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Direito Processual Civil Da aDmissibiliDaDe e Do Valor Da ProVa TesTemunhal arTigos 442 aos 449 Professor : Fernando Mello ARTIGOS NOME RA 442 Eliana Camargo 3819303 443 Márcia Gomes Rodrigues 3820054 444 Florentino 3820000 445 Adriana Aparecida Zanotti Bueno 3920003 446 Eliane Canevaroli 3820528 447 Eduardo Novaes da Purificação 3820213 448 Andréia Dias Ferreira de Araújo 3820004 449 Luiz 3820000 sumÁrio 1 - DA PROVA TESTEMUNHAL E CONCEITO TESTEMUNHAL Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Artigos 442 Aos 449 2 - LEGISLAÇAO APLICÁVEL 3 - JURISPRUDÊNCIA 4 - PERGUNTAS E RESPOSTAS 5 - CONCLUSÕES SOBRE O TEMA 6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS 7- BIBLIOGRAFIA DA PROVA TESTEMUNHAL E CONCEITO TESTEMUNHAL Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Artigos 442 Aos 449 A prova testemunhal é àquela que recai sobre terceiros que podem contribuir para elucidação de fatos em um processo, sendo os mesmos relevantes até o julgamento. Meio ativo e pessoal, pois, a própria testemunha fornece as devidas informações ao juiz do processo em trabalho; embora seja relevante, há que se considerar que sofre críticas, pois, pessoas são manipuláveis, podem também ser dotadas de habilidades para relatar fatos inverídicos como verídicos, até que esses sejam desconstruídos, muitas partes tornam-se prejudicadas; o emocional seria outro fator prejudicial a esse tipo de prova, uma vez abalado, trava o desenvolvimento da mesma, bem como o psíquico que muitas vezes pode vim a sofrer por transtornos impeditivos que travarão a declaração de vontade da testemunha. Mesmo diante de suas fragilidades, ainda é indispensável ao processo. Tomando-se por base o princípio do livre conhecimento, o juiz a usará para embasar seus julgamentos, dando a mesma o devido valor que merecem, ou não, unindo-a aos demais tipos de provas existentes no mundo jurídico; Ainda sobre o supracitado princípio, esse leva o juiz a analisar os relatos das testemunhas, sempre tomando cuidado com as possíveis distorções que podem surgir no seu transcurso, tais como: mentiras, falhas de memória, desvirtuamento da realidade vivida. Para o juiz, sua convicção não deve considerar o número de depoimentos como o mais importante, um deles vindo de uma pessoa idônea, insuspeita, conhecedora dos fatos e agindo com verossimilhança, já será suficiente para considerar a veracidade dos relatos. Desenvolvimento/Legislação Admissibilidade e Valor Por ser essa atingida por restrições de admissibilidade, pelo legislador, é que se pode dizer que ela detém menor confiabilidade. Vejamos o que estabelece o art 443, abaixo citado: Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I — já provados por documento ou confissão da parte; II — que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. (Código — Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 — Código de Processo Civil) Já o Código Civil, art 227, preceitua: Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito. Dispositivo acima citado em consonância com o art. 444 do CPC: Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. (Código — Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015 — Código de Processo Civil) Nas primeiras citações, os arts. expostos, demonstram que esse tipo de prova não é a principal, o que confirma a sua ínfima confiabilidade, ela não é a rainha das provas, mais uma coadjuvante, por vezes dispensável. Contribuindo ainda com o tema em estudo está o art 445, demonstrando outro caso de sua admissibilidade: Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. (Código — Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015 — Código de Processo Civil) Todavia, se o negócio jurídico estabelecer que a sua composição haverá de ser apenas por escritura pública, nenhuma outra prova será admitida (CPC,art406). Mas digamos que há possibilidade de um contrato admitir qualquer outra forma de prova, inclusive a verbal, sendo assim a testemunhal será acolhida; quanto aos contratos que exigem forma escrita, a prova testemunhal será aceita, uma vez que a parte contra quem essa está sendo produzida, já tenha apresentado prova por escrito, por exemplo, um documento produzido pelo adversário até mesmo não sendo assinado por esse, com informações relevantes sobre determinado contrato. Outro caso de sua admissibilidade vem da parte inocente em demanda, para mostrar divergência entre a vontade real e a declarada, como também vícios de consentimento. (CPC, art 446). O processo é uma teia perceptível aos olhos da justiça!!! LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CPC 2015 CPC 1973 Art. 442 A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por documento ou confissão da parte; II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. – “Sobre os casos em que a lei não admite a prova testemunhal, cabe destacar que o novo CPC, acolhendo o Projeto da Câmara, não reproduziu o art. 401 do CPC de 1973 (e, consequentemente, o seu art. 403) não existindo, destarte, nenhuma vedação apriorística ao emprego da prova exclusivamente testemunhal nos contratos acima de dez salários mínimos. O que subsiste, a este propósito, no novo CPC é o comando do art. 444 (equivalente ao art. 402 do CPC de 1973), que exige início de prova escrita para os fins que especifica.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 301-302). CPC 2015 CPC 1973 Art. 443 O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por documento ou confissão da parte; II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por documento ou confissão da parte; II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. CPC 2015 CPC 1973 Art. 444 Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando: I – houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; (…) Anúncios DENUNCIAR ESTE ANÚNCIO – “Como não subsiste no novo CPC a vedação generalizada de prova exclusivamente testemunhal para contratos acima de dez salários mínimos (art. 401 do CPC de 1973), o dispositivo tem sua aplicação restrita aos casos em que houver exigência legal de prova escrita da obrigação, o que, no âmbito do novo CPC, não se verifica.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 302). CPC 2015 CPC 1973 Art. 445 Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando: escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão daspráticas comerciais do local onde contraída a obrigação. (…) II – o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel. – “Ele permite o emprego da prova exclusivamente testemunhal nos casos que especifica, fazendo-o sem levar em conta, diferentemente do que ocorre com o art. 444, eventual disposição legislativa em sentido contrário.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 303). CPC 2015 CPC 1973 Art. 446 É lícito à parte provar com testemunhas: I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; II – nos contratos em geral, os vícios de consentimento. Art. 404. É lícito à parte inocente provar com testemunhas: I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; II – nos contratos em geral, os vícios do consentimento. CPC 2015 CPC 1973 Art. 447 Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: I – o interdito por enfermidade ou deficiência mental; II – o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III – o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. § 2o São impedidos: I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: I – o interdito por demência; II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III – o menor de 16 (dezesseis) anos; IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. § 2o São impedidos: I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II – o que é parte na causa; III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. § 3o São suspeitos: I – o condenado por crime de falso II – o que é parte na causa; III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. § 3o São suspeitos: I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II – o que tiver interesse no litígio. § 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II – o que, por seus costumes, não for digno de fé; III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV – o que tiver interesse no litígio. § 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer. – “O § 3º exclui do rol de suspeição as polêmicas previsões dos incisos I (o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença) e II (o que, por seus costumes, não for digno de fé) do art. 405 do CPC de 1973. No § 4º, está autorizada, quando necessária, a oitiva de testemunhas suspeitas ou impedidas como informantes, isto é, sem prestar compromisso (§ 5º), na forma do § 2º do art. 457.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 304). CPC 2015 CPC 1973 Art. 448 A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos: I – que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. CPC 2015 CPC 1973 Art. 449 Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo. Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri- la. – “Também excepciona regra do caput a novidade constante do § 1º do art. 453, que permite a oitiva de testemunhas por videoconferência ou outro recurso tecnológico similar. Em rigor, as testemunhas, naquele caso, não estarão na sede do juízo, embora, por força da tecnologia, sua oitiva naquele local seja viável. A exigência de que as testemunhas sejam ouvidas, como regra, na audiência de instrução e julgamento – que consta do caput do art. 336 do CPC de 1973 – está no art. 453.”. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 304). JURISPRUDÊNCIA Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. A prova testemunhal é admitida em qualquer processo de conhecimento, salvo nos casos em que a lei dispõe de modo diverso, como por exemplo, prova do distrato de contrato escrito (art. 472 do CC), a prova da fiança (art. 819 do CC), prova da existência da sociedade nas questões entre os sócios (art. 987 do CC), prova do estado de casado (art. 1.543 do CC), etc. Deste modo, a admissibilidade da prova testemunhal é a regra e a vedação, exceção. Pois em alguns casos, o legislador exige que a prova de fatos seja feita por documento ou perícia. Neste sentido: “Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, consoante o princípio do livre convencimento motivado. Assim, não há violação aos arts. 130 e 131 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas, seja ela testemunhal pericial ou documental”. (STJ, Resp. 1694283 / SP, j. 10.10.2017). O testemunho, sob o aspecto histórico, é considerado um dos meios de prova mais antigos, tanto que era considerada como a “rainha das provas”. Contudo, hoje a prova testemunhal não mais apresenta essa importância para o processo, por conta da fragilidade quea mesma apresenta em muitas ocasiões. Todavia, há casos em que o testemunho é imprescindível para comprovação dos fatos controvertidos na ação. Com efeito, as testemunhas contribuem a respeito de fatos que interessam à causa e que não são de conhecimento do juiz. Assim, cabe às testemunhas reproduzir perante o juiz, a realidade que captaram a fim de cooperar com a justiça. Os elementos que caracterizam a testemunha são: necessariamente deve ser uma pessoa física, que tenha capacidade para depor em juízo, distinta das partes do processo, que deve saber do fato litigioso e que seja chamada para depor a respeito de fatos controvertidos. Descabimento da prova testemunhal: a) Fiança (CC 819); b) Prova do estado de casado (CC 1543); c) Prova de distrato de contrato escrito (CC 472); d) Prova da existência da sociedade nas questões entre sócios (CC 987); e) Prova de seguro (CC 758); f) Prova de depósito voluntário (CC 646); g) Prova de mandato para ato em que se exige documento (CC 657). Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: [Dispositivo correspondente ao art. 400, caput do CPC/1973] I – já provados por documento ou confissão da parte; II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. O instrumento público ou particular na forma escrita é essencial para a validade do negócio jurídico, cuja prova se quer fazer em juízo. Nesses casos, a prova testemunhal até pode ser admitida, mas somente para complementar a prova escrita. Neste sentido: “Esta Corte Superior firmou entendimento de que, em casos excepcionais, admite-se a comprovação dos danos materiais a partir da prova exclusivamente testemunhal, por reputar desarrazoada a exigência que a vítima demonstre efetivamente o decréscimo material que suportou. Em razão do rompimento da barragem, a recorrida perdeu bens e documentos. É válida, portanto, a prova testemunhal para a comprovação dos prejuízos de ordem material suportados pela agravada, diante da impossibilidade de se usar outros meios de prova”. (STJ, AgInt no REsp. 1564512 / PB, j. 19.09.2017). A confissão de uma das partes pode gerar a dispensa da oitiva de testemunhas, porém o juiz deve delimitar o alcance e a validade dessa confissão, pois pode acontecer da confissão gerar a necessidade de complementação através do testemunho. Nada obsta que a parte a quem a confissão ou o documento beneficiou requeira a inquirição das próprias testemunhas, a fim de reforçar a prova produzida. O indeferimento desse pedido, dificilmente constituirá causa de nulidade processual, exceto se a parte provar que o ato do juiz lhe acarretou manifesto prejuízo. Neste sentido: “Com relação à alegação de cerceamento de defesa, ficou devidamente esclarecido no acórdão recorrido que: “A ausência de oitiva de testemunhas não caracterizou cerceamento de defesa, pois as provas documentais e periciais foram suficientes para o julgamento da ação, que versa, predominantemente, sobre matéria de direito, sendo forçoso concluir que a produção de prova testemunhal seria irrelevante para a solução da controvérsia”. (STJ, AgInt no REsp 1562125 / SP, j. 17.10.2017). A prova testemunhal não substitui a prova pericial, pois quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito. Neste sentido: “Desnecessária a inquirição de testemunhas sobre fatos que só por perícia técnica podem ser demonstrados. De outro lado, a prova médica realizada traz no seu bojo segura fundamentação para ensejar o deslinde da demanda, revelando-se inconsistente o pedido de produção de outras provas ou elaboração de nova perícia nesse sentido”. (TJSP, APSR 5191075600, j. 07.08.2008). Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. [Dispositivo correspondente ao art. 402, I do CPC /1973] (1) O dispositivo prevê a possibilidade de utilização da prova testemunhal quando a lei exigir prova escrita da obrigação. Nesse caso, a prova testemunhal é admissível para complementar a prova escrita, ou seja, desde que haja nos autos um ‘começo de prova por escrito’, emanado daquele contra o qual se pretende produzir a prova. O começo de prova por escrito’ quando houver, favorecerá a instrução do procedimento e a consequente formação do convencimento do juiz. Neste sentido: “Não é de se julgar antecipadamente a lide, quando o embargante se propõe a provar que já efetivara o pagamento de parte substancial da dívida, tanto mais quando não se trata de prova exclusivamente testemunhal, mas complementar a documental indicada com a petição de embargos”. (STJ, REsp 10.236/GO, j. 28.05.1991). Em igual sentido: “Para autorizar a instrução do processo com prova testemunhal, é requisito essencial que os demandados acostem aos autos, ao menos, início de prova escrita acerca do que alegam para desconstituir o título, conforme preceituam os arts. 401 e 402, I, do Código de Processo Civil” (TJSC, AC 2009.069564-8, j. 03.11.2010). Contudo, súmula 149 do STJ: “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção do benefício previdenciário”. Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. [Dispositivo correspondente ao art. 402, II do CPC/1973] (1). O preceito trata das hipóteses de impossibilidade de prova por meio documental, nesse caso não há como dispensar a prova testemunhal devido a ausência de outras provas. (1) Algumas situações somente admitem prova documental, todavia excepcionalmente a prova testemunhal será admitida quando não for possível provar por outro meio. Neste sentido: “Alegação de compra de imóvel financiado por interposta pessoa – Empregadores que teriam comprado uma casa, em nome próprio, para o empregado – Quitação do financiamento – Patrões que se negam a transferir a propriedade do bem ao funcionário – Procedência da demanda – Inconformismo – Inadmissibilidade – Verossimilhança da tese do autor – Ajuste firmado entre o apelado e os apelantes provado por testemunha – Aplicação extensiva do inc. II do art. 402 do Código de Processo Civil – Tese dos réus de contrato de locação não provada – Ausência de documentos ou testemunhas – Fato extintivo do direito do autor – Ônus dos réus – Sentença mantida – Recurso desprovido”. (TJSP, AC 9219711-83.2002.8.26.0000, j. 08.06.2011). Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas: [Dispositivo correspondente ao art. 404, caput do CPC/1973] . I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; [Dispositivo correspondente ao art. 404, I do CPC/1973] (1). II – nos contratos em geral, os vícios de consentimento. [Dispositivo correspondente ao art. 404, II do CPC/1973] (2) . A prova exclusivamente testemunhal é admitida também na hipótese de contratos simulados, em que haja divergência entre a vontade real e a vontade declarada. Neste sentido: “Há nulidade no julgamento antecipado da lide, pendente pedido de realização de prova pericial e testemunhal, imprescindíveis para o exame do pedido de reconhecimento de negócio simulado e posterior partilha do bem imóvel objeto da lide”. (TJDF APC 0030702- 03.2013.8.07.0001, j. 12.11.2014). Em igual sentido: “É admissível a prova testemunhal para, evitando o enriquecimento sem causa, demonstrar peculiaridade ou circunstância do contrato, bem como as obrigações e efeitos dele decorrentes, como no caso em que a prova demonstrou que a obrigação pecuniária foi assumida pelo pai da autora”. (STJ, AgInt no REsp 1570445 / MT, j. 17.10.2017). Quando o negócio jurídico apresentarum dos vícios de consentimento (art. 138 a 155 do CC) pode ser utilizado à prova exclusivamente testemunhal de sua ocorrência. Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [Dispositivo correspondente ao art. 405, caput do CPC/1973] (1). §1º São incapazes: [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º do CPC/1973] (2). I – o interdito por enfermidade ou deficiência mental; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, I do CPC/1973]. II – o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, II do CPC/1973] III – o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, III do CPC/1973]. IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, IV do CPC/1973] §2º São impedidos: [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2° do CPC /1973] (3). I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2º, I do CPC/1973] II – o que é parte na causa; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2º, II do CPC/1973] III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2º, III do CPC/1973]. §3º São suspeitos: [Dispositivo correspondente ao art. 405, §3º do CPC/1973] (4). I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §3º, III do CPC/1973]. II – o que tiver interesse no litígio. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §3º, IV do CPC/1973]. §4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §4º do CPC/1973]. (5) §5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §4º do CPC/1973] (5). A princípio, qualquer pessoa pode depor como testemunha, salvo aqueles que são considerados incapazes, impedidos ou suspeitos. Assim, todas as pessoas são obrigadas a testemunhar a respeito de fatos que são do seu conhecimento e que interessam à causa. Neste sentido: “A história das provas orais evidencia evolução, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeção, sem dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam – patrícios e plebeus. A economia rural, entre o senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distinção. O Poder Judiciário precisa ficar atento para não transformar essas distinções em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha é não evidenciar interesse no desfecho do processo. Isenção, pois. O homossexual, nessa linha, não pode receber restrições. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crédito do heterossexual. Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San Jose de Costa Rica”. (STJ, REsp 154857 / DF, j. 26.05.1998). (2) O artigo enumera quais as pessoas que são incapazes para depor como testemunha. A primeira delas é o interdito por enfermidade ou deficiência mental, por apresentarem alguma debilidade para a percepção dos fatos objeto da prova, sendo incapazes de depor. Também é incapaz de depor aquele que, acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos, não poderia tê-los discernido ou, ao tempo em que se colher o depoimento, não tivesse habilitado a transmitir suas percepções. É considerado incapaz de depor aquele que não tenha completado 16 anos de idade, pois não havendo qualquer relação entre os interesses desse menor e o fato da causa estará proibido de servir de testemunha em qualquer processo. São incapazes de depor também os cegos e os surdos, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Todavia, se a percepção do fato não depende do sentido da visão (no caso dos cegos) ou da audição (no caso dos surdos), são eles perfeitamente capazes de depor como testemunhas. Os impedimentos para depor podem decorrer de: parentesco consanguíneo ou afim entre a parte e a testemunha; situação de quem é parte na causa; relação jurídica de quem tenha assistido uma das partes. Deste modo, a pessoa será considerada impedida de testemunhar em razão da sua posição em relação às partes na demanda. Por fim, de modo a garantir a necessária probidade da testemunha e a consequente credibilidade das suas declarações, o legislador processual criou restrições quanto ao testemunho de determinadas pessoas, reputando-as como suspeitas, seja em decorrência de foro subjetivo (inimigo ou amigo íntimo da parte) ou objetivo (o que tiver interesse na causa). Neste sentido: “O juiz é livre na condução do processo. Pode indeferir a produção de provas que achar desnecessárias ou não influentes para formar seu convencimento, principalmente quando as testemunhas inicialmente apresentadas não se apresentam com capacidade imparcial e inconteste de produzir prova convincente a respeito de fatos relevantes ao deslinde da controvérsia”. (TRT1, RO 00000155220135010521, j. 14.01.2015). Todavia, nem sempre o juiz poderá dispensar a oitiva da testemunha incapaz, impedida ou suspeita, por ser o único meio de prova dos autos, onde os fatos controvertidos somente foram presenciados por essas pessoas. Assim, a regra não pode ser absoluta, pois causaria grandes transtornos à instrução, devido à inexistência de outros elementos que possam ajudar na formação do convencimento do julgador. Nesse caso, essa testemunha não será compromissada, sendo ouvida apenas como informante. Neste sentido: “No entanto, a testemunha não pode ser declarada suspeita apenas por suposição. Por isso é que existe a contradita e a possibilidade de ouvi-la como informante, conforme autoriza o § 4º do art. 405 do CPC, sob pena de ofensa ao pleno contraditório”. (TRF3, AI 0022413- 31.2013.4.03.0000, j. 24.04.2014). Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo. Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. PergunTas e resPosTas O que é a prova testemunhal? A prova testemunhal é um meio probatório previsto no Código de Processo Civil, através do qual um terceiro alheio à causa é chamado para depor em juízo e fornecer informações sobre o caso em discussão. Desta forma, ela é obtida por conta de um relato prestado por uma pessoa física que presenciou ou tem conhecimento dos fatos, em uma audiência designada para tal finalidade. Classificação das testemunhas As testemunhas de um processo podem ser classificadas de três formas: testemunhas presenciais,de referência ou referidas. Para entender a diferença entre cada uma delas, abordaremos seus conceitos a seguir: Testemunha presencial: é aquela que participou diretamente do fato que culminou na ação judicial, podendo descrevê-lo por meio de seus sentidos. Testemunha de referência: é aquela que soube do fato por outras pessoas nele envolvidas; Testemunha referida: são aquelas que foram mencionadas no depoimento de outra testemunha. Destacamos, ainda, que existem diferentes classificações na doutrina processual civil, como, por exemplo, a divisão entre testemunhas instrumentárias e judiciais. A instrumentária é a testemunha que presenciou a formalização de um ato jurídico e também assinou o respectivo instrumento. Já a testemunha judicial é aquela que relata em juízo o que sabe a respeito dos fatos, podendo ser uma testemunha presencial, de referência ou referida. Quando pode ser utilizada a prova testemunhal? O Código de Processo Civil traz como regra a admissibilidade da prova testemunhal em todos os casos, desde que: a lei não disponha de modo contrário; seja direcionada para comprovar fatos controvertidos. A legislação processual também especifica alguns casos em que a prova testemunhal pode ser utilizada, conforme se vê abaixo: a. Quando a lei exigir prova escrita da obrigação, a prova testemunhal é admissível se houver início de prova por escrito (Art. 444); b. Quando o credor não pode ou não podia, por questões morais ou materiais, obter a prova escrita da obrigação (Art. 445); c. Em contratos simulados, quanto à divergência entre a vontade real e a vontade declarada (Art. 446, inciso I); d. Em contratos gerais, quanto ao vício de consentimento (Art. 446, inciso II). Vale ressaltar que outras leis específicas e esparsas sobre Direito Civil e processual podem conter mais especificações sobre o uso da prova testemunhal. Quem pode e quem não pode ser testemunha no processo? O Art. 447 do Código de Processo Civil define como regra que todas as pessoas podem ser testemunhas no processo, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. Mesmo diante da exceção legal, o Código permite que, excepcionalmente, e caso necessário, o juiz poderá admitir o depoimento de pessoas menores, impedidas ou suspeitas (Art. 447, parágrafo quarto). Se for este o caso, os depoimentos serão prestados sem compromisso, e o juiz irá atribuir o valor que achar que a prova possa merecer. Para compreender quem são as pessoas que se encaixam nessa exceção legal, ou seja, as que não podem depor como testemunhas, confira o rol abaixo. Pessoas incapazes São consideradas incapazes aquelas definidas no Art. 447, parágrafo primeiro, do CPC: interditados por enfermidade ou deficiência mental; aquela que, ao tempo do fato, não podia discernir-lo por conta de enfermidade ou retardamento mental; aquela que, ao tempo do depoimento, não está habilitado a transmitir percepções; aquela que tiver menos de 16 anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender do sentido que lhes falta. Pessoas impedidas São consideradas impedidas aquelas definidas no Art. 447, parágrafo segundo, do CPC: o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente, em qualquer grau e colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o interesse público exigir ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova; aquela que é parte na causa; aquela que intervém em nome de uma parte, seja como tutor, representante legal, advogado ou outra que assistam ou tenham assistido as partes. Pessoas suspeitas São consideradas suspeitas aquelas definidas no Art. 447, parágrafo terceiro, do CPC: o inimigo da parte ou seu amigo íntimo; aquela que tiver interesse no litígio. Quando a testemunha válida não é obrigada a depor? Existem casos em que uma testemunha válida, ou seja, que não se enquadra na exceção legal de incapaz, impedida ou suspeita, poderá recusar o depoimento. As hipóteses estão previstas no artigo 448 do CPC: quando os fatos lhe acarretem grave dano; quando os fatos acarretem grave dano ao seu cônjuge ou companheiro e a seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; quando por estado ou profissão deva guardar sigilo sobre os fatos. Assim, nos casos mencionados acima a pessoa não estará obrigada a depor, podendo recusar ao chamado da justiça. Direitos e deveres da testemunha A atuação da testemunha em juízo é considerada serviço público, tendo em vista sua relevância para o desenrolar de um processo. Desta forma, as testemunhas estão amparadas legalmente por direitos e deveres, os quais você pode conferir abaixo. Deveres da testemunha A testemunha deve comparecer em juízo sempre que intimada. Sem justo motivo, ela não poderá deixar de comparecer. Caso não cumpra ao chamado judicial, ela será conduzida, responderá pelas despesas decorrentes da condução e do adiamento. A testemunha também tem o dever de prestar depoimento, o qual decorre do dever genérico de colaborar com a justiça para descobrir a verdade. As exceções desse dever são os casos em que a testemunha válida não é obrigada a depor, os quais já foram mencionados anteriormente. Além disso, a testemunha também tem o dever de dizer a verdade, prestando compromisso com tal finalidade no início de sua inquirição. O juiz advertirá à testemunha que quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade pode incorrer em sanção penal. Direitos da testemunha A testemunha tem direito de ser tratada com respeito e urbanidade, não sendo permitido realizar perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias. Neste sentido, as testemunhas também podem se recusar a responder perguntas, caso delas possa lhe resultar um processo criminal. Outro direito cabível às testemunhas está relacionado à possibilidade de requerer o ressarcimento de despesas sofridas para comparecimento à audiência, as quais devem ser suportadas pela parte que a arrolou. Por fim, quando sujeita à lei trabalhista, a testemunha que comparecer à audiência não sofrerá perda de salário nem desconto no tempo de serviço. Como funciona a produção da prova testemunhal? Até que se chegue à etapa efetiva de produção de provas de uma ação judicial, algumas etapas devem ser cumpridas dentro do processo. Desta forma, abordaremos cada uma delas na sequência. Requerimento e rol de testemunha Na etapa de saneamento e organização do processo, caso o juiz entenda necessária a produção de prova testemunhal, ele determinará a intimação das partes para que apresentem rol de testemunhas, no prazo de 15 dias. Tratando-se de um processo de alta complexidade em matéria de fato ou de direito, o juiz poderá designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes. Neste caso, as partes já devem vir munidas do rol de testemunhas para o ato. Com relação ao rol apresentado, poderão ser listadas até 10 testemunhas, sendo 3, no máximo, para provar cada fato. O juiz poderá limitar o número de testemunhas a ser arrolado, conforme a complexidade da causa ou dos fatos individualmente considerados. Sempre que possível, as testemunhas devem ser qualificadas com as seguintes informações: nome, profissão, estado civil, idade, número de CPF, número de registro de identidade e endereço completo de residência ou local de trabalho. Substituição de testemunha Depois de apresentado o rol, as testemunhas, em regra, não poderão ser substituídas. Entretanto, o Código de Processo Civil elenca exceções no Art. 451. Nestes casos, a substituição será possível quando: a testemunha falecer; a testemunha não puder comparecer por conta de enfermidade; a testemunha não for encontrada por ter mudado de residência ou local de trabalho. Intimação de testemunha De acordo com o CPC, é responsabilidade do advogado informar ou intimar a testemunha por ele arroladosobre o dia, hora e local da audiência designada, sendo dispensada a intimação do juízo. Para fazer isso, o advogado tem duas possibilidades: intimar a testemunha por carta com aviso de recebimento, juntando cópia da intimação e o comprovante de recebimento aos autos, com antecedência de pelo menos 3 dias da data da audiência; comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independente de intimação. Neste caso, se a testemunha não comparecer, entende-se que a parte desistiu de sua inquirição. Se o advogado não realizar a intimação da testemunha e não comprometer-se a levá-la à audiência, entende-se que houve desistência de sua inquirição. A lei processual também prevê hipóteses em que a intimação judicial de testemunha é cabível. São elas: quando a intimação pelo advogado for frustrada; quando for demonstrada a necessidade da parte ao juiz; quando for testemunha servidor público ou militar; quando a testemunha for arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; quando a testemunha estiver no rol previsto no Art. 454, que tratam de figuras de autoridade públicas. Nos casos acima mencionados, portanto, a intimação será feita pelo cartório ou vara judicial. Depoimento da testemunha Quando chegar o momento da testemunha ser inquirida, algumas formalidades devem ser atendidas na audiência. Todas as testemunhas arroladas serão inquiridas separada e sucessivamente. O juiz irá primeiro ouvir as do autor e depois as do réu. Essa ordem só poderá ser alterada se as partes concordarem. Antes de iniciar o seu depoimento, a testemunha será qualificada, informando ou confirmando seus dados pessoais, bem como se tem parentesco com alguma parte ou interesse no objeto do litígio. Em seguida, a testemunha prestará compromisso de dizer a verdade sobre o que lhe for perguntado, sob pena de incorrer em sanções penais. Para iniciar seu depoimento, a testemunha responderá primeiramente às perguntas formuladas pela parte que a arrolou e, na sequência, pela parte contrária. Vale destacar que o juiz, a seu critério, poderá inquirir a testemunha antes ou depois da inquirição das partes. Além disso, é importante ressaltar que não são todas as perguntas que a testemunha é obrigada a responder. O juiz deve indeferir aquelas que: puderem induzir resposta; não tiverem relação com questões de fato e objeto da atividade probatória; importarem em repetição de outra pergunta já respondida. No caso de indeferimento de perguntas, se a parte requerer, elas poderão ser reduzidas a termo. Contradita de testemunha Antes de iniciar a inquirição da testemunha, a parte poderá contraditá-la, arguindo sua incapacidade, impedimento ou suspeição. Caso a testemunha negue tais fatos, deve ela provar a contradita com documentos ou com testemunhas, podendo arrolar até 3, apresentando-as no ato e inquiridas em separado. Se forem comprovados ou confessados os fatos que determinem a incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha, o juiz poderá dispensar seu depoimento ou, então, tomá-lo como informante. Registro do depoimento O depoimento da testemunha pode ser registrado de gravação ou digitação. No caso de gravação eletrônica, ela poderá ser feita através de softwares jurídicos próprios para os tribunais e órgãos públicos. Quando for digitado ou documentado por meio de taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo, o depoimento deve ser assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores das partes. Se os autos forem eletrônicos, devem ser observadas as normas previstas no Código de Processo Civil e na legislação específica sobre prática eletrônica de atos processuais. ConClusÃo sobre o Tema Como foi possível perceber, a prova testemunhal é de extrema importância para o desenrolar dos processos judiciais, tanto que o legislador considerou sua realização como uma regra, e não exceção. Neste sentido, é imperativo que o advogado, ao desempenhar suas funções, conheça os procedimentos que envolvam a sua produção, desde a apresentação do rol de testemunhas até a efetiva inquirição. Assim, conclui-se que o advogado, ao gerenciar os processos judiciais sob sua responsabilidade, deve sempre avaliar a possibilidade de requerer a produção de prova testemunhal, quando for cabível e relevante para esclarecimento dos fatos. ConsiDeraÇÕes Finais Agradecemos á nossa Instituição por conceder um ambiente não apenas confortável, mas rico em conhecimento e compartilhar conosco. Futuros operadores do direito 6º Semestre. bibliograFia Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição, pág.1153, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery). estudosnovocpc.com.br/2015/07/17/artigo-442-ao-463/ Artigo 442 ao 463 – Estudos do Novo CPC (estudosnovocpc.com.br) "Código de Processo Civil Comentado: Com Remissões e Notas Comparativas ao Cpc/1973 2020 • José Miguel Garcia Medina" (Medina, 2020) Lei 13105/15 | Lei nº 13.105, de 16 de Março de 2015, Presidência da Republica jusbrasil.com.br Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Artigo 442-A - CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS (Do artigo 442 ao 456) - Direito Com Ponto Com Legislação comentada e gratuita. www.direitocom.com/author/rodrigoschwarz
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