2016 - Curso_ Atualização O Novo Código de Processo Civil

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2016 – Curso de atualização – O Novo Código de Processo Civil 
Sérgio Cruz Arenhart 
Provas no NCPC 
O mandado de segurança é ação que possui restrições no campo probatório. 
A tutela inibitória/ação preventiva contra ato ilícito pode ser utilizada tanto no objeto do 
processo (deixa de ser o dano e passa a ser o ato ilícito), como de fatos futuros. 
A prova, assim, protege ou dificulta a proteção de certos interesses. 
O problema da teoria da prova não se vincula à convicção do juiz e das partes. Mas serve para 
permitir um controle de racionalidade na fundamentação da decisão judicial (construção lógica 
e coerente dos comandos de prova). 
No processo, não se consegue controlar como é que as partes se convenceram de que o fato x/y 
aconteceu (pode ser por búzio, tarô, psicografia, inclusive pré-compreensões), mas a disciplina 
legal das provas exige que haja fundamentação racional para demonstrar o convencimento do 
juiz. 
Remo Caponi – a imparcialidade não é apatia do juiz na realidade. Ele não é desprovido de pré-
compreensões e de influências externas. O que não se pode aceitar é que as pré-compreensões 
motivem o julgamento. 
Prova é controle de argumentação, não de formação de convicção. 
No NCPC, há uma nova visão de (i) contraditório e de (ii) motivação judicial. 
Contraditório = não basta dar ciência para se manifestar. Participação e cooperação para os fins 
processuais. Sujeitos devem intervir para construírem, todos, uma melhor decisão judicial. Não 
é apenas o direito de se manifestar, mas de influir/participar da formação da decisão judicial. 
Dever de fundamentação é o contraponto necessário do contraditório (= argumentos que o 
levaram ao convencimento, mas também os argumentos/provas que não o convenceram). 
Como é que o TRF reforma a decisão do juiz de primeiro grau, se nem participou da colheita da 
prova? Revisão de matéria de fato é esquisita. É que a rigor, o papel do TRF é de verificar a 
higidez da análise do juiz (você deu um valor diferente ou a prova é ilícita). Deveria ser o da 
análise da argumentação feita pelo juiz. Identidade física, imediatidade. 
Convicção racional do juiz: 
Art. 489. São elementos essenciais da sentença: 
[...] 
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, 
sentença ou acórdão, que: 
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; 
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, 
infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 
Crítica do paradigma atual, segundo o qual os juízes não precisam trabalhar com todos os 
fundamentos das partes. 
 
Prova emprestada (art. 372) – situações em que não é possível reproduzir questões anteriores 
ou de economia/gestão processual (economia de recursos jurisdicionais). O emprego da prova 
emprestada é condicionado ao contraditório e lhe atribuirá o ‘valor que considerar adequado’ 
(o que é ridículo, porque ou ela tem valor determinado pelo ordenamento jurídico/documento, 
ou porque realmente ele realmente irá valorá-la conforme o sistema da convicção racional). 
Sobre o contraditório a ser empregado na prova emprestada, há duas vertentes: (a) se as partes 
são iguais em ambos os processos e houve contraditório no primeiro, não há violação ao 
contraditório se emprestada para o segundo; (b) se as partes forem diferentes, elas poderão 
exercer o contraditório no segundo processo (transposição). 
Pode haver choque entre direitos constitucionais: acesso à justiça x contraditório. Ponderação 
= mesmo em que haja contraditório, é possível que seja admitida a prova emprestada sem essa 
garantia para privilegiar o acesso à justiça. 
 
Distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º) – CPC73: visão estática. CDC: autorizou 
inversão do ônus da prova. CPC15: regra permanece estática (critério inicial), mas pode ser 
alterada pelo juiz, se perceber que uma das partes tem facilidade para produzi-la ou dificuldade 
da outra em obtê-la (similar ao modelo norte-americano). 
No rol taxativo do NCPC, é cabível agravo de instrumento (art. 1015, XI). 
Nem sempre é fácil que o juiz perceba para quem é mais fácil/difícil produzir determinada prova. 
Para Arenhart, não é ônus probatório, mas dever probatório. O problema é se houver 
necessidade de alterar esse critério depois do saneamento. 
Segundo o NCPC, deve ser feita no saneamento do processo. Isso é ruim (critério impositivo), 
porque o juiz poderia ter a necessidade de rever isso durante a fase de instrução do processo. 
Por outro lado, em termos técnicos, a distribuição de ônus da prova não pode ser feita em 
momento anterior à decisão judicial. Isso, porque, ônus é consequência de uma inação/inércia; 
o sujeito não produz prova e sofre consequência. Tecnicamente, ônus da prova deveria ser regra 
de julgamento (= sentença). Portanto, o NCPC não está tratando de redistribuição de ônus da 
prova, mas sim do dever de produzir a prova. Se não for trazida na instrução, aí sim, haverá o 
ônus da prova (julgamento/sentença). 
Assim, a distribuição deveria ser uma regra excepcional. 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito 
do autor. 
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à 
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou 
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus 
da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que 
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a 
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 
 
373, §§ 1º e 2º: deveres probatórios. 378, 379 e 380. Há um dever das partes em produzir provas, 
sob pena de litigância de má-fé (dever de expor conforme a verdade; dever de completude em 
matéria probatória). 
“Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria” = é só em casos 
excepcionais que as partes podem se excepcionar em não produzir prova para o Judiciário. As 
partes não têm o direito de não colaborar só porque é contra o seu interesse. Elas devem 
produzir a prova, mesmo que lhes seja desfavorável. É por isso que há presunção de veracidade 
quando a parte não comparece ao depoimento pessoal em juízo e há disciplina da confissão. No 
mesmo sentido, no regime de exibição de documento/prova (Art. 400, Parágrafo único. Sendo 
necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias 
para que o documento seja exibido). 
O regime de exceção (art. 379) é resguardado para hipóteses excepcionais (ex: sigilo 
profissional). 
 
Matéria ambiental – inversão do ônus da prova, inicialmente, só se justificava porque era ação 
coletiva (Herman Benjamin) e era ACP. A dinamização do ônus da prova pelo NCPC tb amplia a 
matéria para as ações coletivas. 
Atos concertados entre juízes (art. 69): é possível, inclusive, que a prova seja colhida em 
conjunto pelos juízes (art. 69, §2º, II) – é possível que um juiz decida de forma coletiva vários 
casos. Dever de cooperação. Mesmo que as partes não tenham interesse, os poderes 
instrutórios do juiz são amplos – o processo é feito para ele decidir, então deve ser ativo na 
descoberta dos fatos. Pode violar a imparcialidade? Arenhart defenda que não, porque o juiz 
não sabe de antemão qual será o resultado; além disso, deve ser comprometido com a verdade; 
considerando a dialeticidade, a não produção da prova também pode trazer consequências, 
afinal uma das partes sempre vai se beneficiar pela produção/não produção daquela prova. 
Se o TRF tomar conhecimento de fato novo, deve parar a sessão, abrir vista paraas partes se 
manifestarem, instruir o fato novo e só depois julgar (art. 933). 
 
Produção antecipada de provas – CPC73: cautelar, demanda futura. NCPC: assegurar prova 
deixa de ser a única função para emprego em outro processo. Segundo o NCPC (art. 381), 
também é possível que ela seja empregada para viabilizar solução alternativa de composição 
(modelo multiportas de solução de litígios), justificar ou evitar o ajuizamento de ação. 
É possível que não tenha caráter contencioso (jurisdição voluntária), para fins de documentação 
da parte. Era preciso justificar a inviabilidade de produção da prova por outros meios 
(necessidade de intervenção judicial – ex: ele não vai comparecer ao cartório, por isso é preciso 
que compareça judicialmente). 
 
Prova eletrônica – não disciplinou de forma suficiente. Se juntar uma prova eletrônica e a outra 
parte impugnar, deve fazer perícia (art. 422, § 1º). Essa perícia nem sempre é viável/útil. 
 
Prova documental – arguição de falsidade documental: o CPC73 era uma bagunça, porque a 
arguição de falsidade pode ser incidental (sem coisa julgada) ou através de ação autônoma 
(solução seria em sentença e haveria coisa julgada). O NCPC tornou isso mais informal: a parte 
ainda pode fazê-lo incidentalmente, mas se pedir que seja decidida como “questão principal” 
também recairá a coisa julgada (art. 433). 
Limites objetivos da coisa julgada (indiscutível/imutável) – o NCPC não limita a CJ apenas ao 
dispositivo e a estende também às questões prejudiciais (art. 503, §1º), desde que não haja 
restrição ao contraditório, cognição e seja competente. Também eliminou a ação autônoma de 
arguição de falsidade. 
Logo, se há coisa julgada sobre as questões incidentais (art. 503, §1º), não há lógica em limitar 
que a arguição de falsidade só faça coisa julgada se decidida como “questão principal” (art. 433). 
Visão sistemática do NCPC estabelece que há coisa julgada material também para a falsidade 
decidida como “não principal”. 
 
Prova testemunhal – o Estatuto da Pessoa com Deficiência revogou parte do CC que tratava das 
questões de provas. O EPCD praticamente termina com as incapacidades para serem 
testemunhas e sobra apenas o ébrio habitual. Mas comete algumas impropriedades, porque dá 
a impressão que agora todos os incapazes são possíveis testemunhas (o cego deve depor sobre 
o que viu, mas não vê... isso é ilógico!). O que o EPCD tem a importância de revelar que cada 
pessoa tem uma deficiência (capacidade de expressar e compreender os fatos). 
 
Forma de comunicação das testemunhas – não é mais o Estado, mas o advogado que intima as 
testemunhas. É possível conduzir coercitivamente tb pelos intimados por advogados. Os 
depoimentos são colhidos diretamente, sem intermediação do juiz (parte x testemunha; juiz x 
testemunha), semelhante ao cross examination. 
 
Prova pericial – criou perícia informal (depoimento de técnico em juízo). 
Perícia consensual (as partes escolhem o perito do juiz, desde que sejam capazes e a causa possa 
ser resolvida por autocomposição = art. 471). É uma forma de negócio processual. Na sua 
essência, é uma ideia muito boa (oceanógrafo ou geólogo? Juiz geralmente não sabe as 
especificidades de atribuições, mas as partes podem indicar o fulano, que é o maior especialista 
no assunto). Isso contribui para as partes e o deslinde do processo. 
A ideia de cooperação processual deve reger essa escolha do perito, sem que seja imposta e o 
juiz mero homologador. 
Faltou no NCPC: a) prova eletrônica; b) provas ilícitas (não há tratamento no CPC e se empresta 
a teoria do CPP, o que é problemático, porque se importa a presunção de inocência do PP e não 
deve ser aplicada no cível). 
Nas ações possessórias, há dupla instrução: (a) audiência preliminar, para verificar o 
atendimento dos requisitos para liminar; (b) instrução e julgamento. No item ‘a’, o papel do réu 
é só de acompanhar as provas a serem produzidas para a justificação provisória. Como não há 
contraditório efetivo, ela não deve ser importada para a ‘b’. 
 
Provas atípicas – todos os meios legais (inclusive os não previstos) admitidos. Os casos que não 
podem ser “encaixados” nos meios típicos (Ex: jogar búzios não é prova documental, pericial 
etc.) não podem ser utilizados no PC. 
 
Direito intertemporal – isolamento dos atos processuais (art. 14). Para o art. 1047, só se aplica 
para as questões processuais de valoração de provas. A regência material, por sua vez, é a 
legislação material.