Condutas_Vedadas_Aos_Agentes_Públicos_No_Ano_Eleitoral_2022_Igor

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CAC
IGOR PEREIRA PINHEIRO
Promotor de Justiça do MPCE; Especialista, Mestre e Doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela ULISBOA; Autor
dos livros “Crimes Eleitorais e Conexos”, “Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Ano Eleitoral”, “Nova Lei de
Improbidade Administrativa Comentada”, “Crimes Licitatórios” e Coordenador de outras obras jurídicas (destacando-
se “Manual de Jurisprudência Comentada na Visão do STF, STJ e TSE” , “Leis Penais Especiais Comentadas” e “Nova
Lei de Licitações Comentadas”, todas publicadas pela Editora Mizuno. Professor-Convidado de Diversas Escolas da
Magistratura e do Ministério Público no Brasil; Foi Membro do Grupo de Atuação Especial de Defesa ao Patrimônio
Público do Ministério Público do Estado do Ceará (GEDPP); Foi Coordenador do Grupo Auxiliar da Procuradoria
Regional Eleitoral do Ceará (GAPEL). Coordenador Editorial de Direito Administrativo e Direito Eleitoral do Grupo
Mizuno.
Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Ano Eleitoral - 4ª
Edição
© Igor Pereira Pinheiro.
Revisão: Igor Pereira Pinheiro
EDITORA MIZUNO 2022
Catalogação na publicação
Elaborada por Bibliotecária Janaina Ramos - CRB-8/9166
P654 Pinheiro, Igor Pereira
Condutas vedadas aos agentes públicos em ano eleitoral / Igor Pereira
Pinheiro. – 4. ed. – Leme-SP: Mizuno, 2022.
552 p.; 17 X 24 cm
ISBN 978-65-5526-422-7
1. Direito eleitoral. I. Pinheiro, Igor Pereira. II. Título.
CDD 342.8107
Índice para catálogo sistemático
I. Direito eleitoral
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
SUMÁRIO
PARTE I
BREVES NOTAS SOBRE A CORRUPÇÃO NO BRASIL E AS MODALIDADES
DE CONDUTAS VEDADAS COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DA
IGUALDADE NO ANO ELEITORAL
1 – O Instituto das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Como Mecanismo de Prevenção e Repressão à
Enraizada Corrupção no Ano Eleitoral.
2 – Dados Estatísticos que Demonstram a Continuidade da Prática (em Larga Escala) de Corrupção no Brasil,
Tanto nas Eleições como nas Gestões que lhes Sucedem.
PARTE II
COMO CIDADÃOS, INSTITUIÇÕES E PARTIDOS POLÍTICOS PODEM
CONTRIBUIR COM A PREVENÇÃO E REPRESSÃO À CORRUPÇÃO
3 – Breve Introdução.
3.1 – Quanto ao Poder Judiciário Eleitoral.
3.1.1 – Modificações Estruturais.
3.1.2 – A Necessária Revisão de Algumas Posições Jurisprudenciais que Impedem a Efetividade do
Sistema Anticorrupção na Área Eleitoral.
3.1.3 – Alterações Recentes da Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que
Fortaleceram o Combate à Corrupção Eleitoral.
3.2 – Quanto ao Ministério Público Eleitoral.
3.2.1 - Modificações do Planejamento Institucional para o Ano Eleitoral.
3.2.2 – Mudanças de Paradigmas Fiscalizatórios.
3.3 – Quanto aos Advogados Eleitorais.
3.4 – Quanto aos Eleitores em Geral.
3.5 – Quanto ao Poder Público.
PARTE III
TEORIA GERAL DO DIREITO ANTICORRUPÇÃO E SEUS REFLEXOS NA
ÁREA POLÍTICO-ELEITORAL
4 – O Direito Fundamental Anticorrupção, os Mandados Constitucionais Anticorrupção e seus Reflexos no
Direito Eleitoral.
5 – A Supralegalidade dos Tratados e Convenções Internacionais Anticorrupção e a Proibição de Retrocesso
(Tutela Mínima Anticorrupção).
5.1 - Retrocessos Legislativos Anticorrupção Aprovados em 2021 e seus Efeitos na Área Eleitoral.
PARTE IV
O MICROSSISTEMA ANTICORRUPÇÃO ELEITORAL E A TEORIA GERAL
DAS CONDUTAS VEDADAS
6 - Microssistemas Anticorrupção no Brasil.
7 – Características das Condutas Vedadas Cíveis-Eleitorais (Estrito Senso).
7.1 – Legalidade Estrita.
7.2 – Especialidade normativa em relação ao abuso de poder político.
7.3 – Finalidade Eleitoral Presumida (Regra Geral).
7.4 – Ilícito de Mera Conduta (Potencialidade Presumida) e Não Cumulatividade Automática das Sanções.
7.5 – Responsabilidade Objetiva, Individual e Progressiva dos Infratores na Aplicação da Multa.
7.6 – Imprescindibilidade do Elemento Subjetivo da Conduta (culpa ou dolo) para a Condenação à Sanção
de Cassação do Registro ou do Diploma.
7.7 – Incidência Temporal Variável e Prazo Decadencial Uniforme.
7.8 – Incidência em Todos os Níveis Federativos, salvo as Exceções Expressas em Lei.
7.9 – Necessidade da Participação de, pelo menos, um Agente Público (De Direito ou De Fato) e a
Questão do Litisconsórcio Necessário.
7.10 – A Interdisciplinaridade das Condutas Vedadas Cíveis-Eleitorais.
PARTE V
TEORIA E PRÁTICA DAS CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES
PÚBLICOS EM ANO ELEITORAL
8 – Análise Teórica E Prática Das Condutas Vedadas Cíveis-Eleitorais.
8.1 – Cessão e Uso de Bens Públicos.
8.1.1 – Análise Doutrinária
8.1.2 – O Uso dos Bens de Uso Comum do Povo (Conduta Vedada) x Captação de Imagens de
Bens Públicos (Conduta Lícita)
8.1.3 – Incidência Temporal
8.1.4 – Exceções Legais
8.1.5 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, I
8.1.6 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais
8.2 – Uso dos Materiais ou Serviços Custeados pelos Governos e Casas Legislativas.
8.2.1 – Análise Doutrinária
8.2.2 – Incidência Temporal
8.2.3 – Exceções Legais
8.2.4 – Ilícitos Correlatos ao artigo 73, II.
8.2.5 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais.
8.3 – Cessão de Agentes Públicos para Campanha.
8.3.1 – Análise Doutrinária
8.4 – Distribuição de Bens (Aspectos Gerais).
8.4.1 – Uso Eleitoral de Programas Sociais de Distribuição Gratuita de Bens.
8.4.1.1 – Análise Doutrinária
8.4.1.2 – Inexistência de Exceção e o Direito do Gestor Divulgar as Ações Realizadas
8.4.1.3 – Incidência Temporal
8.4.1.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, IV
8.4.2 – Distribuição Gratuita de Bens, Valores ou Benefícios pela Administração Pública Durante o
Ano Eleitoral.
8.4.3 – A Análise Doutrinária.
8.4.2.2 – Exceções Legais
8.4.2.3 – Incidência Temporal
8.4.2.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, §10
8.4.2.6 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais
8.5 – Admissão e Dispensa do Serviço Público.
8.5.1 – Análise Doutrinária
8.5.2 – Exceções Legais
8.5.3 – Incidência Temporal
8.5.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, V
8.5.5 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais
8.6 – Realização de Transferências Voluntárias de Recursos.
8.6.1 – Análise Doutrinária.
8.6.2 – Exceções.
8.6.3 – Incidência temporal.
8.6.4 Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, VI, “a”.
8.7 – Publicidade Institucional.
8.7.1 – Publicidade Institucional Durante o Ano Eleitoral.
8.7.1.1 – Análise Doutrinária
8.7.1.2 – Exceções
8.7.1.3 – A Polêmica do Uso dos Perfis Privados para a Divulgação de Atos Institucionais e
a Incidência ou Não da Proibição de Promoção Pessoal dos Gestores Públicos ou Pré-
Candidatos
8.7.1.3 – Incidência Temporal.
8.7.1.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 74.
8.7.1.5 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais.
8.7.2 – Publicidade Institucional Entre os Três Meses que Antecedem o Pleito Até o Fim das
Eleições.
8.7.2.1 – Análise Doutrinária.
8.7.2.2 – Exceções e Necessidade de Prévia Autorização Judicial.
8.7.2.3 – Incidência Temporal
8.7.2.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, VI, “b”8.7.2.5 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais.
8.7.3 – Gastos com Publicidade Oficial.
8.7.3.1 – Análise Doutrinária
8.7.3.2 – Exceção
8.7.3.3 – Incidência Temporal.
8.7.3.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, VII.
8.7.3.5 – Casos Práticos Julgados pela Justiça Eleitoral.
8.8 – Pronunciamento em Cadeia de Rádio e Televisão.
8.8.1 – Análise Doutrinária.
8.8.2 – Exceção.
8.8.3 – Incidência Temporal.
8.8.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, VI, “c”.
8.9 – Revisão Geral da Remuneração dos Servidores Públicos.
8.9.1 – Análise Doutrinária.
8.9.2 – Exceção.
8.9.3 – Incidência Temporal.
8.9.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 73, VIII.
8.9.5 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais.
8.10 – Vedações Referentes a Inaugurações de Obras Públicas e ao Comparecimento de Candidatos em
tais Eventos.
8.10.1 – Análise Doutrinária.
8.10.2 – Exceção.
8.10.3 – Incidência Temporal.
8.10.4 – Ilícitos Correlatos ao Artigo 75.
8.10.5 – Casos Práticos Julgados pelos Tribunais Eleitorais.
PARTE VI
ASPECTOS PROCESSUAIS
9 – Ações Eleitorais Cabíveis para Suspender e Reprimir as Condutas Vedadas Cíveis-Eleitorais.
10 – O Poder de Polícia dos Juízes Eleitorais para Determinar a Suspensão de Qualquer Conduta Vedada
Durante todo o Ano Eleitoral.
11 – Da Ação pela Prática de Conduta Vedada.
11.1 – Rito Processual Aplicável e Nulidade pelo Descumprimento.
11.2 – Competência.
11.3 – Prazos (inicial e final) para Ajuizamento.
11.4 – Legitimidade Ativa.
11.5 – Legitimidade Passiva.
11.6 – Petição Inicial (requisitos, emenda e indeferimento).
11.7 – Desistência da Ação.
11.8 – Providências do juiz após a admissibilidade positivo sobre a petição inicial.
11.9 – Prazo para Julgamento.
11.10 – Quórum para Julgamento
11.11 – Efeitos da Decisão.
11.12 – Resolução n°23.608/2019.
11.13 – Resolução TSE n°23.478/2016.
12 – Aspectos Processuais das Ações Eleitorais Voltadas a Combater o Abuso de Poder.
12.1 – Tipos de Abuso de Poder no Direito Brasileiro.
13 – Da Ação de Impugnação ao Mandato Eletivo (AIME) .
14 – Da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE).
14.1.3 – Legitimidade passiva.
PARTE VII
CONDUTAS VEDADAS CRIMINAIS ELEITORAIS
15 – Das Condutas Vedadas Criminais Eleitorais.
15.1 – Coação eleitoral moral praticada por servidor público.
Breve introdução ao tipo.
Bem jurídico tutelado.
Sujeitos do crime.
Condutas.
Tipicidade subjetiva.
Consumação e tentativa.
15.2 Utilização de serviços e bens públicos a favor de partido ou organização de caráter político.
Breve introdução ao tipo.
Bem jurídico tutelado.
Sujeitos do crime.
Condutas.
Tipicidade subjetiva.
Consumação e tentativa.
15.3 Uso de veículos ou embarcações oficiais em campanha eleitoral.
Bem jurídico tutelado.
Sujeitos do crime.
Conduta.
Atipicidade prevista na legislação eleitoral.
Tipicidade subjetiva
Consumação e tentativa
O processo eleitoral hígido tem como pressuposto a igualdade de
oportunidades entre os (pre ́)-candidatos, partidos políticos, coligac ̧o ̃es e, mais
recentemente, federac ̧o ̃es partida ́rias.
Dentre os va ́rios fatores que podem desequilibrar essa meta do ordenamento
jurídico, destaca-se o uso da “ma ́quina pu ́blica” pelos governantes de planta ̃o, o
que, infelizmente, ainda é uma uma realidade institucional no Brasil.
Ciente disso, o legislador instituiu as chamadas condutas vedadas aos agentes
pu ́blicos em ano eleitoral, cuja previsão encontra-se entre os artigos 73 a 77 da Lei
no9.504/97, tendo como sanc ̧o ̃es possíveis a multa, a cassac ̧a ̃o do registro ou
mandato, sem prejuízo de outras previstas na Constituição Federal e na legislação
extravagante (administrativa, cível e criminal).
A presente obra nasceu - e continua - com o propo ́sito de analisar todos os
aspectos materiais e processuais das condutas vedadas aos agentes pu ́blicos em
ano eleitoral, tendo sido realizado também um estudo dos crimes eleitorais
relacionados com a temática.
A 4ª edic ̧a ̃o foi totalmente revista e ampliada, com novos comenta ́rios
doutrina ́rios, casos práticos e, sobretudo, julgados do TSE e TRE's de todo o
Brasil.
Ale ́m disso, foram estudados os impactos da nova lei de improbidade
administrativa (Lei n°14.230/2021) na seara eleitoral e, em especial, na
caracterizac ̧a ̃o e punic ̧a ̃o das condutas vedadas.
Agradecemos, mais uma vez, a carinhosa acolhida da comunidade jurídica e dos
Tribunais Eleitorais, que nos honram com citac ̧o ̃es em julgados sobre o tema.
Ressalto, por fim, que continuamos a ̀ disposic ̧a ̃o para críticas e sugesto ̃es pelo
e-mail igorppinheiro83@hotmail.com ou Instagram @profigorpinheiro.
Grande abraço a todos!
Igor Pereira Pinheiro
1 – O Instituto das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Como
Mecanismo de Prevenção e Repressão à Enraizada Corrupção no Ano
Eleitoral.
Conta a historiografia nacional que o processo de descobrimento e colonização
do Brasil foi marcado por uma cultura corrupta e personalista, tendo como marco
referencial inicial a carta escrita por Pero Vaz de Caminha ao Rei Dom Manuel, já
em 01.05.1500, com o pedido explícito de que seu genro (Jorge de Osório) fosse
enviado à terra recém-descoberta por mero desejo pessoal daquele capitão
náutico.1
De lá para cá, houve uma institucionalização de condutas desviadas por parte
dos detentores do poder, cuja característica marcante sempre foi - e continua
sendo, infelizmente - a confusão entre o público e o privado, isto é, o uso e o
abuso do poder em benefício particular, próprio ou de terceiros apaniguados.
Merece destaque que desde os tempos imperais, a legislação sempre procurou
combater práticas desse jaez, podendo-se citar que as Ordenações Filipinas (nos
Títulos LXXI e LXXIV) já previam disposições normativas contra a corrupção
praticada por agentes públicos, o que veio se aperfeiçoando a nível nacional e, até
mesmo, internacional.2
Dentro desse contexto, ao longo do tempo, foram sendo aprovadas no Brasil3
diversas medidas que restringem a atuação dos agentes públicos em ano eleitoral,
nos diversos níveis legislativos e administrativos de nossa federação, exatamente
para prevenir - e punir, no caso de descumprimento - o uso da máquina
administrativa com fins político-partidários, cujo título genérico é o das condutas
vedadas lato senso.
Ocorre que o mal a ser combatido (o uso da estrutura pública em prol de
projetos políticos) foi facilitado - e muito, diga-se de passagem - com a
promulgação da Emenda Constitucional nº 16/97, que permitiu a reeleição em
nosso país para os ocupantes da Chefia do Poder Executivo, pois houve uma
oficialização da antes informal diferença entre as candidaturas apoiadas pelo poder
político de plantão, tornando mais difícil ainda (na verdade, quase impossibilitando)
que a representação popular ocorra por intermédio de processo eleitoral
marcado pela igualdade de oportunidades.
Assim, com vistas a “reforçar” todas as disposições constitucionais, legais e
administrativas já existentes na ordem jurídica nacional sobre o agir dos agentes
públicos em ano eleitoral (o que chamamos de condutas vedadas lato senso),
merece registro a aprovação da Lei das Eleições (em especial os artigos 73 a 77),
que proibiu taxativamente a prática de determinadas condutas antirrepublicanas4 e
antidemocráticas ainda comuns no dia a dia da gestão pública brasileira, cujo título
legal foi exatamente o de “condutas vedadas”,5 mas que chamaremos nessa obra
de condutas vedadas cível-eleitorais, para contrapô-las aos crimes eleitorais que
também restringem a atuação dos agentes públicos.
Pode-se dizer, portanto, que essas condutas vedadas cíveis-eleitorais integram
o sistema brasileiro anticorrupção, sendo correto conceituá-las como as previsões
normativas específicas (artigos 73 a 77, da Lei nº 9.504/97) voltadas a punir todo
aquele que use a estrutura pública (material ou imaterial) em benefício próprio ou
de terceiro (pré-candidato, candidato, partido político ou coligação), durante todo
o ano eleitoral ou certo período dele (a depender da hipótese legal), e que traz
como consequência (já presumidapela lei - vide caput do artigo 73, da Lei nº
9.504/97) o desequilíbrio do pleito pela violação da igualdade de oportunidades que
deve ser assegurada aos players do jogo democrático de acesso aos cargos
políticos, cuja prática enseja a suspensão imediata e a aplicação da cassação do
registro ou do diploma, bem como aplicação de multa no valor de cinco a cem mil
UFIR.
Portanto, resumindo as diferenças entre as categorias de condutas vedadas aos
agentes públicos em ano eleitoral, podemos apresentar o seguinte quadro-
resumo:
Condutas Vedadas Lato Senso
Condutas Vedadas Cíveis-
Eleitorais
Condutas
Vedadas
Criminais
Eleitorais
São todos os princípios e regras, de natureza
administrativa, cível ou criminal, que
direcionam e limitam, no ano eleitoral, o
comportamento dos agentes políticos e
públicos da Administração Pública Direita ou
Indireta (em todos os níveis federativos),
bem como das pessoas jurídicas que com ela
se relacionam, cuja finalidade é garantir que a
sua atuação seja pautada sempre para a
consecução do interesse público e evitar o
desvirtuamento do agir administrativo para
finalidades eleitoreiras.
Abrange, portanto, uma plêiade normativa
ampla (Constituição Federal, Código Penal,
Código Eleitoral, Lei de Responsabilidade
Fiscal, Lei de Improbidade Administrativa,
Crimes de Responsabilidade etc), cuja
competência é concorrente e variável a partir
da caracterização de cada ilícito.
É o que ocorre, por exemplo, com um ato
violador da moralidade administrativa
(usemos o exemplo já citado da “compra de
São todas as previsões normativas
especificamente descritas pela lei
eleitoral (artigos 73 a 77, da Lei nº
9.504/97) voltadas a punir todo
aquele que use a estrutura pública
(material ou imaterial) em benefício
próprio ou de terceiro (pré-
candidato, candidato, partido político
ou coligação), durante todo o ano
eleitoral ou certo período dele (a
depender da hipótese legal), e que
traz como consequência (já
presumida pela lei - vide caput do
artigo 73, da Lei nº 9.504/97) o
desequilíbrio do pleito pela violação
da igualdade de oportunidades que
deve ser assegurada aos players do
jogo democrático de acesso aos
cargos políticos,6 cuja prática enseja
a aplicação das sanções de suspensão
imediata, cassação do registro ou do
diploma, bem como aplicação de
São todos os
delitos
previstos nas
leis eleitorais
que punem na
perspectiva
criminal a
quebra do
dever de
imparcialidade
estatal diante
do pleito, ou
o uso da
estrutura
público-
privada em
favor de
partidos,
coligações e
candidaturas.
Estão
dispostos no
apoio político), que poderá dar ensejo ao
ajuizamento de uma ação popular por
qualquer cidadão (artigo 5º, LXXIII, da
CF/88), de uma ação de improbidade
administrativa por parte do Ministério
Público ou pela pessoa jurídica interessada
(artigo 17, da Lei nº 8.429/92), ambas de
competência da Justiça Comum (Estadual ou
Federal, conforme as regras ordinárias da
Constituição Federal e do Código de
Processo Civil), o que não exclui a
possibilidade de ajuizamento de uma ação
penal eleitoral por corrupção eleitoral (artigo
299, do Código Eleitoral), se restar
comprovado que o voto foi garantido como
contrapartida do loteamento de cargos e
empregos, ou da ação de investigação judicial
eleitoral (artigo 22, da Lei Complementar nº
64/90) e da ação de impugnação ao mandato
eletivo (artigo 14, §10, da Constituição
Federal).
Outro exemplo seria o disposto no artigo
36-B, da Lei n°9.504/97, segundo o qual
“será considerada propaganda eleitoral
antecipada a convocação, por parte do
presidente da República, dos presidentes da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal e
do Supremo Tribunal Federal, de redes de
radiodifusão para divulgação de atos que
denotem propaganda política ou ataques a
partidos políticos e seus filiados ou
instituições.”
multa no valor de cinco a cem mil
UFIR.
São, portanto, ilícitos eleitorais de
natureza cível e que podem
representar atos de improbidade
administrativa e outras infrações
constitucionais, administrativas,
políticas e penais, como se vê do
disposto no artigo 78, da Lei nº
9.504/97, segundo o qual “a aplicação
das sanções cominadas no art. 73,
§§4º e 5º, dar-se-á sem prejuízo de
outras de caráter constitucional,
administrativo ou disciplinar fixadas
pelas demais leis vigentes”.
Sobre as consequências jurídicas das
condutas vedadas cíveis-eleitorais ou
estrito senso, ainda existe a possibilidade
da inelegibilidade, desde que seja aplicada
a pena capital da cassação do registro ou
do diploma do candidato, conforme
aponta a jurisprudência pacífica do
Tribunal Superior Eleitoral (TSE)7.
Nesse caso (das condutas vedadas
estrito senso), a competência para o
julgamento será sempre da Justiça
Eleitoral, ficando as outras infrações a
cargo da respectiva seara
responsável, que pode ser política ou
judicial.
Código
Eleitoral
(artigos 299,
300; 346 c/c
377; 354-A),
na Lei das
Eleições
(artigo 40) e
na Lei n°
6091/74
(artigo 11, V).
Pois bem, dito isso, vejamos quais são as condutas vedadas cíveis-eleitorais que
estudaremos na presente obra:
MODALIDADE TIPIFICAÇÃO LEGAL
PERÍODO DE
INCIDÊNCIA
ÂMBITO DE
INCIDÊNCIA
Uso de Bens
Públicos
1 - Artigo 37, §3°, da Lei n
°9.504/97: Nas dependências
do Poder Legislativo, a
veiculação de propaganda
eleitoral fica a critério da
Mesa Diretora.
* Reputamos esse artigo
inconstitucional por
violação aos princípios da
isonomia, impessoalidade e
moralidade administrativa.
Porém, considerando a
presunção de
constitucionalidade das leis,
se houver ato normativo
interno, só poderá ser usado
Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
espaço da Casa Legislativa
para a realização de
propaganda eleitoral a partir
do dia 16 de agosto,
findando no dia 02 de
outubro de 2022 (data
extraída a partir do disposto
no artigos 36 caput c/c artigo
57-A, da Lei nº 9.504/1997,
bem como artigos 2° e 27,
da Resolução/TSE nº
23.610/19.
* Qualquer tipo de
propaganda que não seja
a eleitoral, está vedada na
Casa Legislativa durante
todo o ano eleitoral,
configurando, inclusive,
crime eleitoral o uso das
dependências para fins
político-partidários
(artigos 346 e 377, do
Código Eleitoral).
Uso de Bens
Públicos
1 - Artigo 73, I, da Lei nº
9.504/97: (“Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
I - ceder ou usar, em
benefício de candidato,
partido político ou coligação,
bens móveis ou imóveis
pertencentes à administração
direta ou indireta da União,
dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e
dos Municípios, ressalvada a
realização de convenção
partidária”);
Durante todo o ano eleitoral Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Uso de Materiais ou
Serviços Custeados
pelo Poder Público
2 - Artigo 73, II, da Lei nº
9.504/97: (“Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
Durante todo o ano eleitoral. Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
eleitorais: II - usar materiais
ou serviços, custeados pelos
Governos ou Casas
Legislativas, que excedam as
prerrogativas consignadas
nos regimentos e normas dos
órgãos que integram”.
Cessão ou Uso de
Servidores Públicos
3 - Artigo 73, III, da Lei nº
9.504/97: “Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
III - ceder servidor público
ou empregado da
administração direta ou
indireta federal, estadual ou
municipal do Poder
Executivo, ou usar de seus
serviços, para comitês de
campanha eleitoral de
candidato, partido político ou
coligação, durante o horário
de expediente normal, salvo
se o servidor ou empregado
estiver licenciado”.
Durante todo o ano eleitoral. Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Uso Promocional da
Distribuição Gratuita
de Bens, Serviços ouBenefícios pela
Administração
Pública
4 - Artigo 73, IV, da Lei nº
9.504/97: “Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
IV - fazer ou permitir uso
promocional em favor de
candidato, partido político ou
coligação, de distribuição
gratuita de bens e serviços
de caráter social custeados
ou subvencionados pelo
Poder Público”;
Durante todo o ano eleitoral. Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Distribuição Gratuita
de Bens, Serviços ou
Benefícios pela
Administração
5 - Artigo 73, §10, da Lei
nº 9.504/97: “Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
Durante todo o ano eleitoral. Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Pública as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
Distribuição Gratuita
de Bens, Serviços ou
Benefícios pela
Administração
Pública
§10. No ano em que se
realizar eleição, fica proibida
a distribuição gratuita de
bens, valores ou benefícios
por parte da Administração
Pública, exceto nos casos de
calamidade pública, de estado
de emergência ou de
programas sociais
autorizados em lei e já em
execução orçamentária no
exercício anterior, casos em
que o Ministério Público
poderá promover o
acompanhamento de sua
execução financeira e
administrativa;
6 - Artigo 73, §11, da Lei
nº 9.504/97: Nos anos
eleitorais, os programas
sociais de que trata o §10
não poderão ser executados
por entidade nominalmente
vinculada a candidato ou por
esse mantida”.
Durante todo o ano eleitoral. Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Admissão e Dispensa
do Serviço Público
7 - Artigo 73, V, da Lei nº
9.504/97: “Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
V - nomear, contratar ou de
qualquer forma admitir,
demitir sem justa causa,
suprimir ou readaptar
vantagens ou por outros
meios dificultar ou impedir o
exercício funcional e, ainda,
ex officio, remover, transferir
ou exonerar servidor
público, na circunscrição do
pleito, nos três meses que o
antecedem e até a posse dos
eleitos, sob pena de nulidade
Durante todo o ano eleitoral.
- A partir dos 3 meses antes
da eleição e até o dia da
posse dos eleitos, isto é,
começa em 02 de julho de
2022.
- O fim dar-se-á em datas
distintas:
a) Para a União, será em
05/01/2023 (data da posse
do Presidente e Vice-
Presidente eleitos, como diz
a nova redação do artigo 82,
da CF/88, acrescido pela EC
n°111/2021).
b) Para os Estados, será
em 06/01/2023 (data da
posse dos Governadores e
Vice-Governadores eleitos,
como diz a nova redação do
artigo 28, da CF/88,
acrescido pela EC n
Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Limitado ao
âmbito da
circunscrição
eleitoral (Estado
e União para as
Eleições 2022).
O TSE entende
que isso não
impede a
incidência dessa
proibição nos
municípios, em
caso de eleição
geral, desde que
se demonstre a
conexão
eleitoral.
Vide Recurso
de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeação ou exoneração
de cargos em comissão e
designação ou dispensa de
funções de confiança;
b) a nomeação para cargos
do Poder Judiciário, do
Ministério Público, dos
Tribunais ou Conselhos de
Contas e dos órgãos da
Presidência da República;
c) a nomeação dos
aprovados em concursos
públicos homologados até o
início daquele prazo;
d) a nomeação ou
contratação necessária à
instalação ou ao
funcionamento inadiável de
serviços públicos essenciais,
com prévia e expressa
autorização do Chefe do
Poder Executivo;
e) a transferência ou
remoção ex officio de
militares, policiais civis e de
agentes penitenciários”.
°111/2021). Ordinário nº
225028, Acórdão,
Relator(a) Min.
Rosa Weber,
Publicação: DJE -
Diário da justiça
eletrônica, Data
06/04/2018.
Realização de
Transferência
Voluntária de
Recursos
8 - Artigo 73, VI, “a”, da
Lei nº 9.504/97: “Art. 73.
São proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
VI - nos três meses que
antecedem o pleito:
a) realizar transferência
voluntária de recursos da
União aos Estados e
Municípios, e dos Estados
aos Municípios, sob pena de
nulidade de pleno direito,
ressalvados os recursos
destinados a cumprir
obrigação formal
preexistente para execução
de obra ou serviço em
andamento e com
cronograma prefixado, e os
destinados a atender
situações de emergência e de
A partir dos 3 meses antes
da eleição, isto é, começa
em 02 de julho de 2022 e
finda no dia 02/10/2022.
Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
calamidade pública”.
Publicidade
Institucional
9 - Artigo 74, da Lei nº
9.504/97: “Art. 74. Configura
abuso de autoridade, para os
fins do disposto no art. 22 da
Lei Complementar nº 64, de
18 de maio de 1990, a
infringência do disposto no
§1º do art. 37 da
Constituição Federal, ficando
o responsável, se candidato,
sujeito ao cancelamento do
registro ou do diploma”;
10 - Artigo 73, VI, “b”, da
Lei nº 9.504/97: “Art. 73.
São proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
VI - nos três meses que
antecedem o pleito:
b) com exceção da
propaganda de produtos e
serviços que tenham
concorrência no mercado,
autorizar publicidade
institucional dos atos,
programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos
públicos federais, estaduais
ou municipais, ou das
respectivas entidades da
administração indireta, salvo
em caso de grave e urgente
necessidade pública, assim
reconhecida pela Justiça
Eleitoral”.
Durante todo o ano eleitoral.
A partir dos 3 meses antes
da eleição, isto é, começa
em 02 de julho de 2022 e
finda no dia 02/10/2022.
Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Limitado ao
âmbito da
circunscrição
eleitoral (Estado
e União para as
Eleições 2022).
O TSE entende
que isso não
impede a
incidência dessa
proibição nos
municípios, em
caso de eleição
geral, desde que
se demonstre a
conexão
eleitoral.
Vide REspe nº
1563-88, Relator
Min. Herman
Benjamin, DJE de
17.10.2016.
Pronunciamento em
Cadeia de Rádio e
Televisão
11 - Artigo 73, VI, “c”, da
Lei nº 9.504/97: “Art. 73.
São proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
- -
VI - nos três meses que
antecedem o pleito:
A partir dos 3 meses antes
da eleição, isto é, começa
Limitado ao
âmbito da
antecedem o pleito:
c) fazer pronunciamento em
cadeia de rádio e televisão,
fora do horário eleitoral
gratuito, salvo quando, a
critério da Justiça Eleitoral,
tratar-se de matéria urgente,
relevante e característica das
funções de governo”.
da eleição, isto é, começa
em 02 de julho de 2022 e
finda no dia 02/10/2022.
âmbito da
circunscrição
eleitoral (Estado e
União para as
Eleições 2022).
Gastos com
Publicidade
Institucional
12 - Artigo 73, VII, da Lei
nº 9.504/97: “Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatos nos pleitos
eleitorais:
VII - realizar, no primeiro
semestre do ano de eleição,
despesas com publicidade
dos órgãos públicos federais,
estaduais ou municipais, ou
das respectivas entidades da
administração indireta, que
excedam a média dos gastos
no primeiro semestre dos
três últimos anos que
antecedem o pleito”.
A partir de 1° de janeiro de
2022 até o dia 30 de junho
de 2022.
Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Revisão Geral da
Remuneração dos
Servidores Públicos
13 - Artigo 73, VIII, da Lei
nº 9.504/97: “Art. 73. São
proibidas aos agentes
públicos, servidores ou não,
as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade
de oportunidades entre
candidatosnos pleitos
eleitorais:
VIII - fazer, na circunscrição
do pleito, revisão geral da
remuneração dos servidores
públicos que exceda a
recomposição da perda de
seu poder aquisitivo ao longo
do ano da eleição, a partir do
início do prazo estabelecido
no art. 7º desta Lei e até a
posse dos eleitos”.
- 180 dias antes da eleição e
até o dia da posse dos
eleitos, isto é,começa em
02 de julho de 2022.
- O fim dar-se-á em datas
distintas:
a) Para a União, será em
05/01/2023 (data da posse
do Presidente e Vice-
Presidente eleitos, como diz
a nova redação do artigo
82, da CF/88, acrescido pela
EC n°111/2021).
b) Para os Estados, será
em 06/01/2023 (data da
posse dos Governadores e
Vice-Governadores eleitos,
como diz a nova redação
do artigo 28, da CF/88,
acrescido pela EC n
°111/2021).
Limitado ao
âmbito da
circunscrição
eleitoral (Estado e
União para as
Eleições 2022).
Contratação de
Shows para a
Realização de
Inaugurações
Públicas
14 - Artigo 75, da Lei nº
9.504/97: “Art. 75. Nos três
meses que antecederem as
eleições, na realização de
inaugurações é vedada a
contratação de shows
artísticos pagos com
recursos públicos”.
A partir dos 3 meses antes
da eleição, isto é, começa
em 02 de julho de 2022 e
finda no dia 02/10/2022.
Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
Comparecer a
Inauguração de Obra
Pública
15 - Artigo 77, da Lei nº
9.504/97: “Art. 77. É
proibido a qualquer
candidato comparecer, nos 3
(três) meses que precedem
o pleito, a inaugurações de
obras públicas”.
A partir dos 3 meses antes
da eleição isto é, começa
em 02 de julho de 2022 e
finda no dia 02/10/2022.
Todos os níveis
federativos,
independente do
tipo de eleição.
2 – Dados Estatísticos que Demonstram a Continuidade da Prática (em
Larga Escala) de Corrupção no Brasil, Tanto nas Eleições como nas
Gestões que lhes Sucedem.
Quem trabalha na fiscalização do processo eleitoral brasileiro, especialmente
nas pequenas cidades, tem a impressão (para ser eufêmico) de que ele se trata de
um verdadeiro vale-tudo, em que a única vergonha é a de perder.
Compra de votos, transporte de eleitores, assédio moral ou coação a
servidores públicos para aderirem aos atos de campanha do gestor de plantão, uso
de bens e serviços públicos para projetos político-partidários, distribuição graciosa
e excessiva de brindes e benesses estatais no ano eleitoral, programas assistenciais
criados do dia para a noite com o discurso oficial de promover mais “igualdade
social”, isenções ou anistias tributárias, uso da publicidade oficial para
autopromoção ou de aliados políticos, inauguração de obras, trechos ou “pedras
fundamentais” de obras públicas no ano eleitoral, aumento excessivo da verba
pública com a propaganda institucional no primeiro semestre da eleição e reajustes
graciosos da remuneração de servidores públicos no ano eleitoral ainda são
comportamentos corriqueiros no processo político-eleitoral, que, no mais das
vezes, são tratados como “normais” ou aceitáveis pela população e candidatos,
sobretudo pela sua repetição em série e o quadro de impunidade ou punição
extemporânea que se vê na prática.
Combater o fenômeno da corrupção (seja ela pública, publico-privada ou
eleitoral), antes de representar um mero anseio popular, é um imperativo
constitucional, legal e internacional, de onde se extrai o substrato jurídico para o
chamado direito fundamental anticorrupção.
Ocorre que, desde o início da atual legislatura (2019-2022), mas principalmente
•
ano passado (2021), o que se viu da “nova política” (seja lá o que essa expressão
criada no pleito de 2018 signifique - talvez só um estelionato eleitoral) foi uma
coragem “nunca antes vista” para se associar aos integrantes da “velha política”
(forças que se dizem antagônicas na arena eleitoral) com o fim claro e articulado
de aprovar proposições legislativas que só enfraquecem o combate à corrupção,
ou concretizem medidas imorais.
A Nova Lei de Improbidade Administrativa personifica bem isso (e trataremos
do tema a seguir) junto com o “Fundão (que será de 4,9 Bilhões de Reais), a “PEC
da Vingança”, dentre outros. Porém, o ápice desse movimento será o Novo
Código Eleitoral, se mantida pelo Senado Federal a versão antidemocrática
(porque pouco discutida no período da pandemia) e benéfica aos corruptos
aprovada pela Câmara dos Deputados.
Tal contexto, além de ser ruim para a sensação de efetividade da Justiça, é pior
ainda para a imagem do país perante a comunidade internacional, trazendo fuga de
capital, aumento do “risco” e falta de credibilidade, o que levou, por exemplo, a
OCDE criar um grupo permanente de monitoramento sobre os retrocessos
anticorrupção no Brasil, medida inédita e, porque não vexatória, nesse contexto8.
É importante destacar que os dados extraídos das mais recentes pesquisas
internacionais sobre a percepção nacional e internacional desse fenômeno no
Brasil revelam a urgência da adoção de uma efetiva política pública anticorrupção,
sob pena de continuarmos em uma escalada progressiva de desacreditação
internacional, com prejuízos econômicos, sociais e institucionais.
Aliás, é bom deixar claro uma coisa: combater a corrupção pode até trazer
prejuízos econômicos iniciais decorrentes do abalo que se causa nas estruturas
viciadas existentes no poder constituído, mas esse argumento jamais pode ser
usado para legitimar um “freio de arranjo” ou uma “operação abafa” (nas palavras
do Ministro Luís Roberto Barroso - vide item “c” do capítulo 1 da parte I dessa
obra), como o que se tem visto recentemente no Brasil.
É hora, pois, de uma verdadeira mudança de rumo e não só de bravatas em
“lives” ou no “cercadinho” dizendo que a corrupção acabou. Todos sabemos que
os danos sociais da corrupção duram décadas ou séculos para serem revertidos.
Nosso quadro de vícios, seja no processo eleitoral, seja na Administração Pública,
é cultural e endêmico, como mostra a prática profissional e alguns estudos
recentes. Cito alguns abaixo.
A 10ª edição do Barômetro Global da Corrupção para a América Latina e
Caribe, realizado entre janeiro e março de 2019 pela Transparência Internacional,
trouxe estatísticas alarmantes da corrupção administrativa e eleitoral, tais como:
Suborno foi oferecido a um em cada quatro cidadãos brasileiros em
troca de votos nos últimos cinco anos.
•
•
•
•
•
•
•
•
Mais da metade dos brasileiros (54%) acredita que o quadro de
corrupção piorou;
Somente 39% dos cidada ̃os avaliam que seu governo está fazendo um
bom trabalho na luta contra a corrupça ̃o, enquanto mais da metade
(57%) acha que ele na ̃o está fazendo um bom trabalho.
Mais da metade das pessoas considera que a maior parte ou todos os
políticos eleitos e seus funciona ́rios sa ̃o corruptos e favorecem questo ̃es
particulares em vez do interesse pu ́blico.
Mais de um em cada cinco cidada ̃os que usaram serviços pu ́blicos, tais
como sau ́de e educaça ̃o, pagou suborno no ano anterior.
Mais recentemente (em 2022), o Relatório de Percepção da Corrupção,
organizado anualmente pela Transparência Internacional (IT), revela que o Brasil
ocupou, em 2021, a 96ª (nonagésima sexta) posição, dentre 180 (cento e oitenta),
no ranking internacional de percepção de corrupção no setor público, com 38
pontos dentre os 100 possíveis. Sobre tal levantamento destaco as seguintes
constatações:
É o mesmo resultado do ano de 2021 e representa a terceira pior média
histórica do país nesse ranking.
Está abaixo da média mundial (43 pontos) e da média aceitável (50
pontos).
A pontuação está abaixo da média dos BRIC’s (39 pontos), da média
regional para a América Latina e o Caribe (41 pontos) e bem longe da
média do G20 (54 pontos), e mais ainda dos membros da OCDE (66
pontos).
Demonstra que a renovação política (pelo menos nos nomes) ocorrida
no pleito de 2018 sob a bandeira de combate à corrupção foi mero
discurso de plataforma, pois, antes de ter-se verificado qualquer
aperfeiçoamento do sistema anticorrupção, houve a tentativa e a
posterior aprovação de leis que tentam minar a independência e
autonomia dos órgãosde investigação e do próprio Poder Judiciário. É o
caso, por exemplo, das leis do abuso de autoridade (Lei n°13.869/2019)
e do “pacote anticrime” (Lei n°13.964/2019) e, agora, da nova lei de
improbidade administrativa (Lei n°14.230/2021). Aliás, como diz a própria
Transparência Internacional: “Os dados do IPC mostram que o país está
estagnado, sem ter feito avanços significativos para enfrentar o problema
no período. Por outro lado, o desmonte institucional e a inação do
governo no combate à corrupção podem levar a notas ainda piores nos
próximos anos.”9
Infelizmente, a corrupção é uma realidade nacional, que nem mesmo a situação
da pandemia causada pela COVID-19 (que só no Brasil matou, por ora, mais de
651.000 pessoas10) foi capaz de frear a rotina “normal” da corrupção nas
Administração Pública, em que o lema “salvar vidas” foi entoado para justificar a
construção de hospitais de campanha com inequívoco sobrepreço, bem como
para a compra de respiradores também com valores demasiadamente superiores
aos praticados pelo mercado mesmo no período da pandemia, o que ocorreu, em
vários casos, por meio de empresas de fachada, que, além de não entregarem o
prometido, pagavam propina para muitos dos agentes públicos responsáveis pelas
contratações.
Não custa lembrar, nesse tocante, que o atual Governador do Rio de Janeiro
(eleito sob os auspícios da bandeira anticorrupção entoada por vários candidatos
em 2018) foi afastado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) pelo pretenso
envolvimento em atos de corrupção nas contratações realizadas durante a
pandemia COVID-19. Mas, esse é apenas o caso mais emblemático, pois há
notícias de diversas ações cíveis e criminais em todo o Brasil por conta do vírus da
corrupção11, que se mostrou imune (na verdade dominante) ao vírus da COVD-
19.
Pois bem, além da corrupção desviar recursos públicos essenciais para o
cumprimento das metas constitucionais sociais, salienta-se que ela gera um
desequilíbrio insanável no processo eleitoral como um todo, pois é fácil constatar,
no mundo dos fatos, que a riqueza e a pujança das campanhas eleitorais dos
aliados e dos “donos do poder” são incompatíveis com as informações oficiais
prestadas à Justiça Eleitoral, podendo (devendo, diria eu) a lisura dos
procedimentos licitatórios ser objeto de fiscalização pelo Ministério Público
Eleitoral e pela Polícia Federal - para além dos tradicionais órgãos de controle -,
ante o inequívoco reflexo dessas práticas na higidez do regime democrático12.
Há, claramente, um círculo vicioso que macula a idoneidade de boa parte da
gestão pública e que, ao mesmo tempo, compromete de forma grave e
irremediável a lisura e higidez do processo eleitoral13, pois a conta dos benefícios
concedidos aos empresários e empresas “parceiras” será paga exatamente na
tentativa de reeleição ou na sucessão do gestor de plantão. Quem nunca ouviu que
determinada licitação é um “compromisso de campanha”, ou mesmo que uma
pessoa foi contratada, diretamente, ou indicada para uma empresa terceirizada,
pelo voto ou fidelidade partidária14?
O quadro abaixo bem resume a questão:
Dizia assim a parte final da citada carta: “E desta maneira dou aqui a Vossa Alteza conta do que nesta Vossa terra
vi. E se a um pouco alonguei, Ela me perdoe. Porque o desejo que tinha de Vos tudo dizer, mo fez pôr assim
pelo miúdo. E pois que, Senhor, é certo que tanto neste cargo que levo como em outra qualquer coisa que de
Vosso serviço for, Vossa Alteza há de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular
mercê, mande vir da ilha de São Tomé a Jorge de Osório, meu genro -- o que d’Ela receberei em muita mercê.
Beijo as mãos de Vossa Alteza. Deste Porto Seguro, da Vossa Ilha de Vera Cruz, hoje, sexta-feira, primeiro dia
de maio de 1500. Pero Vaz de Caminha”. Disponível em:
<http://www.soliteratura.com.br/biblioteca_virtual/biblioteca02f.php>.
Prova disso são os sucessivos instrumentos internacionais voltados para esse fim, tais como: a) Convenção
Interamericana de Combate à Corrupção da Organização dos Estados Americanos - OEA -, firmada em 1996;
b) Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais
Internacionais, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE -, subscrita em
1997; c) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, subscrita em 2003.
É importante destacar que essa temática é objeto de preocupação em quase todos os ordenamentos jurídicos
de países que vivem em regime democrático. Citamos como exemplo a Constituição da República Portuguesa,
que elencou como princípios eleitorais expressos a “igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas
candidaturas, bem como “a imparcialidade das entidades públicas perante as candidaturas” (artigo 113, nº 3,
letras “b” e “c”).
“O interesse público constitucionalmente referenciado como medida de vinculação da actividade administrativa
encontra apoio no próprio princípio democrático republicano. Este exige que os titulares de órgãos,
funcionários ou agentes da administração pública exerçam as suas competências e desempenhem as suas
atribuições para a satisfação dos interesses da colectividade (‘do povo’, dos ‘cidadãos’) e não para a satisfação
de interesses privados ou interesses das apócrifas máquinas burocráticas públicas” (CANOTILHO, José
Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. 4. ed. Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II. Lisboa:
Coimbra Editora, 2010, p. 796).
Assim, a par das disposições constitucionais e legais já existentes, passou a existir uma plêiade de condutas
vedadas aos agentes públicos em ano eleitoral, cuja análise será o objeto desse livro.
Trata-se de temática objeto de preocupação em quase todos os ordenamentos jurídicos de países que vivem
em regime democrático. Citamos como exemplo a Constituição da República Portuguesa, que elencou como
princípios eleitorais expressos a “igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas, bem
como “a imparcialidade das entidades públicas perante as candidaturas” (artigo 113, nº 3, letras “b” e “c”).
“A causa restritiva do exercício do ius honorum prevista no art. 1º, I, j, da LC nº 64/90, demanda o
preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) decisão transitada em julgado ou proferida por órgão
colegiado da Justiça Eleitoral, (ii) a prática de delitos eleitorais específicos (e.g., corrupção eleitoral, captação
ilícita de sufrágio, doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha e conduta vedada aos agentes
públicos em campanhas eleitorais) e (iii) necessidade de o pronunciamento judicial aplicar a cassação do registro
ou do diploma” (Agravo de Instrumento nº 268, Acórdão, Relator(a) Min. Luiz Fux, Publicação: DJE - Diário de
justiça eletrônico, Tomo 237, Data 07.12.2017, Página 23-24).
Esse fato ganhou, como era de se esperar, destaque na imprensa: “Diante do que tem sido visto como um
recuo no combate à corrupção no Brasil, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE) tomou uma decisão inédita: criar um grupo permanente de monitoramento sobre o assunto no Brasil.
A entidade, na qual o Brasil pleiteia entrada, está preocupada com o fim “surpreendente da Lava Jato”, o uso da
lei contra abuso de autoridade e as dificuldades no compartilhamento de informações de órgãos financeiros
para investigações. A medida, jamais adotada contra nenhum país antes, representa uma escalada — com tons
de advertência — nas posições da OCDE, que desde 2019 tem divulgado alertas públicos ao governo e chegou
a enviar ao país uma missão de alto nível para conversar com autoridades e tentar reverter ações de desmonte
da capacidade investigativa contra práticas corruptas. ‘A missão aconteceu em novembro de 2019 e saímos do
país bastante satisfeitos, apenas para descobrir logo depois que os problemas - com raras exceções - ainda
existiam e que novos problemas que ameaçavam a capacidade do Brasil de combater o suborno internacional
continuam a surgir ’, afirmou à BBC News Brasil Drago Kos, presidentedo grupo de trabalho antissuborno da
OCDE e membro do Conselho Consultivo Internacional Anticorrupção.” (Conteúdo disponível em
https://www.bbc.com/portuguese/brasil-56406033)
Acessível em https://transparenciainternacional.org.br/ipc/.
Dado extraído do site https://covid.saude.gov.br e acessado em 04/03/2022, às 22:31 horas.
Dados preliminares colhidos das Operações deflagradas pela Polícia Federal, Controladoria Geral da União e
Ministérios Público Federal e Estadual apontam que, até novembro de 2020, R$2.054 Bilhões de reais teriam
sido usados de forma irregular no enfrentamento ao coronavírus. Trata-se de um dado superficial e, com
certeza, bem indicativo da voracidade corrupta nesse período, facilitada sobremaneira pela autorização
legislativa dada pela Lei n°13.979/2020 para a realização de dispensas licitatórias e até mesmo contratação de
empresas declaradas inidôneas.
Seja na perspectiva criminal ou cível, o Ministério Público Eleitoral precisa analisar o histórico de contribuições
formais de campanha ou qualquer vinculação político-partidária dos contratados e dos sócios das pessoas
jurídicas contratadas em procedimentos com suspeitas de fraudes. Observe-se que o Tribunal Superior Eleitoral
(TSE) já se posicionou no sentido da legalidade desse tipo de linha investigativa, ao pontificar que “fatos
ocorridos em período muito anterior à eleição podem ser apreciados sob ótica de abuso de poder quando o
produto da conduta ilícita - no caso, recursos financeiros obtidos mediante fraude em licitações - vem a ser
posteriormente empregado em campanha, etapa crítica do processo democrático de votação de candidatos.”
(Ação Cautelar nº 2230, Acórdão, Relator(a) Min. Antônio Herman de Vasconcellos E Benjamin, Publicação:
DJE, Data 03.10.2016).
O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) tem sido firme e cassado os eleitos, quando se comprova esse nexo entre
fraudes licitatórias e abuso de poder econômico, in verbis: “(...) a manipulação de licitações para financiar
campanha, ainda mais em se tratando de recurso da educação, desvirtuando-se a coisa pública em benefício
próprio e em detrimento dos demais adversários, com desequilíbrio da disputa eleitoral e influência na
legitimidade do pleito, além de improbidade administrativa e ilícito penal, é suficientemente grave para cassação
de diplomas e imposição de inelegibilidade, não se podendo levar em conta de forma isolada o montante de
recursos empregados. Requisito do art. 22, XVI, da LC 64/90 preenchido” (Recurso Especial Eleitoral nº
58738, Acórdão, Relator(a) Min. Antonio Herman de Vasconcellos E Benjamin, Publicação: DJE - Diário de
justiça eletrônico, Data 03.10.2016).
A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n°14.133/2021) possui dispositivo expresso que
veda esse tipo de expediente “ordinário” no âmbito da Administração Pública Brasileira: Art. 48, NLLCA:
Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à
Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado: I - indicar pessoas expressamente
nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado;
3 – Breve Introdução.
Os elementos de informação extraídos das pesquisas anteriormente citadas
dão ares de cientificidade do que se sente no dia a dia, pois são, por assim dizer,
uma tradução estatística da “voz das ruas”, que precisa ser ouvida, ainda que boa
parte dos atores da política nacional insista em delinquir sob a crença de que a
punição nunca chegará.
Vivemos novos tempos: a sociedade clama e exige integridade, transparência e
idoneidade de seus representantes.
De toda sorte, para além das tradicionais e enfadonhas campanhas publicitárias
de que “voto não tem preço, mas consequência”, ainda há muito a ser feito pelos
pelas instituições de controle, pelo Poder Judiciário, pelos advogados, partidos
políticos e cidadãos em geral para termos uma maior eficiência no combate à
corrupção.
A seguir, apresentaremos algumas sugestões de providências a serem
implementadas para que se alcance esse fim, mas sem qualquer pretensão de
exaustão da matéria.
3.1 – Quanto ao Poder Judiciário Eleitoral.
Muito se fala que o Poder Judiciário é moroso e leniente quando a questão é o
combate à corrupção.
No que diz respeito à demora judicial, é preciso uma mea-culpa da cúpula
desse Poder, pois é comum candidatos processados por atos de corrupção
conseguirem finalizar seus mandatos eletivos sem que haja julgamento definitivo
dessas causas. A mesma situação se verifica nos casos envolvendo atos de
improbidade administrativa e crimes contra a Administração Pública.
Não a toa, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através do programa “Meta
4” de 2015, determinou que todos os Tribunais do Brasil identificassem e julgassem
ate 31/12/2015 pelo menos 70% das aço ̃es de improbidade administrativa e das
aço ̃es penais relacionadas a crimes contra a administraça ̃o pu ́blica distribuídas até
31/12/201215.
No que diz respeito à suposta leniência, trata-se de uma generalização
irresponsável e sem dados concretos. É bem verdade que têm sido revelados e
punidos (ainda que brandamente, mas dentro dos parâmetros legais) diversos
casos de envolvimento de membros da magistratura com malfeitos.
Contudo, à luz de nossa experiência, tais casos representam exceções à regra
de um CORPO de magistrados comprometidos com essa causa, embora algumas
circunstâncias institucionais e posições jurisprudenciais precisem ser revistas para
garantir a eficiência desejada. Senão, vejamos.
3.1.1 – Modificações Estruturais.
O Poder Judiciário Eleitoral não conta com quadro próprio de magistrados para
atuar em suas causas, sendo a função exercida por juízes e Desembargadores
estaduais/federais, o que prejudica tanto a celeridade no julgamento dos casos de
corrupção (como determina o artigo 97-A da Lei n°9.504/97, que fixa o prazo
máximo de um ano para esse tipo de causa), quanto a eficiência, pois o rodízio e o
pouco tempo em que os mesmos exercem a função (dois anos, no máximo, como
regra geral) impedem a formação de um corpo especializado para o trato das
peculiaridades dos processos eleitorais que se sucedem de dois em dois anos (a
realidade de uma eleição municipal é bem diferente da presidencial, sendo,
contudo, usada a mesma metodologia pelas Cortes para a preparação dos
trabalhos).
Aliás, é chocante perceber, por exemplo, que juízes eleitorais no Distrito
Federal, a depender do período de seu biênio, não participam de eleições.
Assim, entendo que a criação de um corpo próprio de juízes eleitorais, todos
concursados ou quiçá mesclados com integrantes do “quinto constitucional”, é a
melhor medida para suprir essa deficiência, ou, pelo menos, um aumento no
tempo da função, cujo exercício deveria ser precedido por um curso de
capacitação com avaliação de proficiência em provas.
Não se pode permitir que a função eleitoral seja cobiçada apenas pela sua
remuneração a mais no subsídio. É preciso se implementar um corpo
especializado e vocacionado para a tutela do regime democrático. Igual
providência deve ser adotada para o Ministério Público Eleitoral.
Faz-se imperioso, também, que se mude a pontuação no julgamento de casos
envolvendo atos de corrupção, pois, hoje, tanto faz um magistrado homologar
pedido de divórcio consensual ou julgar uma ação de conduta vedada com diversos
anexos e que leve, ao final, a cassação de mandatos.
Além disso, é preciso estabelecer uma modificação na composição dos
Tribunais Eleitorais, uma vez que nada justifica que apenas nessa área não exista
vaga do quinto constitucional para o Ministério Público, sendo as duas vagas
reservadas a agentes externos da magistratura reservadas para juristas advogados.
Ou compõe-se as Cortes Eleitorais só com magistrados de carreira (o que
entendo mais correto), ou mantém-se a aplicação de uma vaga alternada para a
advocacia e para o Ministério Público, garantindo-se a paridadeentre as
instituições e o equilíbrio na “oxigenação” que o instituto permite.
No tocante à imparcialidade, entendo fundamental o estabelecimento de uma
quarentena para advogados que deixam de exercer a função de jurista junto aos
Tribunais Eleitorais, pois, sem qualquer acusação genérica, é extremamente
delicada a situação de desigualdade que se verifica entre a classe de advogados e
os causídicos que, do dia para a noite, deixam de ser juízes e voltam para a prática
forense no dia seguinte ao fim do seu mandato perante aquela Corte que
oficiavam, com todas as facilidades de acesso criadas.
3.1.2 – A Necessária Revisão de Algumas Posições Jurisprudenciais
que Impedem a Efetividade do Sistema Anticorrupção na Área
Eleitoral.
O respeito às normas e, em última análise, o aspecto de prevenção geral das
sanções decorre muito da certeza de punição antevista por todos que disputam as
eleições. Um sistema cheio de flexibilizações e condicionantes quando da aplicação
de punições expressamente previstas em lei contribui sobremaneira para a
sensação de impunidade que reina na área eleitoral.
Candidatos mal-intencionados, cabos eleitorais audaciosos e agentes públicos
que insistem em confundir o público com o privado precisam ter a plena certeza
de que serão punidos quando forem descobertos os seus malfeitos. Eleições não
podem mais ser vistas como um vale-tudo, em que a única vergonha que existe é a
de perder, custe o que custar a “vitória” nas urnas.
Uma análise minudente das decisões do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) revela
que é preciso uma revisão urgente de diversos entendimentos jurisprudenciais que
flexibilizam sanções ou impedem uma efetiva disputa igualitária no pleito.
Separamos esse tópico como forma de alerta e reflexão, mas também
esperançosos e entusiasmados por termos visto, da edição passada dessa obra (3ª
edição) para a atual (4ª edição), mudanças na jurisprudência do Tribunal Superior
Eleitoral (TSE) sobre pontos que até então pacificados, alguns com citação
expressa à nossa respeitável divergência.
Vejamos, portanto, alguns desses entendimentos que merecem uma melhor
análise:
3.1.2.1 – Não-Cumulatividade Automática das Sanções no Julgamento
dos Processos de Condutas Vedadas: Diz o Tribunal Superior Eleitoral (TSE)
que as condutas vedadas são ilícitos cíveis de responsabilidade objetiva16 ou de
mera conduta, de modo praticado o comportamento proibido haverá a sua
consumação17.
Ocorre que, por incrível que pareça, a mesma Corte insiste num critério
hermenêutico calcado no princípio da proporcionalidade, a partir do qual não
aplica todas as sanções imperativamente traçadas pela lei18 e mesmo diante da
circunstância do caput do artigo 73 da Lei n°9.504/97 ter dito que esses
comportamentos afetam a igualdade de oportunidades.
Não se pode aceitar como válida a equivocada exigência de demonstração da
“gravidade concreta” da conduta vedada praticada para a cassação dos mandatos
quando a lei não o fez19, pois, assim agindo, está-se, em última análise,
equiparando as condições de aplicação das condutas vedadas ao abuso de poder
político, esse último sim dependente da comprovação de gravidade do
comportamento (vide artigo 22, XVI, da Lei Complementar n°64/90).
Nos exatos termos da mais recente jurisprudência do Tribunal Superior
Eleitoral (TSE), “dispensam, por igual razão, a análise da potencialidade lesiva para
influenciar no pleito”20, razão pela qual não se concebe como válida essa lógica
hermenêutica, que desconsidera o efeito de proteção deficiente sob a igualdade de
oportunidades que ocorre com decisões dessa natureza. Não pode o julgador
misturar conceitos e pressupostos de institutos.
A prevalecer essa tese, toda conduta vedada que gerasse cassação de
mandatos seria um abuso de poder político e, certamente, não foi essa a intenção
do legislador ao criar a Lei 9.504/97, logo após a aprovação da reeleição para os
cargos do Poder Executivo, quando criou hipóteses taxativas de comportamentos
proibidos exatamente para garantir maior isonomia e igualdade de oportunidades
entre o gestor candidato à reeleição e o candidato de oposição.
Não nos parece pertinente alegar que isso equivale a aplicação da insignificância
na área cível, pois nos crimes eleitorais não se admite esse instituto21, em especial
nos que digam respeito ao uso da máquina pública (correlatos das condutas
vedadas), o que foi reforçado pela Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça
(STJ)22.
Se não existe conduta irrelevante do uso da máquina pública na seara penal,
por qual motivo haverá no cível? O Judiciário não pode atuar como legislador
positivo, criando ou estabelecendo condições não previstas em lei.
Por fim, é inconcebível que o mesmo Tribunal que usa a proporcionalidade para
não aplicar sanções imperativas pelo texto da lei (caso das condutas vedadas)
ignore tal postulado quando da aplicação cumulativa das sanções da captação ilícita
de sufrágio.
Vejam a contradição da Corte em termos práticos: se um candidato der um - e
somente um - bem pelo voto de um eleitor, esse comportamento vai gerar
necessariamente a cassação do mandato, pois não se aplica proporcionalidade
nessa hipótese23, mas se outro candidato, que seja gestor público, resolve fazer o
uso promocional da distribuição de 02 (dois) bens custeados pelo erário público
(artigo 73, IV, da Lei n°9.504/97) pode não ter o mandato cassado, pois será
preciso analisar, à luz da proporcionalidade, se o fato foi grave para aplicar as
sanções de multa e cassação, imperativamente previstas na lei.
Para ficar mais claro: um fato menos grave (captação ilícita de sufrágio
consistente no fato de um particular candidato que dar um bem privado em troca
de UM voto) será punido mais rigorosamente (com a cassação do mandato
sempre)24 do que um fato de maior reprovabilidade jurídica e social, como ocorre
quando o agente público candidato disponibiliza bens da sociedade para realizar
assistencialismo com foco em VÁRIOS ELEITORES, já que, nesse último, tudo
dependerá da análise quanto à “gravidade da conduta”.
É, portanto, hora de mudar essa equivocada jurisprudência, que ainda vem
sendo aplicada nos primeiros julgados do ano de 2022, in verbis: “A consequência
do reconhecimento da prática de conduta vedada, nos termos do disposto no § 4º
do art. 73 da Lei nº 9.504/1997, é a multa aos responsáveis e a eventual cassação
do registro ou do diploma do candidato beneficiado, de acordo com o § 5º do
mesmo dispositivo.” (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº
060009185, Acórdão, Relator(a) Min. Edson Fachin, Publicação: DJE - Diário da
justiça eletrônica, Tomo 34, Data 04/03/2022).
3.1.2.2 – Interpretação Literal da Conduta Vedada Prevista no Artigo
73, III, da Lei N°9504/97: De acordo com o dispositivo mencionado, é proibido
“ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal,
estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês
de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o
horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver
licenciado.”
O grande problema nesse tocante diz respeito ao fato da jurisprudência, ainda
prevalente no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), dizer que “a conduta do
inciso III do art. 73 da Lei nº 9.504/1997 refere-se expressamente ao âmbito do
‘Poder Executivo’, não se aplicando ao Poder Legislativo”25, o que gera uma
inexplicável situação de permissividade com o imoral uso de servidores dos demais
Poderes, para fins eleitorais e em horário de expediente.
A aplicação literal desse dispositivo é inconstitucional, de modo que se deve ter
como vedado o uso de qualquer servidor público em atos político-partidários
realizados no horário de expediente, sob pena de uma proteção deficiente à
moralidade administrativa e à igualdade de oportunidades, que é o bem jurídico
tutelado pelo instituto das condutas vedadas.
Ressalto que o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (TRE/SP) já segue essa
linha há bastante tempo e condena quandocomprovado o uso dos servidores, seja
qual for a sua vinculação26.
Portanto, é preciso que os juízes façam uma interpretação conforme à
Constituição desse dispositivo e não se contentem com o dogma automático de
que as condutas vedadas devem ser analisadas restritivamente27: de fato, essa deve
ser a regra quando não houver violação à Constituição Federal ou impedir a tutela
da lisura eleitoral, bem jurídico que a Bíblia Política resguarda e que as condutas
vedadas igualmente buscam tutelar.
3.1.2.2 – Interpretações Literais da Proibição de Distribuição Gratuita
de Bens, Serviços e Benesses pela Administração Pública em Ano Eleitoral
que Acabam Legitimando Possíveis Manobras e Fraudes à Lei por Simples
Atos Formais: O artigo 73, §10, da Lei Eleitoral diz ser vedado, durante todo o
ano eleitoral, a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da
Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de
emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução
orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá
promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.
Tem-se verificado, na prática, algumas situações que não podem continuar a ser
legitimadas pelo beneplácito da jurisprudência. Vejamos algumas:
3.1.2.2.1 – Convênios entre o Poder Público e a Iniciativa
Privada/Entidades Públicas para a Distribuição de Benesses: Um expediente
muito “inteligente”, mas ilegal, por parte de determinados gestores tem sido a
celebração de convênios/parcerias entre o Poder Público e uma pessoa jurídica
organizadora de um evento (cultural ou não), transferindo-lhe valores sob a
rubrica de apoio/patrocínio em troca da liberação de entradas francas a serem
distribuídas.
Argumenta-se, então, com o beneplácito de boa parte da jurisprudência28, que
a exigência de condições no bojo do convênio desnaturaria o caráter gratuito da
distribuição das benesses exigido pela lei, não havendo ilegalidade.
Não há como prosperar essa tese!
Primeiro, porque ela não faz qualquer análise se as condições são meramente
formais, isto é, apenas uma burla procedimental à citada proibição legal.
Em segundo, também não é realizada qualquer exigência de vinculação com o
interesse público dessas “condições” existentes no convênio.
Terceiro, ignora-se que a proibição existe para impedir o “espírito de caridade”
que usualmente aflora nos candidatos no ano eleitoral e que o dinheiro público não
pode ser usado para esse fim a partir de simples atos formais desvinculados do
interesse público. É claro que distribuição com exigências meramente formais ou
apenas simbólicas não são exceções ao fim que se destina a norma.
3.1.2.2.2 – Contrapartidas Simbólicas e Desproporcionais com Relação
aos Benefícios Concedidos: Outra estratégia de que se tem notícia é a cobrança
de contrapartidas meramente simbólicas e insignificantes à luz do benefício
concedido só para fugir da literalidade da norma. Vejamos um exemplo:
Determinado Município resolve fazer um sorteio no dia das mães/pais/crianças
com premiação recorde de brindes (caros ou de difícil acesso) à sua população,
mas faz uma cobrança módica de R$1,00 (um real) para quem tenha interesse em
participar.
Do ponto de vista meramente formal, pode-se argumentar que não houve
gratuidade e, portanto, não houve violação à regra do artigo 73, §10. Porém, na
perspectiva material do ilícito (isto é, de ofensividade ao bem jurídico tutelado) e
diante do princípio da primazia da realidade sobre a forma, parece-me claro que
há o ilícito.
Atos que, apenas simbolicamente, representam uma exceção à regra legal não
podem ser tolerados, sob pena proteção deficiente à igualdade de oportunidades,
que é o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas em ano eleitoral.
Assim, exigida qualquer contraprestação real, efetiva e que gere um ônus
concreto ao beneficiário (e não só um “faz de conta” desproporcional ao benefício
a ser gozado), excepciona a regra do artigo 73, §10. E mais: a “jurisprudência do
TSE não restringe a concepção da gratuidade prevista no art. 73, IV, da Lei das
Eleições, apenas ao aspecto financeiro da contrapartida29”, sendo lícita a inclusão
de serviços ou qualquer prestação onerosa ao cidadão a ser beneficiado.
Um exemplo extraído dos julgados da Corte Eleitoral é bem didático para
entendermos o sentido de contrapartida no sentido efetivo e não só formal:
“4. Na hipótese, discute-se se a concessão de benefício fiscal por meio das MPs 215/2013 e
226/2014, editadas pelo Governador da Paraíba, foram utilizadas de forma graciosa, subsumindo-se
ao § 10 do art. 73 da Lei 9.504/97, sem discussão da existência do caráter eleitoreiro.
5. A MP 215/2013, editada pelo Governador Paraibano, que dispôs sobre a remissão de créditos
tributários, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive ajuizados, vencidos até 31
de dezembro de 2013, de responsabilidade dos proprietários de motocicletas e motonetas
nacionais, foi publicada no DOE em 30 de dezembro de 2013, ano não eleitoral.
6. Ainda que se diga que a referida remissão tributária foi implementada somente no ano de 2014,
ano este eleitoral, tal argumentação não se sustenta. Isso porque não se trata de benefício fiscal
concedido gratuitamente, sem contrapartida. Basta simples leitura do teor do inciso I do art. 2º da
MP 215/2013 e dos incisos I e III desse mesmo artigo para verificar que a concessão daquele
benefício fiscal foi condicionada ao pagamento integral do IPVA e demais taxas devidas ao
DETRAN/PB, relativos ao exercício financeiro de 2014, e ao pagamento de todas as multas de
trânsito relacionadas às motocicletas e motonetas, ou seja, os benefícios fiscais em questão não
foram concedidos por mera liberalidade do Governador aos eventuais contribuintes beneficiados.
Em outras palavras, houve por parte do Gestor Público a estipulação de critérios objetivos à
concessão do benefício fiscal, não atingindo a todos indistintamente, inclusive, condicionando a
concessão do benefício à desistência de eventuais ações judiciais. Não há falar, portanto, em
gratuidade da medida” (Recurso Ordinário nº 171821, Acórdão, Relator(a) Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 126, Data 28/06/2018, Página 29-
32).
3.1.2.2.3 – Planos de Recuperação Fiscal e Anistias Tributárias: Esse
item foi estudado com profundidade na análise do artigo 73, §10 (na parte sobre
distribuição de bens). Não obstante isso, alguns comentários devem ser feitos.
Em suma sobre os REFIS, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) entende que “a
validade ou não de lançamento de Programa de Recuperação Fiscal (Refis) em face
do disposto no art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/1997 deve ser apreciada com base no
quadro fático-jurídico extraído do caso concreto.” (Consulta nº 36815, Acórdão,
Relator(a) Min. Henrique Neves Da Silva, Relator(a) designado(a) Min. Gilmar
Mendes, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 65, Data 08/04/2015,
Página 146).
Não bastasse isso (que já é muito), a mesma Corte, de forma não unânime,
vem decidindo que “nos programas de benefícios fiscais que concedem descontos
apenas sobre o valor dos juros e da multa, a cobrança do tributo consiste na
contrapartida exigida do munícipe, não caracterizando oferecimento de benefício
gratuito.” (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 2057, Acórdão, Relator(a) Min.
Edson Fachin, Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 168, Data
13/09/2021).
Assim, segundo ainda pensa a maioria do TSE, há dois condicionamentos para a
configuração da conduta vedada em análise:
I - Análise das particularidades do caso concreto, especialmente a finalidade eleitoreira;
II - Concessão de descontos sobre o valor principal do tributo, sendo eles permitidos nos juros e
nas multas.
Com todas as vênias, trata-se de grande erro interpretativo, pois a norma em
questão ostenta caráter objetivo e quer evitar simplesmente que o “perdão” fiscal
ou tributário (seja sobre o principal, seja sobreo acessório - e lei não fez essa
ressalva, sendo vedado ao intérprete fazê-lo em se tratando de direito
sancionador) canalize para o gestor responsável a natural simpatia dos eleitores
beneficiados.
3.1.2.3 – (Im)Possibilidade do Uso de Gravações Ambientais após a
Rejeição dos Vetos ao Pacote Anticrime (Retrocesso Legislativo e Início de
Viragem Jurisprudencial Pró-Corruptos): Os ilícios eleitorais em geral (cíveis
ou criminais) são praticados, não raro, após ajustes prévios em reuniões secretas
(algumas em repartições públicas mesmo), cujo conteúdo só se consegue
descobrir quando há confissão por um dos participantes, ou mesmo o uso de
meios invasivos de prova.
Uma delas é exatamente a gravação ambiental, em que um dos participantes
desses encontros nada republicanos faz a captação da conversa sem o
conhecimento do(s) outro(s) envolvido(s).
O uso desse tipo de prova já foi objeto de muita oscilação jurisprudencial no
âmbito do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), podendo-se resumir a questão da
seguinte forma:
1 - Para as eleições de 2012, o TSE entendia que a gravação ambiental era ilícita, salvo no caso dela
ser realizada em ambiente aberto30. Isso significa dizer que a Corte dava, na prática, o direito aos
candidatos de praticarem corrupção eleitoral em ambientes privados, tudo à luz de uma esdrúxula
interpretação absoluta do direito fundamental à intimidade.
2 - Essa visão perdurou até meados de abril de 2019, quando se fixou nova orientação geral no
sentido de que “a gravação ambiental é, a princípio, admissível como prova lícita, visto que o
ambiente em que efetivada não se afigura determinante para reconhecer a sua (i)licitude, devendo-
se analisar as excepcionalidades de cada caso a fim de se aferir a existência de óbices à utilização do
conteúdo da gravação, tal como induzimento para prática do ilícito. Precedentes.” (Recurso
Especial Eleitoral nº 45283, Acórdão, Relator(a) Min. Edson Fachin, Publicação: DJE - Diário de
justiça eletrônico, Data 07/02/2020, Página 48).
Além disso, convém citar que existe tese de repercussão geral específica para
as causas eleitorais e que ainda está pendente de julgamento (RE 1.040.515 - Tema
579), o que, porém, não impedia que o TSE mantivesse a posição de validade a
priori das gravações, cuja nulidade estava condicionada à demonstração de alguma
manipulação ou montagem, como se vê no precedente abaixo:
- ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL
ELEITORAL. VEREADOR. ART. 41-A DA LEI N° 9.504/97. ART. 22 DA LC N° 64/90.
PRELIMINAR. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LICITUDE DA PROVA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO.
OFERTA DE BENESSES EM TROCA DE VOTO. CONFIGURAÇÃO. ABUSO DE PODER
POLÍTICO OU DE AUTORIDADE. NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE.
RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência que vem sendo
aplicada por este Tribunal Superior, nos feitos cíveis-eleitorais relativos a eleições anteriores a 2016,
é no sentido da ilicitude da prova obtida mediante gravação ambiental realizada por um dos
interlocutores sem o conhecimento dos demais e desacompanhada de autorização judicial,
considerando-se lícita a prova somente nas hipóteses em que captada em ambiente público ou
desprovida de qualquer controle de acesso. 2. Não obstante esse posicionamento jurisprudencial,
mantido mormente em deferência ao princípio da segurança jurídica, entendimentos divergentes já
foram, por vezes, suscitados desde julgamentos referentes ao pleito de 2012, amadurecendo a
compreensão acerca da licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o
conhecimento dos demais e sem autorização judicial. 3. À luz dessas sinalizações sobre a licitude da
gravação ambiental neste Tribunal e da inexistência de decisão sobre o tema em processos relativos
às eleições de 2016, além da necessidade de harmonizar o entendimento desta Corte com a
compreensão do STF firmada no RE n° 583.937/RJ (Tema 237), é admissível a evolução
jurisprudencial desta Corte Superior, para as eleições de 2016 e seguintes, a fim de reconhecer,
como regra, a licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o
conhecimento do outro e sem autorização judicial, sem que isso acarrete prejuízo à segurança
jurídica. 4. A despeito da repercussão geral reconhecida pelo STF no RE n° 1.040.515 (Tema 979)
acerca da matéria relativa à (i)licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores
sem o conhecimento dos demais nesta seara eleitoral, as decisões deste Tribunal Superior sobre a
temática não ficam obstadas, dada a celeridade cogente aos feitos eleitorais. 5. Admite-se, para os
feitos referentes às Eleições 2016 e seguintes, que sejam examinadas as circunstâncias do caso
concreto para haurir a licitude da gravação ambiental. Ou seja, a gravação ambiental realizada por
um dos interlocutores sem o consentimento dos demais e sem autorização judicial, em ambiente
público ou privado, é, em regra, lícita, ficando as excepcionalidades, capazes de ensejar a invalidade
do conteúdo gravado, submetidas à apreciação do julgador no caso concreto, de modo a ampliar os
meios de apuração de ilícitos eleitorais que afetam a lisura e a legitimidade das eleições. 6. No caso,
analisando o teor da conversa transcrita e o contexto em que capturado o áudio, a gravação
ambiental afigura-se lícita, visto que os recorrentes protagonizaram o diálogo, direcionando-o para
oferta espontânea de benesses à eleitora, de modo que restou descaracterizada a situação de
flagrante preparado. 7. O ilícito descrito no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 se consubstancia com a
oferta, a doação, a promessa ou a entrega de benefícios de qualquer natureza, pelo candidato, ao
eleitor, em troca de voto, que, comprovado por meio de acervo probatório robusto, acarreta a
cominação de sanção pecuniária e a cassação do registro ou do diploma.8. Acertada a decisão
regional, visto que, a partir do teor da conversa anteriormente transcrito, objeto da gravação
ambiental, depreende-se ter havido espontânea oferta de benesses, pelos recorrentes, à eleitora
Juscilaine Bairros de Souza e seus familiares - oferecimento da quantia de R$ 500,00 (quinhentos
reais), facilitação do uso dos serviços médicos da Unidade de Saúde Moisés Dias, oferta de gasolina
e de veículos para transportar, no dia das eleições, os parentes que moram em outro município e
promessa de emprego para o marido da eleitora -, vinculada ao especial fim de obter votos para o
então candidato Gilberto Massaneiro, que participou ativamente da conduta. 9. O art. 22, XVI, da
LC n° 64/90, com a redação conferida pela LC n° 135/2010, erigiu a gravidade como elemento
caracterizador do ato abusivo, a qual deve ser apurada no caso concreto. A despeito da inexistência
de parâmetros objetivos, a aferição da presença desse elemento normativo é balizada pela
vulneração dos bens jurídicos tutelados pela norma, quais sejam, a normalidade e legitimidade das
eleições, que possuem guarida constitucional no art. 14, § 9°, da Lei Maior. 10. Consoante
jurisprudência deste Tribunal Superior, o abuso do poder político ou de autoridade insculpido no
art. 22, caput, da LC n° 64/90, caracteriza-se quando o agente público, valendo-se de sua condição
funcional e em manifesto desvio de finalidade, compromete a igualdade e a legitimidade da disputa
eleitoral em benefício de candidatura própria ou de terceiros (RO n° 172365/DF, Rel. Min. Admar
Gonzaga, DJe de 27.2.2018; RO n° 466997/PR, Rel. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2016; REspe n°
33230/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 31.3.2016). 11. Na hipótese dos autos, em
que pese a moldura fática evidencie o uso desvirtuado da instituição pública, as circunstâncias não se
afiguram suficientemente graves para macular a legitimidade e a isonomia do pleito, porquanto os
fatos comprovados no acórdão cingem-se à eleitora específica e à ocasião única, o que, embora
aptos a caracterizar captação ilícita de sufrágio, mostram-se inábeis para