Ex.: cárcere privado praticado por quem não liberta aquele que está em seu poder. O crime permanente que possui uma fase inicial comissiva admite tentativa. · Os crimes de atentado, pois é inconcebível tentativa de tentativa. 2. No crime continuado, só é admissível a tentativa dos crimes que o compõem. O todo, crime continuado, não a admite. 3. No crime complexo, a tentativa ocorre com o começo de execução do delito que inicia a formação da figura típica ou com a realização de um dos crimes que o integram. Aplicação da pena Teoria subjetiva Vê na manifestação da vontade do agente, que é perfeita, a razão da punibilidade da tentativa. A pena, pra essa teoria, deve ser a mesma do delito consumado. Assim, aquele que pratica uma tentativa branca de homicídio (que não produz ferimentos) deve ter a mesma sanção do homicídio consumado. Teoria objetiva Para os seus partidários, o fundamento da punibilidade da tentativa reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente. O nosso Código adotou a doutrina objetiva. Desistência voluntária e arrependimento eficaz 1. Só há tentativa quando, tendo o agente iniciado a execução do tipo, o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14, II). Se o sujeito interrompe a execução do tipo ou, se já exaurida a atividade executiva, evita a produção do resultado, inexiste crime tentado. 2. Qual a natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz? Para Nélson Hungria, “trata-se de causas de extinção de punibilidade (embora não catalogadas no art. 107). Na verdade, a desistência voluntária e o arrependimento ativo são causas de exclusão da adequação típica. Quando o crime não atinge o momento consumativo por força da vontade do agente, não incide a norma de extensão (art. 14, II) e, em consequência, os atos praticados não são típicos. 3. O art. 15 faz referência à desistência voluntária em sua primeira parte e cuida do arrependimento eficaz na segunda parte: Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. 4. A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. Só ocorre antes de o agente esgotar o processo executivo, sendo somente cabível na tentativa imperfeita ou inacabada. 5. O arrependimento eficaz tem lugar quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado. Ex.: a mãe suspende a amamentação do filho a fim de causar sua morte. Desiste da consumação e alimenta a criança. Não se trata de arrependimento ativo, mas de desistência voluntária. Só há arrependimento ativo quando o agente esgota os meios de execução (tentativa perfeita). Em consequência, só é possível na tentativa perfeita ou crime falho e nos delitos materiais ou causais. 6. Segundo se depreende do art. 15, tanto a desistência quanto a resipiscência precisam ser voluntárias para a produção de efeitos jurídicos. Dessa forma, se o sujeito só desiste de seu intento de cometer o crime diante do perigo de ser preso em flagrante, ao perceber que seus movimentos são atentamente seguidos por outrem, não há falar em desistência voluntária. 7. Questão interessante é saber se responde por tentativa de homicídio o agente que, dispondo de vários projéteis no tambor de seu revólver, faz apenas um disparo contra a vítima, cessando a atividade, embora podendo continuar a atirar. É o problema da não repetição dos atos de execução. Entendemos que há desistência voluntária. Somente quando o agente é impedido, ou quando interferem circunstâncias outras independentes de sua vontade, fortuitas ou não, fazendo-o suspender a prática dos atos executivos, é que existe tentativa. 8. Para tornar atípicos os atos executivos que iriam realizar a tentativa, o arrependimento precisa ser eficaz. Assim, se o agente ministra antídoto à vítima que antes envenenara, e não consegue salvá-la, responde por homicídio. Referências: JESUS, Damásio de. Parte geral – arts. 1 ao 120 do CP. Vol 1. Atualizador: André Estefam. 37 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
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