7 - Alienação fiduciária- Requisitos contratuais e o descumprimento contratual

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Direito Contratual Bancário
Aula 07: Alienação �duciária- Requisitos contratuais e o
descumprimento contratual
Apresentação
Nesta aula, você estudará os elementos fundamentais para a caracterização de um contrato de alienação �duciária, bem
como seus elementos e sua função econômica nas relações intersubjetivas entre o consumidor e o agente econômico.
Veremos as possibilidades existentes para o credor quando é veri�cada a mora do devedor recalcitrante, perpassando
pela possibilidade de execução do contrato, a busca e apreensão e a prisão por dívidas.
Por último, você compreenderá a falência e seus efeitos, além de seus institutos, à luz da generalidade do contrato de
alienação �duciária.
Objetivo
Descrever os requisitos necessários para a caracterização do contrato de alienação �duciária, agentes envolvidos e
efeitos do registro do contrato;
Identi�car os efeitos do registro nestas espécies de contratos e seus impactos perante terceiros;
Decodi�car os institutos da falência, seus resultados dentro das relações contratuais e seus desdobramentos.
Elementos obrigatórios do contrato de alienação �duciária
Por seu turno, a esmiúce do arrendamento mercantil, na alienação �duciária, alguns elementos devem fazer-se por
constar no contrato, sem o prejuízo de outros ingredientes que se a�guraram como cláusulas facultativas.
As cláusulas obrigatórias vêm proscritas no parágrafo primeiro do artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, e são:
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a) O total da dívida ou sua estimativa. 
b) O local e a data do pagamento. 
c) A taxa de juros, as comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de
correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis. 
d) A descrição do bem objeto da alienação �duciária e os elementos indispensáveis a sua identi�cação.
O total da dívida ou sua estimativa
O total da dívida é um requisito essencial para a caracterização do contrato de alienação �duciária em garantia. A ausência
desse pressuposto contamina toda a relação contratual.
Insta observar que nossa legislação cível considera o valor do
contrato como sendo um elemento indispensável à caracterização
dos contratos em geral, posto que não permite que exista um
contrato de compra e venda sem a delimitação do preço ou do
objeto.
E, em se tratando de alienação �duciária, em que o per�l da compra e venda vem de forma patente, há que ser invocados,
a esmiúce da compra e venda, os espectros de sua regulamentação, como forma suplementar à legislação especí�ca, que
é perfunctória ao tema.
O local e a data do pagamento
Por este dispositivo, objetiva-se imprimir uma periodicidade nos pagamentos, acentuando de forma inequívoca a data e o
local onde estes deverão acontecer.
Permite o Código Civil total liberdade entre as partes para a �xação do local e data do pagamento, porém, poderá qualquer
disposição especí�ca enunciar em sentido contrário. Nesta hipótese, a legislação especí�ca teria prevalência sobre o
Código Civil. Todavia, prepondera o princípio do pacta sunt servanda e o da menor interferência do Estado nas relações
entre particulares. É, portanto, o Código Civil, disposição geral, havendo subjunção quando se tratar de legislação
especí�ca.
Sendo o contrato omisso acerca do local do pagamento, pressupor-se-á como sendo o do domicílio do devedor,
consoante dicção do artigo 327 do Código Civil. Em sentido oposto, havendo a designação de dois ou mais locais, a
escolha do local do pagamento será eleita pelo credor, consoante redação trazida no parágrafo único do artigo 327.
Quanto à repetição periódica dos pagamentos, o contrato
deve estipular o momento de sua incidência, para que
sejam aferidos os pagamentos ou ao contrário, o termo a
quo da mora.
Se não houver a alusão ao fracionamento periódico, o
credor �duciário poderá exigir o valor total da avença
imediatamente. Nesse sentido, reza o artigo 331 do
Código Civil que, salvo disposição legal em contrário, não
tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o
credor exigi-lo imediatamente.
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A taxa de juros, as comissões cujas cobranças forem permitidas e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de
correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis.
Somente poderá haver a incidência dos juros, multas ou demais consectários legais, quando de forma expressa.
No que concerne à correção monetária, não é necessária a sua previsão no contrato para �ns judiciais, porquanto é
pressuposta para a propositura de qualquer ação a indicação do valor à causa, contendo a correção monetária.
Corroborando nossa assertiva, a Lei nº 6.899, de 8 de abril de 1981, execra que:
"Artigo 1º: A correção monetária incide sobre qualquer
débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas
e honorários advocatícios. §1º- Nas execuções de títulos
de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar
do respectivo vencimento. §2º- Nos demais casos, o
cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.
(BRASIL, 1981)
A descrição do bem objeto da alienação �duciária e os
elementos indispensáveis a sua identi�cação.
O bem móvel deve vir explicitado no contrato de alienação �duciária em garantia, de forma a ser individualizado em todas
as suas peculiaridades.
A relevância desse elemento assume precípua importância,
principalmente se houver a necessidade da propositura da ação de busca
e apreensão, donde o bem a ser apreendido deve ser individualizado, para
a consequente arrecadação.
No direito falimentar, esse elemento também assume primordial importância, principalmente se houver a necessidade da
propositura da ação de restituição de mercadorias.
Inadimplência do devedor �duciante na alienação �duciária em
garantia
Veri�cada a inadimplência e, de forma inequívoca comprovada a mora, poderá o credor �duciário adotar uma dentre as
três possibilidades:
1
Alienação do bem móvel.
2
Promover a ação de busca e apreensão, dessa hipótese
ainda há um desdobramento, qual seja, a conversão da ação
em depósito.
3
Executar a dívida.
No que se refere à conversão da ação de busca e apreensão em depósito, como adiante será analisada hodiernamente,
não encontramos supedâneo legislativo para a sua ocorrência. Todavia, será objeto de estudos.
Alienação do bem móvel
Conforme já salientado, o credor �duciário detém a posse indireta do bem móvel e a propriedade resolúvel,
diametralmente oposta às qualidades ostentadas pelo devedor �duciário que, diuturnamente, possuirá a posse direta
sobre a coisa e a expectativa de um direito advindo da propriedade resolúvel.
Todavia, havendo o contrato encontrado obstáculo em sua execução, propiciada pelo devedor �duciário, especi�camente
no que se concerne ao adimplemento de suas parcelas, poderá o credor �duciário alienar a coisa, independentemente da
oitiva do devedor �duciante.
Nesse diapasão, enaltece o parágrafo 4º, do artigo 66, da Lei nº 4.728, que:
"No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o
proprietário �duciário pode vender a coisa a terceiros e
aplicar preço da venda no pagamento do seu crédito e das
despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor
o saldo porventura apurado, se houver.""
(BRASIL, 1965)
]
No mesmo sentido, preceitua o artigo 2º, do Decreto-Lei 911, de 1969, que:
"No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações
contratuais garantidas mediante alienação �duciária, o
proprietário �duciário ou credor poderá vender a coisa a
terceiros, independentemente de leilão, hasta pública,
avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou
extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário
prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no
pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e
entregar ao devedor o saldo apurado, se houver."
(BRASIL, 1969)
Portanto, havendo o credor �duciário a posse direta do bem, que pode inclusive ter sido angariada através de uma ação de
busca e apreensão, poderá o mesmo, independentemente de prévia noti�caçãoao devedor �duciante, aliená-lo
imediatamente.
O fruto dessa alienação deverá ser convertido à satisfação do crédito. Havendo valores remanescentes, estes deverão ser
restituídos ao devedor �duciante, depois de decrescidas as verbas e emolumentos que insurgirem à causa da alienação.
Interessante apontarmos que dispositivo assemelhado vigora no seio da legislação processual civil, ao arrimo do artigo
710, que preceitua que, estando o credor pago do principal, juros, custas e honorários, a importância que sobejar será
restituída ao devedor.
Promover a ação da busca e apreensão
A alienação �duciária é um contrato em que o credor �duciário propicia ao devedor �duciante a aquisição de bens, que
serão entregues �duciariamente ao devedor, com reserva de domínio ao credor �duciário.
O enlace legislativo autorizando a medida cautelar de busca e apreensão vem ao arrimo do artigo 3º, do Decreto 911, de
1969.
Os índices dos juros são, em se comparando com os contratos bancários, reduzidos, conquanto que a esmiúce do leasing
ou arrendamento mercantil, a garantia recai sobre o próprio bem, entregue ao devedor, para usufruto in natura.
É destarte uma garantia real, possibilitando, dessa forma, o decréscimo nos valores das parcelas, uma vez que os riscos
da operação são reduzidos, já que a garantia principal repousa sobre o próprio bem, que �ca desde já gravado a favor do
credor �duciário, impossibilitando a transferência pelo devedor �duciante.
Portanto, em se recaindo a garantia sobre o próprio bem, havendo
a insolvência do devedor �duciante, o mesmo poderá retirar a
posse do devedor �duciante retendo o próprio bem, através da
ação de busca e apreensão.
O credor �duciário deverá constituir em mora o devedor �duciante, antes que seja proposta qualquer medida constritiva ou
de apreensão do bem, recebido em �dúcia, valendo como prova a mera noti�cação, exalada pelo cartório de títulos e
documentos. Nesse viés, colecionamos farta jurisprudência, credenciada pelo STJ, a saber: STJ- REsp 470968-RS, REsp
275324-MG, REsp 274885-SC, REsp 470968-RS, REsp 145703-SP (RSTJ 123/293).
A excelsior Corte do Tribunal de Justiça, em oportunidade, por intermédio da Quarta Turma, em sodalício tempero,
obliterou que:
"É válida, para efeito de constituição em mora do devedor,
a entrega da noti�cação em seu endereço, efetivada por
meio de Cartório de Títulos e Documentos, que possui fé
pública. Precedentes do STJ (REsp nº 470.968-RS, relator
ministro Aldir Passarinho Junior). (STJ, REsp 525458/MG;
Recurso Especial 2003/0028363-0, Quarta Turma, relator
ministro Ruy Rosado de Aguiar, J. 21/06/2005)."
(BRASIL, 2002)
Nesta hipótese a ação cautelar deverá ser proposta no domicílio do devedor e, ainda, poderá ser concedida liminar
inaudita altera parte, restituindo o credor �duciário do bem entregue �duciariamente.
Não logrando êxito a ação de busca e apreensão, sedimenta o Decreto nº 911, de 1969, em seu artigo 4º, que não se
localizando o bem, a ação pode ser convertida em ação de depósito e, diuturnamente, não havendo o depósito do bem
pelo devedor �duciante, preceitua o dispositivo processual de que o devedor será considerado depositário in�el, arcando
com os ônus da prisão civil.
No curso do presente trabalho, per�lhamos o entendimento de que a prisão por dívidas no bojo da ação de busca e
apreensão pela conversão da ação em depósito é inconstitucional e, destarte, inadmissível, conquanto que ao arremedo
do texto excelsior, vem a consagrar a possibilidade de prisão por dívidas.
Com efeito, temos que, na hipótese da frustração da ação de busca e
apreensão, poderá o credor executar o contrato, mas são procedimentos
concorrentes. A propositura da ação de busca a apreensão exclui a
possibilidade de, ao mesmo tempo, ser executada a dívida e,
diametralmente oposto, a execução do contrato frustra qualquer
pretensão cautelar do credor �duciário.
Mas, a inibição de qualquer das ações, sem que tenham sido ultrajadas na pretensão cominada, facultar-se-á ao credor o
manuseio do procedimento alternativo. Assim, se houve a propositura da ação de busca e apreensão e a mesma não
ultimou na localização do bem, poderá o credor �duciário desistir da ação e propor a execução do contrato. Da mesma
forma, poderá haver desistência da execução se a mesma não logrou êxito na expropriação de bens do devedor, para que
seja proposta ação cautelar de busca e apreensão.
Todavia, será inadmissível a propositura das duas ações ao mesmo tempo, podendo caracterizar bis in idem, respondendo
o credor �duciário pelo excesso praticado.
Depositário in�el na alienação �duciária
Preceitua o Decreto nº 911, de 1969, em seu artigo 4º que, em não se ultimando a ação de busca e apreensão, poderia o
credor �duciário requerer a conversão da ação de busca e apreensão em depósito e, destarte, caso o devedor �duciante
não apresentasse o bem, ao arrimo do artigo 4º, do Decreto nº 911, de 1969, ele poderia ser considerado depositário in�el
e, consequentemente, arcaria com o ônus desse encargo, podendo ser decretada a sua prisão.
Essa prisão, no bojo da ação de depósito, convertida nos autos da ação de busca e apreensão, motivada pela alienação
�duciária, em verdade, espoca a viabilidade da prisão por dívidas.
Atenção
Não obstante os textos constitucionais exalarem norma expressa expurgando a possibilidade da prisão por dívidas, basta
se analisar os versículos enaltecidos nas constituições de 1934, art. 113, nº 30, no texto constitucional de 1946, art. 141,
parágrafo 32, na Constituição de 1967, em seu artigo 150, parágrafo 17, bem como a emenda constitucional nº. 1, de
1969, em seu artigo 153, parágrafo 17, no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição de 1988.
A Segunda Turma do STJ, cujo relato desprendeu-se da lavra do ministro Franciulli Netto, assevera que:
"No que toca à incidência do pacto internacional, cumpre
rememorar que o posicionamento da Suprema Corte é no
sentido de que "o Pacto de São José da Costa Rica, além
de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII,
da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma
infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais
especiais sobre prisão civil do depositário in�el" (RE nº
293.378/MG, Rel. min. Moreira Alves, 1ª Turma, in DJ de
10.08.2001). No sentido desse pensar, o douto ministro
Maurício Corrêa assim se pronunciou, ao ponti�car que "A
prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como
depositário in�el é constitucional, seja quanto ao depósito
regulamentado no Código Civil como no caso de alienação
protegida pela cláusula �duciária. (cf. HC 73.044/SP, 2ª
Turma, in DJ de 20.09.96)”. (STJ, Segunda Turma RHC
14691/SC; Recurso Ordinário Habeas Corpus
2003/0116996-1, Relator ministro Franciulli Netto, J.
02/10/2003)."
(BRASIL, 2002)
Com efeito, a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito se apresenta inconstitucional, conquanto que
pode carrear a prisão por dívidas. Todavia, basta analisarmos que, quando da promulgação do Decreto 911, de 1969, o
Congresso Nacional estava em recesso, por força do Ato Institucional nº 5, responsável pela supressão de direitos e
garantias individuais, portanto, a aplicabilidade do artigo 4º, em período de sua promulgação, era perfeitamente
compatível com o espírito da época.
Hodiernamente, a norma enaltecida no artigo 4º do decreto em reticências não encontra azo com o organograma jurídico
em vigor. Ainda não bastasse o confronto com o texto excelsior, frise-se que o Brasil rati�cou o Pacto de São José da
Costa Rica, através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, de onde assevera o artigo 7º, nº 7, que ninguém deve
ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigação alimentar.
Nesse sentido, assentou a terceira turma do STJ (BRASIL, 2003) que:
No contrato de alienação �duciária em garantia, é incabível
a prisão do devedor �duciante, visto que não equiparável a
depositário in�el. (STJ, HC 44053/DF; Habeas Corpus
2005/0077938-7,Terceira Turma, relatora ministra Nancy
Andrighi, j. 01/09/2005; no mesmo sentido: HC 42244/RJ;
Habeas Corpus 2005/0034398-6 Terceira Turma, relator
Humberto Gomes De Barros, j. 09/08/2005; HC
32393/PR; Habeas Corpus 2003/0226876-3, Terceira
Turma, relator Humberto Gomes De Barros, J. 02/03/2004;
HC 21836/SP; Habeas Corpus 2002/0049477-2, Terceira
Turma, relator Carlos Alberto Menezes Direito, J.
13/08/2002; REsp 510999/SP; Recurso Especial
2003/0019692-6, relator Carlos Alberto Menezes Direito,
J. 21/10/2003).
Da mesma forma, não há que admitir a possibilidade da prisão do devedor �duciante por dívidas, quando o objeto da
alienação �duciária tiver sido subtraído. Assim, manifestou-se a Quarta Turma do STJ, obtemperando que:
No contrato de alienação �duciária em garantia, é incabível
a prisão do devedor �duciante, visto que não equiparável a
depositário in�el. (STJ, HC 44053/DF; Habeas Corpus
2005/0077938-7, Terceira Turma, relatora ministra Nancy
Andrighi, j. 01/09/2005; no mesmo sentido: HC 42244/RJ;
Habeas Corpus 2005/0034398-6 Terceira Turma, relator
Humberto Gomes De Barros, j. 09/08/2005; HC
32393/PR; Habeas Corpus 2003/0226876-3, Terceira
Turma, relator Humberto Gomes De Barros, J. 02/03/2004;
HC 21836/SP; Habeas Corpus 2002/0049477-2, Terceira
Turma, relator Carlos Alberto Menezes Direito, J.
13/08/2002; REsp 510999/SP; Recurso Especial
2003/0019692-6, relator Carlos Alberto Menezes Direito,
J. 21/10/2003).
Não obstante, nossa elucubração, respaldada no texto excelsior e no Pacto de São José da Costa Rica, incorporado no
sistema jurídico brasileiro pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, ainda que pese farta jurisprudência
emaranhada no STJ, o Supremo Tribunal Federal vem rechaçando entendimento contrário ao que expusemos, admitindo a
prisão por dívidas, no bojo da ação de busca e apreensão convertida em depósito, com fundamento na alienação
�duciária. Dessa forma, exacerba o STF que:
"Alienação Fiduciária. Prisão Civil. Depositário In�el.
Legitimidade. Art. 5º, LXVII, Da Constituição.
Jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Habeas Corpus 72.131 (Plenário,
23.11.95), decidiu ser legítima a prisão civil do devedor
alienante que não entregar a coisa ou seu equivalente em
dinheiro, tendo em vista a recepção do Decreto-Lei nº
911/69 pela Carta Política atual. Recurso extraordinário
conhecido e provido. (HC 72131/RJ- Rio de Janeiro Relator:
Min. Marco Aurélio j. 23/11/1995. Habeas corpus.
Alienação �duciária em garantia. Prisão civil do devedor
como depositário in�el. Sendo o devedor, na alienação
�duciária em garantia, depositário necessário por força de
disposição legal que não des�gura essa caracterização,
sua prisão civil, em caso de in�delidade, enquadra-se na
ressalva contida na parte �nal do artigo 5º, LXVII, da
Constituição de 1988. Nada interfere na questão do
depositário in�el em matéria de alienação �duciária o
disposto no §7º, do artigo 7º da Convenção de San José da
Costa Rica. Habeas corpus indeferido, cassada a liminar
concedida)."
(BRASIL, 1992)
Comentário
Com efeito, não obstante o posicionamento do STF, ousamos destoar, no sentido de não se admitir a conversão da ação
de busca e apreensão em depósito, na medida em que se consagra dessa forma a possibilidade de prisão por dívidas,
prática essa veementemente repugnada pelo texto constitucional.
Ainda seja admitida ação de depósito na alienação �duciária em garantia, preliminarmente tem que ter havido a ação de
busca e apreensão, ainda que o bem não tenha sido encontrado na posse do devedor �duciante.
Execução da dívida
De todo o exposto, ainda subiste ao credor a faculdade de executar o contrato �ducial. Nesta hipótese, a execução
percorrerá o rito processual enaltecido para a execução por quantia certa contra devedor solvente.
Podendo nesta hipótese penhorar tantos quantos bens bastarem para que seja satisfeita a execução.
Todavia, não poderá o credor �duciário propor ao mesmo tempo a ação de busca e apreensão e a execução: Em verdade,
uma opção exclui a outra.
Porém, poderá tentar apreender o bem, através da ação de busca e
apreensão ante o insucesso ou se, mesmo após a busca e
apreensão subsistir algum valor, poderá propor a execução, na
primeira hipótese pelo valor total do contrato, na segunda, pela
diferença que o bem tiver alcançado com a alienação.
De outro lado, em regra, o bem vendido pelo credor �duciário não será su�ciente para o pagamento da dívida, porquanto
sobre o �nanciamento houve a incidência dos juros e, destarte, quando da alienação do bem, o comprador poderá efetuar
o pagamento, sem, contudo, ter que se apoiar em um �nanciamento com o próprio credor �duciário, restando, dessa
forma, uma fração não compreendida pelo pagamento do terceiro.
Ademais, insta observar que os valores alcançados nos leilões extrajudiciais ou judiciais vêm prejudicados pela
depreciação do bem que, diuturnamente, imprimirá sobre a res severa redução.
Outrossim, não nos esqueçamos que, em se tratando de leilão judicial, existem particularidades que inclusive permitem
que a arrematação aconteça por valor inferior ao da avaliação, vedando-se o preço vil.
A vedação do pacto comissório na alienação �duciária
]
 Fonte: Freepik.
Quando analisamos as possibilidades que gravitam sobre o direito subjetivo do credor �duciário, veri�camos que dentre
os caminhos a serem adotados, dois são judiciais, quais sejam, a busca e apreensão e a execução do contrato, e a outra
possibilidade redunda na alienação do bem extrajudicialmente, independentemente de qualquer noti�cação ou
interpelação judicial ou extrajudicial.
O pacto comissório consiste na possibilidade de o vendedor rescindir o contrato quando veri�cada a inadimplência do
devedor, independentemente de qualquer noti�cação, resolvendo a avença a seu favor e, portanto, sendo restituído do
objeto do contrato. Tem por �to facilitar a resolução do contrato que, dessa forma, independerá de qualquer comando
judicial.
Com a resolução do contrato, o bem retorna ao vendedor, que em nenhum momento perdeu o domínio, apenas manteve a
posse indireta. Visto que nestas hipóteses a execução é diferida, diuturnamente poderá optar pela execução do contrato.
Nesta hipótese, a escolha por uma das duas formas excluirá imediatamente a outra, por óbvio, posto não ser tolerável
rescindir o contrato e posteriormente pretender executá-lo, vice-versa.
Portanto, o pacto comissório é uma cláusula especial e adjeta aos
contratos de compra e venda, com aplicação restrita aos contratos
bilaterais que, na compra e venda, quando estipulada, faculta ao
vendedor a possibilidade de rescindir o contrato ou mantê-lo em
vigor, independentemente de quaisquer formalidades.
O pacto comissório não implica em nulidade contratual, porquanto os atos praticados reputar-se-ão válidos, mas poderá
estabelecer o término do contrato, através dessa cláusula adjeta, quando veri�cada a inadimplência do devedor.
Quando em análise à alienação �duciária em garantia, dispensa a lei, expressa proibição da �xação do pacto comissório,
consoante a dicção do parágrafo 6º, do artigo 1º, do Decreto 911, de 1969, estabelecendo que é nula a cláusula que
autoriza o proprietário �duciário a �car com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento.
De todo o exposto, é vedada na alienação �duciária em garantia a possibilidade de o credor adjudicar do bem, limitando-o
a apreendê-lo e o liquidar em leilão extrajudicial ou em hasta pública.
O objetivo desse dispositivo é imprimir nas relações sobriedade e transparência, evitando, com isso, ou pelo menos,
minimizando, ações sem substratos, autoritárias e arbitrárias.
O credor �duciário
No que tange ao arrendamento mercantil, preceitua a lei que o arrendador deve ser necessariamente uma instituição
�nanceira, constituída sob a exegese de uma sociedade anônima e, ainda, obtenha autorização para funcionar no Brasil
pelo Banco Central, consoante o artigo 4º, da Resolução 2.209, de 28 de agosto de 1996.
Na alienação �duciária, nãovislumbramos esse óbice, conquanto que o dispositivo, além de ser omisso à forma de
constituição do credor �duciário, permite que o avalista do devedor �duciante se sub-rogue nos direitos de seu avalizado,
se por acaso pagar a dívida, contemplando, assim, a possibilidade de uma terceira pessoa, independentemente de ser
uma instituição �nanceira, excepcionalmente ser o credor �duciário. Assim, não vislumbramos grandes entraves em se
admitir que o credor �duciário seja qualquer pessoa, física ou jurídica, ainda que não seja uma instituição �nanceira.
De fato, quando em análise ao supedâneo legal, em referência ao parágrafo único do artigo 22, da Lei nº 9.514, de 1997,
podemos extrair ao aríete da lei que poderá qualquer pessoa, quer seja física ou jurídica, ser o credor �duciário, sob o
amálgama do artigo 22, da Lei nº 9.514, de 1997, de onde preceitua que:
"A alienação �duciária regulada por esta Lei é o negócio
jurídico pelo qual o devedor, ou �duciante, com o escopo
de garantia, contrata a transferência ao credor ou �duciário,
da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Parágrafo único.
A alienação �duciária poderá ser contratada por pessoa
física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel
concluído ou em construção, não sendo privativa das
entidades que operam no SFI."
(BRASIL, 1997)
Ademais, em que pese nosso posicionamento acerca da possibilidade do credor �duciário ser qualquer pessoa, física ou
jurídica, independentemente de uma instituição �nanceira, não pode o arrendatário se transformar em credor �duciário
sob o mesmo objeto de um arrendamento mercantil, conquanto que não se pode alienar �duciariamente um bem que não
pertença ao credor �duciário, uma vez que no leasing a transferência do domínio somente será veri�cada no término do
contrato, com o adimplemento de todas as parcelas e, ainda, mediante a manifestação positiva da opção de compra.
Nesse viés, ponti�cou a Quarta Turma do STJ (2002), que é inadmissível
o contrato de alienação �duciária em garantia no contrato de leasing,
porque o não dono não pode alienar �duciariamente o bem ao que já é
dono. No que se refere ao devedor �duciante, poderá ser qualquer pessoa
que possua capacidade jurídica para assunção de deveres e obrigações,
podendo ser pessoa natural ou jurídica.
Cessão do contrato
A cessão do contrato também é permitida na alienação �duciária, desde que as partes pactuem os termos da avença,
havendo total liberalidade quando se tratar do credor �duciário.
Preliminarmente, para que se ultime a cessão de posição contratual, urge que exista não apenas um contrato, mas que o
mesmo esteja com sua e�cácia plena e, assim, que exista uma obrigação a cumprir, pressupondo diuturnamente o
cumprimento parcial da avença.
A alienação �duciária é um contrato bilateral de execução diferida, donde existem duas partes, o credor �duciário e o
devedor �duciante. Para que seja ultrajada a cessão do contrato, três deverão ser os protagonistas.
O primeiro é o cedente, aquele que cederá sua posição contratual para uma terceira pessoa designada por cessionário,
que por seu turno, é a segunda parte presente no contrato, e o anuente, que é aquele que aceita a substituição.
Quanto à cessão do contrato pelo devedor �duciante, dependerá de prévia autorização do credor �duciário, porquanto
sendo um negócio �ducial, insta que o cessionário possua, no mínimo, o mesmo per�l econômico e sobriedade
�nanceira. 
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Em outras palavras, o cessionário deverá percorrer o mesmo
caminho logrado pelo cedente, para a subjunção de sua obrigação,
�cando ao total arbítrio do credor �duciário a decisão, mediante
seus critérios subjetivos.
O cessionário ingressa no lugar antes ocupado pelo devedor, para ser o novo devedor �duciante, nos mesmos termos e
dimensão da dívida preconizada pelo seu antecessor, havendo a transferência em bloco de todos os direitos e obrigações.
Com a saída da relação contratual, o cedente se despede da relação obrigacional que mantinha com o credor �duciário e,
por óbvio, decai de seus direitos de posse, porquanto o cessionário passará a exercer a posse direta sobre a coisa e da
propriedade resolúvel que se resolverá a favor do cessionário.
Todavia, poderá haver cláusula contratual, alargando a responsabilidade do cedente de forma solidária ao cessionário,
jungindo os dois pela responsabilização das dívidas, não se incluindo a propriedade resolúvel.
Para a cessão de crédito ocorrer, é importante o encontro de todas as vontades, preferencialmente ao mesmo tempo, mas
a anuência tardia não inviabiliza o negócio.
Atenção
Não se transfere o domínio, porquanto o devedor �duciante não o detém, sendo inadmissível a transferência além dos
direitos e obrigações, sendo exteriorizado pela possibilidade de quando do término do contrato haver a transferência do
domínio e a incumbência de se efetuar os pagamentos. De per si, a cessão de contrato gera para o devedor �duciante uma
expectativa de direito que se veri�cará com o implemento de uma condição ou termo, desde que satisfeitas as obrigações
principais e laterais.
A única responsabilidade do cedente, salvo disposição em contrário, se perfaz sobre a existência regular do contrato e
sobre a sua capacidade de ceder sua posição no contrato.
Da mesma forma que se exige o registro para sê-lo oponível perante terceiros, na cessão do contrato também emergirá
nova necessidade escritural, caso contrário, o contrato não produzirá o efeito erga omnes e, destarte, não alcançará
aqueles que não tenham participado da avença contratual.
A falência na alienação �duciária
Sobrevinda a falência do credor �duciário, facultar-se-á ao Comitê de Credores a possibilidade de manter o contrato de
alienação em vigor, se o mesmo se mostrar interessante à massa falida, ou ainda que desinteressante, possa signi�car em
um não aumento dos credores, porquanto todo contrato não cumprido possibilitará à parte a possibilidade de haver por
perdas e danos os prejuízos advindos da inexecução do contrato.
Nesse diapasão, reza o artigo 117, da Lei 11.101, de 2005, que disciplina a Falência e a Recuperação de Empresa, que:
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"Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela
falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial
se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo
da massa falida ou for necessário à manutenção e
preservação de seus ativos, mediante autorização do
Comitê."
(BRASIL, 2005)
Por seu turno, em regra, os contratos bilaterais não se resolvem pela falência. Todavia, rechaça a lei que deverá a parte
contrária da avença noti�car o administrador judicial, para que este, após a deliberação do Comitê de Credores, manifeste-
se acerca da manutenção do contrato, explicitando, dessa forma, que apesar da redação preconizada pela Lei 11.101, de
2005, os contratos bilaterais se resolvem com a falência, porquanto prescindirá de manifestação positiva do Comitê de
Credores.
E, destarte, se não houver dentro do prazo legal nenhuma resposta, o interpelador terá que se contentar com a habilitação
do crédito na correspondente classe que, diuturnamente, variará conforme a natureza de seu crédito.
Comentário
Na hipótese de se admitir a conversão da ação de busca e apreensão em depósito, não obstante nosso repúdio a essa
prática nefasta, na falência, esta possibilidade encontra obstáculo, porquanto o artigo 7º do Decreto asseverava que, na
falência do devedor alienante, �ca assegurado ao credor ou proprietário �duciário o direito de pedir, na forma prevista na
lei, a restituição do bem alienado �duciariamente.
Atividades
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa incorreta a respeito de alienação �duciária:
a) O contrato de alienação fiduciária em garantia não pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.
b) A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária deve necessariamenteindicar o valor
do débito.
c) Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.
d) Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor fiduciário o direito de pedir a restituição do bem alienado
fiduciariamente.
e) N.R.A.
2. Com relação à alienação �duciária em garantia, analise as a�rmativas a seguir:
I. Por meio do contrato de alienação �duciária em garantia, o credor torna-se proprietário do bem alienado e seu possuidor
direto. 
II. Não se admite a alienação �duciária em garantia de bens imóveis. 
III. No contrato de alienação �duciária, não se admite cláusula que autoriza o proprietário �duciário a �car com a coisa
alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
a) Se nenhuma afirmativa estiver correta.
b) Se somente a afirmativa I estiver correta.
c) Se somente a afirmativa II estiver correta.
d) Se somente a afirmativa III estiver correta.
e) Se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.
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3. A respeito da alienação �duciária em garantia, assinale a a�rmativa incorreta:
a) É nula a cláusula contratual que autoriza o credor fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no
vencimento.
b) A mora do devedor fiduciante é considerada ex re, ou seja, caracteriza-se pelo simples inadimplemento da obrigação pactuada no
prazo avençado.
c) Na sentença que decretar a improcedência do pedido da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao
pagamento de multa em favor do devedor fiduciante, no valor equivalente ao originariamente financiado.
d) O credor fiduciário poderá alienar a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública ou avaliação do bem, na
hipótese de inadimplemento da obrigação assumida pelo devedor fiduciante.
e) De acordo com entendimento consolidado pelo STF, a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por
alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.
4. A alienação �duciária em garantia de bem móvel faculta ao credor, vencida a dívida e não paga:
a) Promover a busca e apreensão judicial do bem, a qual será convertida em ação de depósito, se o bem não for encontrado e, por
isso, ficando o devedor sujeito à prisão civil como depositário infiel.
b) Ficar com a coisa alienada, a título de pagamento de seu crédito, pelo valor de mercado, restituindo ao devedor a diferença que
houver entre aquele valor e a dívida não paga.
c) Somente cobrá-la do devedor ou de seus garantidores, preferindo o bem alienado na penhora, sobre qualquer outro.
d) Vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiro e aplicar o preço no pagamento de seu crédito, entregando o saldo, se
houver, ao devedor.
e) Ficar com a coisa alienada, a título de dação em pagamento, independente da vontade do devedor, e sem a necessidade de
qualquer restituição em dinheiro, salvo se já houver sido pago mais de 40% (quarenta por cento) do débito.
5. Assinale a opção correta quanto ao contrato de alienação �duciária em garantia:
a) Somente bem móvel pode ser objeto do contrato.
b) A mora do fiduciante autoriza a ação de reintegração de posse.
c) Requerida a busca e apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente, o fiduciante pode emendar a mora.
d) No caso de veículos, a propriedade fiduciária só se constitui após o registro do contrato na repartição competente para o
licenciamento, procedendo-se à anotação no certificado de registro.
e) O referido contrato também é conhecido pelo termo leasing.
Notas
Filtros Ultravioleta 1
Eles são substâncias que, quando adicionadas aos produtos para proteção solar, têm a �nalidade de absorver os raios
ultravioleta para proteger a pele de seus efeitos danosos.
Referências
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
BRASIL. Código Civil. Disponível em: //legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identi�cacao/DEL%20911-1969?
OpenDocument. Acesso em: 19 set. 2019.
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MAXIMILIAN, Paulo. Contratos Bancários. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
Próxima aula
Evolução do instituto do arrendamento mercantil pelo contexto mundial;
Espécies de leasing e suas nuances;
Requisitos essenciais para a caracterização do contrato de leasing e as peculiaridades de cada espécie de contrato.
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