Ações autônomas de impugnação

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Ações autônomas de impugnação
Prof. Marcos Paulo Dutra Santos
Descrição
Análise das ações constitucionais impugnativas autônomas no Processo Penal: revisão criminal, habeas
corpus e mandado de segurança.
Propósito
As ações constitucionais impugnativas autônomas são de fundamental importância para o Direito, pois
objetivam atacar pronunciamentos estatais e, excepcionalmente, atos de particulares, bem como, no caso da
revisão criminal, rever condenações definitivas, já transitadas em julgado, objetivando a reforma e/ou a
anulação.
Preparação
Antes de iniciar os estudos deste conteúdo, tenha em mãos a Constituição Federal, o Código de Processo
Penal e o Código Penal.
Objetivos
Módulo 1
Revisão criminal
Identificar os pressupostos de admissibilidade da revisão criminal, do habeas corpus e do mandado de
segurança.
Módulo 2
Habeas corpus
Empregar corretamente as ações constitucionais impugnativas autônomas.
Módulo 3
Mandado de segurança
Distinguir as especificidades das ações constitucionais impugnativas autônomas.
Introdução
As ações constitucionais impugnativas autônomas são garantias fundamentais voltadas, no caso do
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habeas corpus e do mandado de segurança, ao ataque a ilegalidades ou arbitrariedades, e, em se tratando
da revisão criminal, ao reparo de erros judiciais, revisitando condenações criminais transitadas em julgado.
Assim, fixaremos os pressupostos de admissibilidade de cada uma, a fim de definir os respectivos campos
de incidência, evitando indevidas justaposições, inclusive com os recursos. Convém, igualmente, diferenciá-
los das questões de mérito, identificando os casos de não conhecimento da impugnação dos de efetivo
exame da pretensão. Finalmente, examinaremos as especificidades de cada um, consideradas a
legitimidade, a competência e o procedimento.
1 - Revisão criminal
Ao �nal deste módulo, você será capaz de identi�car os pressupostos de
admissibilidade da revisão criminal, do habeas corpus e do mandado de
segurança.
Pressupostos de admissibilidade
Considerações gerais
Revisão criminal
Conheça a natureza da revisão criminal e seu cabimento.
A revisão criminal é uma ação constitucional impugnativa autônoma, expressamente referida pelo Poder
Constituinte originário, haja vista os arts. 102, I, j; 105, I, e; e 108, I, b, todos da CRFB/1988.
Malgrado estar topograficamente localizada no título do Código de Processo Penal reservado aos recursos, a
natureza acionária da revisão criminal é indiscutível, porquanto objetiva rever sentenças penais
condenatórias transitadas em julgado, logo o seu ajuizamento dá ensejo à instauração de um novo
processo, inaugurando nova relação processual, contrapondo o sentenciado ao Estado.
Como o escopo da revisão criminal é a desconstituição da sentença
penal condenatória, é unívoco o seu viés constitutivo negativo.
A lide é elemento essencial à ação penal condenatória, porquanto ainda que o denunciado pretenda se
sujeitar à resposta penal pretendida pelo Estado, a deflagração de um processo para tanto e a nomeação da
defesa técnica ao réu, para oferecer resistência ao pleito condenatório, são inescapáveis. A resistência à
pretensão condenatória estatal emana da própria Constituição, presentes o devido processo legal, o
contraditório, a ampla defesa e a presunção de não culpabilidade – art. 5º, LIV, LV e LVII da CRFB/1988.
Na ação de revisão criminal, contudo, a lide é facultativa, pois o Estado não está obrigado a oferecer
resistência ao pleito revisional, ao contrário: reputando-o pertinente o Ministério Público pode e deve opinar
favoravelmente, desaparecendo, assim, a lide.
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A revisão criminal é uma via impugnativa exclusiva do acusado, ex vi do art. 626 do CPP: após anunciar no
caput que o Tribunal, ao julgar procedente o pedido revisional, poderá alterar a classificação da infração,
absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo, o parágrafo único é categórico ao preconizar que não
poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. Revisão criminal, portanto, apenas é admissível
pro reo, jamais pro societate, traduzindo manifestação do princípio do favor rei ou favor libertatis no processo
penal pátrio.
Converter a condenação em absolvição ou minorá-la, decotando qualificadora ou causa de aumento de pena
ou excessos na aplicação da reprimenda, além de anulá-la, são algumas das pretensões articuláveis na
revisão criminal.
Contudo, descabe utilizá-la para cassar uma absolvição ou sentença extintiva da pretensão punitiva estatal,
ou, ainda, agravar a condenação, mesmo porque, se tal fosse possível, enquanto não prescrito o injusto, a
segurança jurídica ficaria comprometida. A razão de ser dessa vedação é clara: instar as agências de
repressão estatal a redobrar a diligência no exercício da pretensão punitiva, incrementando a performance,
evitando colocá-las em indesejável zona de conforto. Revisão criminal com pedido pro societate sequer é
conhecida.
Condenação sujeita à revisão criminal
Qualquer condenação criminal se sujeita à revisão criminal, inclusive a proveniente do Tribunal do Júri. Caso
o tribunal competente para examiná-la julgue procedente o pedido revisional, reforma diretamente o veredicto
do Conselho de Sentença, sem submeter o condenado a um novo julgamento, relativizando, assim, a
soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, da CRFB/1988).
O STF e o STJ assim entendem, porque a soberania dos veredictos projeta-se na ação penal condenatória
relativa aos crimes dolosos contra a vida e conexos, mas não na revisão criminal, ação distinta, ensejadora
de outro processo. Ademais, o Poder Constituinte originário pode excepcionar as próprias regras: se, de um
lado, trouxe a soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c), do outro apresentou a revisão criminal, haja vista
os arts. 102, I, j; 105, I, e; e 108, I, b, sem ressalvas, logo não há motivos para limitá-la quando a condenação
em xeque provier do Tribunal do Júri. Finalmente, como a soberania dos veredictos é uma garantia
eminentemente do acusado — garantir a estabilidade das absolvições pautadas em teses defensivas
supralegais, reflexo da plenitude de defesa versada no art. 5º, XXXVIII, a da CRFB/1988 (v.g. inexigibilidade
de conduta diversa agigantada — absolvição do pai que, em manifesto excesso de legítima defesa,
assassina o pretenso estuprador da filha) —, não pode ser invocada contra o próprio, afinal, a revisão criminal
é admissível apenas pro reo.
Considerados os incisos do art. 621 do CPP, apenas condenações criminais desafiam revisão criminal:
Incisos I e II
Aludem à sentença condenatória.
Inciso III
Refere-se ao “condenado” ou à “diminuição especial da pena”, pressupondo, igualmente, a condenação.
Absolvições próprias e sentenças extintivas da pretensão punitiva estatal não a comportam, portanto, por
expressa falta de previsão legal, mesmo porque inalterado o estado de inocência (art. 5º, LVII, da
CRFB/1988). Revisão criminal a elas dirigidas sequer merece conhecimento.
Compreendidas no art. 621 do CPP estão, entretanto, as absolvições impróprias, impositivas de medida de
segurança, porque se aproximam, ontologicamente, muito mais dos éditos condenatórios: além de
externarem juízo de censura — o réu apenas não foi efetivamente condenado por conta da inimputabilidade
mental —, são limitadoras da liberdade, considerado o tratamento ambulatorial, ou privativas em regime
equivalente ao fechado, presente a internação, ambas de cumprimento coercitivo. Pode-se, v.g., formalizar a
revisão criminal para converter a absolvição imprópria em própria, cassando a medida de segurança
aplicável.
Igualmente admissível é a revisão criminal objetivando convolar a condenação em absolvição imprópria (art.
627 do CPP), mas desde que a medida de segurança adequada seja menos gravosa do que a pena aplicada.
Do contrário, não será conhecida, porque empregada pro societate.
Saiba mais
O STF e o STJ admitem, desde que o injusto não esteja prescrito, a retomada da açãopenal, ou a sua
deflagração, quando falsa a certidão de óbito do imputado ensejadora da extinção da punibilidade. Como tal
pronunciamento é meramente declaratório, se jamais houve o falecimento, reputa-se inexistente a sentença
extintiva da punibilidade, sendo-lhe inoponível o art. 626, parágrafo único do CPP.
Cabimento
Hipóteses de cabimento
Dispõe o inciso I do art. 621 do CPP que caberá revisão criminal “quando a sentença condenatória for
contrária ao texto expresso de lei penal ou à evidência dos autos”. A alegada contrariedade é a questão de
mérito a ser enfrentada para, ao final, o pedido ser julgado procedente ou não.
Texto expresso de lei penal não se restringe ao direito material, alcançando também a lei processual penal,
inclusa, obviamente, a Constituição da República, haja vista que um dos pedidos articuláveis em sede de
revisão criminal é o anulatório, ex vi do art. 626, caput, do CPP (STJ). Portanto, na revisão criminal é possível
suscitar não apenas error in judicando, como error in procedendo, desde que conduza a nulidades insanáveis
(v.g. incompetência absoluta do juízo sentenciante).
Embora a cognição, nesse caso, seja exclusivamente jurídica, sem desafiar dilação probatória, STF e STJ têm
descartado o habeas corpus “substitutivo” (na realidade, alternativo à revisão criminal), a fim de não
embaralhar as vias impugnativas constitucionalmente contempladas, exceto se teratológica a condenação
transitada em julgado, veiculando orientação manifestamente contrária à jurisprudência consolidada dos
Tribunais Superiores ou contra legem — v.g. evidente bis in idem na aplicação da pena. Em regra, HC
substitutivo da revisão criminal não será conhecido.
Atenção!
A Súmula 343 do STF, pertinente à ação rescisória no processo civil, dispõe que não cabe rescisão quando o
tema enfrentado na sentença é controvertido, e o juiz adota uma das correntes de pensamento a respeito,
pois não se pode afirmar que o provimento seja manifestamente contrário à legislação. No âmbito
processual penal, esse enunciado tem sido relativizado, porque descabe manter uma condenação criminal
respaldada em tese ulteriormente tida como inconstitucional pelo STF ou sem mais amparo na
jurisprudência sua, ou mesmo a do STJ, se o tema for inteiramente infraconstitucional.
Exemplo: quando cancelada a Súmula 174 do STJ, que entendia circunstanciado o roubo perpetrado com
arma de brinquedo, foram formalizadas revisões criminais para decotar das condenações o aumento de
pena decorrente da dita exasperante, embora, quando prolatadas, estivessem alinhadas à orientação até
então reinante.
Porém, enquanto controvertida a tese sufragada na condenação, prestigiada por uma das turmas do STF, se
de cunho constitucional, ou do STJ, se de raiz infraconstitucional, o pedido revisional será conhecido, mas
julgado improcedente, pois o dispositivo condenatório não terá sido contrário a texto expresso de lei penal.
O inciso I do art. 621 do CPP ainda contempla a revisão criminal quando a sentença condenatória for
contrária à evidência dos autos. Caso haja elementos probatórios suficientes para avalizar a condenação, o
pedido revisional, embora conhecido, será julgado improcedente. HC alternativo à revisão criminal mostra-se
ainda mais inadmissível, porque demandaria revolvimento probatório, incompatível com o limite cognitivo
mais estreito do HC. Eventual conhecimento somente se justificaria em casos de ilegalidade monstruosa —
v.g. condenação de inimputável etário, com idade inferior a 18 anos, devidamente documentada nos autos
do processo.
Preceitua o inciso II do art. 621 do CPP que será admitida a revisão criminal quando
“a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos”.
Embora parte da doutrina admita a averiguação da falsidade incidentalmente à revisão criminal, a
jurisprudência, inclusive a dos tribunais superiores, exige que a dita falsidade esteja pré-constituída,
traduzindo pressuposto de admissibilidade do pleito revisional, sob pena de não conhecimento, afinal, o
inciso II do art. 621 refere-se a provas “comprovadamente falsas”. Para tanto, cumpre formalizar, perante o
Juízo originariamente competente para a ação penal ensejadora da condenação (posição majoritária),
medida de produção antecipada de prova, nos termos do art. 381, §5º, do CPC/2015, a fim de atestar a
falsidade da prova.
Esse procedimento prévio, de jurisdição voluntária, é direito público subjetivo do sentenciado, sendo
descabido ao juiz questionar a pretensão, porquanto não lhe compete apreciar o pedido revisional
(STF/STJ). Encerrada a produção da prova atinente à falsidade, os autos serão entregues ao requerente para,
na sequência, promover a revisão criminal junto ao Tribunal competente. A questão de mérito veiculada no
pleito revisional consiste na verificação se a prova reconhecidamente falsa (documental, pericial e/ou oral)
foi, ou não, a ratio decidendi da condenação, julgando-se o pedido procedente ou não. Finalmente, admite-se
a revisão criminal quando “após a sentença se descobrirem novas provas de inocência do condenado, ou de
circunstâncias que determine ou autorize diminuição especial da pena”, conforme art. 621, III, do CPP. Tais
provas hão de ser materialmente novas, ou seja, trazer informações inéditas, considerado o caderno
probatório até então documentado nos autos da ação penal ensejadora da condenação cuja revisão se
almeja.
À semelhança do inciso II, tais provas devem estar pré-constituídas, sob pena de não conhecimento da
revisão criminal.
A questão de mérito a ser enfrentada pelo Tribunal competente repousa na averiguação da subsistência, ou
não, da ratio decidendi condenatória mesmo à luz desses novos elementos probatórios, para, então, julgar o
pedido procedente ou não. Observa-se, assim, o mesmo procedimento acima descrito.
Como os incisos II e III do art. 621 do CPP demandam revolvimento probatório, descarta-se o HC alternativo à
revisão criminal, exceto se patente a ilegalidade, a exigir mera constatação — v.g. revisão criminal ajuizada
com lastro no exame ósseo do condenado, atestando que, à data do fato delituoso, não teria 18 anos.
Instrumentalização
Legitimidade e prazo
A revisão criminal poderá ser ajuizada:
Pelo próprio condenado ou por procurador
O procurador deverá ser legalmente habilitado (com poderes gerais, pois as com poderes especiais são
expressamente exigidas em lei — v.g. procuração para a queixa-crime, considerado o art. 44 do CPP).
Pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão
No caso de morte do apenado, a revisão criminal poderá ser ajuizada pelo cônjuge (companheiro inclusive,
independentemente da orientação sexual da união), ascendente, descendente ou irmão (art. 623 do CPP).
O sentenciado possui capacidade postulatória, sendo dispensável a intervenção de advogado ou defensor
público, excepcionando-se os arts. 133 e 134 da CRFB/1988, à semelhança do HC (STF/STJ). Contudo,
considerada a complexidade do pleito revisional, e para aumentar as chances de êxito, parte da doutrina
recomenda que, nesses casos, o Tribunal competente notifique a Defensoria Pública para, se viável, conferir
roupagem jurídica melhor à pretensão, acompanhando-lhe o processamento.
O Ministério Público não possui legitimidade para deflagrar a ação de revisão criminal, considerado o
silêncio eloquente do art. 623 do CPP (STF/STJ).
Comentário
O tema é controvertido na doutrina, sustentando-se, em sentido contrário, que, se ao Parquet foi confiada a
defesa da ordem jurídica (art. 127, caput, da CRFB/1988), podendo opinar pela absolvição do réu (art. 385 do
CPP) e impetrar HC (art. 654, caput, do CPP), não há motivos para lhe negar legitimidade à formalização da
revisão criminal, reputando-se lacunoso o art. 623 a respeito, a justificar a analogia com o citado art. 654,
caput. O projeto de lei do novo CPP confere-lhe legitimidade.
Vindo a falecer o apenado no curso da revisão criminal, nomeia-se a DefensoriaPública curadora especial
(art. 631 do CPP). Embora não haja maior discussão acadêmica, como descabe representar o morto, o mais
adequado seria sobrestar a revisão criminal e notificar os demais potenciais legitimados listados no art. 623
do CPP para, querendo, assumir o polo ativo, promovendo-se a sucessão processual, pois, doravante, o bem
jurídico em xeque é a memória do finado, cara aos familiares. Caso ninguém se habilite, extingue-se o
processo sem julgamento do mérito.
Inexiste prazo decadencial, podendo ser ajuizada antes ou depois de extinta a pena (art. 622, caput, do CPP).
Julgado improcedente o pedido revisional, é possível renová-lo, desde que diversa a causa de pedir (art. 622,
parágrafo único).
Competência
A matéria veio versada na CRFB/1988, esvaziando o art. 624 do CPP.
STF
O STF aprecia as revisões criminais concernentes às condenações provenientes das ações penais de sua
competência originária, bem como as pelo próprio mantidas ou exaradas quando do julgamento do
recurso extraordinário, mas apenas se a revisão criminal estiver lastreada em contrariedade a texto
expresso de lei penal, presente a mesma questão constitucional nele examinada (art. 102, I, j da
CRFB/1988 c/c art. 263, parágrafo único, do Regimento Interno do STF).
STJ
O STJ, similar ao STF, julga as revisões criminais relativas às condenações oriundas das ações penais de
sua competência originária, bem como as pelo próprio confirmadas ou prolatadas quando da apreciação
do recurso especial, desde que a revisão criminal invoque ofensa à texto expresso de lei penal, considerada
a questão federal nele enfrentada (art. 105, I, e da CRFB/1988 c/c art. 240 do Regimento Interno do STJ).
TRF e TJ
O TRF e, por extensão, o TJ, examina as revisões pertinentes às condenações decorrentes das ações
penais da sua competência originária, bem como as dos juízes de 1ª instância (art. 108, I, b da
CRFB/1988), exceto se advindas do Juizado Especial Criminal (Jecrim), a serem apreciadas pelas Turmas
Recursais, por serem o órgão de 2º grau no espectro do Jecrim com competência revisora, tanto que HC e
mandado de segurança (MS) contra atos de juízes e promotores oficiantes no Jecrim são igualmente
examinados pelas Turmas — STJ, CC 47.718/RS, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do
TJ/MG), Terceira Seção, julgado em 13/08/2008.
Pedido indenizatório
Cumulativamente ao pedido revisional, é possível deduzir pleito indenizatório genérico por erro do Poder
Judiciário (art. 5º, LXXV, da CRFB/1988 c/c art. 630, caput, do CPP), a ser ulteriormente liquidado, pelo
procedimento comum (art. 509, II, do CPC/2015), na esfera cível, mais precisamente perante o Juízo com
competência fazendária. Apenas no processo de liquidação cita-se a Fazenda Pública — estado ou Distrito
Federal, por meio da procuradoria respectiva, caso a condenação parta da Justiça Estadual ou Distrital, ou a
União, via Advocacia-Geral da União (AGU), caso o édito condenatório provenha da Justiça Federal —, haja
vista o §1º do art. 630 do CPP, sob o fundamento de que, na revisão criminal, os interesses do Estado
estariam sendo tutelados pelo Ministério Público.
Embora essa percepção seja majoritária na doutrina, a
representatividade do Parquet não se confunde com a da União, estado
ou DF, tanto que, não raro, litigam entre si.
Ademais, o Ministério Público intervém, na revisão criminal, como custos legis (fiscal da lei), sem hesitar em
opinar pela procedência dos pleitos revisional e indenizatório, caso assim entenda. Inexiste qualquer
compromisso seu com os citados entes federativos. Inadmitir a intervenção destes na revisão criminal,
quando deduzido pleito indenizatório, pode ensejar futura querela nullitatis, por ofensa ao contraditório e à
ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB/1988), formalizando-se título condenatório em desfavor de ente não
integrante da relação processual. Por conseguinte, o autor da revisão criminal deve pedir ao relator a citação
do ente estadual ou do DF, por meio da procuradoria respectiva, ou da AGU, no caso da União, nada
impedindo que o próprio relator assim determine de ofício ou a pedido do Ministério Público, na qualidade de
fiscal da lei.
Como a responsabilidade civil do Estado por erro do Poder Judiciário é objetiva (art. 5º, LXXV, da
CRFB/1988), a exclusão do dever de indenizar quando a condenação estiver adstrita à ação penal de
iniciativa privada (art. 630, §2º, b do CPP) não foi recepcionada pela CRFB/1988, porquanto quem condena é
o Estado-juiz e não o querelante. Contudo, se decorrer de conduta creditada ao sentenciado — confissão ou
ocultação de prova em seu poder —, elide-se o dever de indenizar (art. 630, §2º, a do CPP), porque ninguém
pode se beneficiar da própria torpeza. Nesse último caso, apresentadas pelo apenado as provas que
estariam em seu poder, se, confrontadas com o caderno probatório, veicularem dados inéditos, mostrando-se
materialmente novas, viável será a revisão criminal (art. 621, III, do CPP), porque nada justifica manter a
condenação de um inocente, porém, sem pedido indenizatório.
Comentário
Elidir o dever de indenizar no caso de o sentenciado haver confessado a autoria da imputação, por outro
lado, embora seja percepção dominante, é discutível, pois a confissão, por si só, não sustenta condenação
alguma (art. 197 do CPP). Se invocada como ratio decidendi, teria havido, sim, error in judicando motivador
do dever de indenizar do Estado.
Do recurso adequado
Do acórdão que apreciar o pleito revisional, caberá, a depender do Tribunal competente, recurso
extraordinário ao STF (art. 102, III, da CRFB/1988) e/ou especial ao STJ (art. 105, III, da CRFB/1988),
descartados ambos quando competente for o STF. Proveniente do acórdão da Turma Recursal, caberá
recurso extraordinário (S. 640 STF), mas não especial (S. 203 STJ).
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Adamastor, por meio do defensor, formaliza revisão criminal, considerada condenação criminal mantida
pelo STF, em sede de recurso extraordinário, desprovido pela Corte Constitucional por não reconhecer o
princípio da insignificância no furto simples. Ocorre que a jurisprudência de ambas as Turmas do STF
admite a bagatela em furtos de valor até superior ao do presente caso, se primário o imputado, quadra
na qual o apenado se insere. Nesse caso a revisão criminal há de ser ajuizada
Parabéns! A alternativa C está correta.
De acordo com o art. 263, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, a revisão criminal deve ser
ajuizada no STF porque a revisão suscita questão constitucional — atipicidade material ditada pela
insignificância —, apreciada pelo próprio STF quando confirmou, em sede de recurso extraordinário, a
condenação.
Questão 2
Considerados os pressupostos de admissibilidade da revisão criminal, é correto afirmar que
A na Vara Criminal de origem da condenação.
B no Tribunal de Justiça ao qual esteja a Vara Criminal de origem atrelada.
C no STF.
D no STJ.
E na Turma Recursal.
A alcança sentenças absolutórias próprias, se pautadas na dúvida.
B descabe no âmbito do Juizado Especial Criminal.
C
Parabéns! A alternativa C está correta.
As sentenças absolutórias impróprias aproximam-se das condenatórias porque veiculam juízo de
censura, impondo restrição ou privação libertária de cumprimento coercitivo — tratamento ambulatorial
ou internação, respectivamente —, logo, estão compreendidas no rol do art. 621 do CPP, diferentemente
das absolutórias próprias e extintivas da pretensão punitiva estatal. Pressupõe condenação criminal
transitada em julgado e tem lugar no Jecrim, presente, majoritariamente, a competência da Turma
Recursal.
2 - Habeas corpus
C compreende as sentenças absolutórias impróprias.
D inclui as sentenças extintivas da pretensão punitiva estatal.
E pode ser ajuizada contra condenações recorríveis, se esgotadas as instâncias ordinárias.
Ao �nal deste módulo, você será capaz de empregar corretamenteas ações
constitucionais impugnativas autônomas.
Pressupostos de admissibilidade
Aspectos iniciais
Habeas corpus
Veja a seguir o que é o habeas corpus, suas hipóteses de cabimento e não cabimento.
Malgrado estar topograficamente localizado no título do Código de Processo Penal reservado aos recursos, o
HC, à semelhança da revisão criminal, é uma ação constitucional impugnativa cabível sempre que houver
ofensa ou risco de lesão à liberdade individual em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder. O HC pode
ser:
Preventivo
Quando se trata de ameaça.
Liberatório ou repressivo
Quando se trata de ofensa ao direito ambulatorial.
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Embora a sua origem desperte certa controvérsia, remonta à Magna Carta inglesa de 1215. No Brasil, o
Código de Processo Criminal de 1832 o contemplava no art. 340 e seguintes. Em nível constitucional, embora
discutível se teria assento na primeira Constituição do país, de 1824, a partir da Carta de 1891 adveio como
garantia fundamental, e assim se mantém.
Apesar de o art. 647 do CPP se referir à iminência de cerceamento ilegítimo do direito ambulatorial, o art. 5º,
LXVIII, da Carta de 1988 alude simplesmente ao risco de restrição ilegal ou abusiva ao direito de locomoção,
não exigindo que seja iminente. Portanto, existindo risco concreto à liberdade, ainda que distante, caberá HC
(STF/STJ) — v.g. HC extintivo do inquérito ou processo (conhecido como “trancativo”), se relativo a injusto
com pena privativa de liberdade, mesmo que o imputado esteja solto, considerado o risco de eventual
condenação, com imposição de pena de prisão ou outra diversa cujo descumprimento injustificado importa
conversão em prisão (v.g. sanção restritiva de direitos ou sursis da pena). Tal se infere da interpretação a
contrario sensu das Súmulas 693 e 695 do STF.
Descabimento
Com efeito, não cabe HC relativo a inquérito ou a processo que verse sobre infração penal sancionada
apenas com multa, eis que inviável a conversão em prisão, ex vi do art. 51 do CP, inexistindo qualquer risco,
ainda que longínquo, ao direito ambulatorial (S. 693 STF). O mesmo raciocínio se estende ao uso de
entorpecentes, uma vez que o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não comina qualquer pena privativa de
liberdade, mesmo no caso de descumprimento injustificado, e os §§2º a 3º do art. 48 proíbem que o suposto
usuário permaneça detido em flagrante. HC, nesses moldes, não será conhecido, sem prejuízo de se manejar,
v.g., o mandado de segurança.
Mas há uma distinção: se o procedimento for invocado como escusa para negar ao
imputado benesse libertária em outra persecução, adstrita a injusto apenado com
prisão, a sua subsistência traduzirá um risco à liberdade, a justificar o HC para, v.g.,
trancá-lo.
Tampouco cabe HC quando a pena privativa de liberdade foi inteiramente cumprida ou extinta por outro
fundamento (S. 695 STF), porquanto não mais existe cerceamento à liberdade. Inadmissível também é o HC
contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública (S. 694 STF),
pois não há direito ambulatorial em xeque. Aliás, descabe HC para discutir o mérito (justiça ou não) das
punições disciplinares militares, ex vi do art. 142, §2º da CRFB/1988, embora seja possível impetrá-lo para
discutir a legalidade do procedimento ensejador da medida disciplinar.
Hipóteses de admissibilidade
Quaisquer das medidas cautelares pessoais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP são atacáveis por HC, pois,
no mínimo, impõem restrições à liberdade, quando não privações — recolhimento domiciliar, equivalente à
segregação em regime aberto (art. 319, V do CPP x art. 36, §1º do CP), e internação provisória, equivalente à
privação em regime fechado (art. 319, VII do CPP) —, sem contar o risco de imposição de outras mais
gravosas, chegando até à prisão preventiva, se injustificadamente descumprida (art. 282, §4º do CPP), caso,
v.g., do afastamento do cargo (art. 319, VI do CPP), no qual o imputado está impedido de dirigir-se ao seu
então local de trabalho.
Embora distante, o risco à liberdade há de ser concreto, e não
hipotético.
Exemplo
Não será conhecido o HC que busque liberar preventivamente os condutores de veículos do teste do
etilômetro — se ingerir bebida alcoólica, se conduzir posteriormente, se for parado na operação “Lei Seca” é
uma quadra inteiramente hipotética, logo, eventual HC seria contra lei em tese (comando normativo do
Código de Trânsito Brasileiro) inadmissível.
Em sede de execução de pena privativa de liberdade, o fato de o condenado estar preso não impede o
manejo do HC contra atos jurisdicionais que recrudesçam o nível de segregação ou denegatórios de
benefícios redutores da intensidade da privação. Inclusão no regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP),
v.g., significa que o apenado em regime fechado lá permanecerá, mas intensificada a privação, logo, é
admissível o HC. O condenado em regime semiaberto assim continuará se negado o trabalho extramuros
(art. 122, III da LEP). Mas, por ser um benefício que o permitiria laborar fora da unidade prisional,
potencializando a liberdade, embora sem a restaurar plenamente, se ilegal a recusa, também cabível é o HC.
Todavia, da proibição de cultos religiosos ou de visita íntima, ordenada pelo diretor do estabelecimento
prisional, admissível seria o MS, mas não o HC, porque, em tese, vulnerados direitos estranhos à liberdade
(STF/STJ).
A questão de mérito veiculada no HC é a ilegalidade ou arbitrariedade do ato, enquanto o mérito é o pedido
(concessão da ordem para relaxar a prisão, anular o processo, declarar incompetente o juízo processante
etc.). Sendo assim, descabe discutir, no HC, se o ato atacado efetivamente existiu e/ou se o denunciado foi o
seu autor. Já se parte dessas premissas para, então, assentar a (i)legalidade do pronunciamento guerreado,
daí, não comportar o HC dilação nem reexame probatório. Nessa esteira, conhece-se, v.g. do HC voltado à
discussão da (a)tipicidade da conduta creditada ao réu, pois já pressupõe a existência e a autoria delitivas.
Mas, se dirigido à contestação das premissas fáticas da decisão, não será conhecido.
Enfim, se o pedido conseguir ser sintetizado em indagações jurídicas, com repercussão na liberdade, o HC
mostra-se admissível, consideradas, v.g., as três fases da aplicação da pena (art. 68 do CP):
1ª fase
A majoração da pena básica em razão de ações penais em andamento.
2ª fase
A compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência.
3ª fase
O reconhecimento da causa de aumento de pena no roubo relativa ao emprego de arma de fogo, quando
pautado somente na palavra da alegada vítima.
É viável discutir porque todas essas questões de mérito são sintetizadas em perguntas:
Processos em curso traduzem maus antecedentes?
Cabe compensar a confissão com a reincidência?
As declarações da vítima bastam à prova do emprego de arma de fogo para circunstanciar o roubo?
O limite cognitivo mais estreito do HC não lhe dá feição cautelar. Inúmeros pronunciamentos em sede de HC
fazem coisa julgada material, por terem equacionado, em definitivo, determinadas questões de mérito — v.g.
atipicidade da conduta ou extinção da punibilidade, porque, em verdade, demandam mera constatação, e
não investigação.
Outros meios de impugnação e o HC
Como têm assento constitucional, a fim de não embaralhar o devido processo legal insculpido na própria
CRFB/1988, o STF e o STJ não admitem HC substitutivo da revisão criminal, exceto se o ato atacado encerrar
ilegalidade monstruosa, por serem duas vias impugnativas autônomas distintas, ambas de assento
constitucional. O STJ tampouco admite o HC substitutivo do recurso especial ou do recurso ordinário
constitucional, pelas mesmas razões.
Apesar da raiz constitucional, o STF, revendo a sua jurisprudência, tem admitido o HC substitutivo do recurso
extraordinário, porque, por se tratar de via extremamente afunilada — exige prequestionamento, indicação da
repercussão geral etc. —, questõesde mérito com impacto na liberdade individual deixariam de ser
conhecidas.
Saiba mais
Precedentes do STF, notadamente da 2ª Turma, igualmente têm admitido HC substitutivo do recurso
ordinário constitucional, mas desde que esgotada a jurisdição imediatamente anterior, com manifestação do
respectivo colegiado — se, monocraticamente, o relator, no STJ, nega seguimento ao HC, não cabe, de pronto,
novo HC ao STF, porque não esgotada a jurisdição do STJ, afinal, dessa decisão caberia agravo à Turma ou
Seção.
Descabe HC voltado contra decisão do relator denegatória do pleito liminar, sob pena de supressão de
instância: o mérito da impetração nem foi apreciada pelo órgão jurisdicional processante e já seria acionado
outro, superior (S. 691 do STF). Sem embargo, STF e STJ têm superado o citado enunciado quando o ato
atacado exibe ilegalidade teratológica, pautada em tese contrária à orientação pacificada dos tribunais
superiores.
Em se tratando de recurso infraconstitucional, o HC substitutivo mostra-se viável, mesmo porque seria, em
verdade, alternativo ao recurso adequado, desde que presentes os demais pressupostos de admissibilidade à
impetração. Indeferimento da prescrição, v.g., comporta recurso em sentido estrito (art. 581, IX do CPP).
Porém, como a aferição da prescrição demanda mera constatação, é perfeitamente possível,
alternativamente, impetrar o HC, se ao crime em tela for cominada pena privativa de liberdade, afinal, embora
solto, o risco de condenação e privação libertária persiste. Por outro lado, como a apelação contra sentenças
(art. 593, I e III do CPP) e o recurso em sentido estrito contra a pronúncia (art. 581, IV do CPP) têm efeito
devolutivo amplo, permitindo o reexame de todas as premissas não só jurídicas, mas fáticas da decisão,
descarta-se o HC substitutivo, considerado o limite cognitivo mais estreito.
Cabimento
A lesão à liberdade ou o risco concreto de ofensa, ainda que mediato, integra o juízo de admissibilidade do
HC, isto é, são os parâmetros necessários ao conhecimento do writ, ao passo que a aferição da ilegalidade
ou do abuso de poder corresponde à questão de mérito a ser enfrentada no HC para fins de concessão, ou
não, da ordem.
O pedido do autor, mérito do HC, não corresponde à concessão da
ordem em si, mas à sua �nalidade.
Pede-se a concessão da ordem para relaxar a prisão em flagrante, revogar a prisão preventiva, conceder a
liberdade provisória, anular o processo desde a instrução criminal, extinguir liminarmente o processo,
declarando extinta a punibilidade ou atípica a conduta etc.
As questões de mérito passíveis de serem alinhavadas em sede de HC vêm elencadas no art. 648 do CPP. Os
incisos II a VII apresentam questões de mérito pontuais:

Excesso de prazo na prisão.

Incompetência do Juízo processante.

Cessação do fundamento da coação (tornando-a arbitrária, equiparando-se à ausência de motivação).

Não arbitramento indevido da fiança, nulidade processual e extinção da punibilidade.
Ocorre que existem inúmeras outras ilegalidades não previstas nesses incisos, que, portanto, enquadram-se
no inciso I — ausência de justa causa. O rol é exemplificativo.
A justa causa aludida no inciso I do art. 648 do CPP não se confunde com a justa causa enquanto condição
para o regular exercício do direito de ação, lastro probatório mínimo necessário à deflagração da denúncia ou
da queixa-crime, contemplada no art. 395, III do CPP. Em verdade, o inciso I do art. 648 exerce papel residual,
compreensivo das potenciais ilegalidades não dispostas nos incisos II a VII.
Exemplo
Se a deflagração de determinada ação penal consubstanciar litispendência ou ofensa à coisa julgada,
caberá HC extintivo do processo com base no inciso I do art. 648, eis que os demais incisos não remetem a
essas ilegalidades. Observe que o fundamento da impetração não será propriamente a falta de justa causa,
mas sim a existência de duplicidade de procedimentos (bis in idem). A ausência de justa causa não encerra
causa de pedir específica, atuando como gênero, a comportar diferentes espécies de ilegalidade ou
arbitrariedade, distintas das listadas nos demais incisos do art. 648 do CPP.
Legitimidade
Reza o caput do art. 654 do CPP que o HC pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de
outrem, atuando, assim, investido de legitimação ordinária ou extraordinário, respectivamente. Irrestrita,
portanto, é a legitimidade ativa ad causam, a ponto de o STF se referir ao HC como ação penal popular.
O impetrante reúne não apenas legitimidade, mas também capacidade postulatória, dispensada a
intervenção de defensor, à semelhança da revisão criminal, haja vista o §1º do art. 654, que, ao listar os
requisitos da petição inicial, preceitua, na alínea c, a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo,
quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências, sem aludir à defesa
técnica.
O Ministério Público também possui legitimidade para impetrar HC, ex vi do art. 654, caput, do CPP.
A autoridade policial, enquanto pessoa física, igualmente está legitimada a impetrar HC, sob pena de
diferençar onde o art. 654, caput, do CPP não o fez, mesmo porque o ajuizamento se dará pelo cidadão, e
não pelo delegado. Sem embargo, descabe dirigi-lo contra investigação vinculada ao seu órgão de atuação,
considerada a teoria do órgão, porquanto figuraria, simultaneamente, como impetrante e autoridade coatora,
embaralhando os polos.
Como qualquer pessoa pode impetrar HC, tal compreende a pessoa jurídica, que,
todavia, não pode figurar como paciente, afinal, por ser uma ficção, inexiste direito
de ir e vir a ser tutelado.
No tocante à legitimidade passiva ad causam, o “réu” da ação de habeas corpus é o pretenso autor da
ilegalidade ou da arbitrariedade atacada, sendo, em regra, uma autoridade. Como o art. 5º, LXVIII, da
CRFB/1988 reserva o writ não apenas contra abuso de poder, mas contra qualquer ilegalidade, nada impede
que seja também o particular.
Sem embargo, diversamente dos atos dos agentes da Administração Pública, que gozam de presunção
relativa de legalidade, os perpetrados por particular ensejam pronta intervenção policial, pois,
subjacentemente à privação libertária, haverá, provavelmente, crime — v.g. sequestro ou cárcere privado (art.
148 do CP), exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do Código Penal) etc.
Exemplo
Se o diretor do hospital impede que determinado paciente seja liberado em razão de não ter pagado as
despesas da sua internação, basta que o próprio ou os seus familiares contatem a polícia.
Qualquer autoridade pública está sujeita a ser demandada via HC, desde que os seus atos encerrem ameaça
concreta ao direito ambulatorial, inclusive o Ministério Público, quando, v.g., instaura investigação contra
determinada pessoa, por crime com pena privativa de liberdade cominada, ou quando o Procurador Geral de
Justiça (PGJ), nos termos do art. 28-A, §14 do CPP, confirma a promoção do colega de 1º grau de recusa do
acordo de não persecução penal (ANPP), expondo o suposto autor do fato ao processo e consequente risco
de condenação.
Competência
A CRFB/1988 ocupou-se da competência para processar e julgar HC, esvaziando o art. 650 do CPP.
STF
Ao STF compete processar e julgar o HC cujo paciente seja qualquer agente político com prerrogativa de foro
no próprio STF (art. 102, I, d, 1ª parte), bem como o HC cujo coator seja Tribunal Superior ou quando o
paciente ou autoridade coatora tiver os seus atos sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou, ainda, o
alusivo a crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância, ou seja, cujo processo e julgamento
compitam, originariamente, ao STF (art. 102, I, i da CRFB/1988).
Embora os pronunciamentos das Turmas Recursais do Jecrim estejam sujeitos diretamente à jurisdição do
STF, porque só desafiam recurso extraordinário (S. 640 do STF), descartado o recurso especial (S. 203 do
STJ), o que motivou o STF a editar a S. 690, declarando-secompetente para apreciar HCs contra atos das
Turmas Recursais, a própria Corte Constitucional, acertadamente, voltou atrás, deixando de lado o
enunciado, pois, como tais colegiados são compostos por juízes de 1ª instância, eventual HC terá neles a
autoridade coatora, logo, a competência para conhecê-lo seja do TJ, em nível estadual, ou TRF, na esfera
federal.
O STF tampouco admite HC contra ato de Turma ou do Plenário do STF, sob pena de embaralhamento:
o STF �guraria, simultaneamente, como autoridade coatora e órgão
julgador (S. 606 STF).
Tal percepção, com certa controvérsia, vem sendo estendida aos HCs contra pronunciamentos monocráticos
de ministro do STF. Apesar de os atos do STF se nortearem pelo princípio do colegiado, e de os atos dos seus
ministros estarem sujeitos, diretamente, à sua jurisdição, não deixam de ser manifestações do próprio
Supremo, que, assim, continuaria a confundir os papéis de coator e julgador.
STJ
O STJ é competente, nos termos do art. 105, I, c da CRFB/1988, para conhecer do HC cujo paciente ou coator
seja autoridade que tenha nele a prerrogativa de foro, bem como quando a autoridade coatora for Tribunal
sujeito à sua jurisdição (v.g. TJ ou TRF), Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da
Aeronáutica (enquanto pacientes, eventual HC será conhecido pelo STF, ex vi do art. 102, I, d, 1ª parte),
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
TRF
O TRF, a seu turno, é competente para processar e julgar o HC contra atos dos juízes federais de 1ª instância
(art. 108, I, d da CRFB/1988). Por extensão, compete ao TJ examinar o HC contra ato dos juízes de 1ª
instância.
Os membros do Ministério Público da União (MPU) — Ministério Público Federal (MPF), Militar (MPM), do
Trabalho (MPT) e do Distrito Federal (MPDF) —, quando oficiantes junto aos Tribunais, inferiores — TRF, TRT,
TJDF — ou superiores — STF, STJ, STM, TST — têm, no STJ, a prerrogativa de foro, logo HC contra atos seus
são apreciados pelo STJ.
Malgrado o art. 108, I, d da CRFB/1988 haver aludido à competência do TRF para examinar apenas HC
contra ato de juiz federal, isso não significa que o HC voltado contra ato de membro do Ministério Público da
União, ou, por extensão, dos Estados, atuante em 1ª instância será da competência do juízo de piso. Como
veicula potencial ilegalidade, compreendem STF e STJ que compete ao Tribunal respectivamente competente
por prerrogativa da função apreciá-lo. Vejamos:
HC contra ato de membros do Ministério Público
Estadual
Inclusos promotores e procuradores de justiça, PGJ inclusive, compete ao TJ, por analogia ao art. 96, III, da
CRFB/1988.
HC contra ato de juiz ou promotor o�ciante no Jecrim
Será apreciado pela Turma Recursal, afinal, o viés impugnativo do HC, apesar da sua natureza acionária, é
muito próximo do recursal.
HC contra ato de promotor de justiça do DF
Seria apreciado pelo TRF1, por analogia ao art. 108, I, a da CRFB/1988, por ser o Tribunal competente ratione
personae, considerados os membros do MPU, a compreender o MPDF.
Por fim, o HC contra atos da autoridade policial — v.g. “trancativo” da investigação — é endereçado ao juízo
de 1ª instância competente em razão da matéria e do lugar da infração — v.g. se a imputação for dolosa
contra a vida, Júri; de menor potencial ofensivo, Jecrim; atinente à violência doméstica ou familiar contra a
mulher, JVDFM; nos demais casos, Vara Criminal.
Procedimento
Nos termos do §1º do art. 654 do CPP, a petição de habeas corpus divide-se em quatro itens,
fundamentalmente:
Não raro se inclui, ainda, um quinto item neste rol, antes do pedido, concernente à liminar em HC – neste
caso, o impetrante deduzirá pedidos cumulativos, pugnando primeiramente pela outorga da liminar, e, depois,
pela concessão definitiva da ordem de habeas corpus, consolidando a liminar previamente deferida. Quando
a impetração de HC for substitutiva de um recurso, é conveniente destacar um item posterior ao cabeçalho e
anterior à causa de pedir, demonstrando a admissibilidade do writ, isto é, que as matérias a serem
enfrentadas na ação constitucional impugnativa são exclusivamente jurídicas ou evidentes do ponto de vista
Endereçamento
No qual se indica o órgão jurisdicional competente para apreciar o HC, bem como o número e
a origem do procedimento que ensejou a impetração.
Cabeçalho
No qual são lançadas as qualificações do impetrante, do paciente e da autoridade coatora.
A causa de pedir
Preferencialmente dividida em duas etapas:
1. O relatório, de cunho meramente descritivo, sintetizando a demanda, mediante exposição
cronológica, clara e concisa dos fatos e atos que desaguaram no pronunciamento
ensejador da impetração.
2. A exposição jurídica em si, demonstrando os motivos pelos quais o ato impugnado,
cerceador ou ameaçador da liberdade do paciente seria ilegal ou arbitrário.
O pedido
É a postulação pela concessão da ordem de habeas corpus, assinalando claramente a sua
finalidade.
fático, demandando mera constatação, jamais investigação, sem a necessidade de qualquer dilação
probatória, além de instrui-la com os documentos comprobatórios da alegada ilegalidade ou arbitrariedade.
Embora a deficiência na instrução do HC seja contornável, bastando notificar o impetrante para saná-la (art.
662, 2ª parte, do CPP), STF e STJ invocam-na para não conhecer da impetração, extinguindo o processo sem
julgamento do mérito.
Comentário
Apesar de a alínea “a” do §1º do art. 654 do CPP exigir a referência à “pessoa” cuja liberdade esteja cerceada
ou ameaçada, STF e STJ, acertadamente, têm admitido o HC coletivo, quando determináveis os pacientes —
v.g. HC em prol das mulheres, presas provisórias, gestantes, mães ou responsáveis, de direito ou de fato, por
crianças ou pessoas com deficiência, para que fossem colocadas em prisão preventiva domiciliar, quando o
crime ensejador da custódia fosse sem violência nem grave ameaça à pessoa, nem tampouco dirigido contra
o seu dependente. Com efeito, considerada a identidade de razões entre o mandado de segurança e o HC, se
o primeiro comporta a modalidade coletiva (art. 5º, LXX, da CRFB/1988), com razão ainda maior o segundo,
porque em xeque a liberdade, direito fundamental indisponível, de envergadura maior.
Malgrado inexista previsão legal expressa, conforme registrado acima HC comporta pleito liminar, como
expressão do poder de cautela, tendo amparo na intepretação ontológica do art. 654, §2º do CPP, pautada na
teoria dos poderes implícitos: se juízes e Tribunais podem, de ofício, conceder a título definitivo a ordem de
habeas corpus, ainda mais mediante provocação, precariamente (quem pode o mais, pode o menos).
Se o HC estiver bem instruído, o juiz ou relator competente para apreciá-lo pode dispensar informações à
autoridade coatora (arts. 662, 1ª parte, e 664, caput, do CPP), considerada a relevância do bem jurídico em
jogo, a exigir celeridade. Colhido o parecer do Ministério Público, passa-se diretamente ao julgamento. No
caso de o órgão competente ser colegiado — v.g. TJ ou TRF —, o relator encaminha-o para julgamento na
primeira sessão disponível (art. 664, caput, do CPP), dispensada a notificação prévia do impetrante da data
designada para o julgamento (S. 431 do STF), exceto se, no corpo da própria inicial ou em petição avulsa
subsequente, requerer a notificação da sessão de julgamento para fins de sustentação oral. Nesse caso, a
ausência de notificação importará nulidade absoluta do acórdão, se denegatório da ordem (STF/STJ),
porque manifesto o prejuízo, decorrente de não haver sido efetivamente oportunizada a sustentação oral,
somado ao resultado adverso. Se a ordem tivesse sido concedida, inexistiria nulidade por ausência de
prejuízo (art. 563 do CPP).
Em apreço ao princípio do favor rei ou favor libertatis, terminado empatado o julgamento, concede-se a
ordem, prevalecendo a ótica mais favorável ao imputado (art. 664, parágrafo único do CPP).
Recurso
Da decisão de 1ª instância, concessiva da ordemde habeas corpus, cabe reexame necessário (art. 574, I do
CPP), podendo o Tribunal (v.g. TJ ou TRF) rever o pronunciamento e cassar a ordem deferida. Por
conseguinte, convém que os pleitos libertários em 1ª instância (relaxamento, revogação, liberdade provisória)
sejam veiculados por petição simples, dispensada a instrumentalização via HC, evitando, assim, o duplo
grau de jurisdição obrigatório. A depender da pretensão, todavia, o HC é a via adequada e inescapável — v.g.
trancamento do inquérito. Concedida a ordem, sobrevirá a remessa mandatória ao órgão jurisdicional de 2ª
instância competente para a reanálise.
A previsão de reexame necessário não elide o interesse recursal da acusação contra a sentença concessiva
da ordem de habeas corpus, logo, querendo, pode interpor recurso em sentido estrito (art. 581, X do CPP), no
prazo de 5 dias (art. 586, caput, do CPP). Apesar de o citado recurso ser o adequado também contra a
sentença denegatória da ordem, nada impede a impetração de HC alternativo ao recurso em sentido estrito,
mesmo porque um recurso infraconstitucional não se sobrepõe a uma via que, mais do que uma ação
constitucional impugnativa autônoma, é uma garantia fundamental (art. 5º, LXVIII da CRFB/1988).
Do acórdão concessivo da ordem de habeas corpus, caberá, a depender da hipótese, recurso extraordinário
ao STF e/ou especial ao STJ (arts. 102, III, e 105, III, da CRFB/1988, respectivamente), no prazo de 15 dias
(art. 1002, §5, do CPC/2015, aplicável subsidiariamente). Se denegada a ordem, cabe recurso ordinário
constitucional ao STJ, se proveniente de Tribunal inferior (art. 105, II, a da CRFB/1988), ou ao STF, se oriunda
de Tribunal Superior (art. 102, II, a da CRFB/1988), no prazo de 5 dias (art. 30 da Lei nº 8038/90). Como os
pressupostos de admissibilidade do último são bem mais simples do que os dos recursos extraordinário e
especial, nota-se, em nível constitucional, a expressão do favor rei ou favor libertatis — buscar a liberdade é
mais fácil do que cassá-la.
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
É possível impetrar HC contra
Parabéns! A alternativa E está correta.
Porque, malgrado inalterado o regime fechado, intensifica-se o nível de privação libertária. Visita íntima e
liberdade de culto não interferem no direito de ir e vir, tampouco a suspensão cautelar da CNH,
porquanto o imputado persiste senhor da sua liberdade, apenas não podendo deslocar-se na condução
de veículo automotor (STF/STJ). E HC contra ato de Turma do STF esbarra na S. 606 do STF.
Questão 2
O processo e julgamento do HC contra ato de Turma Recursal do Jecrim estadual compete
A ato de Turma do STF.
B decisão proibitiva de culto religioso em presídio.
C decisão de suspensão cautelar da carteira nacional de habilitação (CNH).
D decisão proibitiva de visita íntima.
E
decisão de inserção do condenado definitivo, em regime fechado, no regime disciplinar
diferenciado (RDD).
A ao STF.
B ao STJ.
C
Parabéns! A alternativa D está correta.
O processo de julgamento desse HC compete ao TJ porque está voltado contra pronunciamento de
juízes estaduais de 1ª instância, componentes das Turmas Recursais, motivo pelo qual a S. 690 do STF
foi pelo próprio descartada.
3 - Mandado de segurança
Ao �nal deste módulo, você será capaz de distinguir as especi�cidades das
ações constitucionais impugnativas autônomas.
C à própria Turma Recursal.
D ao TJ.
E ao TRF.
Admissibilidade
Mandado de segurança
Compreenda agora o que é o mandado de segurança e o seu cabimento na esfera criminal.
O mandado de segurança (MS) é uma ação constitucional impugnativa autônoma, de conteúdo
mandamental, dando ensejo a uma sentença autoexecutável à semelhança do habeas corpus.
Dispõe o art. 5º, LXIX, da CRFB/1988 que caberá mandado de segurança para resguardar direito líquido e
certo, não escudado por meio de habeas corpus ou de habeas data, quando o responsável pela ilegalidade
ou pelo abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público. Embora o CPP não o tenha disciplinado, como emana da Constituição, configurando garantia
fundamental, a sua admissibilidade no processo penal é indiscutível, aplicando-se, subsidiariamente, a sua
lei de regência, de nº 12.016, de 7 de agosto de 2019.
Como se trata de direito líquido e certo, à semelhança do HC, o MS tampouco comporta dilação probatória,
logo, será admissível o seu manejo quando a controvérsia for estritamente jurídica ou quando envolver fatos
evidentes, que demandem do órgão jurisdicional mera constatação, e não investigação. Sem isso, o MS não
será conhecido.
Por outro lado, como a sua admissibilidade é subsidiária ao HC e ao habeas data (art. 5º, LXIX, da
CRFB/1988), tampouco será conhecido quando adequada uma das primeiras — v.g. se em xeque a liberdade,
impetra-se HC em vez de MS.
Preceitua o art. 5º da Lei 12.016/2009 ser descabido o MS quando se tratar de ato do qual caiba recurso
administrativo com efeito suspensivo, independentemente de:
Inciso I

Caução.
Inciso II
Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
Inciso III
Decisão judicial transitada em julgado.
A primeira hipótese não incide no âmbito processual penal.
No caso do inciso II do art. 5º da Lei 12.016/2009, a contrario sensu admitir-se-ia MS contra pronunciamento
jurisdicional quando o recurso correspondente não tivesse efeito suspensivo. Assim, não raro a acusação,
ante o risco de irreversibilidade dos efeitos de decisão atacável por recurso sem efeito suspensivo, impetrava,
paralelamente ao recurso adequado, MS buscando suspender-lhe a eficácia até o julgamento do recurso.
Exemplo
Discordando da concessão do livramento condicional, simultaneamente à interposição do agravo em
execução, sem efeito suspensivo (art. 197 da LEP), o Ministério Público impetrava MS ao Tribunal
competente para conferir efeito suspensivo ao agravo, considerado o risco de vir a desaparecer, frustrando o
livramento condicional e, por conseguinte, a execução.
Contudo, tal manobra processual foi obstada pelo STJ, considerado o enunciado de Súmula 604, avalizado
pelo STF, segundo o qual “o mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso
criminal interposto pelo Ministério Público”. Com efeito, a acusação não possui, aprioristicamente, direito
líquido e certo algum de ter os seus recursos recebidos no efeito suspensivo. Pedido nesse sentido chega a
ser contra legem, buscando revestir determinado recurso de efeito suspensivo que o legislador entendeu por
bem não dar. O MS se embaralharia com o recurso adequado, proporcionando inaceitável prejulgamento,
porquanto as causas de pedir se confundiriam. MS nesse sentido, portanto, não há de ser conhecido.
Sem embargo, o mesmo STJ tem admitido, em casos como esse, a formalização de ação cautelar paralela
ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão atacada, presente o periculum in mora encarnando no
risco concreto de irreversibilidade dos efeitos do pronunciamento guerreado, invocando-se, subsidiariamente,
o art. 995, parágrafo único do CPC/2015: “a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão
do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil reparação, e ficar
demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Essa percepção do STJ recebe críticas doutrinárias,
considerado o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB/1988), por se tratar de restrição cautelar prejudicial
ao réu, sem previsão expressa na legislação processual penal. E a aplicação subsidiária do CPC/2015 ao
processo penal, embora possível, não pode ser vulgarizada, porque o art. 15 do próprio CPC/2015 não a
contempla, ainda mais in malam partem.
Nos termos do art. 5º, III, da Lei nº 12.016/2009, não cabe mandado de segurança
contra decisão judicial transitada em julgado, por desafiar revisão criminal,
admissível somente proreo (art. 626, parágrafo único, do CPP), ajuizável a qualquer
tempo (art. 622, caput). MS nesse sentido tampouco será conhecido.
Finalmente, admite-se o mandado de segurança no âmbito processual penal contra pronunciamentos
jurisdicionais inatacáveis por recurso específico. Descabe, v.g., MS contra sentenças condenatórias ou
absolutórias, porque impugnáveis via apelação (art. 593, I e III do CPP), impronúncia ou absolvição sumária,
pois a elas se reserva também a apelação (art. 416 do CPP) bem como os pronunciamentos listados no art.
581 do CPP, impugnáveis por recurso em sentido estrito.
Cabimento
A questão de mérito a ser dirimida no MS corresponde à alegada ilegalidade ou arbitrariedade do ato
impugnado, em confronto com o direito líquido e certo invocado, distinto da liberdade, tutelável por HC, e do
acesso às informações pessoais, ou retificação, resguardadas por habeas data. Essa é a causa de pedir a ser
examinada.
Se, de plano, não se vislumbrar direito líquido e certo algum, nem mesmo potencial (v.g. S. 604 do STJ),
sequer se conhece da impetração.
A habilitação como assistente de acusação dá-se a partir da deflagração da ação penal, ou seja, quando do
oferecimento da denúncia (art. 268 do CPP), estendendo-se até o encerramento definitivo do processo, com
trânsito em julgado (art. 269 do CPP).
Trata-se de direito líquido e certo do ofendido ou do seu representante; se falecido ou declarado judicialmente
ausente, do cônjuge (ou do companheiro, independentemente da orientação sexual da união), ascendente,
descendente ou irmão, logo, se negada a habilitação, caberá MS, mesmo porque inexiste recurso específico
contra essa decisão. Por se tratar de uma decisão com força de definitiva, inatacável por recurso em sentido
estrito, cujo rol é taxativo (art. 581 do CPP), pode-se cogitar o apelo residual previsto no art. 593, II do CPP.
Mas a subsidiariedade do preceito revela, por si só, a ausência de recurso próprio contra tal decisão,
viabilizando o MS, desde que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, notadamente a inexigibilidade
de dilação ou reexame probatório, como é o caso — à habilitação como assistente de acusação basta estar
inserido no rol dos legitimados e ter ação penal em andamento (arts. 268 e 269 do CPP).
As medidas cautelares reais — sequestro, arresto, hipoteca legal — igualmente são decisões sem recurso
específico, porque não enumeradas no art. 581 do CPP, restando, quando muito, o apelo residual (art. 593, II,
do CPP), bastante discutível, aliás, porque a precariedade (provisoriedade) inerente às tutelas cautelares
colocaria em xeque a existência de decisão com força de definitiva, tal qual alude o art. 593, II do CPP.
Embora o sequestro desafie embargos, a efetividade dessa medida é mínima, porque apenas são apreciados
após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 130, parágrafo único do CPP) — se
absolutória ou extintiva da punibilidade, o art. 131, III, do CPP só autoriza a liberação dos bens também após
o trânsito em julgado, preceito, a propósito, de recepção constitucional extremamente discutível à luz do art.
5º, LIV (devido processo legal) e LVII (presunção de não culpabilidade) da CRFB/1988. Como encerram
constrições patrimoniais, se aparentemente ilegais ou arbitrárias, em virtude, v.g., da ausência de
fundamentação, incompetência absoluta do juízo etc., igualmente desafiam mandado de segurança (STJ).
Trancamento de inquéritos ou de ações penais correspondentes a infrações sem pena privativa de
liberdade cominada alternativa ou cumulativamente, ou cuja existência esteja sendo invocada para obstar
benesses libertárias ao imputado em outra persecução na qual haja ao menos risco de privação libertária,
também se instrumentaliza por meio do mandado de segurança, quando a ilegalidade ou o abuso de poder
alegado demandar mera constatação — v.g. instauração da investigação sem elementos concretos
quaisquer, pautada somente em notícia-crime anônima, ao arrepio do art. 5º, §3º do CPP e do art. 27 da Lei
nº 13.869/2019, que chega a tipificar como abuso de autoridade tal prática, se presente o especial fim de
agir versado no §1º do art. 1º.
Desvios procedimentais inatacáveis por recurso específico previsto em lei stricto sensu desafiam o recurso
de correição parcial ou reclamação, previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais — a nomenclatura varia
de regimento para regimento. A anterior Lei nº 1.533/1951, que dispunha sobre o MS, não o admitia contra
pronunciamentos jurisdicionais atacáveis por correição parcial ou reclamação (então art. 5º, II, 2ª parte), mas
a Lei nº 12.016/2009 eliminou tal restrição. Assim, ausente recurso específico previsto na legislação
processual penal, nada impede que, independentemente da viabilidade da reclamação ou correição parcial,
seja impetrado MS, considerado o direito líquido e certo ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da
CRFB/1988). Contudo, se tal desvio procedimental for prejudicial ao réu, colocando ao menos em risco o seu
status libertatis, caberá HC em vez de MS.
Exemplo
Imagine que, o juiz, divergindo da recusa do acordo de não persecução penal (ANPP) pelo Ministério Público,
defira-o, a pedido da defesa técnica, em vez de remeter a controvérsia ao Procurador-Geral, nos termos do
§14 do art. 28-A do CPP. Cabe recurso em sentido estrito do pronunciamento jurisdicional que nega
homologação do ANPP (art. 581, XXV, do CPP), logo, da decisão que o defere caberia apelação residual (art.
593, II, do CPP), por ser decisão com força de definitiva (o cumprimento do pacto conduzirá à extinção da
pretensão punitiva estatal) ou porque inobservado o rumo previsto em lei — remessa ao Procurador-Geral
(art. 28-A, §14 do CPP).
Igualmente aceitável é a reclamação ou correição parcial. Sem embargo, na falta de recurso específico, e
como a iniciativa do ANPP é privativa do Ministério Público (STF/STJ), apesar do entendimento, minoritário,
segundo o qual seria direito público subjetivo do imputado, tem-se a vulneração de direito líquido e certo do
Parquet, a justificar, também, o MS. Qualquer das três vias impugnativas se mostra adequada, cada qual
com seu fundamento.
Legitimidade
No mandado de segurança, diferentemente do HC, a legitimidade ativa ad causam será do titular do direito
líquido e certo vulnerado ou ameaçado de violação (art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009), atuando investido
de legitimação ordinária. É até viável a impetração de mandado de segurança em favor de terceiro, quando o
impetrante atuará revestido de legitimação extraordinária, mas apenas se o demandante for titular de bem da
vida derivado do direito, em condições idênticas, do referido terceiro. E, mesmo assim, apenas ajuizará a
ação de mandado de segurança subsidiariamente, isto é, se o mencionado titular não o fizer no prazo de 30
dias, contados da notificação judicial (art. 3º, caput, da Lei nº 12.016/2009). O impetrante tampouco possui
capacidade postulatória, necessitando da intervenção de advogado.
A pessoa jurídica pode impetrar HC, passível de ajuizamento por qualquer pessoa — art. 654, caput, do CPP
—, mas não em seu prol, por inexistir direito de ir e vir a ser resguardado, afinal de contas se trata de uma
ficção. Na ação de habeas corpus, a pessoa jurídica atua revestida exclusivamente de legitimidade
extraordinária.
No mandado de segurança, todavia, é unívoca a possibilidade de impetração pela
pessoa jurídica, em nome próprio, ex vi do art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009, eis
que o MS tutela direitos líquidos e certos distintos da liberdade, logo, atua com
legitimação ativa ordinária ad causam.
Na ação de habeas corpus, é admissível que o particular ocupe o polo passivo da relação processual, eis que
o art. 5º, LXVIII, da CRFB/1988 não exige que o coator seja autoridade — embora seja improvável o manuseio
do HC em vista da falta de eficiência, pois basta ao ofendido acionar a polícia. Contudo, no mandado de
segurança, a legitimidade passiva ad causamreserva-se à autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público, ex vi do art. 5º, LXIX, da CRFB/1988 c/c art. 1º, caput e §1º da
Lei nº 12.016/2009.
Em sendo o mandado de segurança impetrado pela acusação, é imprescindível que seja o imputado citado
em litisconsórcio passivo necessário com a autoridade judiciária coatora, a fim de evitar que os efeitos da
concessão da segurança recaiam sobre quem não foi parte no processo, em prejuízo do contraditório e da
ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB/1988). Sem isso, o provimento jurisdicional concessivo da segurança será
absolutamente nulo (Súmula 701 do STF).
Quando o ato administrativo impugnado for complexo, discute-se quem seria a autoridade coatora:
Quem o ordenou
Quem o executou
O art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009, inovando em relação à Lei nº 1.533/1951, que não dispunha a respeito,
considera autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a
sua prática, de maneira que o MS há de ser impetrado em face do órgão requisitante, percepção essa
estendida ao HC pelo STF e pela maioria da doutrina — v.g. HC “trancativo” do inquérito instaurado pela
autoridade policial, acolhendo requisição do Ministério Público (art. 5º, II do CPP), tem, no último, o coator,
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devendo, por conseguinte, ser encaminhado ao Tribunal competente (TJ ou TRF), em vez do juízo de 1ª
instância.
Competência
STF
Competente para processar e julgar o MS contra atos do presidente da República, das Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do procurador-geral da República e do
próprio STF, ex vi do art. 102, I, d, 2ª parte, da CRFB/1988.
STJ
Competente para processar e julgar originariamente o mandado de segurança contra atos de ministro de
Estado, dos comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio STJ, ex vi do art. 105, I, b,
da CRFB/1988.
TRF
Competente para processar e julgar mandado de segurança contra atos dos juízes federais de 1ª instância,
bem como do próprio TRF, haja vista o art. 108, I, c, da CRFB/1988.
A CRFB/1988 não disciplinou a competência dos Tribunais de Justiça para examinar mandado de
segurança, delegando essa tarefa ao Poder Constituinte Derivado, de maneira que cada constituição
estadual possui regramento próprio a respeito. De todo modo, MS contra pronunciamentos dos juízes de 1ª
instância serão encaminhados ao TJ. À semelhança do HC, MS contra as decisões dos juízes do Jecrim
sujeita-se à competência das Turmas Recursais. Já o MS contra ato da Turma Recursal há de ser dirimido
pela própria (STF), orientação tecnicamente criticável, porque, se são compostas por juízes de 1ª instância,
que, assim, figurariam como coatores, o endereçamento deve ser ao TJ ou TRF, a depender do nível, estadual
ou federal.
Procedimento
A petição inicial será apresentada com os documentos necessários à prova do alegado e indicará, além da
autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições
(art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009). A impetração deverá se dar dentro do prazo decadencial de 120 dias,
contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23, cuja constitucionalidade foi reafirmada
pelo Pleno do STF na ADI nº 4296/DF).
O juiz pode liminarmente não conhecer do mandado de segurança, extinguindo o processo sem julgamento
do mérito, nada impedindo que a demanda mandamental seja renovada dentro do prazo decadencial (arts.
6º, §§5º e 6º, e 10, caput, da Lei nº 12.016/2009), exceto, obviamente, se a extinção do processo se deu com
julgamento do mérito, fazendo coisa julgada material.
Diversamente do HC, no qual a notificação da autoridade coatora para a
apresentação das explicações é facultativa (arts. 662 e 664 do CPP), no MS é
obrigatória, haja vista o art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009, que determina ao juiz,
quando despachar a inicial, a notificação do coator do conteúdo da petição inicial, a
fim de prestar informações no prazo de 10 dias.
Também distintamente do HC, a concessão de liminar no MS tem expressa previsão legal, haja vista o art.
7º, II, da Lei nº 12.016/2009, categórico ao autorizar a suspensão do ato ensejador do pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato puder resultar a ineficácia da segurança almejada. Em se tratando de MS da
competência originária dos tribunais, competirá ao relator a instrução do processo, bem como o deferimento
ou não da liminar, admitindo, ainda, a defesa oral na sessão do julgamento não apenas do mérito, mas do
pedido liminar, caso submetido ao crivo do colegiado (art. 16, caput, da Lei nº 12.016/2009).
Recurso
Do acórdão dos Tribunais Superiores denegatório da segurança caberá recurso ordinário constitucional ao
STF (art. 102, II, a da CRFB/1988). Se a denegação provier de acórdão do TRF ou TJ, caberá recurso ordinário
constitucional ao STJ (art. 105, II, b da CRFB/1988). Em ambos os casos, o prazo de interposição é de 15
dias (art. 33 da Lei nº 8.038/1990). Se concedida a segurança, caberá recurso extraordinário ao STF e/ou
especial ao STJ, a depender da hipótese (arts. 102, III e 105, III, ambos da CRFB/1988, respectivamente),
ambos no prazo de 15 dias, a teor do art. 1002, §5º do CPC/2015.
Da sentença
Da sentença, concessiva ou denegatória da segurança, caberá apelação, no prazo de 15 dias (art. 1002, §5º,
do CPC/2015), pelo impetrante e/ou pela autoridade coatora, sem prejuízo do reexame necessário, se
deferida a segurança (art. 14, caput e §§1º e 2º da Lei nº 12.016/2009).
Do indeferimento
Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeira instância caberá apelação, ao passo que se provier do
relator, quando o MS for da competência originária do Tribunal, caberá agravo ao colegiado por ele
composto, ex vi do art. 10, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
Da decisão
Da decisão do juiz de 1ª instância que conceder ou negar a liminar, caberá agravo de instrumento ao
Tribunal competente (art. 7º, §1º, da Lei nº 12.016/2009); partindo do relator, caberá agravo ao colegiado
(art. 16, parágrafo único.
Falta pouco para atingir seus objetivos.
Vamos praticar alguns conceitos?
Questão 1
Adamastor, vítima do estelionato, requer habilitação como assistente de acusação ao juízo criminal
processante da ação penal, com denúncia já formalizada, mas tem a sua pretensão negada. Nesse
caso, caberá
A recurso em sentido estrito.
B correição parcial.
C embargos de declaração.
D habeas corpus.
Parabéns! A alternativa E está correta.
Trata-se de direito líquido e certo de Adamastor, enquanto vítima, diverso da liberdade, daí a impetração
de mandado de segurança, mesmo porque inexiste recurso específico contra a citada decisão.
Questão 2
Impetrado mandado de segurança ao Tribunal contra decisão revocatória da prisão preventiva, a fim de
revestir de efeito suspensivo o recurso em sentido estrito paralelamente interposto contra a mesma
decisão, com pedido liminar no mesmo sentido, cumpre ao relator
Parabéns! A alternativa B está correta.
Inexiste, de plano, direito líquido e certo do Ministério Público a ter o seu recurso recebido no efeito
suspensivo (S. 604 do STJ).
E mandado de segurança.
A
conhecer do mandado de segurança e deferir a liminar, se plausível a pretensão e se
houver risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão atacada.
B não conhecer liminarmente do mandado de segurança, porque inadequado.
C
conceder a segurança monocraticamente, assentando prejudicada a apreciação do
recurso em sentido estrito.
D ouvir a autoridade coatora antes de apreciar o pleito liminar.
E não conhecer do mandado de segurança, porque não disciplinado pelo CPP.
Considerações �nais
As ações constitucionais impugnativas autônomas — revisão criminal, habeas corpus e mandado de
segurança — incrementam o devido processo legal substancial, enquanto processo justo, potencializando a
tutela a garantias fundamentais como a liberdade.
Como consubstanciamum instrumental valioso ao contraditório e à ampla defesa, à semelhança dos
recursos, convém não os embaralhar, evitando que impugnações legítimas e necessárias deixem de ser
conhecidas por inadequação.
Podcast
Para finalizar, o professor trata da revisão criminal, do habeas corpus e do mandado de segurança,
distinguindo seus cabimentos.

Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF.
BRASIL Código de Processo Penal Decreto Lei nº 3 689 de 3 de outubro de 1941 Brasília DF
BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Brasília, DF.
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Para se aprofundar no assunto, confira as indicações que separamos especialmente para você!
Ações Autônomas de Impugnação em Matéria Penal, de Diego Renoldi Quaresma de Oliveira, em sua
segunda edição, publicado pela Editora CRV, Curitiba, 2020.
Direito processual penal, de Ana Flávia Messa, publicado pela Editora Atlas, Rio de Janeiro, 2010.