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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS E PAD Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. RESUMO DA UNIDADE Esta unidade tem o condão de analisar importantes temas do Direito Administrativo. Serão especificamente abordados, nesta etapa, os seguintes assuntos: a) Bens Públicos, b) Agentes públicos, c) Regime Disciplinar e d) Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Vejam que são temas absolutamente relacionados com o cotidiano da Administração Pública. Todo agente público, no sentido mais amplo da palavra, deve ter conhecimento destes assuntos. Este é o “norte” a ser seguido por cada. Se você busca uma carreira pública é essencial conhecer este sistema. Se, por outro lado, pretende orientar seus clientes, também precisa ter o domínio deste assunto. Seja qual for a razão, ainda que apenas por curiosidade, o tem é bastante enriquecedor e esclarecedor. Afinal, os agentes públicos devem buscar satisfazer o interesse da coletividade, não é mesmo? E todos somos parte dela! Assim, o assunto diz respeito à cada um de nós! Esperamos, ainda, mais uma vez, trazer novos elementos para futuras discussões e posicionamentos acerca dos temas aqui propostos. Palavras-chave: Direito Administrativo. Agentes Públicos. Bens Públicos. Processo Administrativo Disciplinar. PAD Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DO MÓDULO ............................................................................... 5 CAPÍTULO 1 – BENS PÚBLICOS .............................................................................. 8 1.1 Introdução e Conceito: ................................................................................... 8 1.2 Classificação .................................................................................................. 9 1.2.1 Quanto à titularidade .................................................................................... 10 1.2.2 Quanto à destinação .................................................................................... 12 1.2.3 Quanto à natureza patrimonial ..................................................................... 14 1.2.4 Quanto à natureza física .............................................................................. 15 1.3 Afetação e Desafetação: .............................................................................. 16 1.4 Inalienabilidade ............................................................................................ 18 1.5 Impenhorabilidade ........................................................................................ 20 1.6 Imprescritibilidade ........................................................................................ 21 1.7 Não onerabilidade ........................................................................................ 22 1.8 Aquisição ...................................................................................................... 22 1.9 Formas de Uso ............................................................................................. 24 1.9.1 Autorização de uso....................................................................................... 24 1.9.2 Permissão de uso......................................................................................... 25 1.9.3 Concessão de uso........................................................................................ 26 1.10 Espécies de Bens Público: ........................................................................... 26 CAPÍTULO 2 – AGENTES PÚBLICOS .................................................................... 30 2.1 Conceito ....................................................................................................... 30 2.2 Classificação ................................................................................................ 31 2.2.1 Agentes Políticos ......................................................................................... 31 2.2.2 Servidores Públicos...................................................................................... 31 2.3 Regime jurídico dos Servidores Efetivos ...................................................... 33 2.3.1 Regime Estatutário ....................................................................................... 33 2.3.2 Regime Trabalhista ...................................................................................... 34 2.3.3 Regime de Emprego Público ........................................................................ 35 2.3.4 Regime Especial .......................................................................................... 36 2.3.5 Regime Jurídico Único ................................................................................. 36 2.4 Cargo, Emprego e Função: .......................................................................... 38 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 2.4.1 Emprego público .......................................................................................... 38 2.4.2 Cargo Público ............................................................................................... 39 2.4.3 Cargo em Comissão x Função de Confiança: .............................................. 42 2.5 Edital ............................................................................................................ 42 2.6 Estabilidade .................................................................................................. 47 2.6.1 Dispensa do servidor estável ....................................................................... 48 2.6.2 Estabilidade e Estágio Probatório ................................................................ 50 2.7 Vitaliciedade ................................................................................................. 51 2.8 Direito de Greve ........................................................................................... 52 2.9 Provimento ................................................................................................... 53 2.9.1 Provimento Originário. .................................................................................. 53 2.9.2 Provimento Derivado .................................................................................... 54 2.9.3 Provimento Derivado Vertical ....................................................................... 54 2.9.4 Provimento Derivado Horizontal ................................................................... 55 2.9.5 Provimento Derivado por Reingresso........................................................... 55 2.10 Acumulação de Cargos ................................................................................ 56 2.11 Teto Remuneratório ..................................................................................... 57 2.12 Aposentadoria ..............................................................................................61 CAPÍTULO 3 – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ............................ 66 3.1 Direitos e Vantagens do Servidor Público. ................................................... 66 3.1.1 Direitos e vantagens conferidos pelo Estatuto aos servidores públicos federais. .................................................................................................................... 66 3.2 Regime Disciplinar: ...................................................................................... 78 3.3 Responsabilidades ....................................................................................... 81 3.4 Penalidades ................................................................................................. 81 3.5 Prescrição .................................................................................................... 84 3.6 Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar ....................................... 85 3.6.1 Rito Ordinário ............................................................................................... 88 3.6.2 Rito Sumário ................................................................................................ 90 3.6.3 Revisão do PAD ........................................................................................... 91 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 93 5 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. APRESENTAÇÃO DO MÓDULO O presente módulo vai tratar, em especial, de um assunto bastante atual e relevante: agentes públicos. Em tempos de Lava Jato, nunca esteve tão presente, dentro de nossas próprias casas, alguns assuntos, tais como os ministros do Supremo Tribunal Federal (dos quais conhecemos até os nomes), Ministério Público, Ministro Sérgio Moro, o triplex do ex-presidente Lula e até a prisão do ex-presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha... Perceba: o que todas estas pessoas têm em comum? Todos eles são, de uma forma ou de outra, agentes públicos. Todos! O motivo pelo qual o assunto é tão presente é que os noticiários mostram, todos os dias, os escândalos de corrupção envolvendo estes agentes, bem como as consequências advindas dos órgãos da Administração Pública, bem como do Judiciário. Neste ponto, a lei de improbidade administrativa tem papel bastante importante pois, por meio dela, além de ser possível a aplicação de sanções aos agentes públicos que cometerem atos de improbidade, é possível identificá-los. Assim, de acordo com o artigo 2° dessa lei, de n° 8.429/1992, reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Mas o assunto não é simples, pois questionava-se se a mencionada lei era aplicada aos agentes políticos, que ao contrário dos demais agentes públicos, são eleitos ou nomeados para um mandato eletivo na Administração Pública ( não se trata de cargo, emprego ou função, tal como ocorre com os demais). Ainda, estes mantêm com o Estado um vínculo de natureza política (e não de natureza profissional). É o caso, por exemplo, do Presidente da República. A outra polêmica diz respeito ao fato de existir o foro por prerrogativa de função (“foro privilegiado”) nas ações de improbidade administrativa. Vejamos: 1) Os crimes de responsabilidade são infrações político-administrativas praticadas por pessoas que ocupam determinados cargos públicos. Caso o agente 6 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. seja condenado por crime de responsabilidade, ele não receberá sanções penais (prisão ou multa), mas sim sanções político-administrativas (perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública). 2) Os crimes de responsabilidade são infrações muito próximas dos atos de improbidade administrativa, razão pela qual surgiu a tese de que se o agente político pudesse ser condenado por crime de responsabilidade e também improbidade administrativa, haveria bis in idem. Defendia-se, portanto, o argumento de que os agentes políticos deveriam estar sujeitos apenas e tão somente aos crimes de responsabilidade. Essa tese não prevalece atualmente: hoje, em regra, os agentes políticos respondem por ato de improbidade administrativa, também. É o que a jurisprudência chamou de “duplo regime sancionatório”, ou seja, o fato de o agente estar sujeito a crime de responsabilidade e improbidade administrativa. Veja que a CF/88 prevê crime de responsabilidade e improbidade como institutos autônomos. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) foi editada com fundamento no art. 37, §4º, da CF, ao passo que os crimes de responsabilidade são tratados nos artigos 52, I 85, V e 102, “c” da Constituição. Escrevemos “em regra”, pois os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório. Com relação ao foro competente: não existe foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. Afinal, a ação de improbidade administrativa possui natureza cível, ou seja, é uma ação civil e não uma ação penal. E em regra, somente existe foro por prerrogativa de função no caso de ações penais. Essa diferença existe, pois a Constituição assim idealizou o sistema. Com efeito, as competências do STF e do STJ foram previstas pela CF/88 de forma expressa e taxativa. Nos arts. 102 e 105 da CF/88, que estabelecem as competências do STF e do STJ, existe a previsão de que as ações penais contra determinadas autoridades serão julgadas por esses Tribunais. Não há, contudo, nenhuma regra que disponha que as ações de improbidade serão julgadas pelo STF e STJ. Em 10/05/2018 o STF, mais uma vez, apreciou o tema acerca da existência do foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa e decidiu 7 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. que não existe foro por prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa proposta contra agente político. O foro por prerrogativa de função é previsto pela Constituição Federal apenas para as infrações penais comuns, não podendo ser estendido para ações de improbidade administrativa, que têm natureza civil. Tenha um excelente estudo! 8 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. CAPÍTULO 1 – BENS PÚBLICOS 1.1 Introdução e Conceito: A matéria pertinente aos bens jurídicos em geral é tratada no Código Civil, que dedicao capítulo III, artigos 98 a 103, aos bens públicos e particulares. A regra básica está no art. 98, que dispõe: São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem Assim, com base neste dispositivo, trazemos a definição de bens públicos, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho: todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1181) Nos termos desta definição, temos que os bens públicos são: a) de qualquer natureza: porque nesta categoria estão os bens corpóreos e os bens incorpóreos, móveis, imóveis, semoventes, créditos, direitos e ações. b) a qualquer título: a propriedade a qualquer título dá-se pois no conceito incluem-se tanto os bens do domínio do Estado na qualidade de proprietário, em sentido estrito, como também os outros bens, de utilização pública, que se sujeitam ao poder de disciplinamento e regulamentação pelo Poder Público. Prosseguindo no conceito dado de bens públicos, observamos que as pessoas jurídicas de direito público interno, nos termos do artigo 41 do Código Civil, são as seguintes: União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias, inclusive as associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas por lei. Vale ressaltar, nesta ocasião, que o conceito acerca dos bens públicos é divergente na doutrina, num ponto. Vejamos: 1. Como vimos, José dos Santos Carvalho Filho entende que os bens públicos são somente aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público: 9 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. Bens públicos são “todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1181) 2. Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que bens públicos são todos aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de direito público), bem como aqueles que, embora não pertençam a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público. Bens públicos são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de direito público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados a prestação de um serviço público(BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 903) Veja que, para este último autor, são bens públicos, além dos bens da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas, mas também os bens de empresas públicas e sociedades de economia mista que estiverem afetados a prestação de serviço público e ainda, os bens de particulares que estiverem afetados a prestação de serviço público, que são os casos de concessão e permissão. Em razão desta controvérsia, o Conselho de Justiça Federal, por meio do Enunciado 287, deu interpretação diferente ao referido dispositivo, afirmando que o critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como bem público o bem pertencente à pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos. Como se vê, o CJF adotou a mesma posição manifestada por Celso Antônio Bandeira de Mello. 1.2 Classificação É possível classificar os bens públicos sob quatro aspectos: 1) quanto à titularidade; 2) quanto à destinação; 3) quanto à natureza patrimonial; e 10 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 4) quanto à natureza física. 1.2.1 Quanto à titularidade Os bens federais são os que pertencem à União. Estão relacionados na Constituição Federal relaciona, art. 20, mas a enumeração não é taxativa. Vejamos: I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005) V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI – o mar territorial; TITULARIDADE Bens federais (art. 20, CF/1988); Bens estaduais (art. 26, CF/1988); Bens distritais (não são previstos expressamente na Constituição Federal) Bens municipais (não são previstos expressamente na Constituição Federal). 11 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII – os potenc iais de energia hidráulica; IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré- históricos; XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Observe que, por força do art. 225, § 4º da Constituição Federa, a Floresta Amazônica é considerada “patrimônio nacional” e, portanto, não tem caráter de bem público. A Floresta Amazônica é considerada espaço territorial especialmente protegido, legitimando a imposição de restrições especiais sobre o uso da propriedade, em função de interesses ambientais, mas não é bem público. Quanto aos Estados, de acordo com o disposto no art. 26 da CF/88, incluem-se entre os seus bens: I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Note-seque a Constituição Federal não faz referência aos bens dos Municípios. Assim, entende-se que pertencem aos Municípios os bens que adquirirem, por desapropriação, compra, doação etc., ou que passaram a integrar seu patrimônio por força de lei, a exemplo das vias públicas decorrentes de loteamentos imobiliários, em razão da previsão contida na Lei 6.766/1979. Em relação aos bens pertencentes ao Distrito Federal, embora a Constituição Federal silencie, é certo que que o art. 26, relativo aos bens dos Estados, também se aplica ao Distrito Federal. 12 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 1.2.2 Quanto à destinação Os bens de uso comum do povo são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos, podendo ser federais, estaduais ou municipais. São exemplos de bens de uso comum do povo os mares, as praias, os rios, as estradas, as ruas, as praças e os logradouros públicos, art. 99, I, do Código Civil: art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; Estes bens. em razão de determinação legal ou em razão de sua própria natureza, podem ser utilizados por qualquer indivíduo, sem necessidade de consentimento do Poder Público. É certo, no entanto, que a Administração Pública, no exercício do seu poder de polícia, pode restringir ou até impedir o uso dessa espécie de bem, desde que seja em razão do interesse público, como por exemplo, a interdição de uma via pública na qual existe ameaça de desabamento de um edifício. Como regra a utilização destes bens de uso comum do povo é gratuita, mas é possível haver uma contraprestação, tal como ocorre nas rodovias, com a cobrança de pedágio. D ES TI N A Ç Ã O bens de uso comum do povo (ou do domínio público em sentido estrito) bens de uso especial (ou do patrimônio administrativo) bens dominicais 13 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. Os bens de uso especial são destinados à execução dos serviços públicos. Conforme o artigo 99,II do Código civil, são os seguintes: Art. 99. São bens públicos: ... II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; São, portanto, exemplos de bens públicos de uso especial: os edifícios públicos em que estão instalados hospitais e universidades públicas, bem como os objetos, tais como cadeiras e computadores, que os guarnecem. Com relação às terras ocupadas pelos índios, a CF/88 as qualifica como bens públicos federais (CF, art. 20, XI). Sobre estas, e apesar de não estarem diretamente vinculadas à prestação de serviços públicos, José Santos de Carvalho afirma que são bens de uso especial: São bens de uso especial os edifícios públicos, como as escolas e universidades, os hospitais, os prédios do Executivo, Legislativo e Judiciário, os quartéis e os demais onde se situem repartições públicas; os cemitérios públicos; os aeroportos; os museus; os mercados públicos; as terras reservadas aos indígenas etc. Estão, ainda, nessa categoria, os veículos oficiais, os navios militares e todos os demais bens móveis necessários às atividades gerais da Administração, nesta incluindo-se a administração autárquica, como passou a constar do Código Civil em vigor. Registre-se, ainda, que não perdem a característica de bens de uso especial aqueles que, objetivando a prestação de serviços públicos, estejam sendo utilizados por particulares, sobretudo sob regime de delegação. (grifos nossos) (CARVALHO FILHO, 2015, p. 129) Para o autor, nas terras reservadas aos indígenas, existe a afetação a uma finalidade pública, qual seja, a de proteção a essa categoria social. Embora não seja estritamente um serviço administrativo, há um objetivo perseguido pelo Poder Público, razão pela qual é bem de uso especial. Os bens dominicais constituem o patrimônio de uma pessoa jurídica de direito público, como objeto de direito pessoal ou real. São bens que não têm destinação pública específica, nem se encontram afetados a um serviço administrativo. De acordo com o parágrafo único do art. 99 do Novo Código Civil, também são considerados dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado, desde que a lei não disponha em contrário. 14 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. “Art. 99. São bens públicos: ... III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.” A noção é residual, porque nessa categoria situam-se todos os bens que não se caracterizem como de uso comum do povo ou de uso especial. Veja que o parágrafo único do art. 99 é norma é de difícil compreensão. O que significaria dar estrutura de direito privado a uma pessoa de direito público? José dos Santos Carvalho Filho explica que: A ideia da norma é, no mínimo, estranha. Há duas hipóteses que teriam pertinência no caso: ou a pessoa de direito público se transforma em pessoa de direito privado, logicamente adotando a estrutura própria desse tipo de entidade; ou continua sendo de direito público, apenas adaptando em sua estrutura alguns aspectos (e não podem ser todos!) próprios de pessoas de direito privado. Ao que parece, somente essa segunda hipótese se conformaria ao texto legal, mas fica difícil entender a razão do legislador. Se a intenção foi a de tornar mais flexível a disponibilização dos bens dessas entidades, qualificando--os como dominicais, seria mais razoável que a lei responsável pela introdução da nova estrutura de direito privado já atribuísse aos bens a referida qualificação, e isso porque o novo diploma já estabelece que os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei (art. 101). Desse modo, não nos parece ter sido feliz o legislador nessa inovação.(CARVALHO FILHO, 2015, p. 1189) Vale dizer que os bens dominicais podem ser utilizados pela Administração para obtenção de receitas, como por exemplo, a da locação de um imóvel desocupado, pertencente a qualquer ente público, pode ser alugado a terceiros. 1.2.3 Quanto à natureza patrimonial Quanto à natureza patrimonial, os bens públicos podem ser: 15 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. Os bens indisponíveis são aqueles de natureza não patrimonial,por serem insuscetíveis de avaliação econômica. Em razão de sua natureza, são inalienáveis. Nessa categoria estão os bens de uso comum do povo de natureza não patrimonial como mares, rios, praias etc. Os bens patrimoniais indisponíveis são aqueles com possibilidade de avaliação econômica, mas que não podem ser alienados em virtude de estarem afetados a alguma destinação pública específica. Nessa categoria estão os bens de uso comum patrimonial, por exemplo, uma praça, e os bens de uso especial, como um imóvel público onde funcione uma repartição governamental. Se um bem patrimonial indisponível perder a sua destinação pública específica, passará a ser considerado bem patrimonial disponível. Os bens patrimoniais disponíveis são aqueles que possuem natureza patrimonial e podem ser alienados pela Administração, observadas as condições estabelecidas em lei, visto que não estão afetados a uma finalidade pública específica. Nessa categoria estão os bens dominicais, por exemplo, imóvel público desocupado. 1.2.4 Quanto à natureza física Celso Antônio Bandeira de Mello classifica, ainda, os bens públicos imóveis quanto à sua natureza física. Dividem-se em: N AT U R EZ A P AT R IM O N IA L bens indisponíveis bens patrimonais indisponíveis bens patrimoniais disponiveis 16 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 1.3 Afetação e Desafetação: Conforme ensina Celso Antônio Bandeira: Afetação é a preposição de um bem a um dado destino categorial ou especial, assim como desafetação é sua retirada do referido destino. Observe: O instituto afetação diz respeito à utilização do bem público. Se determinado bem é utilizado para uma finalidade pública, diz-se que está afetado a determinado fim público. Ex.: uma praça, como bem de uso comum do provo, se estiver sendo utilizada pela população, será considerada um bem afetado ao fim público; um prédio em que funcione uma repartição pública é um bem de uso especial, afetado ao fim público. Ao contrário, caso o bem não esteja sendo utilizado para qualquer fim público, diz-se que está desafetado. Ex.: um imóvel do Município que não esteja sendo utilizado para qualquer fim é um bem desafetado. NATUREZA FÍSICA Bens de domínio hídrico Bens de domínio terrestre 1. águas correntes (mar, rios, riachos etc,) 2. águas dormentes (lagos, lagoas, açudes etc.) 3. potenciais de energia hidráulica; 1. do solo 2. do subsolo. 17 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. Acontece, porém, que o bem afetado pode passar a desafetado, e vice-versa. Termos então os institutos da afetação e da desafetação. Se o bem está afetado e passa a desafetado, temos a desafetação, ao contrário, se o bem está fechado, desativado, e passa a ter uma finalidade pública, tem-se a afetação. A afetação tem relevante importância para se examinar a inalienabilidade do bem público. Isso porque é pacífico na doutrina que os bens públicos afetados (que possuem uma destinação pública especifica) não podem, enquanto permanecerem nessa situação, ser alienados. Assim, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, enquanto destinados, respectivamente, ao uso geral do povo e a fins administrativos especiais, não são suscetíveis de alienação. O Código Civil torna absolutamente clara essa antiga lição doutrinaria, estabelecendo que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar (art. 100). Os bens dominicais, ao contrário, por não estarem afetados a um fim público, podem ser alienados (CC, art. 101). Caso os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial venham a ser desafetados, isso é, venha a perder sua finalidade pública específica, converter-se- ão em bens dominicais, e, como tais, poderão ser alienados. 18 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. Esquema de Afetação e Desafetação: BENS AFETADOS BENS DESAFETADOS EXPRESSA LEI ou ATO ADMINISTRATIVO AFETAÇÃO ou DESAFETAÇÃO Atuação direta da adm. (sem manifestação prévia) TÁCITA ou Fenômeno natural ou pela destinação natural do bem 1.4 Inalienabilidade É comum ouvir que os bens públicos são inalienáveis. Esta afirmação, porém, não é precisa. Afinal, se é certo que, em algumas situações especiais, os bens públicos não podem ser alienados, também é certo que, na maioria das vezes, podem ser alteradas estas situações, tornando-os alienáveis. Vejamos: O art. 100 do Código Civil dispõe que: “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”. E o art. 101 consigna: “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”. 1. Bens de uso comum 2. Bens de uso especial Bens dominicais 19 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. De acordo com José dos santos Carvalho Filho, tem-se, pois, que a regra é a alienabilidade na forma em que a lei dispuser a respeito. Com relação à inalienabilidade, esta ocorre somente nos casos do art. 100, e enquanto perdurar a situação específica que envolve os bens. Atenção: Alienação é um fato jurídico, por meio do qual se dá transferência da propriedade de determinado bem móvel ou imóvel de uma pessoa para outra. Os instrumentos para a consumação da alienação de bens são normalmente de caráter contratual. Podem ser contratos de compra e venda, de doação, de permuta e de dação em pagamento, tal como ocorre com os bens privados. Diante disso, a doutrina costuma afirmar que, em regra, a inalienabilidade dos bens públicos não é absoluta. Trata-se de inalienabilidade relativa ou, como preferem alguns autores, alienabilidade condicionada. Portanto, é possível à Administração alienar quaisquer bens, mesmo aqueles de uso comum do povo e os de uso especial, sendo suficiente, para tanto, que os desafete, transformando-os em bens dominicais e, em seguida, obedeça aos requisitos legais previstos na Lei 8.666/93, quais sejam: demonstração de interesse público, prévia avaliação, licitação e, no caso de bem imóvel, autorização legislativa. Há casos, no entanto, de inalienabilidadeabsoluta, ou seja, a Administração não poderá em qualquer hipótese alienar os seguintes bens: a) Alguns bens de uso comum do povo, que, pela sua natureza não patrimonial, ou seja, insuscetíveis de valoração patrimonial, como mares, rios e lagos, são insuscetíveis de alienação (bens indisponíveis por natureza); b) As terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais, em razão de serem consideradas indisponíveis por força da previsão contida no art. 225, § 5º, da CF/1988; c) As terras ocupadas tradicionalmente pelos índios, pois são inalienáveis e indisponíveis, conforme expresso no art. 231, § 4º, da CF/1988. 20 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 1.5 Impenhorabilidade A penhora é ato de natureza constritiva que, no processo, recai sobre bens do devedor para propiciar a satisfação do credor. O bem sob penhora pode ser alienado a terceiros para que o produto da alienação satisfaça o interesse do credor. Os bens públicos não se sujeitam ao regime da penhora, e por esse motivo são caracterizados como impenhoráveis. A execução por quantia certa contra a Fazenda Pública e o pagamento dos credores deve ser feito por meio do regime de precatórios, conforme previsto no art. 100 da Constituição Federal. O regime dos precatórios foi criado com o objetivo de conciliar a impenhorabilidade dos bens públicos com a necessidade de fazer valer as decisões judiciais definitivas que determinem aos entes públicos o pagamento de valores a particulares. Nesse contexto, o legislador constituinte estipulou que se as despesas públicas somente podem ser realizadas se houver autorização na lei orçamentária, o pagamento de débitos da Fazenda Pública decorrentes de decisão judicial transitada em julgado deve considerar esta peculiaridade. Assim, transitada em julgado a decisão, o juiz comunicará o fato ao Tribunal, que deverá organizar a lista, em ordem cronológica, os casos recebidos até o dia 1º de julho de cada ano e, por meio do seu Presidente, requisitará ao Chefe do Poder Executivo do ente federado devedor a inclusão na respectiva lei orçamentária da dotação destinada ao pagamento, que deverá ser realizado até o final do ano subsequente. Atenção! Para garantir que o pagamento dos precatórios se dê de forma justa, o art. 100 da CF/88 estipula que os pagamentos serão feitos “exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios”. 21 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. Em síntese, existem quatro situações diversas quanto ao pagamento de valores devidos pelas Fazendas Públicas em virtude de decisão judicial transitada em julgado: Se o crédito é de pequeno valor realiza-se diretamente a Requisição de Pequeno Valor (RPV). Neste caso o pagamento não depende de expedição de precatório. Quanto aos demais créditos, o pagamento será feito mediante precatório, com três ordens distintas: 1º Créditos de natureza alimentícia cujos titulares sejam pessoas com idade igual ou superior a 60 anos ou portadoras de doenças graves; 2º Demais créditos de natureza alimentícia; 3º Créditos que não possuem natureza alimentícia. Frise-se: nas três ordens os precatórios devem ser pagos na ordem cronológica da apresentação. 1.6 Imprescritibilidade Atenção: Imprescritibilidade é característica de todo bem público. A imprescritibilidade significa a impossibilidade de ser adquirido por meio de usucapião. A usucapião é instituto jurídico que permite àquele que possua determinado bem, sob certas condições e durante certo tempo, a aquisição da propriedade. A regra constitucional da imprescritibilidade dos bens públicos não possui exceção. A Constituição Federal previu, nos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único, que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião, mas deixou de mencionar os bens públicos móveis. Veja que não há dúvidas na doutrina e na jurisprudência de que todos os bens públicos são imprescritíveis, conforme disposto no art. 102 do Código Civil que prevê, sem exceção, que “os bens públicos não estão sujeitos a usucapião”, nem mesmo os bens dominicais, nos termos da Súmula 22 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 340, do STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”. 1.7 Não onerabilidade Onerar um bem é dá-lo em garantia ao credor em caso de eventual inadimplemento da obrigação. Os bens públicos não podem ser dados em garantia. Por isso é que se fala em não onerabilidade. Veja que o fundamento constitucional para a não onerabilidade dos bens públicos é a seguinte: Se fosse admissível a onerar um bem público, poderia ocorrer, com o ajuizamento de ação judicial, de as garantias reais transformarem-se em penhora, o que não é possível, em razão da impenhorabilidade dos bens públicos. 1.8 Aquisição A aquisição divide-se em dois grupos: a aquisição originária a aquisição derivada. Na aquisição originária não há a transmissão da propriedade por qualquer manifestação de vontade. A aquisição é direta, tal como acontece, por exemplo, na acessão por aluvião, em que a margem ribeirinha vai ampliando por extensão provocada pelas águas, ou mesmo na usucapião. Já, na aquisição derivada há alguém que transmite um bem ao adquirente, tal como ocorre no contrato de compra e venda, com a transcrição do título do Registro de Imóveis. Formas de Aquisição: José dos Santos Carvalho Filho apresenta as seguintes formas de aquisição de bens pelo Poder Público: a) Contratos – utilizado para compra e venda, doação, permuta e dação em pagamento. 23 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. b) Usucapião – lembre: embora seja impossível usucapir bens públicos, não há impeditivo para que o Poder Público adquira bens por meio da usucapião. c) Desapropriação – quando o Poder Público, em vista a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, transfere compulsoriamente para o seu patrimônio bens pertencentes a particulares. d) Acessão – quando algo adere a determinado bem imóvel e o proprietário deste adquire a propriedade da coisa aderente. Conforme art. 1.248 do Código Civil, a acessão pode ocorrer mediante: Formação de ilhas – a ilha formada pertence ao proprietário das águas que a banham. Aluvião – é o depósito de sedimentos nas margens dos cursos de água, ampliando as propriedades ribeirinhas. Avulsão – é o desprendimento repentino de porção de terra que fixa a outra propriedade; Abandono de álveo – as águas do rio deixam de percorrer seu leito. A área que resultar dessa situação é dividida entre os proprietários ribeirinhos. Se o Poder Público tiver a propriedade dos terrenos ribeirinhos, será proprietário daquele solo; Construção de obras e plantações – se o Poder Público constrói ou planta em terrenos de sua propriedade, passará a ser proprietário por acessão das construções e plantações. Aquisição causa mortis – embora o Código Civil vigente não coloque os entes federados na ordem de vocação hereditária, em não sobrevivendo cônjuge, companheiro ou algum outro parente sucessível, ou, ainda, tendo havido renúncia por parte dos herdeiros, a herança se transmite ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada em seus respectivos territórios, ou à União, caso esteja em território federal (art. 1.844). No caso de herança jacente, o Código Civil estabelece que, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, passarão os bens arrecadados ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados em seus territórios, ou incorporar-se- ão ao domínio da União, quando situados em território federal (art. 1.822). É certo, ainda, que o Poder Público pode adquirir bens por meio de testamento. 24 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. - Arrematação – é aquisição de bens penhorados em processo de execução judicial. - Adjudicação – quando o credor, no processo de execução, requer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados. - Resgate na enfiteuse – A enfiteuse era instituto previsto no Código Civil de 1916, segundo o qual o domínio útil (uso e gozo) pertencia ao enfiteuta e a propriedade do bem, ao senhorio direto. O Código Civil de 2002 proibiu a constituição de novas enfiteuses (art. 2.038), mas conservou aquelas já existentes. - Abandono – o art. 1.276 do Código Civil determina que o imóvel urbano abandonado, ou seja, aquele em relação ao qual o proprietário manifesta a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio e que não se encontra na posse de outra pessoa, poderá ser arrecadado como bem vago e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou do Distrito Federal, quando se achar nas respectivas circunscrições. Já o imóvel rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado como bem vago e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize (art. 1.276, § 1º, do Código Civil). - Reversão – nos termos do art. 35, § 1º, da Lei 8.987/1995, extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. - Aquisição por força de lei – algumas leis estabelecem formas peculiares de aquisição da propriedade pelo Poder Público. Veja a Lei 6.766/1979, que regula o parcelamento do solo urbano, dispondo que parcelas dos imóveis loteados, como as áreas onde funcionarão as vias públicas, passam a integrar o patrimônio dos Municípios. 1.9 Formas de Uso As principais formas de uso privativo de bens públicos são as seguintes: 1.9.1 Autorização de uso Conforme define Celso Antônio Bandeira de Mello: 25 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. autorização de uso é ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem público para utilização de curta duração. (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 917) A autorização de uso não depende de lei e não exige licitação prévia, bastando que adote a forma escrita. Para a doutrina a autorização de uso somente atende remotamente ao interesse público, já que é concedida primordialmente no interesse privado do particular, que tem faculdade de utilização. É outorgada, normalmente, em situações transitórias. José dos Santos carvalho Filho explica que, como regra, a autorização não deve ser conferida com prazo certo. O comum é que o seja até que a Administração decida revogá-la. Entretanto, consideram alguns autores que, fixado prazo para o uso, a Administração terá instituído autolimitação e deverá obedecer à fixação, razão por que o desfazimento antes do prazo atribui o dever indenizatório à pessoa revogadora pelos prejuízos causados, os quais, no entanto, devem ser comprovados. Como o ato é discricionário e precário, ficam resguardados os interesses administrativos. 1.9.2 Permissão de uso Conforme define Celso Antônio Bandeira de Mello: é ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de bem público (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 919) É concedida mediante licitação. Quanto à exigência de licitação, José dos Santos Carvalho Filho e observa que é preciso entender-se necessária sempre que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, a fim evitar favorecimentos ou preterições ilegítimas. E ressalta, o autor, que em alguns casos especiais, porém, a licitação será inexigível, como, por exemplo, a permissão de uso de calçada em frente a um bar, restaurante ou sorveteria. A permissão de uso é revogável a qualquer tempo unilateralmente pela Administração, quando o interesse público exigir, dada a sua natureza precária. No 26 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. entanto, excepcionalmente, se concedida por prazo determinado, a Administração cria uma limitação ao poder de revogá-la, hipótese em que o Estado fica obrigado a indenizar o permissionário pelos prejuízos sofridos. Na autorização de uso, o interesse que predomina é o privado, desde que haja interesse público. Na permissão os interesses são nivelados: a Administração tem algum interesse público na exploração do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilização privativa do bem. Parece ser essa a distinção entre os dois institutos. 1.9.3 Concessão de uso É o contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública transfere, através de licitação, por prazo determinado, a utilização privativa de bem público, conforme a finalidade estabelecida. São, portanto, suas características: 1. contrato administrativo 2. por prazo determinado; 3. discricionariedade 4. precedida de licitação São exemplos de concessão de uso: o uso de loja em aeroporto, de boxes em mercados públicos, de espaço destinado à instalação de lanchonete ou restaurante em prédio em que funciona repartição pública. 1.10 Espécies de Bens Público: São diversas as espécies de bens públicos. Seguem os mais importantes: 1. Terras devolutas: a CF/88, afirma que são bens da União “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei” (art. 20, II), e que se incluem entre os bens do Estado “as terras devolutas não compreendidas entre as da União” (art. 26, IV). Dessa forma, nos termos da Constituição, terras devolutas não pertencentes à União seriam automaticamentede 27 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. propriedade dos Estados, não sendo possível qualquer hipótese de pertencerem aos municípios. Vale aqui comentar que Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, não utilizadas nem pelo Poder Público nem por particulares. Note-se que essa concepção corresponde ao sentido etimológico do vocábulo devoluto: devolvido, vazio, desocupado. 2. Terrenos de marinha: os terrenos de marinha são as áreas banhadas pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz, estendendo-se à distância de 33 metros para a área terrestre, contados da linha do preamar médio de 1831 (Decreto- lei 9.760/1946, art. 2º). Tais terrenos são “de marinha”, no sentido de que estão próximos à água navegável, e não “da Marinha”, porque a Marinha do Brasil, que não possui personalidade jurídica própria, não tem patrimônio. Assim, os terrenos de marinha são bens da União (art. 20, VII, CF/1988) considerados dominicais, salvo se utilizados para algum fim público. Os terrenos de marinha se submetem a dois regimes distintos: o regime de ocupação e o regime de aforamento. Quem é ocupante não tem qualquer direito sobre o imóvel: é um mero posseiro. Com efeito, a União poderá imitir-se na posse do imóvel ocupado a qualquer tempo, indenizando o preço das benfeitorias, se a ocupação for julgada de boa-fé. Já o foreiro possui maiores garantias, já que é detentor de direito real e possui o domínio útil sobre o imóvel. Assim, caso a União pretenda utilizar o imóvel, deverá extinguir o aforamento, mediante prévia indenização a ser paga ao foreiro. 3. Terras ocupadas pelos índios: a Constituição Federal consagra, no art. 231, o instituto do indigenato, que consiste no reconhecimento do direito dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, como as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem- estar e as necess árias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (art. 231, § 1º, CF/1988). As terras ocupadas pelos índios são consideradas bens públicos de uso especial, de propriedade da União, embora os índios possuam o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2º,CF/1988). Os índios também têm assegurada a participação nos 28 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. resultados da lavra das riquezas minerais existentes em suas terras (art. 231, § 3º, CF/1988). Destacamos que as terras ocupadas tradicionalmente pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos dos seus habitantes sobre elas são imprescritíveis (art. 231, § 4º, CF/1988). 4. Mar territorial: artigo 20, VI, CF/1988. O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa- mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil (art. 1º da Lei 8.617/1993). 5. Plataforma continental: é a designação dada à margem dos continentes que está submersa. Sua definição legal é dada pelo art. 11 da Lei 8.617/1993, transcrito a seguir: A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem c ontinental não atinja ess a distância. A CF/1988 considera bens públicos federais os recursos naturais da plataforma continental (art. 20, V). No entanto, é assegurada, nos termos de lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, participação na exploração de petróleo ou gás natural, recursos hídricos para fins de geração de energia e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração (art. 20, § 1º, CF/1988). 6. Ilhas: são porções de terra cercadas de água por todos os lados. Podem ser classificadas como ilhas marítimas, fluviais e lacustres, conforme estejam localizadas, respectivamente, no mar, nos rios e nos lagos. Como regra, são de domínio da União, mas pode haver áreas do domínio dos Estados, Municípios ou de terceiros particulares; 7. Faixa de fronteiras: corresponde à faixa interna de 150 km de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, sendo considerada 29 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. indispensável à segurança nacional. A CF/1988, no art. 20, II, previu que são bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras. Observe que a Constituição faz referência apenas às terras devolutas. Assim, não são todos os bens situados nessa faixa que são públicos, uma vez que existem diversos bens particulares localizados nessa região. Pode-se afirmar, ainda, que, por ser a faixa de fronteiras considerada indispensável à segurança nacional, há restrições ao uso e à alienação das áreas nela situadas, conforme estabelecido na Lei 6.634/1979. 8. Cemitérios públicos: embora existam autores que afirmam serem os cemitérios públicos bens públicos de uso comum do povo, as provas de concurso público têm o entendimento de que eles são bens públicos de uso especial. 30 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. CAPÍTULO 2 – AGENTES PÚBLICOS 2.1 Conceito A expressão agente público é bastante ampla. Assim, qualquer pessoa que age em nome do Estado é agente público, independentemente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente. Dessa forma, se o Estado atua por via do agente responderá pelos atos praticados, sendo a responsabilidade objetiva do Estado nos moldes do art. 37, §6° da CF/88. A lei 8.429/92 (Improbidade Administrativa) estabelece que agente público é todo aquele que exerce função pública, ainda que transitoriamente, ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função. Vê-se, pois, que a qualificação de determinado sujeito como agente público não depende do pagamento de remuneração pela prestação do serviço, nem do vínculo que possui com o Poder Público,que pode ser de caráter transitório. O conceito é bastante amplo. Os agentes públicos são, portanto, as pessoas que, a qualquer título, exercem a função pública como prepostos do Estado. 31 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 2.2 Classificação 2.2.1 Agentes Políticos Agentes políticos são os agentes públicos que titularizam um mandato eletivo, para o qual são eleitos ou nomeados. Portanto, não se trata de cargo, emprego ou função, tal como ocorre com os servidores públicos, que veremos logo abaixo. Estes agentes não mantêm com o Estado um vínculo de natureza profissional, mas sim um vínculo de natureza política. Agentes políticos são o presidente da república, os governadores, os prefeitos, os parlamentares (eleitos); ministros e secretários (são nomeados). 2.2.2 Servidores Públicos Servidores Públicos são agentes públicos que mantém como o Estado um vínculo de natureza profissional, que varia de acordo com a modalidade de servidor. Vejamos: Funcionários: são os servidores públicos que ingressam na carreira pública por meio de concurso público e titularizam um cargo, de carácter permanente, submetendo-se a regime profissional estatutário. Frisamos: A ge n te s P ú b lic o s Agentes Políticos Servidores Particulares em colaboração com o Estado 1.Funcionários 2. Empregados 3. Temporários 32 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. a) ingressam por meio de concurso público; b) ocupam um cargo; c) o cargo é permanente; d) o regime é o estatutário (estatuto do funcionário público). Empregados: são os servidores públicos que ingressam na carreira pública por meio de concurso público e titularizam um emprego público de carácter permanente, submetendo-se ao regime profissional celetista. Frisamos: a) ingressam por meio de concurso público; b) ocupam um emprego; c) o emprego é permanente; d) o regime é o celetista. Temporários: são os servidores públicos contratados pela administração pública sem concurso público a fim de exercerem uma função pública, por prazo determinado, na hipótese do artigo 37, IX da CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: .... IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; A leitura do dispositivo constitucional impõe requisitos para a contratação de servidores temporários, a saber: a) O serviço temporário deve ser definido por de lei que especifique suas características, os limites máximos de duração destes contratos, além de regulamentar o regime a ser aplicado a estes servidores. b) O interesse público deve ser “excepcional” e devidamente justificado pela autoridade responsável pela contratação, dentro das hipóteses permitidas em lei. c) a contratação tem caráter excepcional, pois não pode ser a regra de contratação da administração pública O prazo de duração do vínculo especial é determinado pela lei específica que regulamenta as contratações na esfera de cada ente federativo. No âmbito federal, por exemplo, aplica-se a Lei 8.745/93, que "dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal". 33 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. A lei 8.745/93 define que podem ser considerados serviços de excepcional interesse público, os serviços de assistência a situações de calamidade pública; a assistência a emergências em saúde pública; a realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; a admissão de professor substituto e professor visitante; a admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro, entre outras atividades. Vale esclarecer que estes servidores não são celetistas, embora contratados pelo poder público. Em verdade, têm regime especial de Direito Administrativo, que decorre da lei específica que justifica a sua contratação. Assim, as ações decorrentes de controvérsias dos servidores temporários são de competência da justiça comum. Particulares em colaboração com o Estado: são os agentes públicos que não se encontram dentro da administração pública, mas que com ela colaboram em carácter permanente ou transitório e voluntário ou compulsório. Exemplos: aqueles que prestam serviço militar obrigatório, os notários, que são os titulares de cartório e os mesários nas eleições. 2.3 Regime jurídico dos Servidores Efetivos Em decorrência da natureza do vínculo de natureza profissional que possuem com o poder público, os servidores públicos, conforme vimos antes, podem ser celetistas ou estatutários. 2.3.1 Regime Estatutário Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo, se encontra-se no estatuto funcional da pessoa federativa. As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei; há outras regras, todavia, mais de caráter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos, como decretos, portarias, circulares etc. As regras básicas, entretanto, devem ser de natureza legal. 34 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. A lei estatutária deve, obrigatoriamente, obedecer aos mandamentos constitucionais sobre servidores. José dos Santos Carvalho Filho explica que são duas as características do regime estatutário: A primeira é a da pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos. Cada pessoa da federação, desde que adote o regime estatutário para os seus servidores, precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores. Em alguns casos, certos Municípios adotam as regras do estatuto do respectivo Estado. Se assim for, no entanto, a adoção do regime deve ter sido autorizada em lei municipal, considerando-se que esta, em última instância, repetiu todas as normas da lei estatutária do correspondente Estado. A outra característica concerneà natureza da relação jurídica estatutária. Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário. Tratando-se de relação própria do direito público, não pode ser enquadrada no sistema dos negócios jurídicos bilaterais de direito privado. Nesse tipo de relação jurídica não contratual, a conjugação de vontades que conduz à execução da função pública leva em conta outros fatores tipicamente de direito público, como o provimento do cargo, a nomeação, a posse e outros do gênero. Conclusão, pois, é a de que o regime estatutário, como tem em vista regular a relação jurídica estatutária, não pode incluir normas que denunciem a existência de negócio contratual. (CARVALHO FILHO, 2015. P.621) Na União Federal o estatuto funcional é o da Lei nº 8.112/90. Neste diploma é que estão alinhadas as regras que indicam os direitos, deveres e obrigações dos servidores públicos e da própria União. Vale destacar que a Justiça do Trabalho está direcionada para relações de trabalho de natureza contratual, não sendo, portanto, o foro adequado para dirimir conflitos de que façam parte servidores estatutários, visto que, inexiste contrato entre servidores e os entes públicos. 2.3.2 Regime Trabalhista O regime trabalhista é constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista. O regime é aplicável genericamente às relações jurídicas entre empregadores e empregados no campo privado e encontra- se na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452, de1º.5.1943). 35 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. Note-se que o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras encontra-se em um único diploma legal, a CLT, sendo certo que todas as pessoas federativas que adotem esse regime deverão guiar-se pelas suas regras. Ainda, outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho. Na hipótese de litígios entre servidores trabalhistas e a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, decorrentes da relação de trabalho, na qual figuram tais entes públicos como empregadores, o foro competente para solucioná-los é a Justiça do Trabalho, conforme art. 114, I, da CF. No caso de acidente de trabalho, é também competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de indenização por danos morais e materiais ajuizadas contra o empregador, seja qual for a natureza deste. 2.3.3 Regime de Emprego Público A Lei nº 9.962/00 disciplina o chamado “regime de emprego público”, que nada mais é do que a aplicação do regime trabalhista comum à relação entre a Administração e o respectivo servidor, que incide apenas no âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional, estando excluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A Lei nº 9.962 é a legislação básica e que as demais haverão de ter caráter subsidiário, ou seja, só prevalecem se forem compatíveis com ela. Observe que Estados, Distrito Federal e Municípios nem poderão valer-se diretamente da disciplina da referida lei, por ser originária de pessoa política diversa, nem lhes será possível instituir regramento idêntico ou similar, eis que a competência para legislar sobre direito do trabalho, como ocorre na espécie, é privativa da União Federal (art. 22, I, CF). Desejando admitir servidores pelo regime celetista, deverão obedecer à disciplina da CLT. O recrutamento para o regime de emprego público exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o que não poderia ser diferente 36 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. ante o disposto no art. 37, II, da CF/88. O vínculo laboral tem natureza contratual e se formaliza pela celebração de contrato por prazo indeterminado. 2.3.4 Regime Especial O regime especial visa a disciplinar os servidores temporários. O texto constitucional utiliza a expressão “a lei estabelecerá”, indicando que se trata de norma constitucional de eficácia limitada, na clássica sistematização de José Afonso da Silva, porque dependente de lei para que possa consumar o objetivo nela contemplada. Sobre a lei reguladora é importante observar que deverá ser a lei da pessoa federativa que pretender a inclusão dessa categoria de servidores. Ou seja, nenhum ente federativo poderá valer-se da lei reguladora editada por outro. Outro ponto a ser examinado é o relativo à natureza da relação jurídica funcional. Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratação desses servidores. Assim, trata-se de contrato administrativo de caráter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor. Conforme explica José dos Santos Carvalho Filho: Não obstante essa qualificação, a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário, que, inclusive, tem aplicação subsidiária no que couber. O que não poderá, obviamente, é fixar outra qualificação que não a contratual. (CARVALHO FILHO, 2015, p.627) 2.3.5 Regime Jurídico Único O art. 39, caput, da CF/88, em sua redação originária, dispunha que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. O artigo 39 da Constituição permitiu o entendimento, para uns, de que o único regime deveria ser o estatutário, e para outros o de que a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado, desde que fosse o único. Essa dúvida não foi dirimida e algumas entidades políticas adotaram o regime estatutário, ao lado de outras (sobretudo Municípios), nas quais adotado foi o regime trabalhista. 37 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. O sistema do regime jurídico único, entretanto, anteriormente previsto no art.39 da CF, foi abolido pela EC nº 19/1998, que implantou a reforma administrativa do Estado. Com a alteração, foi permitido que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pudessem recrutar servidores sob mais de um regime jurídico. Assim, tornou-se possível, por exemplo, que um Estado tenha um grupo de servidores estatutários e outro de servidores trabalhistas, desde que, é claro, seja a organização funcional estabelecida em lei. O mesmo foi permitido para as demais pessoas federativas. É certo que a própria União Federal, como vimos, tem a previsão de servidores estatutários (Lei nº 8.112/1990) e de servidores trabalhistas (Lei nº
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