Lei 133002016 Lei do Mandado de Injunção

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Primeiros comentários à Lei 13.300/2016 (Lei do
Mandado de Injunção)
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quinta-feira, 30 de junho de 2016
Olá amigos do Dizer o Direito,
 
Foi publicada, na semana passada, a Lei nº 13.300/2016, que regulamenta o mandado
de injunção. Irei aqui fazer alguns comentários a respeito da novidade legislativa, no
entanto, para facilitar o entendimento, não explicarei a lei isoladamente, aproveitando
para fazer uma revisão geral sobre o instituto.
 
1. NOÇÕES GERAIS
 
Introdução
A Constituição Federal previu uma série de direitos e garantias fundamentais. No
entanto, para que alguns deles possam ser plenamente exercidos, é indispensável a
edição de lei ou outro ato normativo regulamentador. Ex: os servidores públicos poderão
exercer greve, mas para isso é necessária uma lei específica regulamentando o direito
(art. 37, VII, da CF/88).
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A Constituição ficou preocupada, com razão, que o legislador infraconstitucional
demorasse muitos anos para regulamentar esses direitos, impedindo, assim, que os
seus titulares pudessem exercê-los. Diante disso, foi previsto no Texto Magno um
instrumento para resolver este possível problema. Trata-se do mandado de injunção.
 
Sempre que um direito (em sentido amplo) não puder ser exercido pelo titular em razão
de ainda não ter sido editada norma regulamentadora, este interessado poderá ingressar
com uma ação chamada de "mandado de injunção" pedindo que o Poder Judiciário
reconheça que o Poder Público está em mora e, então, supra a falta dessa lei ou ato
normativo e possibilite o pleno exercício do direito.
 
Previsão
Veja como este instrumento foi previsto na CF/88 e na Lei nº 13.300/2016:
Art. 5º (...)
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
 
Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as
normas editadas pelo órgão legislador competente.
 
Conceito
Podemos assim conceituar o instituto:
Mandado de injunção é...
- uma ação (instrumento processual)
- de cunho constitucional (remédio constitucional)
- que pode ser proposta por qualquer interessado
- com o objetivo de tornar viável o exercício de
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- direitos e liberdades constitucionais ou
- de prerrogativas relacionadas com nacionalidade, soberania ou cidadania
- e que não estão sendo possíveis de ser exercidos
- em virtude da falta, total ou parcial, de norma regulamentando estes direitos.
 
"O mandado de injunção (MI) é instrumento processual instituído especialmente para
fiscalizar e corrigir, concretamente, as omissões do Poder Público em editar as normas
necessárias para tornar efetivos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da Constituição)."
(BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito
Constitucional. Tomo II - Direito Constitucional Positivo. 5ª ed., Salvador: Juspodivm,
2016, p. 230).
 
Síndrome da inefetividade das normas constitucionais
Se o legislador não edita as normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos
direitos constitucionais, há, neste caso, uma omissão inconstitucional, ou seja, um
comportamento omissivo que ofende a própria Constituição.
Essa omissão na edição do regulamento faz com que as normas constitucionais tornem-
se inefetivas (ineficazes, na prática). Quando isso acontece, a doutrina afirma que há um
fenômeno nocivo chamado de "síndrome da inefetividade das normas constitucionais".
Nesse sentido: LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 19ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 1252.
O constituinte previu dois instrumentos para resolver a síndrome da falta de efetividade
das normas constitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão.
Neste artigo, conforme já adiantei, irei tratar unicamente sobre o mandado de injunção.
 
Origem do instituto
Alguns autores afirmam que a inspiração do mandado de injunção seria o writ of
injunction existente no direito norte-americano. Outros mencionam, ainda, alguns
institutos do direito lusitano. No entanto, a doutrina majoritária afirma que o mandado de
injunção não encontra similitude no direito estrangeiro, sendo considerado um
instrumento tipicamente brasileiro, com contornos próprios. Nesse sentido: MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016, p. 295.
 
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Lei nº 13.300/2016
O mandado de injunção, como visto acima, está previsto no art. 5º, LXXI, da CF/88.
Durante muitos anos, não houve lei regulamentando o instituto.
O STF, no entanto, afirmou que, mesmo sem lei, já era possível impetrar mandado de
injunção porque o art. 5º, LXXI, da CF/88 sempre foi autoaplicável. Nesse sentido: STF.
Plenário. MI 107 QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 23/11/1989.
Antes da edição da Lei do MI, aplicava-se, por analogia, as regras procedimentais do
mandado de segurança.
Com muitos anos de atraso, finalmente foi editada a Lei nº 13.300/2016, que disciplina o
processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.
 
Espécies
Existem duas espécies de mandado de injunção:
a) INDIVIDUAL: proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome próprio,
defendendo interesse próprio, isto é, pedindo que o Poder Judiciário torna viável o
exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa seu e que está impossibilitado pela
falta de norma regulamentadora.
b) COLETIVO: proposto por legitimados restritos previstos na Lei, em nome próprio, mas
defendendo interesses alheios. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos
por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma
coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria
(art. 12, parágrafo único, da LMI). O mandado de injunção coletivo não foi previsto
expressamente pelo texto da CF/88, mas mesmo assim sempre foi admitido pelo STF e
atualmente encontra-se disciplinado pela Lei nº 13.300/2016.
 
Espécies de ausência de norma regulamentadora
Conforme vimos, o mandado de injunção é concedido quando a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Essa falta da norma regulamentadora pode ser:
a) TOTAL: quando não houver norma alguma tratando sobre a matéria;
b) PARCIAL: quando existir norma regulamentando, mas esta regulamentação for
insuficiente e, em virtude disso, não tornar viável o exercício pleno do direito, liberdade
ou prerrogativa prevista na Constituição.
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A possibilidade de MI em caso de omissão parcial foi uma importante previsão do
parágrafo único do art. 2º da Lei nº 13.300/2016 e que será bastante explorada nas
provas de concurso.
 
Natureza da norma regulamentadora
O mandado de injunção só cabe quando houver falta de norma regulamentadora, ou
seja, de um ato normativo de caráter geral e abstrato.
O ato normativo que está faltando pode ser de duas espécies:
a) ADMINISTRATIVO: quando o responsável pela sua edição é um órgão, entidade ou
autoridade administrativo. Ex: um decreto, uma resolução administrativa etc. Obs: se o
que estiver faltando for um ato administrativo material, não será caso de mandado de
injunção.
b) LEGISLATIVO: quando o direito constitucional está inviabilizado pela falta de uma lei.
 
Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por
omissão
 
MANDADODE INJUNÇÃO ADI POR OMISSÃO
Natureza e finalidade
Trata-se de processo no qual é discutido um direito
subjetivo. A finalidade é viabilizar o exercício de um
direito. Há, portanto, controle concreto de
constitucionalidade.
Natureza e finalidade.
A finalidade é declarar que
há uma omissão, já que
não existe determinada
medida necessária para
tornar efetiva uma norma
constitucional.
Estamos diante, portanto,
de processo objetivo, em
que há controle abstrato de
constitucionalidade.
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Cabimento
Cabível quando faltar norma regulamentadora de
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
 
Cabimento
Cabível quando faltar
norma regulamentadora
relacionada com qualquer
norma constitucional de
eficácia limitada.
Legitimados ativos
MI individual: pessoas naturais ou jurídicas que se
afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas.
MI coletivo: estão previstos no art. 12 da Lei nº
13.300/2016.
Legitimados ativos
Os legitimados da ADI por
omissão estão descritos no
art. 103 da CF/88.
Competência
A competência para julgar a ação dependerá da
autoridade que figura no polo passivo e que possui
atribuição para editar a norma.
 
Competência
Se relacionada com norma
da CF/88: STF.
Se relacionada com norma
da CE: TJ.
Efeitos da decisão
Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida
a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado
promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício
dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas
reclamados ou, se for o caso, as condições em que
poderá o interessado promover ação própria visando a
exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no
prazo determinado.
Obs: será dispensada a determinação a que se refere o
inciso I quando comprovado que o impetrado deixou de
atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo
estabelecido para a edição da norma.
Efeitos da decisão
Declarada a
inconstitucionalidade por
omissão, o Judiciário dará
ciência ao Poder
competente para que este
adote as providências
necessárias.
Se for órgão administrativo,
este terá um prazo de 30
dias para adotar a medida
necessária.
Se for o Poder Legislativo,
não há prazo.
 
Mandado de injunção estadual
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É possível que exista mandado de injunção no âmbito estadual, desde que isso seja
previsto na respectiva Constituição Estadual (art. 125, § 1º, da CF/88). Vale ressaltar que
o MI estadual também deverá observar as normas procedimentais da Lei nº 13.300/2016.
 
2. LEGITIMIDADE
 
Assim como ocorre no mandado de segurança, a nomenclatura no mandado de injunção
é impetrante (requerente) e impetrado (requerido).
 
Legitimidade ATIVA do mandado de injunção INDIVIDUAL
São legitimados para impetrar mandado de injunção individual:
· as pessoas naturais; ou
· as pessoas jurídicas
 
... que se afirmam titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
 
Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas
naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade
com atribuição para editar a norma regulamentadora.
 
O art. 3º da Lei do MI, ao reconhecer legitimidade ativa às pessoas "que se afirmam
titulares", adota a "teoria da asserção". Para essa teoria, a legitimidade ad causam deve
ser analisada à luz das afirmações feitas pelo autor na petição inicial, devendo o julgador
considerar a relação jurídica deduzida em juízo in status assertionis, isto é, à vista do
que se afirmou. Em outras palavras, se o autor afirma que é titular daquele direito, para
fins de legitimidade deve-se tomar essa afirmação como sendo verdadeira. Ao final do
processo, pode-se até reconhecer que ele não é realmente titular, mas aí já será uma
decisão de mérito. Para fins de reconhecimento de legitimidade e processamento da
ação, basta que o autor se afirme titular.
 
Legitimidade ATIVA do mandado de injunção COLETIVO
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Os legitimados ativos do mandado de injunção coletivo estão previstos no art. 12 da LMI
e variam de acordo com a tutela requerida. Vejamos:
 
Legitimado Situação
I - MINISTÉRIO
PÚBLICO
quando a tutela requerida for especialmente relevante para a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos
interesses sociais ou individuais indisponíveis.
II - PARTIDO
POLÍTICO
(com
representação no
Congresso
Nacional)
para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas
de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária.
III -
ORGANIZAÇÃO
SINDICAL,
ENTIDADE DE
CLASSE OU
ASSOCIAÇÃO
(legalmente
constituída e em
funcionamento há
pelo menos 1 ano)
para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas
em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou
associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes
a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
IV -
DEFENSORIA
PÚBLICA
quando a tutela requerida for especialmente relevante para a
promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos
individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso
LXXIV do art. 5º da CF/88.
 
Obs: repare que o rol dos legitimados ativos do mandado de injunção coletivo é maior do
que os legitimados que podem propor mandado de segurança coletivo (art. 21 da Lei nº
12.016/2009), sendo de se destacar a legitimidade do MP e da Defensoria Pública.
 
Obs2: os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção
coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de
pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único).
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Legitimidade PASSIVA (tanto do individual, como do coletivo)
O mandado de injunção deverá ser impetrado contra:
• o Poder,
• o órgão ou
• a autoridade
 
... que tenha atribuição para editar a norma regulamentadora.
 
O mais comum é que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja sendo inviabilizado pela
falta de uma lei. Nestes casos, a omissão seria, em regra, do Poder Legislativo.
É importante ressaltar, no entanto, que se esta lei é de iniciativa reservada do chefe do
Poder Executivo, do Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da República etc, a
omissão, em princípio, não será do Poder Legislativo, já que os parlamentares não
poderão iniciar o projeto de lei tratando sobre o tema. Em tais exemplos, se ainda não
houver projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, o mandado de injunção deverá
ser impetrado contra o Presidente da República, contra o Presidente do STF ou contra o
PGR para que eles apresentem a proposição ao parlamento.
Se já houver projeto de lei tramitando, mas este ainda não ter sido votado, temos aí uma
mora do Poder Legislativo em deliberar o assunto. Trata-se da chamada inertia
deliberandi. Logo, o mandado de injunção será contra o Congresso Nacional.
Algumas outras vezes, a norma faltante é um ato normativo infralegal (exs: um decreto,
uma resolução, uma instrução normativa). Em tais hipóteses, o mandado de injunção
deverá ser impetrado contra o órgão ou autoridade que tenha a atribuição para editar o
mencionado ato. Ex: mandado de injunção contra o CONTRAN pela não-edição de uma
determinada resolução de trânsito.
3. COMPETÊNCIA
 
Competência originária
As regras de competência para impetrar o mandado de injunção são disciplinadas na
própria Constituição Federal e variam de acordo com o órgão ou a autoridade
responsável pela edição da norma regulamentadora. Confira:
 
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Competência Quando a atribuição para elaborar a norma for do(a)(s) ...
STF
(art. 102, I, "q")
• Presidente da República
• Congresso Nacional
• Câmara dos Deputados
• Senado Federal
• Mesas da Câmara ou do Senado
• Tribunal de Contas da União
• Tribunais Superiores
• Supremo Tribunal Federal.STJ
(art. 105, I, "h")
órgão, entidade ou autoridade federal, excetuados os casos
de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da
Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Juízes e Tribunais da
Justiça Militar, Justiça
Eleitoral, Justiça do
Trabalho
órgão, entidade ou autoridade federal nos assuntos de sua
competência.
Juízes Federais e
TRFs
órgão, entidade ou autoridade federal, se não for assunto das
demais "Justiças" e desde que não seja autoridade sujeita à
competência do STJ.
Ex: compete à Justiça Federal julgar MI em que se alega
omissão do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) na
edição de norma de trânsito que seria de sua atribuição (STJ
MI 193/DF).
Juízes estaduais e
TJs
órgão, entidade ou autoridade estadual, na forma como
disciplinada pelas Constituições estaduais.
 
Competências recursais envolvendo MI expressamente previstas na CF/88
• Compete ao STF julgar, em recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em
única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, "a", da
CF/88).
• Compete ao TSE julgar o recurso interposto pelo autor contra a decisão do TRE que
denegar mandado de injunção (art. 121, § 4º, V).
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4. PROCEDIMENTO
 
Regramento
O procedimento do mandado de injunção é disciplinado pela Lei nº 13.300/2016. Caso
ela não preveja solução para alguma situação, o intérprete deverá aplicar,
subsidiariamente, as regras contidas na Lei do Mandado de Segurança (Lei nº
12.016/2009) e no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).
 
Petição inicial
A petição inicial do mandado de injunção deverá preencher os requisitos previstos nos
arts. 319 e 320 do CPC/2015.
Se a inicial não cumprir os requisitos legais ou apresentar defeitos e irregularidades
capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz ou Relator deverá determinar que o
impetrante, no prazo de 15 (quinze) dias, emende-a ou complete-a, devendo o
magistrado indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do
CPC/2015). Se o autor não cumprir a diligência, a petição inicial será indeferida.
 
Petição inicial deve indicar o impetrado e a pessoa jurídica
Na petição inicial, o autor deverá indicar não apenas o órgão impetrado, mas também a
pessoa jurídica que ele integra ou está vinculado (art. 4º da LMI).
Ex: se o mandado de injunção é proposto em razão da demora do Presidente da
República em encaminhar projeto de lei ao Congresso Nacional, a ação deverá indicar o
Presidente (órgão impetrado) e também a União (pessoa jurídica que ele integra).
Trata-se de regra semelhante à existente para o MS (art. 6º da Lei nº 12.016/2009).
 
Indeferimento da petição inicial
A petição inicial do mandado de injunção deverá ser desde logo indeferida quando a
impetração for:
• manifestamente incabível; ou
• manifestamente improcedente.
 
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Manifestamente incabível: ocorre quando faltar algum pressuposto processual. Aplica-se
aqui as hipóteses previstas no art. 330 do CPC/2015. Ex: parte manifestamente ilegítima.
 
Manifestamente improcedente: ocorre quando o mérito do pedido for claramente
improcedente. Ex: se a lei requerida já foi editada. Aplica-se aqui também as causas de
improcedência liminar previstas no art. 332 do CPC/2015.
 
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da
citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça
em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
 
Antes de indeferir a petição inicial, o magistrado deve aplicar o disposto no art. 321 do
CPC/2015, dando oportunidade à parte para sanar o vício. Nesse sentido: Enunciado
392 do FPPC.
 
Recurso contra o indeferimento da petição inicial
• Se o indeferimento da petição inicial for feito pelo JUIZ (em 1ª instância): será realizado
por meio de sentença, que desafia apelação, admitindo-se até que o magistrado faça
juízo de retratação, se assim entender (art. 331 do CPC/2015).
 
• Se o indeferimento ocorrer por decisão monocrática do RELATOR (em processos de
competência originária do Tribunal): o recurso cabível é o agravo interno.
 
Muito cuidado neste ponto. O agravo interno de que trata esta situação é o previsto no
art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 13.300/2016, não se aplicando, portanto, o art. 1.021
do CPC/2015. Isso é importante porque o agravo interno previsto no CPC/2015 tem
prazo de 15 dias, mas a Lei do MI, que é especial, fixa o prazo reduzido de 5 dias.
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Agravo interno do CPC/2015: 15 dias.
Agravo interno da Lei do MI: 5 dias.
 
Art. 6º (...) Parágrafo único. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá
agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da
impetração.
 
Obs: aqui também são dias úteis. Isso porque a LMI não traz regra diferente, devendo-
se, portanto, aplicar o art. 219 do CPC/2015.
 
Cópias da petição inicial e dos documentos
O autor deverá apresentar a petição inicial e os documentos que a instruem
acompanhados de tantas vias (cópias) quantos forem os impetrados (art. 4º, § 1º da
LMI).
Se a petição for transmitida por meio eletrônico (processo eletrônico), não serão
necessárias as cópias.
 
Documento em repartição pública ou na posse de autoridade ou de terceiro
O autor, na petição inicial, poderá alegar que não conseguiu juntar determinado
documento que seria necessário para que ele provasse suas alegações em virtude de
ele se encontrar nos arquivos de um órgão público ou em poder de autoridade ou de
terceiro e de não ter conseguido obter uma certidão ou cópia. Em tal situação, o autor
deverá requerer que o juízo requisite do órgão, da autoridade ou do terceiro que
apresente este documento. Veja:
Art. 4º (...)
§ 2º Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou
estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em
fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do
impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso,
ser juntada cópia à segunda via da petição.
§ 3º Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no
próprio instrumento da notificação.
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Providências a serem tomadas após o recebimento da petição inicial (art. 5º)
Recebida a petição inicial, o juiz ou Relator dará um despacho ordenando:
I - a notificação do impetrado (ex: Presidente da República) sobre o conteúdo da petição
inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos
documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações;
II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada (ex: AGU), devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para
que, querendo, ingresse no feito.
 
Manifestação do MP (art. 7º)
Após terminar o prazo para o impetrado prestar as suas informações, tendo ele
apresentado ou não, será ouvido o Ministério Público, que deverá oferecer parecer no
prazo de 10 dias.
 
Sentença ou acórdão
Esgotado o prazo para manifestação do MP, com ou sem parecer, os autos serão
conclusos para decisão (sentença ou acórdão).
 
Liminar
A Lei nº 13.300/2016 não prevê a possibilidade de concessão de medida liminar.
Antes da regulamentação, o STF já possuía precedentes afirmando não ser cabível
liminar.
5. EFICÁCIA OBJETIVA DA DECISÃO
 
Um dos pontos mais polêmicos a respeito do mandado de injunção diz respeito aos
efeitos da decisão que julga esta ação. Sobre o tema, existem as seguintes correntes:
 
5.1) CORRENTE NÃO-CONCRETISTA
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Segundo esta posição, o Poder Judiciário,ao julgar procedente o mandado de injunção,
deverá apenas comunicar o Poder, órgão, entidade ou autoridade que está sendo
omisso.
Para os defensores desta posição, o Poder Judiciário, por conta do princípio da
separação dos Poderes, não pode criar a norma que está faltando nem determinar a
aplicação, por analogia, de outra que já exista e que regulamente situações parecidas.
É uma posição considerada mais conservadora e foi adotada pelo STF (MI 107/DF) até
por volta do ano de 2007.
 
5.2) CORRENTE CONCRETISTA
Para esta corrente, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção e
reconhecer que existe a omissão do Poder Público, deverá editar a norma que está
faltando ou determinar que seja aplicada, ao caso concreto, uma já existente para outras
situações análogas.
É assim chamada porque o Poder Judiciário irá "concretizar" uma norma que será
utilizada a fim de viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa que estava inviabilizada
pela falta de regulamentação.
 
I – Quanto à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado, a posição
concretista pode ser dividida em:
 
a) Corrente concretista direta: o Judiciário deverá implementar uma solução para
viabilizar o direito do autor e isso deverá ocorrer imediatamente (diretamente), não sendo
necessária nenhuma outra providência, a não ser a publicação do dispositivo da decisão.
 
b) Corrente concretista intermediária: ao julgar procedente o mandado de injunção, o
Judiciário, antes de viabilizar o direito, deverá dar uma oportunidade ao órgão omisso
para que este possa elaborar a norma regulamentadora. Assim, a decisão judicial fixa
um prazo para que o Poder, órgão, entidade ou autoridade edite a norma que está
faltando.
Caso esta determinação não seja cumprida no prazo estipulado, aí sim o Poder
Judiciário poderá viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa.
 
II – Quanto às pessoas atingidas pela decisão, a corrente concretista pode ser dividida
em:
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a) Corrente concretista individual: a solução "criada" pelo Poder Judiciário para sanar
a omissão estatal valerá apenas para o autor do MI.
Ex: na corrente concretista intermediária individual, quando expirar o prazo, caso o
impetrado não edite a norma faltante, a decisão judicial garantirá o direito, liberdade ou
prerrogativa apenas ao impetrante.
 
b) Corrente concretista geral: a decisão que o Poder Judiciário der no mandado de
injunção terá efeitos erga omnes e valerá para todas as demais pessoas que estiverem
na mesma situação. Em outras palavras, o Judiciário irá "criar" uma saída que viabilize o
direito, liberdade ou prerrogativa e esta solução valerá para todos.
Ex: na corrente concretista intermediária geral, quando expirar o prazo assinalado pelo
órgão judiciário, se não houver o suprimento da mora, a decisão judicial irá garantir o
direito, liberdade ou prerrogativa com eficácia ultra partes ou erga omnes.
5.3 POSIÇÃO ADOTADA NO DIREITO BRASILEIRO
 
Qual é a posição adotada pelo STF?
A Corte inicialmente consagrou a corrente não-concretista. No entanto, em 2007 houve
um overruling (superação do entendimento jurisprudencial anterior) e o STF adotou a
corrente concretista direta geral (STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 25/10/2007).
 
A Lei nº 13.300/2016 tratou sobre o tema?
SIM. Aumentando a polêmica em torno do assunto, a Lei nº 13.300/2016 determina,
como regra, a aplicação da corrente concretista individual intermediária. Acompanhe:
 
Primeira providência é fixar prazo para sanar a omissão:
Se o juiz ou Tribunal reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção (=
ordem, imposição) para que o impetrado edite a norma regulamentadora dentro de um
prazo razoável estipulado pelo julgador.
 
Segunda etapa, caso o impetrado não supra a omissão:
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Se esgotar o prazo fixado e o impetrado não suprir a mora legislativa, o juiz ou Tribunal
deverá:
• estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou
das prerrogativas reclamados; ou
• se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria
visando a exercê-los.
 
Exceção em que a primeira providência poderá ser dispensada:
O juiz ou Tribunal não precisará adotar a primeira providência (fixar prazo) e já poderá
passar direto para a segunda etapa, estabelecendo as condições, caso fique
comprovado que já houve outro(s) mandado(s) de injunção contra o impetrado e que ele
deixou de suprir a omissão no prazo que foi assinalado nas ações anteriores.
Em outras palavras, se já foram concedidos outros mandados de injunção tratando sobre
o mesmo tema e o impetrado não editou a norma no prazo fixado, não há razão lógica
para estipular novo prazo, devendo o juiz ou Tribunal, desde logo, estabelecer as
condições para o exercício do direito ou para que o interessado possa promover a ação
própria.
 
Em suma:
Desse modo, em regra, a Lei nº 13.300/2016 determina a adoção da corrente concretista
intermediária (art. 8º, I). Caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em
outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder
Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta (art. 8º, parágrafo único).
 
Veja o texto do art. 8º, que é o ponto mais importante da Lei nº 13.300/2016:
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma
regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das
liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em
que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não
seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do
caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de
injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
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E quanto à eficácia subjetiva, a Lei nº 13.300/2016 adotou a corrente individual ou
geral?
Em regra, a corrente individual.
• No mandado de injunção individual, em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada
às partes (art. 9º).
• No mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará coisa julgada
limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da
categoria substituídos pelo impetrante (art. 13).
 
Excepcionalmente, será possível conferir eficácia ultra partes ou erga omnes
A Lei nº 13.300/2016 afirma que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes
à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade
ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, § 1º).
Essa possibilidade se aplica tanto para o MI individual como para o coletivo (art. 13).
6. COISA JULGADA NO MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO
 
A Lei nº 13.300/2016 traz uma regra específica sobre a coisa julgada no mandado de
injunção coletivo:
Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às
pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos
pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.
Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação
aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não
requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
ciência comprovada da impetração coletiva.
7. SUPERVENIÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA
 
Suponha que determinado autor ajuizou mandado de injunção questionando a
ausência de norma que seria necessária para o exercício de seu direito. Durante a
tramitação, antes de ser prolatada a decisão, o Poder Público supre a omissão e
edita a norma faltante. O que acontece neste caso?
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O mandado de injunção fica prejudicado e o processo deverá ser extinto sem resolução
de mérito (art. 11, parágrafo único, da LMI).Imagine agora que determinado autor ingressou com mandado de injunção que foi
julgado procedente e o Poder Judiciário, após conferir prazo ao impetrado, diante
de sua omissão, "criou" uma norma para assegurar o direito ao requerente. Anos
mais tarde, é finalmente editada a lei que regulamenta esse direito. A situação
deste autor continuará sendo regida pela norma "criada" pela decisão judicial ou
pela nova lei que foi publicada?
Pela nova lei. A partir do momento em que entra em vigor, a norma regulamentadora que
estava faltando passa a reger todas as situações que ela disciplinar, mesmo que já tenha
havido decisão transitada em julgado em mandado de injunção "criando" outra solução
para o caso concreto.
 
E os efeitos jurídicos produzidos antes da vigência da norma serão afetados pela
lei editada?
Como regra, não. Em regra, a lei editada não modifica os efeitos que a decisão do MI já
produziu. A norma produz efeitos apenas a partir de sua vigência.
Há, no entanto, uma exceção: a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos
ex tunc caso ela seja mais favorável ao beneficiário (autor do MI que foi julgado
procedente no passado).
 
Veja o que previu a Lei nº 13.300/2016:
Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação
aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma
editada lhes for mais favorável.
8. AÇÃO DE REVISÃO
 
A Lei nº 13.300/2016 prevê a possibilidade de ser proposta ação de revisão da decisão
concessiva do mandado de injunção. Confira:
Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de
qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias
de fato ou de direito.
Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento
estabelecido nesta Lei.
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Não confundir com ação rescisória
Não se trata de ação rescisória. O objetivo aqui não é desconstituir a coisa julgada que
foi formada, mas sim o de rediscutir a aplicabilidade da decisão oferecida pelo Poder
Judiciário diante da modificação das circunstâncias de fato e de direito.
 
Mudança nos elementos fáticos ou jurídicos
A revisão da decisão está condicionada à comprovação de que houve uma mudança
relevante nas circunstâncias de fato ou de direito que motivaram a solução dada pelo
Poder Judiciário.
 
Efeitos jurídicos permanecem intactos
Caso a ação de revisão seja julgada procedente, os efeitos jurídicos já produzidos pela
decisão no MI permanecem hígidos.
 
Competência
Será competente para a ação de revisão o juízo que proferiu a decisão no mandado de
injunção.
9. OBSERVAÇÕES FINAIS
 
MI julgado improcedente por falta de provas poderá ser reproposto
O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da
impetração, desde que fundada em outros elementos probatórios (art. 9º, § 3º).
 
Em geral, são propostos vários mandados de injunção individuais tratando sobre o
mesmo tema (ex: diversos servidores públicos que dependem de uma lei para
viabilizar um direito constitucional). Após ser julgado procedente o primeiro MI,
aplicando-se uma norma para o caso concreto, é possível que o Tribunal
"aproveite" essa decisão para os demais processos?
SIM. Transitada em julgado a decisão que julgou procedente o mandado de injunção,
seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do
relator (art. 9º, § 2º, da LMI).
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Márcio André Lopes Cavalcante
Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do
Estado.