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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Conceito de Administração Pública. ................................................................................................................................................... 01 2. Noções de organização administrativa. Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. Administração direta e indi- reta. Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. .......................................................................02 3. Regime jurídico-administrativo. Conceito. Princípios expressos e implícitos da administração pública. .........................................10 4. Poderes administrativos. Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. Uso e abuso do poder. Divisão de polícia. Limitações do poder de polícia. ................................................................................................................................................................ 13 5. Ato administrativo. Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. ................................................................................15 6. Agentes públicos. Disposições constitucionais aplicáveis. Disposições doutrinárias. Conceito. Espécies. Cargo, emprego e função públi- ca. Servidor Público: conceito. ....................................................................................................................................................19 7. Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Poder Executivo do Rio de Janeiro (Decreto-Lei nº 220/1975) ....................................30 8. Seu Regulamento (Decreto nº 2.479/1979). ................................................................................................................................37 9. Estatuto dos Policiais Civis do Estado do Rio de Janeiro (Decreto-Lei nº 218/1975) .......................................................................61 10. Seu Regulamento (Decreto nº 3.044/1979). ................................................................................................................................66 11. Licitação. Princípios. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade. Modalidades. Critérios de julgamento. Procedimento. ..........87 12. Controle da administração pública. Controle exercido pela administração pública. Controle judicial. Controle legislativo. ..............96 13. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. Responsabilidade por ato comissivo do Estado. Responsabilidade por omissão do Estado....................................................................................................................................99 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1 Administração pública É a forma como o Estado governa, ou seja, como executa as suas atividades voltadas para o atendimento para o bem estar de seu povo. Pode ser conceituado em dois sentidos: a) sentido formal, orgânico ou subjetivo: o conjunto de ór- gãos/entidades administrativas e agentes estatais, que estejam no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam, tais como Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal. Em outras palavras, a expressão Administração Pública confun- de-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a fun- ção administrativa. b) sentido material ou objetivo: conjunto das atividades ad- ministrativas realizadas pelo Estado, que vai em direção à defesa concreta do interesse público. Em outras palavras, a Administração Pública confunde-se com a própria função (atividade) administrativa desempenhada pelo Es- tado. O conceito de Administração Pública está relacionado com o objeto da Administração. Não se preocupa aqui com quem exerce a Administração, mas sim com o que faz a Administração Pública. A doutrina moderna considera quatro tarefas precípuas da Ad- ministração Pública, que são: 1 - a prestação de serviços públicos, 2 - o exercício do poder de polícia, 3 - a regulação das atividades de interesse público e 4 - o controle da atuação do Estado. Em linhas gerais, podemos entender a atividade administrativa como sendo aquela voltada para o bem toda a coletividade, desen- volvida pelo Estado com a finalidade de privilegiar e administrar a coisa pública e as necessidades da coletividade. Por sua vez, a função administrativa é considerada um múnus público, que configura uma obrigação ou dever para o administra- dor público que não será livre para atuar, já que deve obediência ao direito posto, para buscar o interesse coletivo. Separação dos Poderes O Estado brasileiro adotou a tripartição de poderes, assim são seus poderes o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, conforme se infere da leitura do art. 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Execu- tivo e o Judiciário.”. a) Poder Executivo: No exercício de suas funções típicas, pratica atos de chefia do Estado, de Governo e atos de administração, ou seja, administra e executa o ordenamento jurídico vigente. É uma administração direita, pois não precisa ser provocada. Excepcional- mente, no exercício de função atípica, tem o poder de legislar, por exemplo, via medida provisória. b) Poder legislativo: No exercício de suas funções típicas, é de sua competência legislar de forma geral e abstrata, ou seja, legislar para todos. Tem o poder de inovar o ordenamento jurídico. Em fun- ção atípica, pode administrar internamente seus problemas. c) Poder judiciário: No exercício de suas funções típicas, tem o poder jurisdicional, ou seja, poder de julgar as lides, no caso concre- to. Sua atuação depende de provocação, pois é inerte. Como vimos, o governo é o órgão responsável por conduzir os interesses de uma sociedade. Em outras palavras, é o poder diretivo do Estado. FONTES A Administração Pública adota substancialmente as mesmas fontes adotadas no ramo jurídico do Direito Administrativo: Lei, Doutrina, Jurisprudência e Costumes. Além das fontes mencionadas, adotadas em comum com o Direito Administrativo, a Administração Pública ainda utiliza-se das seguintes fontes para o exercício das atividades administrativas: - Regulamentos São atos normativos posteriores aos decretos, que visam especificar as disposições de lei, assim como seus man- damentos legais. As leis que não forem executáveis, dependem de regulamentos, que não contrariem a lei originária. Já as leis auto- -executáveis independem de regulamentos para produzir efeitos. - Instruções normativas Possuem previsão expressa na Consti- tuição Federal, em seu artigo 87, inciso II. São atos administrativos privativos dos Ministros de Estado. É a forma em que os superiores expedem normas de caráter geral, interno, prescrevendo o meio de atuação de seus subordinados com relação a determinado serviço, assemelhando-se às circulares e às ordens de serviço. - RegimentosSão atos administrativos internos que emanam do poder hierárquico do Executivo ou da capacidade de auto-organi- zação interna das corporações legislativas e judiciárias. Desta ma- neira, se destinam à disciplina dos sujeitos do órgão que o expediu. - Estatutos É o conjunto de normas jurídicas, através de acordo entre os sócios e os fundadores, regulamentando o funcionamento de uma pessoa jurídica. Inclui os órgãos de classe, em especial os colegiados. PRINCÍPIOS Os princípios jurídicos orientam a interpretação e a aplicação de outras normas. São as diretrizes do ordenamento jurídico, guias de interpretação,às quais a administração pública fica subordinada. Possuem um alto grau de generalidade e abstração, bem como um profundo conteúdo axiológico e valorativo. Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros e diretrizes norteadoras para a interpretação das demais normas jurídicas. Com função principal de garantir oferecer coerência e harmo- nia para o ordenamento jurídico e determinam a conduta dos agen- tes públicos no exercício de suas atribuições. Encontram-se de maneira explícita/expressas no texto consti- tucional ou implícitas na ordem jurídica. Os primeiros são, por una- nimidade, os chamados princípios expressos (ou explícitos), estão previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Princípios Expressos São os princípios expressos da Administração Pública os que estão inseridos no artigo 37 “caput” da Constituição Federal: legali- dade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. - Legalidade: O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2 O princípio apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma rela- ção de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar. - Impessoalidade: a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pes- soas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade, art. 5.º, caput, CF. - Moralidade: A atividade da Administração Pública deve obe- decer não só à lei, mas também à moral. Como a moral reside no campo do subjetivismo, a Administração Pública possui mecanis- mos que determinam a moral administrativa, ou seja, prescreve condutas que são moralmente aceitas na esfera do Poder Público. - Publicidade: É o dever atribuído à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra ge- ral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A regra do princípio que veda o sigilo comporta algumas ex- ceções, como quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurança nacional ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo (art. 37, § 3.º, II, da CF/88). - Eficiência: A Emenda Constitucional nº 19 trouxe para o tex- to constitucional o princípio da eficiência, que obrigou a Adminis- tração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência. Princípios Implícitos Os demais são os denominados princípios reconhecidos (ou implícitos), estes variam de acordo com cada jurista/doutrinador. Destaca-se os seguintes princípios elaborados pela doutrina administrativa, dentre outros: - Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Parti- cular: Sempre que houver necessidade de satisfazer um interesse público, em detrimento de um interesse particular, prevalece o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta dos interesses públicos. No entanto, sempre que esses direitos forem utilizados para finalidade diversa do interesse público, o administrador será res- ponsabilizado e surgirá o abuso de poder. - Indisponibilidade do Interesse Público: Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administra- ção ou a seus agentes, cabendo aos mesmos somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que, injustifi- cadamente, onerem a sociedade. - Autotutela: é o princípio que autoriza que a Administração Pública revise os seus atos e conserte os seus erros. - Segurança Jurídica: O ordenamento jurídico vigente garante que a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. - Razoabilidade e da Proporcionalidade: São tidos como prin- cípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos adminis- trativos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. - Probidade Administrativa: A conduta do administrador públi- co deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. - Continuidade do Serviço Público: Via de regra os serviços pú- blicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu funcionamento não deve sofrer interrupções. Ressaltamos que não há hierarquia entre os princípios (expres- sos ou não), visto que tais diretrizes devem ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicação de um princípio não exclui a aplica- ção de outro e nem um princípio se sobrepõe ao outros. Nos termos do que estabelece o artigo 37 da Constituição Fe- deral, os princípios da Administração abrangem a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, vinculando todos os órgãos, entidades e agentes públicos de todas as esferas estatais ao cumprimento das premissas principiológicas. NOÇÕES GERAIS Para que a Administração Pública possa executar suas ativida- des administrativas de forma eficiente com o objetivo de atender os interesses coletivos é necessária a implementação de tecnicas organizacionais que permitam aos administradores públicos decidi- rem, respeitados os meios legias, a forma adequada de repartição de competencias internas e escalonamento de pessoas para melhor atender os assuntos relativos ao interesse público. Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua obra Curso de Direito Administrativo assim afirma: “...o Estado como outras pessoas de Direito Público que crie, pelos múltiplos cometimentos que lhe as- sistem, têm de repartir, no interior deles mesmos, os encargos de sua alçada entre diferentes unidades, representativas, cada qual, de uma parcela de atribuições para decidir os assuntos que lhe são afetos...” A Organização Administrativa é a parte do Direito Administra- tivo que normatiza os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem, além da estrutura interna da Administração Pública. Em âmbito federal, o assunto vem disposto no Decreto-Lei n. 200/67 que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”. O certo é que, durante o exercício de suas atribuições, o Esta- do pode desenvolver as atividades administrativas que lhe compete por sua própria estrutura ou então prestá-la por meio de outros sujeitos. A Organização Administrativa estabelece as normas justamen- te para regular a prestação dos encargos administrativos do Estado bem como a forma de execução dessas atividades, utilizando-se de técnicas administrativas previstas em lei. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA Em âmbito federal o Decreto-Lei 200/67 regula a estrutura ad- ministrativa dividindo, para tanto, em Administração Direta e Admi- nistração Indireta. Administração Direta A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos públi- cos vinculados diretamente ao chefe da esfera governamentalque a integram. NOÇÕES DE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. CEN- TRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES, EMPRESAS PÚ- BLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 3 DECRETO-LEI 200/67 Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integra- dos na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Por característica não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são reali- zadas diretamente por meio do orçamento da referida esfera. Assim, é responsável pela gestão dos serviços públicos executa- dos pelas pessoas políticas por meio de um conjunto de órgãos que estão integrados na sua estrutura. Outra característica marcante da Administração Direta é que não possuem personalidade jurídica, pois não podem contrair direi- tos e assumir obrigações, haja vista que estes pertencem a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Municípios). A Administração direta não possui capacidade postulatória, ou seja, não pode ingressar como autor ou réu em relação processual. Exemplo: Servidor público estadual lotado na Secretaria da Fazenda que pretende interpor ação judicial pugnando o recebimento de al- guma vantagem pecuniária. Ele não irá propor a demanda em face da Secretaria, mas sim em desfavor do Estado que é a pessoa polí- tica dotada de personalidade jurídica com capacidade postulatória para compor a demanda judicial. Administração Indireta São integrantes da Administração indireta as fundações, as au- tarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. DECRETO-LEI 200/67 Art. 4° A Administração Federal compreende: [...] II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes ca- tegorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administra- ção Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Essas quatro pessoas ou entidades administrativas são criadas para a execução de atividades de forma descentralizada, seja para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. Têm característica de autonomia na parte administrativa e financeira O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a títu- lo de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173: - Para fazer frente à uma situação de relevante interesse cole- tivo; - Para fazer frente à uma situação de segurança nacional. O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência. DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO No decorrer das atividades estatais, a Administração Pública pode executar suas ações por meios próprios, utilizando-se da es- trutura administrativa do Estado de forma centralizada, ou então transferir o exercício de certos encargos a outras pessoas, como en- tidades concebidas para este fim de maneira descentralizada. Assim, como técnica administrativa de organização da execu- ção das atividades administrativas, o exercício do serviço público poderá ser por: Centralização: Quando a execução do serviço estiver sendo feita pela Administração direta do Estado, ou seja, utilizando-se do conjunto orgânico estatal para atingir as demandas da sociedade. (ex.: Secretarias, Ministérios, departamentos etc.). Dessa forma, o ente federativo será tanto o titular como o pres- tador do serviço público, o próprio estado é quem centraliza a exe- cução da atividade. Descentralização: Quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses ter- ceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública (são sujeitos de direito distinto e autônomo). Se os sujeitos que executarão a atividade estatal estiverem vin- culadas a estrutura centra da Administração Pública, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de econo- mia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados. Assim, descentralizar é repassar a execução de das atividades administrativas de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Pode-se concluir que é a forma de atuação indireta do Estado por meio de sujeitos distintos da figura estatal Desconcentração: Mera técnica administrativa que o Estado utiliza para a distribuição interna de competências ou encargos de sua alçada, para decidir de forma desconcentrada os assuntos que lhe são competentes, dada a multiplicidade de demandas e interes- ses coletivos. Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui com- petências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Desconcentração envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica, pois ocorre no âmbito da mesma entidade administrativa. Surge relação de hierarquia de subordinação entre os órgãos dela resultantes. No âmbito das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação. Diferença entre Descentralização e Desconcentração As duas figuras técnicas de organização administrativa do Esta- do não podem ser confundidas tendo em vista que possuem con- ceitos completamente distintos. A Descentralização pressupõe, por sua natureza, a existência de pessoas jurídicas diversas sendo: a) o ente público que originariamente tem a titularidade sobre a execução de certa atividade, e; b) pessoas/entidades administrativas ou particulares as quais foi atribuído o desempenho da atividade em questão. Importante ressaltar que dessa relação de descentralização não há que se falar em vínculo hierárquico entre a Administração Cen- tral e a pessoa descentralizada, mantendo, no entanto, o controle sobre a execução das atividades que estão sendo desempenhadas. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 4 Por sua vez, a desconcentração está sempre referida a uma úni- ca pessoa, pois a distribuição de competência se dará internamen- te, mantendo a particularidade da hierarquia. CRIAÇÃO, EXTINÇÃO E CAPACIDADE PROCESSUAL DOS ÓR- GÃOS PÚBLICOS Conceito Órgãos Públicos, de acordo com a definição do jurista adminis- trativo Celso Antônio Bandeira de Mello “são unidade abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuição do Estado.” Por serem caracterizados pela abstração, não tem nem vonta- de e nem ação próprias, sendo os órgão públicos não passando de mera repartição de atribuições, assim entendidos como uma uni- dade que congrega atribuições exercidas por seres que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. Desta forma, para que sejam empoderados de dinamismo e ação os órgãos públicos necessitam da atuação de seres físicos, su- jeitos que ocupam espaço de competência no interior dos órgãos para declararem a vontade estatal, denominados agentes públicos. Criação e extinção A criação e a extinção dos órgãos públicos ocorre por meio de lei, conforme se extrai da leitura conjugada dos arts. 48, XI, e 84, VI, a, da Constituição Federal, com alteração pela EC n.º 32/2001.6 Em regra, a iniciativa para o projetode lei de criação dos órgãos públicos é do Chefe do Executivo, na forma do art. 61, § 1.º, II da Constituição Federal. “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Re- pública, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: [...] II - disponham sobre: [...] e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; Entretanto, em alguns casos, a iniciativa legislativa é atribuída, pelo texto constitucional, a outros agentes públicos, como ocorre, por exemplo, em relação aos órgãos do Poder Judiciário (art. 96, II, c e d, da Constituição Federal) e do Ministério Público (127, § 2.º), cuja iniciativa pertence aos representantes daquelas instituições. Trata-se do princípio da reserva legal aplicável às técnicas de organização administrativa (desconcentração para órgãos públicos e descentralização para pessoas físicas ou jurídicas). Atualmente, no entanto, não é exigida lei para tratar da orga- nização e do funcionamento dos órgãos públicos, já que tal matéria pode ser estabelecida por meio de decreto do Chefe do Executivo. De forma excepcional, a criação de órgãos públicos poderá ser instrumentalizada por ato administrativo, tal como ocorre na insti- tuição de órgãos no Poder Legislativo, na forma dos arts. 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal. Neste contexto, vemos que os órgãos são centros de compe- tência instituídos para praticar atos e implementar políticas por in- termédio de seus agentes, cuja conduta é imputada à pessoa jurídi- ca. Esse é o conceito administrativo de órgão. É sempre um centro de competência, que decorre de um processo de desconcentração dentro da Administração Pública. Capacidade Processual dos Órgãos Públicos Como visto, órgão público pode ser definido como uma unida- de que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. Na realidade, o órgão não se confunde com a pessoa jurídica, embora seja uma de suas partes integrantes; a pessoa jurídica é o todo, enquanto os órgãos são parcelas integrantes do todo. O órgão também não se confunde com a pessoa física, o agente público, porque congrega funções que este vai exercer. Conforme estabelece o artigo 1º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.784/99, que disci- plina o processo administrativo no âmbito da Administração Públi- ca Federal, órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. Isto equivale a dizer que o órgão não tem personalidade jurídica própria, já que integra a estrutura da Administração Direta, ao con- trário da entidade, que constitui “unidade de atuação dotada de personalidade jurídica” (inciso II do mesmo dispositivo); é o caso das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, os órgãos: “nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes indivi- duais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos”. Embora os órgãos não tenham personalidade jurídica, eles podem ser dotados de capacidade processual. A doutrina e a ju- risprudência têm reconhecido essa capacidade a determinados ór- gãos públicos, para defesa de suas prerrogativas. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “embora despersonaliza- dos, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança”. Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho, depois de lem- brar que a regra geral é a de que o órgão não pode ter capacida- de processual, acrescenta que “de algum tempo para cá, todavia, tem evoluído a ideia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio. Um desses casos é o da impetração de man- dado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando se trata da defesa de sua competência, violada por ato de outro órgão”. Admitindo a possibilidade do órgão figurar como par- te processual. Desta feita é inafastável a conclusão de que órgãos públicos possuem personalidade judiciária. Mais do que isso, é lícito dizer que os órgãos possuem capacidade processual (isto é, legitimidade para estar em juízo), inclusive mediante procuradoria própria, Ainda por meio de construção jurisprudencial, acompanhando a evolução jurídica neste aspecto tem reconhecido capacidade pro- cessual a órgãos públicos, como Câmaras Municipais, Assembleias Legislativas, Tribunal de Contas. Mas a competência é reconhecida apenas para defesa das prerrogativas do órgão e não para atuação em nome da pessoa jurídica em que se integram. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 5 PESSOAS ADMINISTRATIVAS Pessoas Políticas Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para a prestação de serviços públicos e executar as ativida- des típicas da Administração Pública, contando com capital exclusi- vamente público. O Decreto-lei 200/67 assim conceitua as autarquias: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com perso- nalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar ati- vidades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descen- tralizada. As autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: IN- CRA, INSS, DNER, Banco Central etc.). Características: Temos como principais características das au- tarquias: - Criação por lei: é exigência que vem desde o Decreto-lei nº 6 016/43, repetindo-se no Decreto-lei nº 200/67 e no artigo 37, XIX, da Constituição; - Personalidade jurídica pública: ela é titular de direitos e obri- gações próprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a ins- tituiu: sendo pública, submete-se a regime jurídico de direito públi- co, quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios, sujeições; - Capacidade de autoadministração: não tem poder de criar o próprio direito, mas apenas a capacidade de se auto administrar a respeito das matérias especificas que lhes foram destinadas pela pessoa pública política que lhes deu vida. A outorga de patrimônio próprio é necessária, sem a qual a capacidade de autoadministra- ção não existiria. Pode-se compreender que ela possui dirigentes e patrimônio próprios. - Especialização dos fins ou atividades: coloca a autarquia entre as formas de descentralização administrativa por serviços ou fun- cional, distinguindo-a da descentralização territorial; o princípio da especialização impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas; e - Sujeição a controle ou tutela: é indispensável para que a au- tarquia não se desvie de seus fins institucionais. - Liberdade Financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orça- mentárias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou. - Liberdade Administrativa: as autarquias têm liberdadepara desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Patrimônio: as autarquias são constituídas por bens públicos, conforme dispõe o artigo 98, Código Civil e têm as seguintes carac- terísticas: a) São alienáveis b) impenhoráveis; c) imprescritíveis d) não oneráveis. Pessoal: em conformidade com o que estabelece o artigo 39 da Constituição, em sua redação vigente, as pessoas federativas (União, Estados, DF e Municípios) ficaram com a obrigação de insti- tuir, no âmbito de sua organização, regime jurídico único para todos os servidores da administração direta, das autarquias e das funda- ções públicas. Controle Judicial: as autarquias, por serem dotadas de persona- lidade jurídica de direito público, podem praticar atos administrati- vos típicos e atos de direito privado (atípicos), sendo este último, controlados pelo judiciário, por vias comuns adotadas na legislação processual, tal como ocorre com os atos jurídicos normais pratica- dos por particulares. Foro dos litígios judiciais: a fixação da competência varia de acordo com o nível federativo da autarquia, por exemplo, os litígios comuns, onde as autarquias federais figuram como autoras, rés, as- sistentes ou oponentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal, o mesmo foro apropriado para processar e julgar mandados de segurança contra agentes autárquicos. Quanto às autarquias estaduais e municipais, os processos em que encontramos como partes ou intervenientes terão seu curso na Justiça Estadual comum, sendo o juízo indicado pelas disposições da lei estadual de divisão e organização judiciárias. Nos litígios decorrentes da relação de trabalho, o regime po- derá ser estatutário ou trabalhista. Sendo estatutário, o litígio será de natureza comum, as eventuais demandas deverão ser processa- das e julgadas nos juízos fazendários. Porém, se o litígio decorrer de contrato de trabalho firmado entre a autarquia e o servidor, a natureza será de litígio trabalhista (sentido estrito), devendo ser re- solvido na Justiça do Trabalho, seja a autarquia federal, estadual ou municipal. Responsabilidade civil: prevê a Constituição Federal que as pes- soas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A regra contida no referido dispositivo, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, aquela que independe da in- vestigação sobre a culpa na conduta do agente. Prerrogativas autárquicas: as autarquias possuem algumas prerrogativas de direito público, sendo elas: - Imunidade tributária: previsto no art. 150, § 2 º, da CF, veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada. - Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. - Imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos, não podem ser eles adquiridos por terceiros através de usucapião. - Prescrição quinquenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em 5 anos. - Créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo es- pecial das execuções fiscais. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 6 Contratos: os contratos celebrados pelas autarquias são de caráter administrativo e possuem as cláusulas exorbitantes, que garantem à administração prerrogativas que o contratado comum não tem, assim, dependem de prévia licitação, exceto nos casos de dispensa ou inexigibilidade e precisam respeitar os trâmites da lei 8.666/1993, além da lei 10.520/2002, que institui a modalidade lici- tatória do pregão para os entes públicos. Isto acontece pelo fato de que por terem qualidade de pessoas jurídicas de direito público, as entidades autárquicas relacionam-se com os particulares com grau de supremacia, gozando de todas as prerrogativas estatais. Empresas Públicas Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, e tem sua criação por meio de autorização legal, isso significa dizer que não são criadas por lei, mas dependem de autorização legis- lativa. O Decreto-lei 200/67 assim conceitua as empresas públicas: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [...] II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurí- dica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. As empresas públicas têm seu próprio patrimônio e seu capital é integralmente detido pela União, Estados, Municípios ou pelo Dis- trito Federal, podendo contar com a participação de outras pessoas jurídicas de direito público, ou também pelas entidades da admi- nistração indireta de qualquer das três esferas de governo, porém, a maioria do capital deve ser de propriedade da União, Estados, Municípios ou do Distrito Federal. Foro Competente A Justiça Federal julga as empresas públicas federais, enquanto a Justiça Estadual julga as empresas públicas estaduais, distritais e municipais. Objetivo É a exploração de atividade econômica de produção ou comer- cialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a ativida- de econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou preste serviço público. Regime Jurídico Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, por consequência está submetida a regime jurídico público. Se a empre- sa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico privado igual ao da iniciativa privada. As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características: - Liberdade financeira: Têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias; - Liberdade administrativa: Têm liberdade para contratar e de- mitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver moti- vação. Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas pú- blicas e a Administração Direta, independentemente de sua fun- ção. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico. Como já estudado, a empresa pública será prestadora de ser- viços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88): - Fazer frente a uma situação de segurança nacional; - Fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo: A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência). Cabe ressaltar que as Empresas Públicas são fiscalizadas pelo Ministério Público, a fim de saber se está sendo cumprido o acor- dado. Sociedades de Economia Mista As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, integrante da Administração Pública Indireta, sua criação autorizada por lei, criadas para a prestação de serviços pú- blicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capitalmisto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A (Sociedade Anônima). O Decreto-lei 200/67 assim conceitua as empresas públicas: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [...] III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de perso- nalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. As sociedades de economia mista são: - Pessoas jurídicas de Direito Privado. - Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de ser- viços públicos. - Empresas de capital misto. - Constituídas sob forma empresarial de S/A. Veja alguns exemplos de sociedade mista: a). Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil. b) Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, Metrô, entre outras Características As sociedades de economia mista têm as seguintes caracterís- ticas: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 7 Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. No entanto, é possível o controle de le- galidade. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou. As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para au- torizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos. A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das so- ciedades de economia mista, ou seja, independentemente das ati- vidades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista. A Sociedade de economia mista, quando explora atividade eco- nômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas pri- vadas, inclusive as comerciais. Logo, a sociedade mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre con- corrência. Fundações e Outras Entidades Privadas Delegatárias. Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma fina- lidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado. São criadas por meio de por lei específica cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Decreto-lei 200/67 assim definiu as Fundações Públicas. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [... IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade ju- rídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recur- sos da União e de outras fontes. Apesar da legislação estabelecer que as fundações públicas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, a doutrina ad- ministrativa admite a adoção de regime jurídico de direito público a algumas fundações. As fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de di- reito público e direito privado, dada sua relevância para o interesse coletivo. O patrimônio da fundação pública é destacado pela Adminis- tração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Ge- ográfico Estatístico); Universidade de Brasília; Fundação CASA; FU- NAI; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura), entre outras. Características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio: As fundações governamentais, sejam de personalidade de di- reito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. Importante esclarecer que não existe hierarquia ou subor- dinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico. As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Admi- nistração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro). As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsi- diário, independente de sua personalidade. As fundações governamentais têm patrimônio público. Se ex- tinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo- -se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As par- ticulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo estas fundações fiscalizadas pelo Ministério Público. DELEGAÇÃO SOCIAL Organizações sociais Criada pela Lei n. 9.637/98, organização social é uma qualifica- ção especial outorgada pelo governo federal a entidades da inicia- tiva privada, sem fins lucrativos, cuja outorga autoriza a fruição de vantagens peculiares, como isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, bem como empréstimo temporário de servidores governamentais. As áreas de atuação das organizações sociais são ensino, pes- quisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preserva- ção do meio ambiente, cultura e saúde. Desempenham, portanto, atividades de interesse público, mas que não se caracterizam como serviços públicos stricto sensu, razão pela qual é incorreto afirmar que as organizações sociais são concessionárias ou permissionárias. Nos termos do art. 2º da Lei n. 9.637/98, a outorga da qualifi- cação constitui decisão discricionária, pois, além da entidade pre- encher os requisitos exigidos na lei, o inciso II do referido disposi- tivo condiciona a atribuição do título a “haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado”. Assim, as entidades que preencherem os requisitos legais possuem sim- ples expectativa de direito à obtenção da qualificação, nunca direito adquirido. Evidentemente, o caráter discricionário dessa decisão, permi- tindo outorgar a qualificação a uma entidade e negar a outro que igualmente atendeu aos requisitos legais, viola o princípio da iso- nomia, devendo-se considerar inconstitucional o art. 2º, II, da Lei n. 9.637/98. Na verdade, as organizações sociais representam uma espécie de parceria entre a Administração e a iniciativa privada, exercen- do atividades que, antes da Emenda 19/98, eram desempenhadas por entidades públicas. Por isso, seu surgimento no Direito Brasi- leiro está relacionado com um processo de privatização lato sensu realizado por meio da abertura de atividades públicas à iniciativa privada. O instrumento de formalização da parceria entre a Administra- ção e a organização social é o contrato de gestão, cuja aprovação deve ser submetida ao Ministro de Estado ou outra autoridade su- pervisora da área de atuação da entidade. O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabi- lidades e obrigações do Poder Público e da organização social, de- vendo obrigatoriamente observar os seguintes preceitos: NOÇÕESDE DIREITO ADMINISTRATIVO 8 I - especificação do programa de trabalho proposto pela organi- zação social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respec- tivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, median- te indicadores de qualidade e produtividade; II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com re- muneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercí- cio de suas funções; III - os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos con- tratos de gestão de que sejam signatários. A fiscalização do contrato de gestão será exercida pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à ativida- de fomentada, devendo a organização social apresentar, ao término de cada exercício, relatório de cumprimento das metas fixadas no contrato de gestão. Se descumpridas as metas previstas no contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, desde que precedida de processo admi- nistrativo com garantia de contraditório e ampla defesa. Por fim, convém relembrar que o art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 prevê hipótese de dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com a s organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Excessivamente abrangente, o art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93, tem a sua consti- tucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.923/98. Recentemente, foi indeferida a medida cautelar que suspendia a eficácia da norma, de modo que o dispositivo voltou a ser aplicável. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, popu- larmente denominadas OSCIP é um título fornecido pelo Ministério da Justiça do Brasil, cuja finalidade é facilitar a viabilidade de parce- rias e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal, estadual e municipal). OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cum- primento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agili- dade e razoabilidade em prestar contas. Uma ONG (Organização Não-Governamental), essencialmente é uma OSCIP, no sentido representativo da sociedade, OSCIP é uma qualificação dada pelo Ministério da Justiça no Brasil. A lei que regula as OSCIPs é a nº 9.790/1999. Esta lei traz a possibilidade das pessoas jurídicas (grupos de pessoas ou profissio- nais) de direito privado sem fins lucrativos serem qualificadas, pelo Poder Público, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPs e poderem com ele relacionar-se por meio de par- ceria, desde que os seus objetivos sociais e as normas estatutárias atendam os requisitos da lei. Um grupo privado recebe a qualificação de OSCIP depois que o estatuto da instituição, que se pretende formar, tenha sido analisa- do e aprovado pelo Ministério da Justiça. Para tanto, é necessário que o estatuto atenda a certos pré-requisitos que estão descritos nos artigos 1º, 2º, 3º e 4º da Lei nº 9.790/1999. Vejamos: Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos re- quisitos instituídos por esta Lei. § 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doa- dores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, divi- dendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. § 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vincu- lado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saú- de e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gra- tuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no res- pectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferi- da às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma com- plementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e pro- moção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e com- bate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio- -produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, em- prego e crédito; NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 9 X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos di- reitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos hu- manos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias al- ternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibi- lização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às ati- vidades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doa- ção de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela presta- ção de serviçosintermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins. Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qua- lificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Pú- blico, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por esta- tutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dota- do de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídi- ca qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que te- nha o mesmo objeto social; VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os diri- gentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerra- mento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demons- trações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interes- se Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. Parágrafo único. É permitida a participação de servidores pú- blicos na composição de conselho ou diretoria de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Pode-se dizer que as OSCIPs são o reconhecimento oficial e le- gal mais próximo do que modernamente se entende por ONG, es- pecialmente porque são marcadas por uma extrema transparência administrativa. Contudo ser uma OSCIP é uma opção institucional, não uma obrigação. Em geral, o poder público sente-se muito à vontade para se relacionar com esse tipo de instituição, porque divide com a socie- dade civil o encargo de fiscalizar o fluxo de recursos públicos em parcerias. A OSCIP, portanto, é uma organização da sociedade civil que, em parceria com o poder público, utilizará também recursos públi- cos para suas finalidades, dividindo dessa forma o encargo adminis- trativo e de prestação de contas. Entidades de utilidade pública Figuram ainda como entidades privadas de utilidade pública: Serviços sociais autônomos São pessoas jurídicas de direito privado, criados por intermé- dio de autorização legislativa. Tratam-se de entes paraestatais de cooperação com o Poder Público, possuindo administração e patri- mônio próprios. Para ficar mais fácil de compreender, basta pensar no sistema “S”, cujo o qual resulta do fato destas entidades ligarem-se à es- trutura sindical e terem sua denominação iniciada com a letra “S” – SERVIÇO. Integram o Sistema “S:” SESI, SESC, SENAC, SEST, SENAI, SENAR e SEBRAE. Estas entidades visam ministrar assistência ou ensino a algu- mas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos. São mantidas por dotações orçamentárias e até mesmo por contri- buições parafiscais. Ainda que sejam oficializadas pelo Estado, não são partes inte- grantes da Administração direta ou indireta, porém trabalham ao lado do Estado, seja cooperando com os diversos setores as ativida- des e serviços que lhes são repassados. Entidades de Apoio As entidades de apoio fazem parte do Terceiro Setor e são pes- soas jurídicas de direito privado, criados por servidores públicos para a prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado, pos- suindo vínculo jurídico com a Administração direta e indireta. Atualmente são prestadas no Brasil através dos serviços de lim- peza, conservação, concursos vestibulares, assistência técnica de equipamentos, administração em restaurantes e hospitais univer- sitários. O bom motivo da criação das entidades de apoio é a eficiência na utilização desses entes. Através delas, convênios são firmados com a Administração Pública, de modo muito semelhante com a celebração de um contrato Associações Públicas Tratam-se de pessoas jurídicas de direito público, criadas por meio da celebração de um consórcio público com entidades fede- rativas. Quando as entidades federativas fazem um consórcio público, elas terão a faculdade de decidir se essa nova pessoa criada será de direito privado ou de direito público. Caso se trate de direito públi- co, caracterizar-se-á como Associação Pública. No caso de direito privado, não se tem um nome específico. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 10 A finalidade da associação pública é estabelecer finalidades de interesse comum entre as entidades federativas, estabelecendo uma meta a ser atingida. Faz parte da administração indireta de todas as entidades fede- rativas consorciadas. Conselhos Profissionais Trata-se de entidades que são destinadas ao controle e fiscali- zação de algumas profissões regulamentadas. Eis que tem-se uma grande controvérsia, quanto à sua natureza jurídica. O STF considera que como se trata de função típica do Estado, o controle e fiscalização do exercício de atividades profissionais não poderia ser delegado a entidades privadas, em decorrência disso, chegou-se ao entendimento que os conselhos profissionais pos- suem natureza autárquica. Assim, não estamos diante de entes de colaboraçao, mas sim de pessoas jurídicas de direito público. Fazendo-se um comparativo, a Constituição Federal não admite que esses conselhos tenham personalidade jurídica de direito pri- vado, gozando de prerrogativas que são conferidas ao Estado. Os conselhos profissionais com natureza autárquica é uma forma de descentralizar a atividade administrativa que não pode mais ser de- legada a associações profissionais de caráter privado. Conceito O Direito Administrativo guarda suas próprias peculiaridades, à medida que confere à Administração Pública prerrogativas nas rela- ções privadas e restringe a sua liberdade. Isso se deve ao fato de o Direito Administrativo ter por funções proteger os direitos individu- ais em face do Estado e, satisfazer os interesses coletivos. É justamente por ser sua função satisfazer os interesses coleti- vos, que à Administração são conferidas prerrogativas e privilégios com vistas a limitar o exercício dos direitos individuais, visando o bem comum. Maria Sylvia Zanella Di Pietro1 ensina que: “A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sen-tido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Adminis- trativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegia- da, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resu- mem-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições.” Neste contexto, os interesses coletivos são satisfeitos não só pela limitação, mas também pela prestação de serviços públicos à população. O princípio da legalidade é o principal limitador da liberdade estatal, haja vista restringir a liberdade do Administrador que deve estrita obediência à lei. Esse princípio é uma garantia para o cida- dão, pois o protege contra quaisquer abusos que porventura, quei- ra o administrador cometer. 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ª Edi- ção, 2018. Contudo, a Administração Pública deve sujeitar-se ainda ao Di- reito como um todo, aos seus princípios e valores, para estar em conformidade com o princípio da legalidade. Isso não retira da Administração sua autoridade, pelo contrá- rio, é a lei quem confere autoridade à Administração, somente a limitando para a proteção do sujeito. A autoridade da Administração é assegurada, posto que ne- cessária para a consecução do bem coletivo, logo, é por causa da autoridade que à Administração são concedidos prerrogativas e pri- vilégios diferentes daqueles concedidos pelo direito privado, o que lhe assegura a supremacia do interesse público sobre o particular. O interesse público diz respeito à coletividade e, justamente por isso, deve-se sobrepor ao interesse individual, ou seja, parti- cular. A citada doutrinadora resume: “Isto significa que a Administra- ção Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a autoexecutoriedade, a auto- tutela, o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de instituir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar e rescindir unilate- ralmente os contratos, o de impor medidas de polícia. Goza, ainda, de determinados privilégios como a imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de execução, presunção de veracidade de seus atos.”. Embora tenha todas essas prerrogativas e privilégios, existem também limitações as quais a Administração deve se sujeitar, sob pena de ter seus atos anulados ou até mesmo de ser a própria au- toridade administrativa responsabilizada. A soma das prerrogativas e restrições a que se sujeita a Admi- nistração pública e não se encontram nas relações entre os particu- lares constitui o regime jurídico administrativo. Algumas dessas prerrogativas e restrições são expressas sob a forma de princípios. Princípios expressos e implícitos da administração pública Princípios são proposições que servem de base para toda es- trutura de uma ciência, no Direito Administrativo não é diferente, temos os princípios que servem de alicerce para este ramo do di- reito público. Os princípios podem ser expressos ou implícitos, os expressos são os consagrados no art. 37 da Constituição da República Fede- rativa do Brasil, já os implícitos são aqueles que de alguma forma regem a atuação da Administração Pública. Princípios Expressos A Administração Pública deverá se pautar principalmente nos cinco princípios estabelecidos pelo “caput” do artigo 37 da Consti- tuição da República Federativa do Brasil de 1988. Os princípios são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONCEITO. PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS DA ADMINIS- TRAÇÃO PÚBLICA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 11 Dica de Memorização - “L.I.M.P.E.” Vejamos o que prevê a Constituição Federal sobre o tema: CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEÇÃO I DISPOSIÇÕES GERAIS Artigo 37- A administração pública direta e indireta de qual- quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Princípio da Legalidade O princípio da legalidade, um dos mais importantes princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poderá fazer o que a lei permite. É importante ressaltar a diferença entre o princípio da legali- dade estabelecido ao administrado e ao administrador. Para o ad- ministrador, o princípio da legalidade estabelece que ele somente poderá agir dentro dos parâmetros legais, conforme os ditames es- tabelecidos pela lei. Já, o princípio da legalidade visto sob a ótica do administrado, explicita que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude lei. Esta interpreta- ção encontra abalizamento no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Princípio da Impessoalidade Este princípio estabelece que a Administração Pública, através de seus órgãos, não poderá, na execução das atividades, estabele- cer diferenças ou privilégios, uma vez que deve imperar o interesse social e não o interesse particular. De acordo com os ensinamentos de Di Pietro2, o princípio da impessoalidade está intimamente relacionado com a finalidade pú- blica. “A Administração não pode atuar com vista a prejudicar ou be- neficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento” Em interessante constatação, se todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput) necessariamente o serão perante a Administração, que deverá atuar sem favoritismo ou perseguição, tratando a todos de modo igual, ou quando necessário, fazendo a discriminação ne- cessária para se chegar à igualdade real e material. Princípio da Moralidade Administrativa A Administração Pública, de acordo com o princípio da morali- dade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lealdade e ética. Tal princípio acarreta a obrigação ao administrador público de observar não somente a lei que condiciona sua atuação, mas tam- bém, regras éticas extraídas dos padrões de comportamento desig- nados como moralidade administrativa (obediência à lei). Não basta ao administrador ser apenas legal, deve também, ser honesto tendo como finalidade o bem comum. É preciso entender que a moralidade como também a probida- de administrativa consistem exclusivamente no dever de funcioná- rios públicos exercerem (prestarem seus serviços) suas funções com honestidade. Não devem aproveitar os poderes do cargo ou função para proveito pessoal ou para favorecimento de outrem. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ªEdi- ção, 2018 Princípio da Publicidade O princípio da publicidade tem por objetivo a divulgação de atos praticados pela Administração Pública, obedecendo, todavia, as questões revestidas pela proteção do sigilo legal. De acordo com as lições do eminente doutrinador Hely Lopes Meirelles3: “O princípio da publicidade dos atos e contratos administrati- vos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais...” Complementando o princípio da publicidade, o art. 5º, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informa- ções de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilida- de, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei nº 12.527/2011 (Regula o acesso a informações)Os remédios constitucionais do habeas data e mandado de segurança cumprem importante papel enquanto garantias de con- cretização da transparência administrativa, sendo utilizados para combater eventuais negativas de informações. Princípio da Eficiência Se, na iniciativa privada, se busca a excelência e a efetividade, na Administração Pública o caminho deve ser exatamente a mesmo, inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 19/98, que fixou a eficiência também para a Administração Pública, com o status de princípio constitucional. De acordo com os ensinamentos de Meirelles4, o princípio da eficiência: “Impõe a todo agente público realizar as atribuições com pres- teza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempe- nhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.” Como sinônimo de boa administração, o princípio da eficiên- cia impõe ao Estado a prestação de atividades administrativas de modo mais congruente, mais adequado, mais oportuno, mais cé- lere e econômicos na busca da satisfação dos interesses coletivos. Princípios Implícitos Princípio da Supremacia Do Interesse Público Este princípio consiste na sobreposição do interesse público em face do interesse particular. Havendo conflito entre o interesse público e o interesse particular, aquele prevalecerá. Podemos conceituar interesse público como o somatório dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritário, ou seja, a vontade da maioria da sociedade, resultando em vontade coletiva. Este princípio é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo, fundamentando a existência das prerroga- tivas e dos poderes especiais conferidos à Administração Pública para que esta esteja apta a atingir os fins que lhe são impostos pela Constituição e pelas leis. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 12 O princípio da Supremacia do Interesse Público não está ex- presso em nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo de lei fala, dele, porém tal princípio encontra-se em diversos institutos do Di- reito Administrativo. Vejamos alguns exemplos práticos: - a nossa Constituição garante o direito à propriedade (art. 5º, XXII), mas com base no princípio da Supremacia do Interesse Públi- co, a Administração pode, por exemplo, desapropriar uma proprie- dade, requisitá-la ou promover o seu tombamento, suprimindo ou restringindo o direito à propriedade. - a Administração e o particular podem celebrar contratos ad- ministrativos, mas esses contratos preveem uma série de cláusulas exorbitantes que possibilitam a Administração, por exemplo, modi- ficar ou rescindir unilateralmente tal contrato. - o poder de polícia administrativa que confere à Administração Pública a possibilidade, por exemplo, de determinar a proibição de venda de bebida alcoólica a partir de determinada hora da noite com o objetivo de diminuir a violência. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Este princípio é o segundo pilar do regime jurídico-administra- tivo, funcionando como contrapeso ao princípio da Supremacia do Interesse Público. Ao mesmo tempo em que a Administração tem prerrogativas e poderes exorbitantes para atingir seus fins determinados em lei, ela sofre restrições, limitações que não existem para o particular. Essas limitações decorrem do fato de que a Administração Pública não é proprietária da coisa pública, não é proprietária do interesse público, mas sim, mera gestora de bens e interesses alheios que pertencem ao povo. Em decorrência deste princípio, a Administração somente pode atuar pautada em lei. A Administração somente poderá agir quando houver lei autorizando ou determinando a sua atuação. A atuação da Administração deve, então, atender o estabelecido em lei, único instrumento capaz de retratar o que seja interesse público. Princípio da Segurança Jurídica A Segurança Jurídica garante aos cidadãos os seus direitos na- turais, como por exemplo, direito à liberdade, à vida, à propriedade, entre outro. Em sentido amplo ela refere-se ao sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos. Em sentido amplo está ligada à garantia real de direitos que possuem amparo na Constituição Federal, como por exemplo os que são reconhecidos pelo artigo 5º, do citado diploma legal. Em sentido estrito, a segurança jurídica assume o sentido de garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, admite que as pessoas saibam previamente que, uma vez envolvidas em certa relação jurídica, está se mantém estável, mesmo se alterar a base legal sob a qual se institui. Não permite que os envolvidos sofram alterações em razão de constante mudança legislativa. É mais voltada ao aspecto formal, típico do Estado de Direito Liberal e característico dos sistemas jurí- dicos positivados, reconhecendo o momento exato em que uma lei entra em vigor e quando pode ser revogado. Princípio da autotutela A autotutela permite que o Poder Público anule ou revogue seus atos administrativos, quando forem inconvenientes com a lei. Para tanto, não será necessária a intervenção do Poder Judiciário. Impõe-se a Administração Pública o zelo pela regularidade de sua atuação (dever de vigilância), ainda que para tanto não tenha sido provocada. A autotutela pressupõe a prática de controle interno pela Ad- ministração Pública e se dá em dois momentos: a) com a anulação de atos ilegais e contrários ao ordenamento jurídico, e b) a revogação de atos em confronto com os interesses da Ad- ministração, cuja manutenção se afigura inoportuna e inconvenien- te. No entanto, essa autotutela apresenta algumas limitações ob- jetivas e subjetivas, decorrentes do princípio da segurança jurídica. Importante destacar a Súmula no 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- -los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Princípio da Igualdade Também conhecido como Princípio da Isonomia, considera que a Administração Pública deve se preocupar em tratar igualmente as partes no processo administrativo, sem que haja discriminações não permitidas. O objetivo é tratar o administrado com urbanidade, com equi- dade, com congruência. No processo administrativo, busca-se uma decisão legal e justa, pois se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desi- guais, na exata medida de suas desigualdades. Princípio da Razoabilidade e Equidade O princípio da razoabilidade visa estruturar a aplicação de ou- tras normas, princípios ou regras, de modo que sejam aplicadas de forma razoável e justa. Consiste em agir com bom senso, modera- ção e ter atitudes coerentes. Deve ser levada em conta a proporcio- nalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada e, também, as circunstâncias que envolvem a prática do ato. Princípio da Finalidade A Administração Pública deve satisfazer a pretensão do interes- se público, caso não seja satisfeita a vontade, leva-se à invalidade do ato praticado pelo administrador. A finalidade da atuação da Administração situa-se no atendi- mento do interesse público e o desvirtuamento dessa finalidade suscita o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade. Princípio da Probidade Consiste na honradez, caráter íntegro, honestidade e lealdade. Configura a retidão no agir, permitindo uma atuação na administra- ção de boa qualidade. . Princípio da
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