DEFESA PRELIMINAR PENAL-ESTÁGIO II

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA 1º VARA DA COMARCA DA CIDADE DE SÃP PAULO
Rito Especial
Tipo penal: Art. 33, caput c/c art. 35 da Lei 11.343/2006
Proc. nº. XXXXX.XX.XXXX.X.XX.XXXX
Autor: Ministério Público Estadual
Acusados: FULANO DE TAL
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, sob o nº. xxx.xxx, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua
DEFESA PRELIMINAR,
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FULANO DE TAL, já qualificados na exordial da peça acusatória, com fulcro na nossa Carta Magna que dispõe em seu Art.5°, LV, que serão assegurados o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes. Nesses termos:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes. (BRASIL, 1988, [s. p.]
Pelos motivos de fato e de Direito, consoante abaixo delineado:
I – SÍNTESE DOS FATOS
O fato se deu na comarca de São Paulo/SP. O acusado fora denunciado pelo Ministério Público Estadual, em xx de xxxx do ano de 2022, como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.
Segundo a peça acusatória, o Acusado foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador.
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. Mediante a falta de audiência de custódia no prazo legal, fora requerido o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador.
Todavia, foi o entendimento do magistrado de encontro a legislação vigente, quando achou por bem decretar a prisão preventiva, afirmando que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso corroborou as declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na garantia da ordem pública, bem como ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira. Saliente-se que possuir bens não incorre em crime e a abastada riqueza do acusado se deu fruto de digno e incessante trabalho e esforço, não merecendo balizar sua prisão em seu poder aquisitivo.
Quanto ao flagrante, este magistrado entendeu que, por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, bem como que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.
Assim procedendo, diz a denúncia, o Acusado violou norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade, tendo em seu poder, com intuito de comércio ou venda, substância entorpecente que determina a dependência física e/ou psíquica, cuja utilização encontra-se proibida em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Diante disto, o Acusado fora flagranteado naquela mesma data, pela violação dos comandos legais estipulados na presente peça processual.
II - DA NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO
O ACUSADO É MERO USUÁRIO
Art. 28, DA LEI 11.343/2006
Em que pese haver o Acusado ter confirmado em seu interrogatório, na fase inquisitória, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou, com veemência, que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico (fls. 23/26). Ademais, segundo os relatos obtidos no inquérito policial em liça, não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, uma vez que não houve flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga, etc. Em verdade, como se destaca da própria peça acusatória, o Acusado encontrava-se em sua residência, tendo sido flagranteado apenas com lastro em denúncia anônima e tendo desrespeitado o asilo inviolável, quando os policiais adentraram a residência sem nenhum mandado e sem autorização do Acusado.
Ressalte-se que até a presente data, a substancia apreendida sequer passou por laudo que ateste sua natureza ilícita, bem como, em nenhum momento da peça acusatória fora mensurado a quantidade apreendida, tendo sido classificada apenas como “vários comprimidos”, restando claro não ser possível a classificação de Tráfico de entorpecentes, disposto no Art. 33 da Lei Antidrogas, uma vez que o Acusado não foi flagranteado comercializando a substância e nem fora encontrado em seu domicílio qualquer objeto utilizado para embalo, pesagem ou qualquer outro método que caracterize a comercialização da substancia.
É sabido de seus familiares e amigos mais próximos, que serão arrolados como testemunhas dos fatos, que o Acusado possui vício na substancia ora apreendida, não sendo o uso de tal substancia criminalizado no nosso ordenamento jurídico, tendo armazenado quantidade suficiente para suprir seu vício, uma vez que, devido sua identidade ser notória na sociedade, o Acusado evita frequentar ambientes onde a substancia é comercializada, comprando assim grande quantidade, diminuindo a frequência da compra.
Não obstante a peça acusatória destacar que o Acusado armazenava “considerada” quantidade de drogas, o que, em verdade, não o é, destaque-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (. . . )
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso do Acusado. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Acusados efetuando a venda de “ecstasy”. Aliás, sequer outras pessoas haviam perto do local que tivessem a intenção de adquirir a droga.
Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:
“Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.
É da tradição brasileira da lei brasileira a adoçãodo segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (...)
A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).
É importante saber: se se trata de droga" pesada "(cocaína, heroína etc.) ou" leve "(maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.
A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. (Lei de drogas comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 161/162)
Nesta mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TJ-SP - APELAÇÃO CRIMINAL: APR 1500301-79.2021.8.26.0439 SP 1500301-79.2021.8.26.0439
TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO – PORTE PARA USO PRÓPRIO – ADMISSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS SEM QUALQUER OUTRO ELEMENTO A INDICAR A MERCANCIA OU OUTRO ATO DE TRÁFICO – RECURSO PROVIDO.
"Na dúvida, necessária a desclassificação, ainda que com isso esteja-se correndo risco de brindar imerecidamente aquele que, pela realidade desconhecida, merecia a condenação pelo tráfico."
O réu é primário e não ostenta antecedentes (fls. 46/48) e, de acordo com a prova oral, contumaz no uso de drogas e não demonstrou arrependimento ou vontade de mudar de vida, o que exige maior rigor na penalização, de modo a reprimir e desestimular o uso de entorpecentes e a prática delitiva. Assim, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, entende-se como adequada a imposição de medida de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais, como sanção necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime.
Pelos mesmos motivos, incabível a aplicação somente da pena de advertência.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso
de XXXXXXXXXXXX para desclassificar sua conduta, dando-o como incurso no art. 28, caput , da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais.
APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ENCONTRO DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA E DE CIGARROS PARCIALMENTE CONSUMIDOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES À COMPROVAÇÃO DO TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
Cabimento: Havendo dúvidas sobre a traficância, já que além das denúncias anônimas nenhum outro elemento de convicção foi trazido aos autos, cabível aceitar a alegação, feita pelo réu desde o início, de que tinha a droga consigo apenas para seu próprio consumo. Recurso parcialmente provido, para desclassificação da conduta. (TJSP - APL 0002571-58.2009.8.26.0444; Ac. 6438184; Pilar do Sul; Décima Quinta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. J. Martins; Julg. 13/12/2012; DJESP 26/02/2013)
APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS INSEGURAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A deficiência probatória quanto aos atos de comércio afasta a certeza necessária para uma condenação. E tendo o réu alegado que é usuário de drogas, autorizada está a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/06, em atenção ao princípio constitucional “in dubio pro reo”.
2. Recurso improvido. (TJMS - APL 0200666-92.2011.8.12.0043; São Gabriel do Oeste; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa; DJMS 25/02/2013; Pág. 27)
Nesse diapasão, denota-se que os elementos de convicção de que dispõe o caderno processual mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância, conduzindo-se para a hipótese de que o Acusado se enquadra na figura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
III - DA NULIDADE DO PROCESSO
Para que o processo tenha validade e não ocorra em nulidade, é preciso respeitar todo o rito processual, disposto no Código de Processo Penal. Contudo, estes autos se mostram contaminados na essência, uma vez que não respeitou o prazo máximo para realização da audiência de custódia, como dispõe o artigo 310 do CPP, com a redação dada pela lei 13.964/19, versa que:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
A lei é taxativa quanto ao prazo, não dando cabendo ao juiz modifica-la conforme seu entendimento. Mostra-se claramente desrespeitado o direito do Acusado, fundamentando assim a nulidade do processo.
Não bastasse ter seu direito tolhido quanto a audiência de custódia, o Acusado teve seu pedido de relaxamento de prisão indeferido, mesmo a prisão não preenchendo os requisitos legais, visto que não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, haja visto ainda, que toda investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador.
A Constituição Brasileira apregoa taxativamente no artigo 5º, XI: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."
O Código Penal brasileiro, em seu artigo 150, erigiu à categoria de crime a violação de domicílio: "Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheiaou em suas dependências" e ampliou ainda o conceito para compreender qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade.
Percebe-se claramente que a tutela da legislação brasileira está voltada integralmente para a proteção à pessoa na sua esfera de liberdade doméstica e não para a defesa do imóvel.  Assim, quando a Lei Maior rotulou a casa de asilo inviolável teve a intenção de erigi-la como um reduto intransponível, a não ser quando presentes as cláusulas permissivas de ingresso à moradia.
O ministro do Superior Tribunal de Justiça, João Otávio de Noronha, concedeu ordem de habeas corpus a um cidadão acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, por ter sua casa invadida ilegalmente pelos policiais. O motivo determinante da ordem foi a falta de comprovação nos autos do consentimento do morador e que, pelas circunstâncias da prisão em flagrante, não foram encontrados elementos que justificassem as fundadas razões para o ingresso forçado. O acusado, abordado na rua por policiais, foi submetido a uma busca pessoal, porém nada em seu poder foi encontrado no momento em que se dirigia à sua residência.  Não havia nenhuma suspeita de que realizava tráfico de drogas em sua moradia, circunstância que justificaria a entrada dos agentes da lei, apesar de ter sido apreendida no interior da residência 109g de maconha. O acesso à residência do acusado não contou com a ordem judicial autorizativa ou a concedida pelo morador, mesmo tendo os policiais confirmado que receberam essa última, e muito menos se tratava de um caso de flagrans crimen. Tanto é que o ministro determinou a nulidade das provas ilícitas por derivação, com a consequente revogação da prisão preventiva que fora decretada e o trancamento da ação penal.
Nossos tribunais vêm, reiteradamente, preservando o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, exigindo o cumprimento das cautelas recomendadas para o ingresso de policias sem mandado judicial às residências dos suspeitos. Assim é que, quando se tratar de denúncia anônima, aconselha-se que a autoridade policial realize as diligências necessárias e imprescindíveis, como, por exemplo, observar a movimentação atípica com entra e sai de determinada casa ou até mesmo a constatação flagrancial do comércio de drogas. E, mesmo que a investigação policial conte com a anuência do morador, que excluiria a antijuridicidade da conduta, há a obrigatoriedade de se comprovar tal fato por meio de registro em vídeo e áudio e, sempre que possível, por escrito. Tudo para impedir que seja rompida a franquia constitucional garantidora da proteção doméstica.
Desta forma, de nenhuma valia a diligência policial que viole direitos fundamentais do cidadão. Muitas vezes a polícia, no afã de buscar uma eficiência punitiva, deixa de cumprir as regras básicas do Estado Democrático, oportunidade em que esbarra nas práticas já consolidadas e que fazem parte do arsenal protetivo da cidadania.
Resta claro também o desrespeito ao devido processo legal no que diz respeito ao laudo pericial das substâncias apreendidas.
Cumpre ressaltar que a Lei de Drogas exige a realização de dois laudos periciais para satisfazer o devido processo legal, sendo indispensáveis os laudos preliminares ou de constatação e o definitivo, uma vez que a ausência de um dos dois laudos ocorre situação de nulidade absoluta, por ausência de materialidade.
Trata-se da disposição prevista nos artigos 50 e seguintes, da Lei nº 11.343/06,
a seguir transcritos:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
Pelo que consta da orientação legal, a exigência de dois laudos periciais é requisito indispensável para o correto processamento de alguém por delito envolvendo o tráfico de drogas, sob pena de nulidade processual.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 105138 MS 2018/0296172-4
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEPTAÇÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO. EMBASAMENTO EM DENÚNCIA ANÔNIMA. NECESSIDADE DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA. LAUDO PROVISÓRIO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DOS POLICIAIS CIVIS QUE ELABORARAM O LAUDO. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. QUESTÕES SUPERADAS. PROVAS DECORRENTES DAQUELA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. RECURSO PROVIDO.
1. É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o tráfico ilícito de drogas é delito permanente, protraindo-se no tempo o estado de flagrância.
2. O ingresso da autoridade policial no domicílio para a realização de busca e apreensão sem mandado, contudo, pressupõe a presença de elementos seguros que evidenciem a prática ilícita.
3. Não se admite que a autoridade policial apenas com base em delação anônima, sem a produção de elementos capazes de evidenciar fundadas suspeitas da prática delitiva, viole o direito constitucional à inviolabilidade do domicílio, conduzindo à ilicitude da prova colhida, bem como dela derivadas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal.
4. Considerando o nexo causal entre a prova obtida por meio ilícito, que culminou na apreensão da droga após a entrada desautorizada no domicílio do recorrente, e a decretação da prisão preventiva, ficam superadas as discussões quanto à ilegalidade da audiência de custódia realizada por videoconferência, bem como a nulidade do laudo de constatação preliminar e a decisão de prisão preventiva, pois decorrentes da prova ilícita.
5. Recurso em habeas corpus provido, a fim de anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como dela decorrentes, determinando o seu desentranhamento dos autos, e a revogação da prisão preventiva.
Neste diapasão, demonstra necessário a nulidade processual, não demonstrado as fundadas razões que justificasse a violação do domicílio do Acusado, inutilizando assim todo o acervo probatório decorrente desta incursão.
IV – DO PEDIDO DE “LIBERDADE PROVISÓRIA”
De regra tem entendido alguns Tribunais que, quando tratar-se da hipótese de crime de tráfico de drogas, como o é a hipótese absurda ora imputada ao Acusado, a liberdade provisória há de ser negada, sob o ângulo do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) e, mais, para alguns, sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.
Um grande equívoco que, ademais, vem sendo reiteradamente alterado este raciocínio. Vejamos, a propósito, considerações acerca da impertinência daquelas decisões denegatórias da Liberdade Provisória, aos crimes ora em debate.
Saliente-se, primeiramente, que o Acusado é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa, o que, como provas, acostamos aos autos, ofuscando, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.(docs. 01/05)
IV.1 Regras de hermenêutica
– Conflito aparente de normas (antinomia)
– Um enfoque sob o ângulo do “Critério Cronológico”
Segundo as lições consagradas do ilustre e renomadojurista italiano Noberto Bobbio:
“ A situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria: antinomia.
( . . . )
Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.“(Bobbio, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4ª Ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1994. Pág. 81-86)
Dentro do tema de antinomia de regras, com mais precisão sob o ensejo do critério da cronologia de regras, no tocante ao crime de tráfico de entorpecentes, já sob a vigência da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), existia comando legal de sorte a não permitir a concessão de liberdade provisória (art. 2º, inc. II), a qual fora reiterada pela Lei nº. 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu art. 44. Tal vedação fora suprimida, entrementes, pela Lei nº. 11.464, de 29 de março de 2007, que alterou o citado dispositivo da Lei nº. 8.072/90, deixando de existir a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, mas tão-somente tratando da fiança.
É consabido que uma lei posterior, de mesma hierarquia, revoga (expressa ou tacitamente) a lei anterior, naquilo que for colidente.
Novamente colhemos as lições de Noberto Bobbio, quando, sob o trato de colisão de leis no tempo, professa que:
“ As regras fundamentais para a solução de antinomias são três: a) o critério cronológico; b) o critério hierárquico; c) o critério da especialidade;
O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posterior derogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regra geral do Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. Imagine-se a Lei como a expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contrária obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigência sociais. Pensemos, por absurdo, nas conseqüências que derivariam da regra que prescrevesse ater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queria fazer coisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade. “( ob. e aut., cits., pág. 92-93).
Na hipótese em estudo, como se percebe, uma lei geral posterior, in casu a Lei nº 11.464/2007, que trata dos crimes hediondos e equiparados, revogou uma lei anterior especial que trata do crime hediondo de tráfico de drogas(art. 44, da Lei 11.343/2006).
Seguindo todas estas óticas supra evidenciadas, vejamos os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRISÃO EM FLAGRANTE, CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA OU DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO, COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 44 DA LEI Nº 11.343/2006) E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus"sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de Recurso Especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. lV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. Na hipótese, constata-se o constrangimento ilegal, na medida em que o benefício da liberdade provisória foi negado, convertida a prisão em flagrante em preventiva, com base, unicamente, na gravidade abstrata do delito e na vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, o que, de acordo com a atual jurisprudência do STJ, não se admite. Precedentes. VI. A vedação legal à concessão da liberdade provisória aos processados pelos delitos de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, foi, recentemente, declarada inconstitucional, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP), incidentalmente. Informativo 665, do STF. VII. Habeas corpus não conhecido. VIII. Concedida a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva, deferindo-se, ao paciente, o benefício da liberdade provisória, sem prejuízo da imposição, pelo Juízo de 1º Grau, de medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal. (STJ - HC 251.502; Proc. 2012/0169966-1; SP; Sexta Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; Julg. 04/12/2012; DJE 18/12/2012)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL A QUO COMPLEMENTAR OS ARGUMENTOS DO DECRETO DE PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POUCA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (2,71 G DE CRACK E 6,97 G DE MACONHA).
1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal. 2. Na espécie, o Juízo a quo não trouxe nenhum elemento concreto que demonstrasse o preenchimento dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, mas fez uso de ilações abstratas acerca da gravidade do delito, além de fundamentar a decisão na vedação legal à liberdade provisória prevista na Lei n. 11.343/2006. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade da expressão"e liberdade provisória", constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, conforme noticiado no Informativo de Jurisprudência n. 665, de 7 a 11/5/2012, daquela Corte. 4. Novas razões aduzidas pelo Tribunal de origem para justificar a custódia cautelar, por ocasião do julgamento do writ originário, não suprem a falta de fundamentação observada no Decreto prisional. 5. Ordem concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória, salvo prisão por outro motivo ou superveniência de fatos novos e concretos que autorizem a sua decretação. (STJ - HC 248.776; Proc. 2012/0148049-1; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 09/10/2012; DJE 30/11/2012)
IV.2. Prisão em flagrante é prisão cautelar
– O Acusado não ostenta quaisquer das hipóteses previstasno art. 312 do CPP
- Inescusável o deferimento do pedido de liberdade provisória
De outro bordo, como nas linhas inaugurais deste tópico foram levantadas e demonstradas, o Acusado não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, neste ponto, poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória.
Como se vê, o Acusado, antes negando a prática dos delitos que lhes restaram imputados pelo Parquet, demonstrou, nesta peça, acima, que é réu primário e de bons antecedentes, comprovando, mais, possuir residência fixa e ocupação lícita.
Neste diapasão, mesmo em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, à luz dos ditames contrários previstos no art. 44 da Lei de Drogas, o Acusado fazia jus à liberdade provisória, sem a implicação de pagamento de fiança. Demonstra-se mais uma vez prejuízo ao Acusado, justificados apenas pelo afã do Ministério Público em punir e mostrar seu trabalho à sociedade.
Não há nos autos, outrossim, quaisquer motivos que implique na decretação preventiva do Acusado. O acusado está preso por mera prova indiciária que abala segurança jurídico-penal, haja vista que nunca foi abordado no local dos fatos tendo-se como suspeito da prática de mercancia de entorpecente; os milicianos encontraram-lhe na posse de substância que assemelha-se ao Ecstasy; não foi flagrado entregando ou fornecendo drogas a terceiros, mesmo que gratuitamente; o matéria apreendido revela-se insuficiente para reunir-se ao fraquíssimo conjunto probatório, e, de modo a imputar-lhe o crime de tráfico de drogas; o patrimônio do Acusado é, comprovadamente, fruto de anos de trabalho lícito, não demonstrando proveniência de comercialização de substancias ilícitas.
V – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, e mais pelas razões que Vossa Excelência saberá lançar, com muita propriedade acerca do tema, requer:
a) A rejeição da denúncia por manifesta inépcia; determinando-se assim, a expedição do competente alvará de soltura;
b) A rejeição da denúncia por manifesta falta de justa causa, expedindo-se o competente alvará de soltura;
c) Caso a Vossa Excelência entenda pelo recebimento da peça acusatória, seja desclassificado do crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para próprio uso, e que determine a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca para que seja avaliada pelo Ministério Público a possibilidade de formulação de propostas de transação penal, expedindo-se o competente alvará de soltura.
d) Por fim, reitera-se pedido de liberdade provisória, por não estarem presentes os requisitos do Artigo 312, do CPP, e assim, não haver motivos para mantença do acusado no cárcere, expedindo-se o competente alvará de soltura.
Segue rol de testemunhas:
Termos em que,
Pede e espera DEFERIMENTO.
LOCAL, DATA.
ADVOGADO
OAB/...