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Direito Administrativo ORIGEM • Antes da criação do Estado de Direito, previsto por regulamentos e normas, os bens e serviços dos particulares eram requisitados de forma arbitrária e compulsória pelos dirigentes. • EX: Desapropriação OS SISTEMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO • Francês: Dualidade de jurisdição; • Anglo-americano: Unicidade de jurisdição. (art. 5º, XXXV). • Art. 5º (...) • XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito; PRICÍPIOS BASILARES • O Ato Administrativo é presumivelmente verdadeiro. • A Administração Pública, ao contrário do particular, não precisa provar a legitimidade de seus atos. Quem discordar do ato é que deve produzir a prova da ilicitude • Revogação – Ato Discricionário • Supremacia do órgão público: poder unilateral (Ex. Lei 8.666/93, art. 78) • Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) • IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; • V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; Indisponibilidade dos interesses públicos • Interesses qualificados como próprios da coletividade: não se encontram à livre disposição de quem quer que seja (inapropriáveis). • Deve ser “curados”, conforme a intentio legis (Prevaricação, CP art. 319). Prevaricação: • Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. • A Administração não titulariza o interesse público: o titular é o povo – art. 1º, parágrafo único da CF. • Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. ESQUEMATIZANDO • O povo cria a figura do estado para exercer o poder. • Povo: --- Poder • Estado: • Governo:---- Administração (Executivo) Administração Privilégios • É a instrumentalização do poder do povo Princípios do direito administrativo CF/88 ARTIGO 37 • Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Legalidade • Administrar é aplicar a lei de ofício. • Só é permitido fazer o que a lei autoriza (legalidade estrita) • Se a lei exigir o ato é vinculado à lei. • Se a lei permitir o ato é discricionário. • E entre particulares??? http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm O que é Discricionariedade? • É o próprio Mérito do ato administrativo: decisão da administração pautada entre o julgamento da oportunidade e conveniência. • É a margem de escolha ao agente público que a lei faculta. • Ex: ???? IMPESSOALIDADE Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. Os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal MORALIDADE Moralidade administrativa é o "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração"; implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto. PUBLICIDADE O princípio da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. (defesa da intimidade ou o interesse social) É obrigatório, mas tem que ser impessoal, não pode ser eleitoreira. A improbidade administrativa, Lei 8.499/92, gera perda de mandato. EFICIÊNCIA O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Finalidade Não se trata de atender somente os elementos externos da lei (competência, objeto e forma). É preciso atender motivos e finalidades. Objetivo da norma (Propósitos). Não atender: Abuso de poder – desvio de finalidade (Improbidade administrativa - Lei 8.429/92). Razoabilidade e Proporcionalidade A razoabilidade e a proporcionalidade existem para adequar os meios e os fins dos atos administrativos e para impedir que do poder público ultrapasse os limites de suas prerrogativas. Trata-se de princípio aplicado ao Direito Administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário. Continuidade do Serviço Público Por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. Dele decorrem consequências importantes: Proibição de greves; A impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público; etc. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Estado Democrático de Direito representa a convergência entre constitucionalismo e democracia. Por isso, os direitos fundamentais e a democracia se apresentam como os elementos legitimadores e estruturantes do Estado Democrático de Direito, representando uma das maiores conquista políticas da história da humanidade. A democracia “consiste em um projeto moral de autogoverno coletivo, que pressupõe cidadãos que sejam não apenas os destinatários, mas também os autores das normas gerais de conduta e das estruturas jurídico-políticas do Estado”. Princípio da isonomia. CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: O Estado Democrático de Direito surge devido à ascensão da Lei Maior ao centro do ordenamento jurídico, fato que impõe a conformação de todas as normas infraconstitucionais com os postulados constitucionais. Toda interpretação jurídica passa a ser também interpretação constitucional. Todo o ordenamento jurídico deve ser visto através da perspectiva da Constituição, a fim de não entrar em rota de colisão com seus valores e princípios fundamentais. Esse fenômeno é conhecido como filtragem constitucional. Com a consagração dos direitos fundamentais no epicentro axiológico da Carta Política, o Direito Administrativo sofre um processo de personalização, que consiste na impossibilidade de se preterir um direito individual fundamental em favor de um interesse coletivo não amparado constitucionalmente. A supremacia da Constituição impõe a irradiação de seus princípiose regras pelos institutos do Direito Administrativo, conferindo à Administração Pública uma roupagem constitucional. Toda a atividade administrativa encontrará seu fundamento e seus limites na Carta Magna. Existiram vários avanços na sua configuração da constitucionalização do Dir. Administrativo, a exemplo dos princípios constitucionais administrativos elencados no caput do artigo 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). CONCEITO e OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO A doutrina tem estabelecido alguns critérios para conceituar o Direito Administrativo, importando relatar os de maior destaque. O critério do poder executivo define o Direito Administrativo como o ramo do direito que regula os atos do Poder Executivo. Não satisfaz, pois os demais poderes também editam atos administrativos. Já o critério do serviço público, afirma que o Direito Administrativo consiste na disciplina que regula a instituição, a organização e a prestação de serviços públicos. Também insuficiente, pois o Direito Administrativo se ocupa de outras atividades. Com base no critério das relações jurídicas, é um conjunto de normas que regulam a relação entre Administração e administrados. Também não é útil, pois essa relação também é regulada por outros ramos do Direito. Pelo critério teleológico ou finalístico, é um sistema formado por princípios jurídicos que disciplinam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Padece de imperfeição, pois associa o Direito Administrativo aos fins do Estado. Para o critério negativista ou residual, compreende o estudo de toda atividade do Estado que não seja a legalista e a jurisdicional. Por limitar o Direito Administrativo à sua atividade, não se faz o bastante. Finalmente, o critério da administração pública preconiza a ideia de que o Direito Administrativo é um conjunto de normas que regulam a Administração Pública. Entretanto, o Direito Administrativo não se deve prender a um ou outro critério, mas sim refletir a realidade jurídica do seu tempo e espaço. O conceito mais aceita pela doutrina é a definição dada por Hely Lopes Meirelles: "o Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente, os fins desejados pelo Estado". Para Celso Antônio bandeira de Melo: O Direito Administrativo é o conjunto de normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realidade dos direitos fundamentais e a organização e funcionamento das estruturas estatais encarregadas de seu desempenho. FINALIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO São regulares as atividades da administração pública, que não se tratam de atender somente os elementos externos da lei (competência, forma e objeto). É preciso atender motivos e finalidades pelos quais foi criada a Lei. É atender o Objetivo da norma (Propósitos), visando sempre a sua finalidade primária: atender o interesse da coletividade. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: No sentido formal, subjetivo ou orgânico significa o conjunto de órgãos e entidades responsáveis pela realização da atividade administrativa, perseguindo os fins do Estado (tanto direta quanto indireta). No sentido material, objetivo ou funcional, significa o exercício da atividade administrativa por meio de seus órgãos e entes. O primeiro considera os sujeitos que exercem a atividade administrativa, o segundo consiste na própria atividade exercida por aqueles. Administração Pública com maiúscula significa o Estado (conceito formal), administração pública em minúscula a atividade administrativa do estado (conceito material). CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO 1) Concentração: todos os serviços a serem prestados pelo ente estão lotados em uma mesma unidade administrativa, não possuindo divisões em órgãos, confundindo-se com a totalidade da pessoa jurídica. Reflexão: Mesmo um pequenino município, Segundo Hely Lopes Meirelles, a mínima unidade administrativa exerce suas atribuições de forma desconcentrada. 2) Desconcentração: ocorre a distribuição de competência no âmbito da próprio estrutura hierárquica do ente, objetivando tornar a prestação dos serviços mais ágil e eficiente. Pressupõe a existência de uma só pessoa jurídica. Exemplo: União - Ministérios; Universidade - Departamento. Ocorre tanto na Adm. Pública Direita como na Indireta. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: 1) Centralização: ocorre quando a atividade administrativa é realizada diretamente pelos órgãos e agentes diretos da Administração Pública, sem outra pessoa jurídica interposta. Os entes centrais são aqueles criados pela própria Constituição da República, por um processo denominado Descentralização política. 2) Descentralização: ocorre uma distribuição externa das atividades administrativas em razão da especialidade, sendo exercidas por pessoas distintas das do Estado. Delegam-se parte da competência atribuída ao ente político central à novas pessoas jurídicas. Ex: Ministério da previdência – lei cria à autarquia do INSS. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO: 1) Por serviço ou por outorga - a lei autoriza ou determina que outra pessoa tenha a titularidade e a execução do serviço, comumente concedida por prazo indeterminado. As entidades descentralizadas da administração indireta. 2) Por colaboração ou delegação - é um contrato unilateral ou bilateral que impõe a outra pessoa a execução de certo serviço. Não ocorre a titularidade. E o exercício da execução corre por conta e risco da pessoa, mas sob a fiscalização do Estado. Comumente o prazo é determinado. Contratos de concessão ou atos de permissão. DIFERENÇA NÃO EXCLUDENTE ENTRE DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO - Pessoas jurídicas diversas - Ocorre controle finalístico pelo Estado; DESCONCENTRAÇÃO - Apenas uma pessoa jurídica - Presença de hierarquia Administração Direta A Administração Direta é, ao mesmo tempo, centralizada e desconcentrada. É a própria esfera política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que exerce, diretamente, suas atribuições/competências (por si e/ou por meio de seus órgãos) Ex: Federal: Presidência, Ministérios. Estadual: Governadoria, Secretarias. Municipal: Prefeitura, Secretaria. Administração Indireta É um conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado, criadas por lei (ou com criação autorizada por lei). para desempenhar a atividade estatal. Descentralização ou desconcentração? É a descentralização Administrativa por Serviço- Dec. Lei 200/67. Composição da Administração Pública Indireta: a) autarquias b) fundações públicas c) empresas públicas d) sociedades de economia mista. Autores incluem ainda as e) agências reguladoras e f) agências executivas. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ENTIDADES PARAESTATAIS OU ENTES DE COOPERAÇÃO: São entidades de caráter privado, não pertencentes à Administração Pública Direta ou Indireta, que colaboram com o Estado desempenhando atividades de interesse público. Por exemplo os serviços sociais autônomos oferecidos pelo Sistema S (SESC, SENAI, SESI...), as organizações sociais não governamentais e as organizações da sociedade civil de interesse público. As fundações, associações e cooperativas sem fins lucrativos, embora de personalidade jurídica de direito privado, quando prestam serviços sociais não exclusivos do Estado também são paraestatais. ÓRGÃOS PÚBLICOS São entendidos como unidades abstratas que sintetizam vários círculos de atribuições, ou, ainda, como centros especializados de competência, que fazem parte da estrutura da AdministraçãoPública Direta e/ou Indireta. Teorias sobre as Relações do Estado com os Agentes Públicos Teoria do mandato – Os agentes seriam mandatários DO Estado. Crítica: O Estado não possui vontade própria e, por isso, não possui poderes para outorgar mandato; Teoria da representação – Os agentes públicos seriam representantes do Estado. Crítica: O Estado teria que ser considerado incapaz para necessitar de representação. Teoria do órgão ou da imputação(Otto Gierke, Berlim/ Alemanha, 1857) a vontade manifestada pelos agentes públicos é a vontade de seus órgãos que, por conseguinte, é a vontade das pessoas jurídicas que eles integram. Criação, Estruturação e Extinção de órgãos públicos. Sua criação ou extinção depende de LEI (art. 48, X e XI, da CF) A iniciativa de lei para criação ou extinção é privativa do chefe do executivo.(art. 61, §1º, II, “e”, CF) A estruturação e as atribuições dos órgãos não é matéria de reserva legal, e podem ser veiculadas por decreto do chefe do executivo. (art. 84, VI, “a”, CF) Capacidade Processual Em regra, os órgão públicos, por não ostentarem personalidade jurídica, não possuem capacidade processual ou personalidade jurídica. Os seus atos são imputados, portanto, à pessoa jurídica à qual estão vinculados Exceção: litígios entre órgãos públicos pertencentes a uma mesma pessoa; art. 82, III, do CDC, os órgãos públicos podem promover a liquidação e execução de indenizações, sobre aspectos consumeristas. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1) Pessoa Jurídica de Direito Público: pessoas jurídicas criadas para exercer típica atividade administrativa, tendo prerrogativas e restrições de direito público. Exemplos: os entes federados, as autarquia e fundações públicas (alguns entendem as fundações públicas como capaz de ser de direito público ou de direito privado). 2) Pessoa Jurídica de Direito Privado: são as empresas públicas e as sociedades de economia mista, criadas para prestar serviços públicos, mas também para realizar atividade econômica, tendo, pois, neste caso, os mesmos direitos e limitações das demais pessoas jurídicas privadas. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AUTARQUIAS: são pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Indireta, criadas e extintas por lei específica (art. 37, XIX, CF), despidas de caráter econômico, para desempenhar funções típicas do estado. Personalidade jurídica de direito público; Instituída (criada) por lei específica; Com finalidade de prestar serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas. Etimologicamente, significa governo próprio ou autogoverno ( autos+arquia) Possui autonomia administrativa e financeira, além de patrimônio próprio. EXEMPLOS: INSS, INCRA, IBAMA. AUTARQUIAS Criação: o início da sua existência se dá no mesmo momento da vigência da lei que a criou; A lei que cria a Autarquia é de iniciativa privativa do chefe do Executivo (art. 61, §1º, II, “e”, CF). Extinção: Pelo princípio da simetria das formas jurídica, ou do paralelismo jurídico, a extinção também deve se dar por lei. Objeto: Por desempenhar serviço público, goza das prerrogativas conferidas aos entes políticos: imunidade tributária (CF, art. 150, § 2º), prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. CPC, art. 188); duplo grau obrigatório em face de sentença contrária (CPC 475); Patrimônio: Seus bens são públicos (art. 98, CC) e portanto impenhoráveis (art. 100 CF), imprescritíveis (art. 102 CC) e inalienáveis, salvo se forem dominicais e houver autorização legislativa (art. 17 da 8.666/93). Regime de Pessoal: Em regra geral, seus funcionários gozam do regime único dos servidores públicos (estatutários). Eficácia do art. 39 da CF suspensa por força de Adin. Salvo a previsão do § 3º da lei Lei 9.649, de 27.05.1998, qual diz textualmente: “Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.” A contratação de dá mediante concurso público. AUTARQUIAS Foro: justiça federal (art. 109, I). Ressalvados os casos de foros especiais, como falência, justiça eleitoral e trabalhista). Já as autarquias estaduais e municipais, terão se curso na justiça estadual comum, conforme dispuser o Código de Organização Judiciária, o mais comum são as Fazendas Públicas. Responsabilidade Civil objetiva do Estado (independe de culpa na conduta do agente) Sofrem controle dos seus entes decentralizadores: controle político e controle finalístico e se submetem à fiscalização financeira-orçamentária dos Tribunais de Conta. Utilizam contratos administrativos e são obrigadas a licitar. Agências Reguladoras Segundo Marcelo Alexandrino: “Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, no mais das vezes instituídas sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relação às partes interessadas” (autarquias especiais) AGÊNCIAS EXECUTIVAS As autarquias e fundações passam por um processo de qualificação, que por iniciativa do Ministério supervisor ao qual está subordinada, que tiverem com ele celebrado CONTRATO DE GESTÃO e possuam plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de sua gestão e para redução de custos FUNDAÇÕES Natureza jurídica: controvertida já que a EC 19/98 alterou inciso XIX do art. 37 de modo a equiparar, em termos de criação (autorização por lei específica), fundação, e.p., e s.e.m. Antes disso, entendia-se que as fundações públicas eram pessoas jurídicas de direito público (Bandeira Mello ainda entende) já que a CF iguala autarquias e fundações em vários artigos: 40, caput; art. 150, § 2°; 39, § 7°; 157, I; 158, I. Fundações Públicas são patrimônio submetido a um fim específico, delineado por um estatuto, dotado de personalidade jurídica própria. Se de direito público, gozam das mesmas prerrogativas das fazendas públicas. Tese mais aceita: a de que a fundação pública pode ser pessoa jurídica de direito público ou privado a depender da lei instituidora (Pietro); Quando de direito público, as fundações são entidades autárquicas (STF, STJ); DL 200/67: fundações são pessoas jurídicas de direito privado. FUNDAÇÕES Regime jurídico: no caso das fundações de direito público, o mesmo das autarquias. No caso das de direito privado, híbrido. Há quem entenda que mesmo as de direito privado são alcançadas pelos dispositivos constitucionais – tese questionável. Tanto as de direito privado quanto de direito público sofrem tutela da Administração Direta. Não há controle pelo MP (art. 66, CC). Ex: FNS, FUNAI. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas após autorização de lei específica. Podem prestar serviços públicos (art. 175) e podem desempenhar atividades econômicas (art. 173) – desde que exista necessidade relativa à segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. SEM: B.B S/A, Petrobrás S/A. EP: CEF, Terracap (51% ações DF, 49 % União), Casa da Moeda. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS Regime jurídico híbrido: devem fazer licitação, concurso público, são fiscalizados pelo TCU. No caso de prestarem serviços públicos, surge certo paradoxo,já que apesar de terem personalidade jurídica de direito privado acaba sendo-lhes aplicado regime jurídico de direito público – caso da ECT. Independente de seu objeto, no entanto, as e.p. e s.e.m. sempre serão pessoas jurídicas de direito privado. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS Veja o § 2° do art. 173: as EP e SEM não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Responsabilidade objetiva: só as prestadoras de serviço público estão sujeitas (CF, art. 37, § 6). Lei 11.101/05 (art.2) – SEM e EP não estão sujeitas a falência, independentemente de seu objeto. Doutrina entende que deveria aplicar somente às prestadoras de serviço público. Pessoal: celetistas. São agentes públicos. Parágrafo 1º do art. 327 do código penal. Equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. Inserido no capítulo “dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral”. Ex.: Peculato: apropriar-se de bem público ou particular em razão do cargo. Prevaricação: retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. DIFERENÇAS Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Natureza do Capital Quanto a: Integralmente puro – exclusivo ao Estado (100%) Majoritariamente público – o Estado detém a maioria do capital e, portanto, tem o controle acionário. Forma Societária ou forma de constituição Qualquer forma societária. Atenção: Se for S.A. o capital, obrigatoriamente, será fechado. Só por S.A. Foro Processual Justiça Federal (Art. 109, I. CF/88). Justiça Estadual
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