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1 DIREITO PENAL GRAAL DA PROVA ORAL DO 29º CPR – 10/2018 Organizado por Valdir Monteiro Oliveira Júnior Sumário 1A. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas. ............................................................................. 3 1B. Aplicação da pena. ................................................................................................................................ 8 1C. Crimes de homicídio, de lesões corporais e de periclitação da vida e da saúde. ................................... 10 2A. Criminologia: paradigmas etiológico e da reação social, do conflito e do consenso. Teorias criminológicas contemporâneas. .............................................................................................................. 14 2B. Concurso de crimes. ........................................................................................................................... 23 2C. Crimes contra a liberdade pessoal. ...................................................................................................... 25 3A. Políticas Criminais e Políticas de Segurança Pública: Tendências Contemporâneas.............................. 28 3B. Efeitos da Condenação. Direitos da Vítima .......................................................................................... 33 3C. Crimes contra a honra. ........................................................................................................................ 36 4A. Princípios do Direito Penal .................................................................................................................. 40 4B. Extinção da punibilidade ..................................................................................................................... 45 4C. Crimes contra a inviolabilidade do domicílio, de correspondência, dos segredos e de interceptação de comunicações. .......................................................................................................................................... 47 5A. Lei penal no tempo. ............................................................................................................................ 54 5B. Prescrição Penal ................................................................................................................................. 55 5C. Discricionariedade e seletividade das agências penais do sistema de justiça e de segurança pública. .. 60 6A. Aplicação da lei penal no espaço. ........................................................................................................ 62 6B. Crimes Políticos e Crimes Militares. Terrorismo. ................................................................................. 64 6C. Crimes contra o patrimônio: roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, esbulho possessório e dano ......................................................................................................................................................... 69 7A. Limites da aplicação da lei penal em relação às pessoas...................................................................... 74 7B. Penas no direito brasileiro. Justiça restaurativa................................................................................... 78 7C. Crimes contra o patrimônio: estelionato e outras fraudes de competência da Justiça Federal. ............ 80 8A. Princípios de interpretação e aplicação da lei penal. Concurso aparente de normas. .......................... 87 8B. Direito penal, indígenas e comunidades tradicionais. .......................................................................... 89 8C. Tráfico de Pessoas e Redução à Condição Análoga de Escravo. ........................................................... 92 9A. Teoria do crime .................................................................................................................................. 96 9B. Crimes contra o patrimônio: apropriação indébita e receptação e crimes contra a propriedade intelectual. ............................................................................................................................................. 108 9C. Crimes contra a administração pública praticados por funcionário público ....................................... 112 10A. Teoria da conduta. .......................................................................................................................... 115 10B. Crimes contra a organização do trabalho (Art. 197 a 207 do CP). ..................................................... 116 10C. Crimes contra a administração pública praticados por particular..................................................... 119 11A. Causalidade e imputação objetiva. .................................................................................................. 124 2 11B. Direito penal negocial. .................................................................................................................... 130 11C. Crimes contra a administração da Justiça. ....................................................................................... 134 12A. Teoria do Tipo Doloso ..................................................................................................................... 140 12B. Crimes contra o patrimônio: esbulho possessório, apropriação indébita e receptação .................... 141 12C. Crimes contra a fé pública. .............................................................................................................. 141 13A. Teoria do Tipo Culposo ................................................................................................................... 147 13B. Crimes previstos na Lei n. 10.826/2003. .......................................................................................... 151 13C. Crimes contra a ordem tributária e previdência social. .................................................................... 154 14A. Teoria do tipo omissivo ................................................................................................................... 161 14B. Crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas. ........................................................................... 162 14C. Crimes contra o sistema financeiro e contra o mercado de capitais ................................................. 165 15A. Ilicitude penal. ................................................................................................................................ 172 15B. Crimes contra o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. ................................................ 174 15C. Crimes de lavagem de dinheiro ....................................................................................................... 177 16A. Culpabilidade. ................................................................................................................................. 180 16B. Crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo. .............................................. 181 16C. Crimes contra a paz pública. Organizações criminosas. ................................................................... 183 17A. Teoria do Erro. ................................................................................................................................ 187 17B. Crimes de tortura............................................................................................................................ 188 17C. Crimes nas licitações públicas e crimes contra finanças públicas. .................................................... 189 18A. Etapas da realização do crime ......................................................................................................... 193 18B. Crimes de corrupção ....................................................................................................................... 194 18C.Crimes de preconceito e discriminação. .......................................................................................... 196 19A. Concurso de Pessoas ...................................................................................................................... 202 19B. Crimes cibernéticos. Pornografia infantil. ........................................................................................ 205 19C. Crimes contra a incolumidade pública: crimes de perigo comum e contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos. ............................................................................. 209 20A. Teoria da Pena ................................................................................................................................ 213 20B. Aspectos relativos à repressão penal contidas em convenções internacionais sobre corrupção, organizações criminosas, tráfico de pessoas, tráfico de armas, terrorismo e escravidão .......................... 215 20C. Crimes contra a saúde pública e os relacionados à remoção e transplante de órgãos. ..................... 222 3 1A. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas. Felipe da Mota Pazzola A dogmática jurídico-penal é a “ciência que estuda, sistematiza e busca aprimorar as disposições legais e a opinião cientifica no campo do Direito penal” (Luiz Flavio Gomes), objetivando estabelecer limites e garantias, evitando arbitrariedades na atividade estatal de punir. Ou seja, confere racionalidade ao sistema penal: “a elaboração categorial e a integração dos diversos conceitos jurídico - penais em um sistema, características dos estudos dogmáticos, proporcionam – seja qual for o método ou concepção dogmática da qual se parta – uma segurança jurídica de outro modo inexistente” (Jesus-Maria Silva Sanchez). Dogmática Penal Criminologia Política Criminal Sistematiza fatos humanos que serão definidos/rotulados como infrações penais, anunciando os critérios para as sanções. Estuda o crime, o criminoso, a vítima e o comportamento da sociedade (controle social). É uma ciência empírica. Preocupa-se com as estratégias e meios de controle sociais da criminalidade. Crime enquanto norma Crime enquanto fato Crime enquanto valor No âmbito da dogmática jurídico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e estruturam o crime sob diversas perspectivas. Teoria do crime é o conjunto de etapas necessárias para concretização do do crime (“caminho necessário para o crime”). No Brasil, prevalecem as teorias tripartites, as quais compreendem o crime como conduta típica, ilícita e culpável, sendo que a imputabilidade é pressuposto para aplicação da pena, e não elemento do delito (está fora do conceito do crime). A regra é que com o crime apareça, ao mesmo tempo, o direito de punir do Estado. Todavia, excepcionalmente, a lei vai exigir alguma condição para punir, são as condições objetivas de punibilidade (exemplo: art. 7º §2º CP). Principais teorias que se propuseram a elaborar ou aperfeiçoar a visão dogmática do delito: 1) causal- naturalista ou clássica; 2) neokantista ou neoclássica; 3) finalista; 4) funcionalistas (sob diferentes critérios: teleológico-funcional de Roxin, funcionalista sistêmico de Jakobs, funcionalista do controle social de Hassemer, reducionista de Zaffaroni, etc.). Uma forma de compreender de forma ampla essas várias teorias é imaginar um movimento pendular que se aproxima de elementos descritivos/empíricos/ontológicos (1 - clássica e 3 - finalista) ou de elementos normativos/valorativos/deontológico (2 – neoclássica e 4 – funcionalistas). Além disso, é preciso destacar que os conceitos de ação/conduta não necessariamente mudam com as teorias do crime: o sistema neoclássico manteve a ação causal do sistema clássica; o sistema finalista inovou com o conceito de ação final (fazendo com que o dolo saísse da culpabilidade e passasse a integrar a tipicidade); e os vários critérios funcionalistas não necessariamente representam um novo conceito de conduta - embora Roxin tente conciliar o ontológico com o valorativo, utilizando definido a ação como manifestação da personalidade, ao passo que Jackobs, sob um perspectiva puramente normativista, entende que, para o Direito Penal, não existe ação pré-jurídica, sendo que a conduta seria a “evitável não evitação do resultado”. Teoria Clássica (Cariz Ontológico) Tipicidade Ilicitude Imputabilidade como pressuposto Culpabilidade (psicológica) Conduta + Nexo + Resultado Excludentes de Ilicitudes * Dolo * Culpa Obs: Imputabilidade, por ser um elemento valorativo, era um pressuposto, e não propriamente um elemento. Teoria Tipicidade Ilicitude Culpabilidade (psicológica- 4 Neoclásica (Cariz Axiológico) normativa) Conduta + Nexo + Resultado Excludentes de Ilicitudes Obs.: Na teoria dos elementos negativos do tipo, há uma junção entre tipicidade e ilicitude * Imputabilidade (não há mais a preocupação de se contar com elementos valorativos) * Dolos Malus: dolo + consciência da ilicitude (elemento valorativo) * Culpa * Exigibilidade de Conduta Diversa Teoria Finalista (Cariz Ontológico) Tipicidade Ilicitude Culpabilidade (normativa) * Conduta + Nexo + Resultado * Dolo (passa a ser natural, sem cor, por não estar mais acoplado à consciência da ilicitude) * Culpa Obs: o dolo vai para o tipo em virtude da própria ação final, o deslocamento da culpa acaba acompanhando esse raciocínio Excludentes de Ilicitudes * Imputabilidade *Potencial consciência da ilicitude (a consciência da ilicitude, é separada do dolo, passando a ser a potencial) *Exigibilidade de Conduta Diversa Teoria Funcionalista de Roxin (Cariz Axiológico) Tipicidade Ilicitude Reponsabilidade *Ação + Nexo (Causal e Nexo Jurídico) + Resultado *Dolo *Culpa Obs: a teoria de imputação objetiva preconiza a necessidade de nexo jurídico, trabalhando com a criação de um risco desaprovado e realização do risco no resultado Excludentes de Ilicitudes Culpabilidade: *Imputabilidade *Potencial consciência da ilicitude Necessidade da Pena: *Exigibilidade de Conduta Diversa é melhor trabalhada enquanto mecanismo de prevenção e função do próprio Direito Penal Para maior aprofundamento das várias teorias, vide ponto 9.a. De toda forma, resumidamente sob o viés da dogmática, tem-se que: 1) A teoria Causal-Naturalista (Franz Von Liszt e Beling) parte de uma influência positivista, formalista e naturalista, decorrente do método científico das ciências naturais (dedutivo), pretendendo uma divisão bipartida do delito: uma parte objetiva (tipicidade e antijuridicidade) e outra subjetiva (culpabilidade: imputabilidade e dolo/culpa). 2) A teoria Neokantista (Mezger) propôs agregar elementos normativos à estruturação analítica anterior, 5 partindo de um enfoque deontológico (e não ontológico), de modo que a definição dos conceitos depende muito mais do sujeito que interpreta o objeto do objeto em si mesmo, ou seja, de acordo com Silva Sanchez, houve o deslocamento do método explicativo (próprio das ciências naturais) para o método compreensivo (próprio das ciências humanas); à época da filosofia neokantiana (meados do século XIX até o inicio do século XX), também se desenvolveu a teoria dos elementos negativos do tipo (Frank e Radbruch), segundo a qual o tipo penal já contém a antijuridicidade, compondo-se de duas partes - uma positiva (realização dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma negativa, que corresponde à ausência de causas de justificação -, a tipicidade seria a própria essência da antijuridicidade (ratio essendi). 3) A Teoria Finalista (Hans Welzel) buscou frear o subjetivismo próprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prévio de ação com base em estruturas logico-objetivas (as principais são a açãofinal e o “livre arbítrio” presente na culpabilidade), evitando que o legislador/juiz exercite o poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma absoluta ou ilimitada. Parte de um enfoque ontológico, o sujeito que interpreta o fenômeno apenas identifica as estruturas logico-objetivas da realidade e, a partir daí, conclui qual é a regulação jurídica que se deve dar aos diferentes problemas penais (Silva-Sanchez). 4) A Teoria Social da ação (Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck), esta teoria acrescenta uma nova dimensão: a relevância ou transcendência social da ação. “A conduta seria o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável”. Buscou conferir nova definição ao conceito de conduta, de modo a incorporar elemento negativo implícito no tipo. Em um exame concreto, se a conduta tem adequação social, deixa de ser típica. Embora tenha conseguido abarcar ação e omissão (uma vez que esta precisa necessariamente depende de valoração), padeceu de excessiva vagueza ante a indefinição do que seja transcendência ou relevância social, além de antecipar etapas valorativas que só seriam realizadas na tipicidade (o que tornaria desnessária a própria teoria). 5) A Teoria Significativa da Ação (Vives Antón), seguindo os pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e Habermas (teoria da ação comunicativa), identifica a ação como o 'sentido de um substrato normativo'. De acordo com Cezar Roberto Bitencourt, “essa concepção tem a pretensão de traçar uma nova perspectiva dos conceitos e significados básicos do Direito Penal. Essa proposta de sistema penal repousa nos princípios do liberalismo político e tem como pilares dois conceitos essenciais: ação e norma, unidos em sua construção pela ideia fundamental de 'liberdade de ação'”. Para a os defensores da Teoria Significativa da Ação (Vives Antón, Zugaldía Espinar e Paulo César Busato), não existiria um conceito ôntico-ontológico de conduta, não havendo a possibilidade de um conceito de conduta humana válido para todas as diferentes espécies de ações que o ser humano pode realizar. A ação humana seria relevante para o Direito Penal quando relacionada a determinado tipo penal. A ação deve ser entendida a partir de seu significado, é necessário que seja compreendida e interpretada conforme as normas. Não haveria um conceito ontológico (essência) e universal (padrão) de ação, pois a norma é pressuposto que a define o que é ação. 6) As Teorias Funcionalistas são voltadas a um novo enfoque de sistematização e interpretação dos conceitos de acordo com a função do Direito Penal. Como característica comum, há uma superação do método dedutivo-abstrato para uma espécie de sistema aberto, em que se combinam considerações tópicas (voltadas ao caso concreto) e abstratas (no campo da valoração). O sistema aberto de interpretação/estruturação do crime permite: a combinação necessária de elementos externos ao Direito Penal, como a Política Criminal (Roxin), ou perspectivas de cunho sociológico, como a teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs). Há um afastamento da compreensão ontológica, de forma radical (Jakobs) ou moderada (Roxin), para dar ênfase à atividade valorativa do sujeito, que estaria limitada não pelas categorias imanentes ao ser, mas por valores e princípios de politica-criminal, direitos humanos e Estado Social e Democrático de Direito (Roxin), ou por um fim de estabilização do sistema (Jakobs). Roxin, no entanto, mantém os limites do sentido ordinário de linguagem, elementos de ordem ontológica, mas sempre sob a orientação politico- criminal. Jakobs, de sua parte, absolutiza o funcionalismo. Nas palavras de Silva Sanchez e LFG, a referência a valorações politico- criminais é a única forma de racionalizar o sistema penal (coibir relativismos e arbitrariedades do legislador/julgador; reduzir a intervenção penal e sua intensidade aos limites necessários), diante das 6 inseguranças que os conceitos ontológicos produzem em uma sociedade plural e pluricultural. Um dos pontos mais relevantes do funcionalismo é a integração de uma tipicidade material ao modelo já conhecido (formal+subjetivo). Nesta categoria, há o aporte de princípios e teorias, a exemplo da teoria da imputação objetiva (Roxin e Jakobs) e da tipicidade conglobante (Zaffaroni). 6.A) ROXIN. CONCEITO TELEOLÓGICO-FUNCIONAL, funcionalista-teleológico ou racionalfinal. Ênfase nos fins e princípios da Politica-Criminal (rompe-se a barreira entre Direito Penal e Politica-Criminal) e nas funções de prevenção geral e especial negativas, sendo que a estruturação da teoria do crime deve ter por fim a proteção de bem jurídicos (não por outra razão, a teoria se estrutura sob elementos como a tipicidade material, imputação objetiva, e a necessidade da pena para proteção do bem jurídico). O crime é dividido em tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade (culpabilidade + necessidade). Incide uma série de princípios de Politica-Criminal e direitos humanos, que funcionam como guia da atividade valorativa/interpretativa, como o princípio da intervenção mínima, a função da norma sob interpretação (prevenção geral de lesões ao bem jurídico), além de uma teoria da imputação objetiva. Pela teoria da imputação objetiva, considerando que o Direito Penal tem a função de proteger bens jurídicos, além da causalidade física, é necessária a causalidade jurídica (criação de risco proibido + realização desse risco no resultado), raciocínio que precede a análise do aspecto subjetivo da tipicidade (dolo/culpa). Por fim, a responsabilidade, que é formada pela culpabilidade, além de necessidade concreta da pena para fins de prevenção do delito, aspecto individualizante da resposta penal (fim de prevenção especial). 6.B) JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTÊMICO. Para Jakobs, delito é toda violação da norma, disfuncional as expectativas sociais de convivência. Delito e a frustração das expectativas normativas. Trabalha com a ideia de papéis sociais, sendo que o Direito Penal haveria de atuar quando violada a confiança diante do descumprimento de tais papéis. Há um radicalismo no aspecto valoratismo/axiológico, pois o intérprete poderia moldar o sistema jurídico, inclusive desconsiderando garantias e a própria realidade, desde que isso sirva à função do Direito do Penal. Pena seria a confirmação da vigência da norma. O Direito Penal existiria, assim, para proteger a norma e, apenas por via indireta, os bens jurídicos. Seria um instrumento de estabilização do sistema. Verifica-se, pois, uma ênfase na função de prevenção geral positiva da pena, no simbolismo da intervenção penal para garantir um sentimento de preservação das normas e valores sociais. Parte da teoria luhmaniana dos sistemas, em que a presença dos riscos (da convivência em sociedade e do progresso) exige um mecanismo de estabilização, que seria o sentimento geral de eficácia das normas jurídicas regulatórias. Jakobs divide o crime em tipicidade (formal, material e subjetiva), antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade material, utiliza-se da teoria da imputação objetiva com enfoque na representação de funções, de papéis na sociedade, e no principio da confiança, o que reflete sua preocupação com os sistemas e microssistemas. No campo da culpabilidade, propõe um exame da conduta de modo atrelado à finalidade preventiva geral: culpável é o agente que tenha alternativa de comportamento, mas não se motivou pelo respeito à norma. A principal crítica que se faz a essa teoria é de que pode servir a um Estado totalitário, porque não se questiona o conteúdo das normas, os valores sociais a que se prestam. O sistema dogmático não conta com valores e princípios orientadores e limitadores. O que vale é a estabilização do sistema, e não a proteção da dignidade do ser humano, das garantias e direitos fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais sociológico que dogmático-jurídico. A crítica foi agravada quando Jakobspassou a defender a existência de dois Direitos Penais, um para o cidadão, com garantias; outro para o inimigo, sem garantias. 6.C) HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal é meio formal de controle social, para manutenção de determinada ordem social. Delito é a conduta desviada e pena é reação social formal, sob garantias de Estado Democrático de Direito. O Direito Penal existe para cumprir essas funções garantistas. 6.D) ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Função do Direito Penal é reduzir a violência do Estado de polícia, assim como sua seletividade inerente. Também tem a função de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega à tipicidade a teoria da tipicidade conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou formal) + tipicidade conglobante (antinormatividade, 7 violação da norma subjacente ao tipo). A antinormatividade exige uma interpretação sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de condutas que, embora descritas num tipo penal, são fomentadas por outras normas jurídicas. Paulo Queiroz critica a coerência e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em verdade, não há sequer tipicidade formal nos casos citados por Zaffaroni, porque, mesmo num juízo de subsunção é preciso fazer uso de uma interpretação sistematizada e teleológica, há uma exclusão justificada pelo estrito cumprimento de dever legal, pois não ocorre a criação de um risco proibido. 6.E) LUIZ FLAVIO GOMES. Crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a culpabilidade um dos fundamentos da pena. Ademais, somente há efetividade na norma quando há exigência de ameaça de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato punível. Dá especial ênfase ao princípio da ofensividade na análise da tipicidade material, já que comunga da definição de delito como ofensa a bem jurídico relevante. Propõe a exclusão da culpabilidade/punibilidade do conceito de crime para aperfeiçoar algumas questões práticas: na receptação, haveria de se falar em crime anterior mesmo quando o furto fora praticado por menor; quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, só não estaria alcançado pela escusa absolutória; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do país acreditante pratica crime, só não estaria alcançado pela imunidade. Em outras palavras, a diferença é que, para uns, o crime não tera efetividade. 6.F) PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Não haveria razão para a autonomia das etapas do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois não passam de momentos, níveis ou graus de apuração do caráter criminoso do fato. Defende o entrelacamento de tipicidade, ilicitude e culpabilidade: “a exigibilidade de uma conduta diversa (conforme o direito) não é uma análise posterior, nem estranha à verificação do injusto penal, nem é exclusividade da culpabilidade, visto que é contemporânea da própria intervenção jurídico-penal, por ser uma consequência logica da natureza instrumental (ou funcional ou preventiva) do direito penal. Mais ainda: é a exigibilidade, em face da normal motivabilidade, que determina, em última análise, a atipicidade do fato (mas não só ela, pois contam, também, critérios de conveniência politicocriminal) e a justificação de certos comportamentos (causas de exclusão de ilicitude)”. O autor explica que diversas causas de exclusão de conduta, de atipicidade ou antijuridicidade se fundamentam na mesma questão: norma penal carece do poder de motivar no caso concreto (a exemplo da coação física irresistível, conduta sem dolo ou culpa, legitima defesa, etc.). Assim, a exigibilidade está presente em todos os outros critérios, sendo o que se chama de culpabilidade mais um termo para designar casos em que o legislador considera desnecessária a pena. A transferência de uma causa de justificação de um requisito ao outro não tem qualquer repercussão prática, mas somente sistemática, como ocorreu com o dolo e a culpa (transferidos para a tipicidade), como ocorre com o consentimento do ofendido que e, para alguns (Roxin), causa de exclusão da tipicidade e, para muitos outros, de antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretação que, por ser essencialmente subjetiva, gera divergências de toda espécie. Propõe que a teoria dos elementos negativos do tipo seja revista “para compreender: a) a realização de todos os elementos do tipo; b) a ausência de causas de justificação; e c) a ausência de causas de exclusão de culpabilidade”. Contemporaneamente, é também importante apontar as contribuições de Ulrich Beck acerca da “sociedade de riscos”, a qual se encontra ocupada pelo gerenciamento dos riscos criados em virtude do desenvolvimento tecnológico, das transformações econômicas e sociais. Há, portanto, uma expansão do Direito Penal. Nesse contexto, emerge uma nova dogmática que finda por aumentar o espectro de atuação penal com novos bens jurídicos, principalmente difusos (meio ambiente, ordem econômica, ordem financeira, etc.), além da necessidade de utilização de mecanismos próprios de combate à nova criminalidade: técnicas de imputação de responsabilidade que antecipam a esfera de punibilidade a fases anteriores da conduta nas quais ainda não há efetiva lesão ao bem tutelado (por exemplo, crime de preparação de atos terroristas); tipos penais de perigo abstrato (modernamente, entende-se que a verificação do perigo ocorre “ex ante”, enquanto a conduta é realizada / ao contrário do perigo concreto, no qual essa análise é realizada “ex post”, ou seja, após a realização da conduta, verifica se houve perigo ao bem); utilização de normas penais em branco, etc. Nessa nova dogmática, considerando que as teorias vigentes não apresentariam soluções satisfatórias ao fenômeno, há duas propostas que se destacam: Direito de Intervenção (Hassemer) e o Direito Penal de Duas Velocidades (Jesús-Maria Silva Sanchez): 8 1) Direito de Intervenção (Hassemer): o poder punitivo estatal deveria se limitar à estrutura clássica do Direito Penal (perigo concreto + bens jurídicos individuais), ao passo que os problemas oriundos da moderna socieade de risco seriam enfrentados pelo Direito de Intervenção, espécie de Direito Administrativo Sancionador, que teria garantia menores, porém sanções também menores. 2) Direito Penal de Duas Velocidades (Jesús-Maria Silva Sanchez): haveria dois grandes blocos de delitos/espectro de atuação do Direito Penal, que demandariam duas soluções (Direito Penal Nuclear e Direito Penal Periférico). O Direito Penal Nuclear englobaria as infrações combatidas por penas de prisão, enquanto que o Direito Penal Periférico seria apenado com outras espécies de sanção penal. No Direito Penal Periférico, campo de atuação dos novos bens jurídicos e problemas da modernidade, por suas próprias características (bens e danos difusos), seria possível maior flexibilidade no que tange às garantias e aos critérios de imputação, o que seria contrabalanceado por sanções menos drásticas. 1B. Aplicação da pena. Responsável: Ícaro Gomes Coelho Método: Atualização do Graal Alternativo do 28º CPR, com novos julgados, acréscimo de informações e marcações para otimizar a leitura. 1. Aplicação da pena. Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. É regida pelo princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88). A orientação dada por tal princípio ocorre em três momentos distintos: (i) individualização legislativa: processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo os limites e os critérios de fixação da pena; (ii) individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, consistindo na aplicação da pena; e (iii) individualização executória: é a que ocorre durante o cumprimento da pena. Adota-se, no Brasil, o critério trifásico de aplicaçãoda pena (art. 68 do CP), de Nélson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico (art. 49 do CP); fixa-se inicialmente o número de dias multa e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa. A aplicação da pena é feita em três fases distintas e sucessivas: 1ª) pena-base, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; 2ª) pena-provisória, fase em que incidem as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes); e 3ª) pena definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuição. Em um primeiro momento são analisadas as elementares e as circunstâncias do crime, a fim de que se chegue à adequação típica. As elementares são componentes do tipo penal, enquanto as circunstâncias são moduladoras da aplicação da pena, e são acidentais, isto é, podem ou não existir na configuração da conduta típica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata- se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstância. As circunstâncias, que não constituem e nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição da pena. Seguem algumas regras inerentes ao critério trifásico: a) na pena-base, o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime; b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal; c) as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximos e mínimos fixados pelo legislador; d) na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas e também de causas de aumento/diminuição, a pena-base resultará como definitiva. 2. Código Penal e leis especiais. 1ª Fase: Análise das circunstâncias judiciais. O art. 59 CP prevê 8 (oito) circunstâncias que devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da fixação da pena-base: 1) 9 culpabilidade: grau de reprovação da conduta. Não se confunde com a culpabilidade como “fundamento da pena”, ou seja, aquela que compõe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta diversa, imputabilidade e potencial consciência da ilicitude). Deve ser examinada com base na maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; 2) antecedentes: fatos anteriores praticados pelo réu. A noção do que sejam antecedentes vem sendo construída pela jurisprudência, devendo ser entendido como tal aquelas condenações definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicação da pena. Ademais, os antecedentes assumem caráter subsidiário em relação à reincidência (agravante da segunda fase de aplicação da pena). O STJ editou a sumula 444 com o seguinte teor: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” Segundo esse entendimento, somente será antecedente a condenação anterior que não servir para a reincidência. Nesse sentido: STF: Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes” (STF, 1ª Turma, ARE 925.136 AgR/DF, j. 02/09/2016); STJ: Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes” (HC 392.279/RJ, STJ, 5ª Turma, j. 13/06/2017); OBS.: Em virtude da relevância do tema e da controvérsia que o cerca, o STF reconheceu a repercussão geral, ainda pendente de julgamento (RE 593.818 RG/SC). 3) personalidade: síntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do réu; 4) conduta social: comportamento do agente em seu meio social, na família, no emprego. Estilo de vida; 5) motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antissociais ou morais/sociais. Só cabe quando a motivação não caracterizar qualificadora, causa de diminuição etc.; 6) circunstâncias do crime: forma e natureza da ação, meios utilizados, tempo, lugar e forma de execução; 7) consequências do crime: analisa- se a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa. Exemplo: matar um arrimo de família; 8) comportamento da vítima: serve apenas para melhorar a situação do réu. Leva em conta estudos de vitimologia. É comum no estelionato. Analisa-se se a vítima, de algum modo, contribuiu para o crime. 2ª Fase: Circunstâncias legais: agravantes e atenuantes genéricas. Agravantes: art. 61 e 62 (rol taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP não estabelece a quantidade de aumento ou diminuição das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prática forense a fração de 1/6 (um sexto). Ao final dessa fase, chega-se à pena provisória. Na segunda fase não é possível ultrapassar os limites da pena (mínima e máxima) previamente estabelecidos no tipo penal. Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra- se a coculpabilidade (tese sustentada por Zaffaroni e Pierangeli), que é a situação em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano. Tal tese não é aceita nos tribunais superiores brasileiros, apesar de alguns tribunais de justiça e juízes de primeiro grau a aplicarem pontualmente. Observar, ainda, a tese da coculpabilidade às avessas, segundo a qual devem ser punidas com mais rigor (a pena deve ser agravada) aquelas pessoas que tiveram amplas oportunidades durante a vida, mas decidiram enveredar para condutas criminosas. Quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstância judicial. 3ª Fase: Causas de aumento e de diminuição da pena. São também chamadas de majorantes e minorantes. São estabelecidas em quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou variáveis (ex. um a dois terços). Dividem-se em genéricas (parte geral do CP) e específicas (parte especial do CP e leis extravagantes). Em caso de concurso, v. art. 68, parágrafo único. Concluída a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime hediondo, o regime inicial será, necessariamente, o fechado. Após, o magistrado deve analisar eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa. E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais. Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena, aplicando-se, por inteiro, as previsões do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz considerará, com http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28925136%2ENUME%2E+OU+925136%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/jacjabq https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=73744148&num_registro=201700571290&data=20170622&tipo=5&formato=PDFhttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28593818%2ENUME%2E+OU+593818%2EPRCR%2E%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/jslv6p9 10 preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (OBS.: Pureza da droga é irrelevante na dosimetria da pena - STF. 2ª Turma. HC 132909/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2016. Info 818), a personalidade e a conduta social do agente. Há, ainda, agravantes e atenuantes previstas em outras leis. 3. Casuística. Súmulas STF: 718: e 719. Súmulas STJ: 231; 440; 443; e 444. Para o STJ, a agravante da reincidência pode ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (AgRg no HC 365.525/SP, DJe 06/10/2017), desde que o réu não seja multireincidente (HC 346.941/SP, DJe 27/09/2017). Já a 2ª Turma do STF diverge deste entendimento: “A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão.” (STF. 2ª Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/03/2014). OBS.: Discussão sobre compensação entre reincidência e confissão espontânea tem natureza infraconstitucional, segundo o STF no RE 983765/DF, Relator Min. Luís Roberto Barroso, decisão proferida em 24/11/2016, ou seja, provavelmente a divergência entre STJ e STF sobre este assunto será perpetuada pelo simples fato de o STF ter dito que não há matéria constitucional relacionada ao tema que permita ao Tribunal a análise do assunto (apesar de tê-lo feito em março de 2014). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência (STJ, HC 162.216). Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critério de acréscimo/diminuição na segunda fase é discricionário, cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razoável, observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido (STJ, HC 179.964). O quantum de redução pela circunstância atenuante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime (STJ, HC 141.273). A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confissão espontânea do acusado foi utilizada para corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, é obrigatória a atenuação da pena, ainda que tenha havido retratação em juízo (STJ, HC 161.194) 1C. Crimes de homicídio, de lesões corporais e de periclitação da vida e da saúde. Felipe da Mota Pazzola Homicídio: classificação: crime comum; material; de forma livre; comissivo (em regra); instantâneo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Homicídio simples: reclusão (6 a 20 anos). Privilegiado (redução de pena de 1/6 a 1/3): motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vitima. Qualificado (reclusão de 12 a 30 anos): I - motivo torpe (inclusive paga ou promessa de recompensa); II - motivo fútil; III - veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - a traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. Causa de aumento no homicídio doloso: 1) (1/3): praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos; 2) (1/3 até 1/2): praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. Feminicídio (qualificadora): VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Considera-se que https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=76610702&num_registro=201602046018&data=20171006&tipo=51&formato=PDF https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=76610702&num_registro=201602046018&data=20171006&tipo=51&formato=PDF 11 há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Causa de aumento no feminicídio (1/3): I - durante a gestação ou nos 3 meses posteriores ao parto; contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos ou com deficiência; III na presença de descendente ou de ascendente da vítima. Culposo: (detenção, de 1 a 3 anos): a pena é aumentada de 1/3 se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou oficio, ou se deixar de prestar imediato socorro à vitima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. O juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Sujeito passivo: pessoa que tenha rompido o saco amniótico (ser humano nascido). É indiferente que tenha respirado ou não (Cezar R. Bitencourt). André Estefam: a partir do nascimento, das primeiras contrações expulsivas em que feto começa o procedimento de saída, ou com a primeira incisão médica, na cesariana. Sujeito passivo especial: se for vítima o Presidente da Republica, do Senado, Câmara ou STF, será crime contra a Segurança Publica (Lei 7.170/83), e não homicídio. Materialidade do homicídio: e crime que deixa vestígios; na ausência do cadáver, admitem-se outras provas, tais como o exame indireto (ex: pericia no local, nas roupas, carro) e testemunho (caso de Elisa Samudio e do ex-goleiro Bruno). Gêmeo siamês ou xifópago (gêmeos ‘grudados’): haverá dois crimes de homicídio doloso, ainda que deseje só a morte de um, pois será o caso de dolo necessário de 2º grau (consequências necessárias): concurso material. O homicídio privilegiado qualificado (homicídio híbrido) é admitido, diante de qualificadoras de índole objetiva (inc. III e IV), e não é hediondo, para a doutrina e a jurisprudência majoritária. Assim, pode haver crime com causa de diminuição de pena concorrente com qualificadoras de natureza objetiva, mas não com as subjetivas. Responderá com diminuição da pena (Damásio E. de Jesus e Claudio H. Fragoso). Relevante valor social ou moral. Relevante valor social: que tem motivação e interesse coletivos, de todos em geral. Ex.: homicídio por amor a pátria, amor paterno. Relevante valor moral: quando diz respeito a interesse particular. Ex: eutanásia. Há duas formas de eutanásia: ativa e passiva. Ativa pode ser direta e ativa indireta. Como diz André Estefam, todas exigem consentimento do doente, tácito ou real. Eutanásia ativa direta: há processo causal que o leva a morte. Ou seja, iria morrer, mas ainda estava bem. Excepcionalmente, pode haver inexigibilidade de conduta diversa supralegal, se estiver sob dor constante e insuportável, já desenganada pelos médicos. Eutanásia ativa indireta (paliativa): estava morrendo e sua morte e abreviada. Ex.: drogas são ministradas para aliviar a dor insuportável. Neste caso, a morte não é desejada, mas e previsível. Pode ser invocado estado de necessidade. Dignidade da pessoa humana. Eutanásia passiva ou ortotanásia: interrupção do tratamento médico (desligar os aparelhos), processo causal mórbido já iniciado. Já estava praticamentemorto. Pode haver a morte lícita se paciente, em plena consciência, solicitar sua morte. Emoção violenta: transitória perturbação da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando o equilíbrio. Não se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c do CP. Na atenuante genérica, deve estar sob influência de emoção, não se exigindo requisito temporal. No 121, §1º, deve haver domínio de violenta emoção e a conduta deve ser logo apos a provocação da vitima. Requisitos: emoção violenta + injusta provocação da vitima + sucessão imediata (imediatidade, breve espaço de tempo). Paixão: é a emoção em estado crônico, duradouro. Ex.: ódio, fanatismo, ciúme, ambição. Logo, a paixão vem da emoção. Para fins penais, se equiparam. A provocação da vitima deve ser injusta, mas não necessariamente ilegal. Se for uma agressão injusta contra o agente, pode haver legítima defesa. A provocação pode ser contra terceiro ou até animal. Concurso de pessoas: as circunstancias são incomunicáveis entre os concorrentes. Logo, se sou injustamente provocado pela vitima e, sob violenta emoção, mato o provocador, um amigo meu, que não tenha sido provocado nem sentido a intensa emoção, não se aproveitara da privilegiadora, que me beneficiara. A redução da pena, pelo STF, é obrigatória. 12 Homicídio qualificado: a premeditação não constitui qualificadora. O homicídio qualificado é hediondo em qualquer de suas modalidades. a) Qualificado pela motivação: a.1) motivo torpe: moralmente reprovável, desprezível. Repugnante. Ciúme não é necessariamente torpe ou fútil. Dolo eventual é compatível com torpe e fútil. Cupidez é a ganancia. Um crime privilegiado não pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Pode haver homicídio com dolo eventual que e qualificado pela torpeza; a.2) mediante paga ou promessa de recompensa. Exige-se acordo prévio. Prevalece na doutrina que a recompensa ou paga devam ser de natureza econômica. a.3) Motivo fútil motivo insignificante, banal. O STF tem afastado a possibilidade de homicídio qualificado com dolo eventual, sustentando que e manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que “implica numa mera aceitação de um resultado possível – e a qualificadora do recurso que impossibilita a defesa da vitima, a qual reclama um preordenamento do agente a conduta criminosa” (STF, HC 86.163). Não caracteriza bis in idem o reconhecimento das qualificadoras de motivo torpe e de feminicídio no crime de homicídio praticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar. Isso se dá porque o feminicídio é uma qualificadora de ordem OBJETIVA - vai incidir sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita, enquanto que a torpeza é de cunho subjetivo, ou seja, continuará adstrita aos motivos (razões) que levaram um indivíduo a praticar o delito (STJ. 6ª Turma. HC 433.898-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro). Vinganca não é motivo fútil, mas pode vir a ser torpe ou, dependendo, até mesmo privilegiador. Vingança e ciúme podem ser privilegiado ou torpe ou fútil, a depender do caso concreto. Motivo não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil (STJ). O dolo eventual é compatível com o motivo fútil. Ausência de motivo não significa motivo fútil. Homicídio sem motivo é simples (posição de Cesar R. Bitencourt). Para F. Capez, é torpe. Ausência de motivos, para André Estefam, não caracteriza fútil (ou torpe). A rigor, não há crime algum que possa ser cometido por absoluta ausência de motivação. Crime conexivo (V): crime para assegurar execução de outro e para garantir ocultação, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do CP, nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. No homicídio praticado para assegurar a execução de outro crime, a extinção da punibilidade com relação a este crime não impede o reconhecimento da qualificadora. b) qualificado pelos meios (III). Emprego de veneno: é indispensável que a vitima desconheça a circunstancia de estar sendo envenenada (meio insidioso = falso, hipócrita); substancia teoricamente inócua pode ser veneno, como o açúcar para o diabético. Veneno e substancia química, animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir meio cruel ou de que pode resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecânica (ex: enforcamento, afogamento) ou tóxica (uso de gás). Tortura: se o agente quer matar alguém através de dor intensa ou com sofrimento, e homicídio qualificado com tortura. Se o agente quer torturar e, por excesso nos meios a pessoa vem a morrer, ocorro crime de tortura com resultado morte (Lei 9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante a conduta ou após, quer matar e mata: ocorrem dois crimes em concurso material (tortura e homicídio) para alguns ou progressão criminosa para outros, se no mesmo contexto fático. Meio cruel: é o brutal, sem piedade, sofrimento desnecessário. Meio que pode resultar em perigo comum é aquele que pode atingir um numero indefinido ou indeterminado de pessoas. Isso é diferente dos crimes de perigo comum (Titulo VIII, Capitulo I do CP). Depende do elemento subjetivo, ou seja, da vontade do agente em matar ou em só causar perigo comum. Nada impede que haja concurso formal entre crime de perigo comum, desde que o meio escolhido, além de atingir a vitima, crie também perigo concreto para numero indeterminado de pessoas. c) qualificado pelo modo de execução: são incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da traição, emboscada, dissimulação, etc. A traição: ataque sorrateiro, inesperado. Traição pode ser física ou moral (quebra de confiança). Surpresa é diferente de traição porque nesta há quebra da lealdade, confiança. Na surpresa, o ataque é inesperado. Há quem entenda que desentendimentos anteriores impedem surpresa. A 13 superioridade de armas ou agentes não qualifica, por si só, mas e possível qualificar se há evidente desproporção no numero de pessoas que dificulta a defesa. Júri pode redefinir a classificação dada pela pronúncia, mudando a qualificadora da traição pela surpresa. Emboscada: tocaia, a espreita, com ocultação premeditada. Se a vitima teve tempo de fugir, não incide a qualificadora. Mediante dissimulação: é a ocultação da intenção hostil. Latrocínio e roubo em concurso com homicídio doloso (André Estefam): o elemento subjetivo será fundamental. Se houver a consumação do roubo e, após, no mesmo contexto fático, tentar matar a vitima (‘animus necandi’), há roubo cumulado com tentativa de homicídio (STF). Se pretender roubar, consumando- se subtração e da violência resulta lesão grave, havendo intenção de matar, há três correntes: tentativa de latrocínio (André Estefam); roubo agravado por lesão grave; STF: roubo consumado com tentativa de homicídio, em concurso material. Logo, para o STF, se não houve morte como resultado da violência, mas apenas lesão grave em uma das vitimas, há homicídio tentado em concurso material com roubo, indo para júri (HC 91.585). D) Qualificadoras pelos fins (V): para assegurar execução, ocultação ou impunidade ou vantagem em relação a outro crime. Homicídio Culposo (§ 3º). Homicídio culposo com causa de aumento de pena (§4º): tera causa de aumento de pena o homicídio se resultar de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou oficio: é diferente da imperícia. Na imperícia, o profissional não tem a capacidade técnica que deveria ter. Na inobservância, o profissional tem a capacidade técnica que deveria ter, mas não a emprega ou a emprega mal. Se medico foi desidioso no curso de medicina e, depois de formado, em ato cirúrgico que poderia realizar por ter habilitação para tanto, erra e causa morte do paciente: caso de imperícia. Se pessoa que não é medica faz cirurgia e mata paciente: imprudência ou ate dolo eventual. Se médico não foi desidioso em sua formação e realmente detém conhecimento da técnica, mas não a observa, vindo o paciente a morrer: issoe inobservância regulamentar (§4º). Se médico capaz na sua formação, observando as normas técnicas, vem a causar a morte, é erro profissional que não enseja responsabilização penal, haja vista as limitações da ciência. Omissão de socorro: aplicável nos casos em que o agente, após ferir culposamente a vitima, sem risco pessoal, não lhe presta assistência, vindo ela a falecer (não responderá pela omissão de socorro do art. 135, mas por homicídio culposo qualificado pela omissão de socorro). Perdão Judicial (§ 5º): as consequências podem ser físicas ou morais. Aplicáveis só a crime culposo. Casuística da embriaguez no trânsito (o simples fato do condutor do veículo estar embriagado não gera a presunção de que tenha havido dolo eventual - STJ, INFO 623): em morte no trânsito com embriaguez, só se aplica a teoria da actio libera in causa na embriaguez preordenada. Não se deve generalizar que qualquer homicídio na direção embriagada de veiculo seja doloso, salvo nos casos de embriaguez de preordenada. A diferença entre dolo eventual e culpa consciente esta no elemento volitivo do tipo penal. E isso se faz pela observação de todas as circunstancias objetivas do caso, sem adentrar na psique do agente. O racha é caso de dolo eventual se houver morte ou lesão. No mesmo sentido, o STF entendeu que dirigir embriagado na contramão configura dolo eventual: “existência de dolo eventual no ato de dirigir veículo automotor sob a influência de álcool, além de fazê-lo na contramão” (1ª Turma. HC 124687/MS, rel. Min. Marco Aurélio). LESÃO CORPORAL - Art. 129 - Ofender a integridade corporal (qualquer alteração anatômica prejudicial ao corpo humano) ou a saúde (perturbações fisiológicas). É crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou preterdoloso (nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantâneo e de resultado. Qualificadas: grave, gravíssima, seguida de morte. Nas modalidades simples e culposa são crimes de menor potencial ofensivo. Majoradas: 1) violência doméstica na grave, gravíssima e seguida de morte; 2) cometida contra pessoa com deficiência na violência doméstica; 3) Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. Há causa supralegal de exclusão da ilicitude por consentimento do ofendido, no caso de lesão corporal leve (ex.: tatuagem, piercing, 14 artes marciais) (Masson, p. 90). Lesões em atividades desportivas e esterilização de sexo configuram exercício regular de direito (Masson, p. 91-103). A cirurgia de troca de sexo é caso de atipicidade material, em face da melhoria da qualidade de vida do paciente e do propósito terapêutico de adequar a genitália ao sexo psíquico (Resolução nº 1.652/CFM [Nucci, p. 673]). Os crimes afetos à Lei nº 11.340/2006 (lei Maria da Penha) são de ação penal pública incondicionada (STF, ADI nº 4424). Não é inepta a denúncia que se fundamenta no art. 129, § 9º, do CP – lesão corporal leve –, qualificada pela violência doméstica, tão somente em razão de o crime não ter ocorrido no ambiente familiar (STJ.RHC 50.026-PA). São hediondas a lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e a lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE – Reúne crimes de perigo individual, concreto ou abstrato. A estrutura de alguns destes ilícitos prevê resultado preterdoloso, no caso de lesão corporal grave/gravíssima ou de morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como qualificadora (arts. 133, 134 e 136); caso haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, §§ 1º e 2º, estes dois tipos penais prevalecem, por força do princípio da consunção. Os crimes em questão são: perigo de contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo para a saúde ou vida de outrem (art. 132), abandono de incapaz (art. 133), exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134), omissão de socorro (art. 135) condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial (art. 135-a) e maus-tratos (art. 136). PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO: Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado. PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE: Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio. PERIGO PARA A SAÚDE OU VIDA DE OUTREM: Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. ABANDONO DE INCAPAZ: Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO: Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria. OMISSÃO DE SOCORRO: Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL: Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. MAUS-TRATOS: Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina. 2A. Criminologia: paradigmas etiológico e da reação social, do conflito e do consenso. Teorias criminológicas contemporâneas. 15 Por Thales Cavalcanti Coelho (a partir de material elaborado por Leyza Ferreira Domingues) 1. Criminologia: 1.1. Conceito: em uma concepção moderna, criminologia é o conjunto de conhecimentos sobre o delito como fenômeno social, abrangendo os processos de elaborar as leis, de infringi-las e de reagir à infração. Estuda o surgimento, a dinâmica e as variáveis do crime, contemplando-o como fenômeno individual e como problema social. 1.2. Origem: não há consenso na doutrina sobre o exato momento do surgimento da criminologia. A maioria dos autores afirma que isso se dá a partir da Escola Positiva italiana, considerada o marco do estudo científico da disciplina. De todo modo, esse contexto histórico é marcado pela chamada “disputas de escolas”. O advento do iluminismo influenciou tanto os clássicos quanto os positivistas na busca de um método criminológico. Enquanto a "escola clássica", nos ideais da razão pura, focou seus olhares no crime, com base em um método lógico-dedutivo, a "escola positiva", com uma visão empírica-indutiva, fincou suas reflexões nos autores desse fenômeno, isto é, no criminoso. 1.3. Método: é pautada no empirismo e na interdisciplinaridade. A criminologia é uma ciência plural, que recebe influência e contribuição de diversas outras ciências, como a psicologia, a sociologia, a antropologia etc. 1.4. Objetos: o delito, o delinquente, a vítima e o controle social. A criminologia não se restringe ao estudo empírico do crime e do criminoso, mas também da vítima e dos mecanismos de reação/controle social, buscando uma compreensão global da delinquência e de suas formas de prevenção.1.4.1. Delito: para a Criminologia, o conceito de delito no Direito Penal é insuficiente, pois alguns critérios são necessários para que se reconheçam nos fatos típicos condições para serem compreendidos coletivamente como crimes. São eles: incidência massiva na população (p. ex., molestar baleia com palito de sorvete foi um caso pontual no RJ, porém ensejou criminalização da conduta de "molestar cetáceo"; Lei n. 7.643/1.987); incidência aflitiva (chamar couro sintético de couro é crime, cf. a Lei n 4.888/1.965, embora não machuque ninguém); persistência espaço-temporal (roubar o brucutu do fusca para seguir a moda Jovem Guarda foi uma tendência passageira; os tipos penais da Lei Geral da Copa, p. ex., a falsificação de símbolo oficial da FIFA, tiveram vigência até 31/12/2014, cf. Lei n. 12.663/2.012); inequívoco consenso quanto à efetividade da intervenção (criminalizar o uso de álcool não é a melhor saída, conquanto ele gere danos). 1.4.2. Delinquente: é um ser histórico, real e complexo. Embora seja, na maior parte das vezes, um ser absolutamente normal, pode estar sujeito às influências do meio, mas não aos determinismos em si. A percepção do criminoso pode ser analisada a partir das diferentes concepções criminológicas, a saber: (i) criminoso como ente biológico (criminoso nato; cf. Lombroso); (ii) criminoso como ente sociológico (refere- se à maioria das escolas do consenso, isto é, o criminoso é aquele que, por determinantes sociais e culturais, é levado à prática do crime); (iii) criminoso como ente jurídico (a lei é que identifica o criminoso; cf. labelling approach); e (iv) criminoso como ente político (vertente crítica que ressalta os interesses políticos em se criminalizar ou não uma conduta, exercendo o direito penal funções ocultas, a exemplo da criminalização de movimentos sociais). 1.4.3. Vítima: o estudo aprofundado da vítima aparece após a 2ª Guerra Mundial. Estudos vitimológicos propiciam a análise da problemática da assistência jurídica, moral, psicológica e terapêutica, especialmente nos casos em que há violência ou grave ameaça à pessoa, crimes que deixam marcas e causam traumas. A vitimização primária corresponde aos danos à vítima decorrentes do crime. A vitimização secundária (revitimização ou sobrevitimização) é um derivativo das relações entre a vítima primária e o Estado, diante do aparato repressivo, que a trata não como sujeito de direito, mas como simples objeto de investigação. Corresponde ao sofrimento adicional causado à vítima primária pelas instâncias formais de controle, no decorrer do processo de registro e apuração do crime, dada a dinâmica do sistema de justiça criminal (burocratização do sistema, falta de sensibilidade dos operadores do direito etc.). Já a vitimização terciária representa os custos suportados pela vítima em face da ausência de receptividade da sociedade, que não a acolhe e, em alguns casos, a estigmatiza (ex.: vítima de estupro, de violência doméstica), considerando- se, ademais, a falta de amparo dos órgãos públicos (além das instâncias de controle), o que incentiva a vítima a não denunciar o fato às autoridades (cifra negra). 16 1.4.4. Controle social do delito: consiste no conjunto de mecanismos e sanções sociais que pretendem submeter o indivíduo aos modelos e normas comunitários. Pode ser: (i) controle social informal, que passa pelas instâncias da sociedade civil (família, escola, empresa, opinião pública, grupos de pressão, clubes, etc.); e (ii) controle social formal, com atuação do aparelho do Estado, mediante a polícia, a justiça, o exército, o Ministério Público, a administração penitenciária e seus consectários, como o controle legal, penal, etc. O direito penal, junto com outros instrumentos de controle mediante sanções, faz parte do controle social primário, ao passo que o controle social secundário trata da internalização das normas e dos modelos de comportamento social adequados sem recorrer à sanção ou a algum prêmio (ex.: o sistema educativo)1. 2. Escolas Criminológicas: 2.1. Escola Clássica: reúne diversas teorias desenvolvidas na Europa no séc. XVIII e meados do séc. XIX, com destaque para a dogmática criminológica desenvolvida a partir de Francesco Carrara e seus seguidores, com a edição do Programa de Direito Criminal, em 1.859. As ideias precursoras dos clássicos, contudo, remontam a Cesare Beccaria, autor da obra "Dos delitos e das Penas" (1.764), considerado, por alguns, o primeiro pensador da criminologia. Tem como principais postulados: (i) o delito como objeto de estudo primordial, consistindo aquele na violação do direito como exigência racional; (ii) a crítica da prática penal e penitenciária do antigo regime; (iii) a adoção do método lógico-dedutivo (abstrato); (iii) a fundamentação da punibilidade no livre-arbítrio (inerente ao ser humano, que é racional e detentor de vontade livre e consciente) e na imputabilidade moral (culpa moral do delinquente); (iv) a pena como reparação do dano causado pela violação do contrato social; e (v) a pena como um instrumento de restabelecimento da ordem, com fim retributivo e dissuasório (prevenção geral). Buscou estabelecer limites ao jus puniendi do Estado, bem como proteger a liberdade individual, mediante a adoção dos princípios de humanidade, legalidade e utilidade. Seus principais expoentes são: Cesare Beccaria, Francesco Carrara e Feuerbach. 2.2. Escola Positiva: surgiu, em contraponto ao pensamento clássico, no final do século XIX na Europa, cujo marco inicial se deu com a publicação do livro “O homem delinquente” de Cesare Lombroso, em 1.876. Representam esse pensamento criminológico: a escola sociológica francesa (Gabriel Tarde), a Escola Social na Alemanha (Franz Von Liszt) e, especialmente, a Escola Positiva na Itália (Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Raffaele Garofalo). Tem como principais postulados: (i) o reconhecimento do delito como fenômeno natural e social, sujeito à influência de fatores biológicos, físicos e sociais (determinismo), que exige estudo da criminalidade pelo método empírico-indutivo; (ii) a consideração da criminalidade como uma realidade ontológica pré- constituída à reação social e ao direito penal; (iii) a compreensão da responsabilidade penal enquanto responsabilidade social (já que o criminoso vive em sociedade), tendo por base a periculosidade; e (iv) a pena como um instrumento de defesa social, com vistas à recuperação do criminoso, consistindo em medida de intervenção curativa e reeducativa. 2.2.1. Cesare Lombroso (fase antropológica): considerado o pai da antropologia criminal, afirmava que o crime é um fenômeno biológico e não um ente jurídico (como sustentavam os clássicos). Examinou características fisionômicas de criminosos e as comparou com dados estatísticos de criminalidade para traçar um perfil do "homem delinquente". Com isso, trouxe um viés científico para a teoria do criminoso nato, com a utilização de estudos multidisciplinares para abordar conceitos como: o "atavismo", a "não evolução" e a "degeneração", que estariam presentes nos criminosos natos. Embora Lombroso não tenha afastado os fatores exógenos da gênese criminal, entendia que eram apenas aspectos motivadores dos fatores endógenos. Desse modo, o clima, a vida social e outros fatores externos apenas desencadeariam a propulsão interna para o delito, considerando o viés antropológico de seus estudos (do determinismo biológico). 2.2.2. Enrico Ferri (fase sociológica): com perspectiva mais abrangente, voltada às ciências sociais (positivismo sociológico), entendia que o fenômeno da criminalidade decorria de fatores 1 Obs.: O sistema penal subterrâneo (cf. Zaffaroni) é configurado pelo exercício do poder punitivo à margem do poder jurídico, mediante práticas ilegais ou por meio de normativas questionáveis, com um elevado grau de discricionariedade e arbítrio, exercidas pelas agências de controle. Apesar de proibidos pelosistema penal aparente, no subterrâneo se situam procedimentos e práticas diferenciadas destinadas às classes subalternas (pessoas vulneráveis à criminalização no âmbito da seletividade do sistema penal), institucionalizando-se a execução sumária, os desaparecimentos forçados e a prática da tortura, em meio a outras diversas formas de violência e ilegalidades. 17 antropológicos, físicos e sociais. Acentuou, assim, a relevância de fatores exógenos (socioeconômicos e culturais) como causa da delinquência, além dos fatores endógenos, procurando corrigir a postura unilateral de Lombroso. Negou o livre-arbítrio como a base da imputabilidade (como sustentavam os clássicos). Segundo sua concepção, a responsabilidade moral seria substituída por uma responsabilidade social, já que a razão de punir é a defesa social. A prevenção geral seria, portanto, mais eficaz do que a repressão. 2.2.3. Raffaele Garofalo (fase jurídica): afirmava que o crime sempre estava no indivíduo, e que era a revelação de uma natureza degenerada, seja por causas antigas ou recentes. Garofalo criou o conceito de temibilidade ou periculosidade, que seria o propulsor do delinquente. Era preciso, assim, conceber outra forma de intervenção penal, isto é, a medida de segurança. Tentou estabelecer também um conceito de delito natural, que, para ele, seria a violação dos sentimentos altruísticos de piedade e probidade. 3. Teorias macrossociológicas: criminologia do conflito e do consenso A chamada Sociologia Criminal surge no século XX, em meio à crise europeia, com o desenvolvimento da fenomenologia, quando os estudos sobre os impactos dos ambientes sociais e urbanos conquistaram espaço, e, no âmbito da criminologia, influenciaram a análise do meio social como uma das possíveis causas da criminalidade. Com a evolução do estudo sobre a sociologia criminal, principalmente nos EUA, o foco da criminologia, que antes era o indivíduo ou pequenos grupos de indivíduos, passa a ser o estudo da macrocriminalidade, isto é, uma abordagem dos fatores que levam a sociedade como um todo a praticar ou não infrações criminais. Nesse sentido, as teorias macrossociológicas passam a analisar a “sociedade criminógena", com uma perspectiva predominantemente sociológica em oposição ao pensamento biopsicológico da escola positiva italiana. As teorias macrossociológicas são estudadas a partir de uma divisão bipartida, sob enfoques consensuais ou de conflito, considerando a forma como cada sociólogo percebe a composição da sociedade. Segundo Sérgio Salomão Shecaira, pode-se agrupar duas visões principais da macrossociologia que influenciaram o pensamento criminológico: (i) uma primeira visão, referente às teorias do consenso, de corte funcionalista, também denominadas de teorias da integração; (ii) uma segunda visão, argumentativa, relativa às teorias do conflito. A Escola de Chicago, a teoria da associação diferencial, a teoria da anomia e a teoria da subcultura delinquente podem ser consideradas teorias do consenso, ao passo que a teoria do labelling approach (interacionista, da reação social ou etiquetamento) e a teoria crítica são teorias do conflito. Para as teorias do consenso, a finalidade da sociedade é atingida quando há um perfeito funcionamento de suas instituições, de forma que os indivíduos associam objetivos comuns a todos os cidadãos, aceitando as regras vigentes e compartilhando as regras sociais dominantes. São tais valores que definem a identidade do "sistema" e asseguram, em última instância, a coesão social. A sociedade é concebida em termos de se excluir a hipótese de conflito estruturalmente gerado. O poder é exercido em nome, no interesse e com o apoio de todos. Em síntese, a sociedade se mantém graças ao consenso de todos os membros acerca de determinados valores comuns. Assim, para as teorias do consenso, o crime representa um desvio social das regras de convivência da sociedade. São teorias conservadoras porque tentam legitimar o status quo, conferindo legitimidade às regras (funcionalismo). Sob várias formas, os mesmos elementos de estabilidade, integração, coordenação funcional e consenso reaparecem em todos enfoques funcionalista- estruturalistas do estudo da estrutura social. Para as teorias do conflito, por outro lado, a coesão e a ordem na sociedade são fundadas na força e na coerção, na dominação por alguns e na sujeição de outros. Ignora-se a existência de acordos em torno de valores de que depende o próprio estabelecimento da força. Para essa corrente de pensamento, toda sociedade se mantém graças à coação que alguns de seus membros exercem sobre os outros. Em linhas gerais, este sistema conflitual determina, em sede de Direito Penal, um planejamento seletivo de produção de normas (criminalização primária) que é voltado para assegurar o triunfo da classe dominadora. Essas teorias partem de uma visão marxista da sociedade, no sentido de que as regras são impostas por determinadas classes dominantes para as classes dominadas, constrangidas a obedecer tais regras. A classe dominada torna-se alienada ao entender que essas regras são legítimas, quando na verdade são regras impostas. Em síntese, enquanto as teorias do consenso buscam responder: “por que as pessoas cometem crimes?”, as teorias do conflito tentam entender “por que determinadas classes de pessoas são criminalizadas, são selecionadas pelo sistema penal em detrimento de outras?”. Note-se que as teorias do conflito retiram o 18 foco do criminoso para analisar diretamente as agências de controle, o que leva a uma mudança paradigmática no estudo criminológico. 4. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: Os movimentos e escolas criminológicas estiveram muito centrados no binômio criminalidade e criminalização. A primeira perspectiva, de tradição determinista, aglomerou distintas teorias explicativas da criminalidade, modelos micro ou macrocriminológicos - centrados no homem delinquente ou na estrutura socioeconômica, respectivamente -, os quais, por mais dicotômicos na orientação ideológica, mantiveram a mesma metodologia e a mesma finalidade: realizar o diagnóstico da causa da delinquência e sugerir o prognóstico para contenção. Destarte, até a década de 1.960, as teorias exploratórias da criminalidade eram causais, com base no paradigma etiológico, o que só se modifica a partir da mudança paradigmática promovida pelo labelling approach, que desloca o foco de análise aos processos de criminalização e o funcionamento das agências punitivas. 4.1. Paradigma etiológico: define a criminologia como ciência causal-explicativa da criminalidade, concebida como um fenômeno natural, causalmente determinado. Assim, a criminologia assume a tarefa de explicar as causas da criminalidade de acordo com um método científico e com auxílio das estatísticas criminais oficiais, a fim de prescrever os remédios para combatê-la em defesa da sociedade. Considera que a criminalidade é uma realidade ontológica, pré-constituída ao Direito Penal, e, nesse sentido, refere-se a um modelo consensual de sociedade (monismo social), segundo o qual não se problematiza o sistema penal, mas sim os indivíduos, diferenciados, que o violam. Assim, as representações do determinismo, criminalidade ontológica, periculosidade, anormalidade, tratamento e ressocialização se complementam num círculo fechado que conforma uma percepção da criminalidade enraizada nas agências do sistema penal e no senso comum2. Críticas ao paradigma etiológico (criminologia tradicional): ao focar os estudos nas condutas dos criminalizados, deixa de fora a análise do sistema penal, aceitando a ideologia veiculada por ele, assim convertendo-se em uma ideologia de justificação do sistema penal e do controle social de que esse faz parte. Nesse sentido, a criminologia tradicional exclui de seu objeto de estudo a análise e a crítica do poder criminalizante (processo de criminalização), e, ao proceder unicamente ao estudo
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