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DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 1 DIREITO CIVIL III - CADERNO DE ESTUDOS 2021 PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO CONTRATUAL • Teoria Geral dos Contratos • Modalidades Contratuais • Formas de Contrato • Técnicas Contratuais CONTRATOS: O que é um Contrato? DEFINIÇÕES: (criar, modificar ou extinguir obrigações) • É a manifestação de vontades materializadas • Manifestar vontade, trazer a vontade da parte - Manifestação reciproca • O contrato nasce da conjunção, do encontro de vontades, dos ajuste das vontades. • O acordo firmado (das vontades) entre as partes - o negócio jurídico pode ser unilateral, bilateral ou plurilateral. O contrato é sempre negócio jurídico bilateral ou plurilateral, eis que envolve pelo menos duas pessoas (alteridade). No entanto, o contrato também pode ser classificado como unilateral, bilateral ou plurilateral. - Definição dada em aula: Contrato é um negócio juridico formado pelo ajuste de vontades que pode criar, modificar ou extinguir relações juridicas. A liberdade contratual deve obedecer a função social do contrato e o principio da boa-fé. - Definição doutrinária : A palavra contrato vem do latim contractu, que significa tratar com. Nada mais é do que a junção de interesses de pessoas sobre determinada coisa. Ou seja, é o acordo de vontades visando criar, modificar ou extinguir um direito. Em outras palavras, o contrato é mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. Atualmente, o contrato, independente de sua espécie, é caracterizado como negócio jurídico com a finalidade de gerar obrigações entre as partes. Além disso, norteia três princípios fundamentais: autonomia das vontades, supremacia da ordem pública e obrigatoriedade. - Podemos ter como uma definição de contrato, basicamente, como um acordo firmado entre partes( podendo ser duas ou mais partes), podendo ser pessoa física ou juridica, sob determinadas condiçõesm visando regulamentar os interesses e relações entre os envolvidos. Esse acordo é considerado um negócio juridico, assim gerando obrigações entre as partes envolvidas no processo. O contrato é uma função social que deve ser respeitada. Pontos Principais: • Justiça Contratual • Autonomia Privada • Função Social • Boa Fé Objetiva - Principio da Boa Fé : I – Critério de Interpretação do Negócio Juridico – art 113 - Art. 113 do Código Civil: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração" II – Limite de comportamento “Abuso do Direito” – Art 187 A boa-fé é um dos elementos do abuso do direito, quem contrariar a boa-fé caracterizará um ato ilícito, como observado no artigo 187 - Art. 187 Do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê- lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. ” III – Criação de “ Deveres Acessórios” – Art 422 - Subjetiva x Ma Fé - Objetiva = Regra de Conduta Comportamento do homem Funções No CC/ DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 2 - Art. 422 do Código Civil: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. • Dever de Proteção • Dever de Esclarecimento • Dever de Lealdade Portanto, para existir o contrato, seu objeto ou conteúdo deve ser lícito, não podendo contrariar o ordenamento jurídico, a boa-fé, a sua função social e econômica e os bons costumes. ____________________________________ * Fiança: é uma garantia dada ao locador (no exemplo do contrato de locação), que irá garantir o adimplemento do contrato de locação caso o devedor principal (locatário) não honre o compromisso. A responsabilidade do fiador é subsidiária, e ele exonera da fiança dada pelo Artigo 12 da Lei nº8.245( que dispõe sobre a locação). * Aval: É o ato cambiário por meio do qual uma pessoa (avalista) garante o pagamento de um título em favor do devedor principal ou de um coobrigado. O aval resulta da assinatura do avalista no verso ou anverso do título, geralmente é acompanhado da expressão “por aval” _____________________________________ DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 3 DOS CONTRATOS - NOÇÃO GERAL – AULA DO DIA 09/08/2021 O CONTRATO é um negócio jurídico formado pelo ajuste de vontades que pode criar, modificar e extinguir relações jurídicas. Seu efeito é a criação de direitos e obrigações O fundamento ético do contrato é a Vontade Humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica. É a lei que disciplina os efeitos dos contratos, que obriga o declarante a pagar a recompensa prometida e que impõe ao autor do ato ilícito o dever de ressarcir o prejuízo causado. Em resumo o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato PRINCIPIO DE JUSTIÇA CONTRATUAL: Por meio deste princípio o juiz pode corrigir os efeitos produzidos entre as partes, em um primeiro momento, quando estes forem socialmente inaceitáveis por prejudicarem a coletividade ou por estarem e desacordo com valores fundamentais e, em um segundo momento quando houver a produção de efeitos diversos daqueles esperados por uma das partes ao ter celebrado o contrato. Segundo Caio Mario, a Função Social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar. O atendimento a Função Social pode ser enfocado sob dois aspectos: INDIVIDUAL: Relativo aos contratantes PÚBLICO: O interesse da coletividade sobre o contrato Destarte, a função social do contrato somente estará cumprida quando a sua finalidade for atingida de forma justa. VALIDADE DO CONTRATO: Para que o Negócio Jurídico produza efeitos, possibilitando a aquisição, modificação ou extinção de direitos, deve-se preencher certos requisitos. Se os possuir o contrato é válido Os requisitos de validade dos contratos são de duas espécies: 1. ORDEM GERAL: comuns a todos os atos e negócios jurídicos, sendo: a. Agente capaz; b. Objeto lícito c. Ser possível, determinado ou determinável 2. ORDEM ESPECIAL: Especifico dos contratos a. Consentimento recíproco ou o Acordo de Vontades Os requisitos de validade podem ainda, ser distribuídos em três grupos: 1. REQUISITOS SUBJETIVOS: Refere-se a manifestação de vontade dos indivíduos a. Capacidade genérica dos contraentes: Trata-se da capacidade de agir em geral É o primeiro elemento ou condição subjetiva de ordem geral para a validade do contrato. Estes serão nulos se a incapacidade, absoluta ou relativa não for suprida pela representação ou pela assistência; Art – 166, I CC b. Aptidão específica para contratar: Capacidade especial para contratar Em certos contratos a lei exige capacidade especifica para contratar e a falta dessa legitimação ou impedimentos para realização de certos negócios impossibilita o ato. A capacidade para contratar deve existir no momento da declaração de vontade do contratante; c. Consentimento recíproco ou acordo de vontades: Deve ser livre e espontâneo Deve abranger seus três aspectos: i. Acordo sobre a existência e natureza do contrato ii. Acordo sobre o objeto do contrato iii. Acordo sobre as cláusulas que o compõem Se a declaração de vontade não for livre e espontânea sua validade pode ser afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico: • Erro • Dolo • Coação • Estado de Perigo• Lesão DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 4 • Fraude A manifestação de vontade nos contratos pode ser: TÁCITA: quando a lei não exigir que seja expressa – Art 111/CC O silêncio pode ser interpretado como manifestação tácita da vontade quando as circunstâncias ou os usos autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. EXPRESSA: exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mimica, de forma inequívoca. 2. REQUISITOS OBJETIVOS: Refere-se ao objeto do contrato a. Licitude do Objeto: É o objeto que não atenta contra a lei, a moral, ou os bons costumes. Quando o objeto é imoral os tribunais aplicam o princípio de direito que ninguém pode valer-se da própria torpeza – Nemo auditur propriam turpitudinem allegans Objeto Imediato do contrato é sempre uma conduta humana e se determina pela PRESTAÇÃO: dar, fazer ou não fazer; Objeto Mediato do contrato são os bens ou prestações sobre as quais incide a relação jurídica obrigacional. b. Possibilidade física ou jurídica do objeto: Quando impossível o negócio é nulo – Art 166, II/CC. A Impossibilidade do objeto pode ser: 3. FÍSICA: que emana das leis físicas ou naturais de abrangência absoluta, isto é alcançar a todos sem distinção; 4. JURÍDICA: quando o ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de determinado bem (Herança de pessoa viva). A Ilicitude do objeto é mais ampla pois abrange os contrários à moral e aos bons costumes. a. Determinação de seu objeto: O objeto do negócio jurídico deve ser determinado ou determinável. Admite-se a venda de coisa incerta que será determinada pela escolha, cuja indeterminação cessa com a concentração. Art. 243/CC A doutrina ainda exige que o objeto do contrato possua algum valor econômico. 5. REQUISITOS FORMAIS: Trata-se do meio de revelação da vontade É a forma que irá preceder as coisas. No Direito Brasileiro, em regra, a forma é LIVRE. As partes podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei para dar maior segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular. O Consensualíssimo é a regra e o formalismo a exceção. Art. 107/CC Podem ser distinguidas três espécies de formas: a. FORMA LIVRE: é qualquer meio de manifestação da vontade; b. FORMA ESPECIAL OU SOLENE: é a exigida pela Lei, como requisito de validade se determinados negócios jurídicos. Em regra, a exigência de que o ato seja praticado com observância de determinada solenidade para assegurar a autenticidade dos negócios e garantir a livre manifestação da vontade, demonstrar seriedade do ato e facilitar a sua prova. c. FORMA CONTRATUAL: É a convencionada pelas partes. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 5 PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL – AULA DO DIA 23/08/2021 O direito contratual rege-se por diversos princípios alguns tradicionais, outros mais modernos, sendo os mais importantes: PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE – SERVE COMO FUNDAMENTO PARA OS CONTRATOS ATÍPICOS – Art 425/CC Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. Enunciado 582 – 7º Jornada de Direito Civil: Com suporte na liberdade contratual e, portanto, em concretização da autonomia privada, as partes podem pactuar garantias contratuais atípicas. Este princípio se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades. Tem as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência dos Estados. Pode-se então conceituar três aspectos: Faculdade de contratar e de não contratar; Liberdade de escolha do outro contratante; O poder de estabelecer o conteúdo do contrato. CONTRATO ATÍPICO: É aquele que resulta de um acordo de vontades não regulado no ordenamento jurídico, mas gerado pelas necessidades e interesses das partes. É valido, desde que estas sejam capazes e o objeto lícito, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica. O contrato atípico requer muitas cláusulas, detalhando todos os direitos e obrigações que o compõem. Os contratos atípicos podem ser: PROPRIAMENTE DITOS: São aqueles criados sem qualquer relação com a legislação civil CONTRATO ATIPICO MISTO – Mistura do contrato atípico com o típico CONTRATO DE ADESÃO: É o contrato redigido somente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Para estes contratos, a lei determina que as cláusulas que limitam o direito do consumidor sejam redigidas com destaque. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA É o limite do Princípio da Autonomia, compreendeu-se que se a ordem jurídica prometia a igualdade política, não estava assegurando a igualdade econômica. A Ordem Pública é também uma cláusula geral, inserida no ordenamento jurídico através do art 17 da LINDB: Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Este artigo retira a eficácia de qualquer declaração de vontade ofensiva da ordem pública. A doutrina considera de Ordem Pública as Normas que instituem a organização da família, as que estabelecem a ordem de vocação hereditária e a sucessão testamentária, as que pautam a organização política e administrativa do Estado, bem como as bases mínimas da organização econômica da Nação. Os Direitos também devem ser exercidos pelos BONS COSTUMES, conceito que decorre da observância das normas de convivência, segundo um padrão de conduta social estabelecido pelos sentimentos morais da época. Em resumo: a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites à liberdade contratual. PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Rege esse princípio que para o aperfeiçoamento do contrato basta o acordo de vontades. Carlos Alberto Bittar conceitua que uma vez que o contrato se origina da vontade humana das partes, pode-se então concluir que as pessoas gozam da faculdade de vincular-se pelo simples CONSENSO, fundadas ademais, no princípio ético do respeito à palavra dada e na confiança recíproca que as leva a contratar. Com isso a Lei deve-se a princípio ABSTER-SE de estabelecer solenidades, formas ou fórmulas DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 6 que conduzam ou qualifiquem o acordo, bastando para si a definição do contrato. Salvo alguns casos que exija, por sua seriedade de efeitos, o casamento, por exemplo. Logo, os contratos em regra, são consensuais e o formalismo é a exceção. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS Trata-se este Princípio da ideia de que os efeitos do contrato só se produzem em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade vinculando-se ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio. Ou seja, as cláusulas gerais do contrato por conterem normas de ordem pública, não se destinam a proteger unicamente os direitos individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que deve prevalecer quando em conflito com os interesses individuais. Jornada de Direito Civil: Art. 421: A função social do contrato constitui-se em cláusula geral que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato. Implica a tutela externa do crédito e seu reforço por meio do reconhecimento de que o contrato é dotado de função social. Gustavo Tepedino: Procurador Regional da República da 2ª Região. Teresa Negreiros: Pro PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE ou PRINCÍPIO DA FORÇA VINCULANTE Representa a força vinculante das convenções, ouseja a irreversibilidade da palavra dada/empenhada. Traz os seguintes fundamentos: • Necessidade de segurança nos negócios: Presume-se que seria inexistente esta segurança se os contratantes pudessem não cumprir sua palavra; • Intangibilidade ou Imutabilidade do contrato: Decorre da convicção de que o ACORDO DE CONTADES faz lei entre as partes – Pacta Sunt Servanda – Os pactos devem ser cumpridos. • Qualquer modificação ou revogação terá de ser também, bilateral, não sendo, o inadimplemento confere a parte lesada o direito de fazer judicialmente a outra parte ser obrigada a cumprir o inicialmente acordado, ou a remeter indenização pelas perdas e danos, sob pena de execução patrimonial. • Art 389/CC: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. • EXECEÇÃO: Escusa por caso fortuito ou força maior. Art 393/CC PRINCÍPIO DA REVISÃO OU ONEROSIDADE EXCESSIVA Art. 478/CC. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479/CC. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Art. 480/CC. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Trata-se este princípio da permissão dos contraentes recorrerem ao Judiciário, para obterem ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO e CONDIÇÕES MAIS HUMANAS em determinadas situações. Destarte, consiste em presumir nos contratos COMUTATIVOS, de trato sucessivo e de execução diferida (adiada postergada) a existência implícita – não expressa, de uma cláusula que se alterada a situação de fato, estabelecida incialmente, por fatos extraordinários que tornem excessivamente oneroso para o devedor o adimplemento, uma guerra a exemplo, poderá o devedor requerer ao Juiz a isenção parcial ou total da obrigação. Rebus Sic Stantibus . PRINCÍPIO DA BOA-FÉ e PROBIDADE: é cláusula geral que se aplica a todo o Direito. Art 5º CPP: Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 422/CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 7 A boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza/ indecência. A Probidade é um dos aspectos da boa-fé e pode ser entendida como a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres que são atribuídos ou cometidos á pessoa. NOS CONTRATOS A BOA-FÉ DEVE SER MANTIDA: Na fase PRÉ-CONTRATUAL; Fase Preliminar Discussão Inicial – fase de negociações dela depende todo o contrato Na Fase EXECUÇÃO DO CONTRATO conclusão do contrato Fase PÓS CONTRATUAL: Término do Contrato O Princípio da boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. BOA FÉ SUBJETIVA – Concepção psicológica da boa-fé. Noção de entendimento equivocado. Trata esta divisão do conhecimento ou ignorância individual relativa a certos fatos, ou seja, conforme preceitua Judith Martins Costa, denota do estado de consciência ou convencimento individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo aplicável, em regra, aos direitos reais. Logo para sua aplicação deve o interprete considerar a INTENÇÃO DO SUJEITO da relação jurídica, o seu ESTADO PSICOLÓGICO – a boa-fé se baseia numa crença ou ignorância, ou INTIMA CONVICÇÃO. • BOA FÉ OBJETIVA – Regra de Conduta O código Civil brasileiro trabalha a boa-fé objetiva, sendo esta fundada na honestidade, retidão, lealdade e na consideração para com os interesses do outro contraente, principalmente no sentido de não sonegar/ocultar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio. Trata desta forma, a boa-fé objetiva de um modelo jurídico, na medida em que se reveste de variadas formas, que a priori não é possível catalogar ou elencar, todavia esta imprecisão é necessária a um sistema aberto, tendo assim, o interprete, a liberdade de estabelecer o seu sentido e alcance em cada caso. Ainda a boa-fé objetiva é tratada no Código Civil em três dispositivos, sendo: Critério de interpretação do negócio jurídico Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Limite de comportamento - abuso de direito Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. CRIAÇÃO DE DEVERES ACESSÓRIOS: Art. 422/CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Dever de proteção– Confere proteção as cláusulas abusivas; Dever de esclarecimento – Os contratantes que assinarem sem que tenham conhecimento do teor do contrato, não assinam nada – Contrato inexistente; Dever de lealdade - A parte não pode agir de forma desleal/Desonesta CONCEITOS CORRELATOS A BOA-FÉ OBJETIVA: Venire contra factum proprium: Protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Suppressio: Um direito não exercido durante determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé. Surrectio: Acarreta o nascimento de um direito em razão da continuada prática de certos atos. Tu quoque: Proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesmo, constituindo em aplicação do mesmo princípio inspirador da exceptio non adimpleti contractus. DOS CONTRATOS ATÍPICOS: Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. Observações: As partem podem, a partir do princípio da autonomia de vontade celebrar DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 8 contratos atípicos, desde que observadas as normas gerais estipuladas no código civil. Enunciado – 582 Convenção de Direito Civil Com suporte na liberdade contratual e, portanto, em concretização da autonomia privada, as partes podem pactuar garantias contratuais atípicas. OS CONTRATOS ATIPICOS PODEM SER: PROPRIAMENTE DITOS: São aqueles criados sem qualquer relação com a legislação civil CONTRATO ATIPICO MISTO – Mistura do contrato atípico com o típico CONTRATO DE ADESÃO: É o contrato redigido somente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Para estes contratos, a lei determina que as cláusulas que limitam o direito do consumidor sejam redigidas com destaque. No Brasil, em mais que esperada hora, o termo contrato de adesão foi trazido ao ordenamento jurídico pelo inovador Código de Defesa do Consumidor sendo, posteriormente, reafirmado pelo Código Civil de 2002. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 9 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS – AULA DO DIA 30/08/2021 Veremos a seguir a classificação dos contratos: PERSONALÍSSIMOS E PESSOAIS _ intuito personae – somente o contratado pode executar o acordo. - aqueles em que a pessoa do contratante é elemento determinante de sua conclusão.Tal contrato não pode ser transmitido por ato inter vivos ou mortis causa, ou seja, pelo falecimento da parte. Exemplo: contrato de fiança, uma vez que a condição de fiador não se transmite aos herdeiros, mas somente as obrigações vencidas e não pagas enquanto era vivo o fiador e até os limites da herança (art. 836 do CC). IMPESSOAIS o contratado pode ser substituído - aquele em que a pessoa do contratante não é juridicamente relevante para a conclusão do negócio. Exemplo: compra e venda, hipótese em que a causa do contrato está relacionada com a transmissão do domínio. ALEATÓRIOS OU NÃO COMUTATIVOS _ Aleatório – evento futuro/sorte - a prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no momento da celebração do negócio jurídico pelo fato de depender da sorte, da álea, que é um fator desconhecido. O Código Civil de 2002 trata dos contratos aleatórios nos arts. 458 a 461. Alguns negócios são aleatórios devido à sua própria natureza, caso dos contratos de seguro e de jogo e aposta. Em outros casos, contudo, o contrato é aleatório em virtude da existência de um elemento acidental, que torna a coisa ou o objeto incerto quanto à sua existência ou quantidade, como ocorre na compra e venda de uma colheita futura. O CC/2002 consagra duas formas básicas de contratos aleatórios: - CONTRATO ALEATÓRIO EMPTIO SPEI um dos contratantes toma para si o risco relativo à própria existência da coisa, sendo ajustado um determinado preço, que será devido integralmente, mesmo que a coisa não exista no futuro, desde que não haja dolo ou culpa da outra parte (art. 458 do CC). O risco é maior. No caso de compra e venda, essa forma negocial pode ser denominada venda da esperança. Como exemplo, imagine-se que alguém propõe a um pescador uma compra aleatória de peixes, pagando R$ 100,00 por qualquer quantidade obtida em uma hora no mar, inclusive se nada for pescado. CONTRATO ALEATÓRIO EMPTIO REI SPERATAE: se o risco versar somente em relação à quantidade da coisa comprada, pois foi fixado pelas partes um mínimo como objeto do negócio (art. 459 do CC). Nesse contrato o risco, apesar de existente, é menor. Em casos tais, a parte terá direito a todo o preço, desde que de sua parte não tenha concorrido com culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Mas, se a coisa não vier a existir, alienação não haverá, e o alienante deverá devolver o preço recebido (art. 459, parágrafo único, do Código Civil). Na compra e venda trata-se da venda da esperança com coisa esperada. No mesmo exemplo da compra de peixes, a proposta ao pescador é de R$ 200,00 por uma hora no mar. Porém, o comprador fixa uma quantidade mínima de dez peixes que devem ser pescados, ou seja, um montante mínimo para o contrato. COMUTATIVOS OU NÃO ALEATÓRIO Prestação e a contraprestação definidas, ajustadas - aquele em que as partes já sabem quais são as prestações, ou seja, essas são conhecidas ou pré-estimadas. A compra e venda, por exemplo, é, em regra, um contrato comutativo, pois o vendedor sabe qual o preço a ser pago e o comprador qual é a coisa a ser entregue. Também é contrato comutativo o contrato de locação, pois as partes sabem o que será cedido e qual o valor do aluguel. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 10 GRATUITOS OU ONEROSOS _ Gratuitos - somente 1 das partes arcará com toda a obrigação – Doação pura/Comodato. aquele que onera somente uma das partes, proporcionando à outra uma vantagem sem qualquer contraprestação. Deve ser observada a norma do art. 114 do CC, que enuncia a interpretação restritiva dos negócios benéficos. Exemplo: doação pura ou simples. _ Onerosos – são contratos que geram obrigações a ambas as partes. ** Observação – Como decorrência lógica da estrutura contratual, em regra, o contrato oneroso é bilateral, e o gratuito é unilateral. Mas pode haver exceção, como é o caso do contrato de mútuo de dinheiro sujeito a juros (mútuo feneratício) pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato unilateral), devem ser pagos os juros (contrato oneroso). INSTANTÂNEOS OU DE DURAÇÃO Instantâneo – não se prolonga no tempo/Ele se aperfeiçoa instantaneamente – execução imediata / execução diferida - O de execução diferida tem o cumprimento previsto de uma vez só no futuro. Exemplo: compra e venda pactuada com pagamento por cheque pré ou pós-datado. De Duração – se prolonga no tempo.- Débito Permanente, Trato Sucessivo, execução continuada. - tem o cumprimento previsto de forma sucessiva ou periódica no tempo. É o caso de uma compra e venda cujo pagamento deva ser feito por meio de boleto bancário, com periodicidade mensal, quinzenal, bimestral, trimestral ou qualquer outra forma sucessiva. Exemplos: locação e financiamentos em geral. TÍPICOS E ATÍPICOS Típicos – previstos no Código Civil - Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. Atípicos – artigo 425 do CC: - Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. - não há uma previsão legal mínima, como ocorre com o contrato de garagem ou estacionamento. O art. 425 do CC dispõe que é lícita a criação de contratos atípicos, desde que observados os preceitos gerais da codificação privada, caso dos princípios da função social do contrato (art. 421 do CC) e da boa-fé objetiva. PARITÁRIOS OU DE ADESÃO Paritário ou negociado – ampla discussão das cláusulas contratuais _ ampla liberdade contratual - aquele em que o conteúdo é plenamente discutido entre as partes, o que constitui raridade no atual momento contratual. De toda sorte, muitos contratos celebrados entre grandes empresas assumem essa forma, estando sujeitos à nova Lei da Liberdade Econômica, em muitas de suas previsões. Adesão – sem discussões das cláusulas contratuais _ não existe possibilidade de discussão do conteúdo. _ A autonomia da vontade do aderente fica mitigada (enfraquecida) _ Conceito - Art. 54/CDC. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. CONTRATO PRINCIPAL E CONTRATO ACESSÓRIO Contrato principal ou independente – é autônomo, não depende da existência de outro - existe por si só, não havendo qualquer relação de dependência em relação ao outro pacto. Como exemplo, pode ser citado o contrato de locação de imóvel urbano, regido pela Lei 8.245/1991. Contrato acessório – não tem autonomia e só existirá se o contrato principal existir. - aquele cuja validade depende de um outro negócio, o contrato principal. O exemplo típico é o contrato de fiança, que depende de outro, como, por exemplo, de um contrato de locação de imóvel urbano. Diante do princípio da gravitação jurídica, pelo qual o acessório segue o principal, tudo o que ocorre no contrato principal repercute no acessório. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 11 Desse modo, sendo nulo o contrato principal, nulo será o acessório; sendo anulável o principal o mesmo ocorrerá com o acessório; ocorrendo prescrição da dívida do contrato principal, o contrato acessório estará extinto; e assim sucessivamente. Todavia, deve ficar claro que o que ocorre no contrato acessório não repercute no principal. Assim sendo, a nulidade do contrato acessório não gera a nulidade do contrato principal; a anulabilidade do contrato acessório não gera a nulidade relativa do principal e assim de forma sucessiva. A conclusão é retirada do art. 184 do CC, segundo o qual “respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigaçõesacessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. - QUANTO A NATUREZA DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÕES PARA AS PARTES UNILATERAIS, BILATERAIS E PLURILATERAIS 1) UNILATERAIS Só há prestação para uma das partes. Exemplo: mútuo, depósito, comodato, doação. “Unilaterais imperfeitos” são aqueles contratos unilaterais que dispõe um ÔNUS ao donatário. Exemplo: doação modal. 2) BILATERAIS OU SINALAGMÁTICOS Ambas as partes têm obrigações. Exemplo: compra e venda. “Bilaterais imperfeitos” são os originalmente unilaterais que se tornam bilaterais por CIRCUNSTÂNCIA ACIDENTAL. Exemplo: Mandato e depósito que geram despesas. Contratos “bifrontes” são aqueles que podem ser originalmente unilaterais ou bilaterais (ter obrigação só de um ou dos dois), dependendo se o sujeito vai cobrar a contraprestação. Exemplo: depósito e mandato, que podem ou não ser cobrados. Atenção a este detalhe → Doação é contrato unilateral, porém é negócio jurídico bilateral, pois exige duas manifestações de vontade (exige a aceitação). Há quem diga que contrato sinalagmático não é a mesma coisa que bilateral. Sinalagmático seria equidade nas prestações, o equilíbrio. E ainda dividem: O que é sinalagma genético? Equilíbrio no momento da formação. O que é sinalagma funcional? Equilíbrio ao longo da execução contratual. Geralmente, quando há alteração da natureza de um contrato, que é naturalmente gratuito para oneroso, ele passa de unilateral para bilateral. É o que acontece no mandato profissional, no depósito profissional, entre outros. No entanto, há uma exceção: contrato que mesmo com alteração de sua natureza de gratuito para oneroso, se mantém unilateral (não passa a ser bilateral) – contrato de mútuo feneratício (a jurus, bancário). 3) PLURILATERAIS São aqueles em que há mais de dois contratantes com obrigação (contratos de sociedades ou de condomínios). COMUTATIVOS E ALEATÓRIOS 1) Comutativos Há uma certeza quanto à existência e extensão da contraprestação. Exemplo: locação. 2) Aleatórios Prestação de uma ou ambas as partes, bem como sua extensão é incerta porque depende de fato futuro e imprevisível. Exemplo: contratos de seguro. 2.1) Contrato de coisa futura COM assunção de risco pela EXISTÊNCIA (emptio spei – compra DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 12 da esperança): nessa primeira espécie, prevista expressamente no art. 458, o contratante assume o risco de não vir a ganhar coisa alguma, deixando a sorte dos acontecimentos o resultado de sua contratação: - Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. 2.2) Contrato de compra de coisa futura SEM assunção de risco pela EXISTÊNCIA, mas pela QUANTIDADE (emptio rei speratae – compra da coisa esperada): nessa segunda espécie, prevista no art. 459, não há assunção de risco total pelo contratante, tendo em vista que o alienante se comprometeu a que alguma coisa fosse entregue. Ou seja, a coisa objeto do contrato deve pelo menos existir, todavia, não importando em quantidade. - Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. 2.3) Contrato de compra de COISA PRESENTE, MAS EXPOSTA A RISCO assumido pelo contratante: Nesta última modalidade, prevista no art. 460, o contratante aceita negociar coisa sujeita a risco, assumindo para si o perigo sobre a coisa, ainda que esta tenha se perdido antes da celebração do negócio. Todavia, se o contratado já sabia da consumação do risco antes da celebração do contrato, tal será inválido. - Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato. - Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa. - QUANTO AS VATAGENS PARA AS PARTES: - GRATUITOS OU BENÉFICOS Vantagem para uma parte, desvantagem para outra. Exemplo: doação. OBS: responsabilidade nesses contratos. CC Art. 392. Nos contratos BENÉFICOS, responde por SIMPLES CULPA o contratante, a quem o contrato aproveite, e POR DOLO aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. Assim, quem se beneficia responde por culpa e dolo (exemplo: comodatário), quem NÃO se beneficia, responde somente por dolo (exemplo: comodante). - ONEROSOS: Vantagens e desvantagens recíprocas. Exemplo: compra e venda - CONSENSUAIS Independe de qualquer formalidade, basta o consentimento das partes para que se aperfeiçoe. Exemplo: empreitada, compra e venda, troca ou permuta. - REAIS: Só se formam com a entrega da coisa. Exemplo: mútuo, depósito, comodato QUANTO A REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO CONTRATO: - TÍPICOS: Previstos e regulamentados em lei. Exemplo: locação. - ATÍPICOS: Decorrem do livre direito de contratar (art. 425 do CC). - Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 13 QUANTO A EXISTÊNCIADO CONTRATO: - Principais: Independe da existência de outro contrato (art. 92 do CC). - Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal. - Acessórios: Dependem de outro contrato (fiança e todas as garantias), se nulo o principal, nulo será o acessório. QUANTO A PRESENÇA DE FORMALIDADES: Contrato solene – é aquele que requer formalidade para sua validade. Ex. Compra e venda de um imóvel – transcrição – registro em cartório (averbação) – publicidade do ato – erga omnes. IMÓVEL – TRANSCRIÇÃO – TRANSFERÊNCIA SOLENE DO BEM IMÓVEL MÓVEL – TRADIÇÃO – TRANSFERÊNCIA, SOLENE OU NÃO, DO BEM MÓVEL Contrato não solene – prescinde de solenidades para sua validade. Ex: Compra e venda mercantil - FORMAIS OU SOLENES: São conceituados como aqueles que somente podem ser celebrados conforme características especiais previstas em lei. A forma ou solenidade se apresenta, portanto, como uma condição para a formação do contrato, vale dizer, como um elemento constitutivo. São aqueles que exigem uma forma especial para a sua celebração, como é o caso da venda de um imóvel com valor superior a trinta salários mínimos. Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é ESSENCIAL à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. - NÃO FORMAIS/INFORMAIS OU NÃO SOLENES: São aqueles que admitem forma livre, como é o caso do contrato do mandato, que pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito (art. 656 CC). Lembrar ainda da locação. - Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. - FORMAIS/NÃO FORMAIS X SOLENES/NÃO SOLENES: Repise-se ser mais pertinente seguir o entendimento de Silvio Venosa que diferencia o contrato solene do formal. Para ele, “o contrato solene é aquele que exige escritura pública. Outros contratos exigem, o que os torna formais, mas não solenes. No contratosolene, a ausência de forma torna-o nulo. Nem sempre ocorrerá a nulidade, e a relação jurídica gerará efeitos entre as partes, quando se trata de preterição de formalidade, em contrato não solene” (Tartuce). Há ainda quem diferencie de outra forma: o contrato solene seria aquele que exige uma formalidade especial (exemplo: escritura pública para imóveis acima de 30 SM), já o contrato formal seria aquele que deve ser escrito (não pode ser verbal, por exemplo: fiança). No mesmo sentido, fica a definição de não solene (sem forma especial) e informal (não precisa ser escrito), para esta visão. Quanto ao momento do cumprimento: - INSTANTÂNEOS: Execução se dá de uma só vez. Podem ser: • Execução imediata (exemplo: troca) • Execução diferida (exemplo: compra e venda com cheque pré-datado). DE TRATO SUCESSIVO (EXECUÇÃO CONTINUADA) Prestações cumpridas em etapas durante um período de tempo. Exemplo: locação. QUANTO À LIBERDADE DE DEBATE DE CLÁUSULAS E CONDIÇÕES DO CONTRATO - DE ADESÃO: Inexiste liberdade de convenção e discussão dos termos do contrato (art. 423 do CC). - Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 14 favorável ao aderente. (Redação dada pela Medida Provisória nº 881, de 2019) Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput, exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019) - PARITÁRIO (CONTRAT GRÉ À GRÉ): Partes em pé de igualdade para discutir termos do contrato. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 15 UNIDADE V - AULA DO DIA 20/09/2021 - Do Contrato Preliminar - Das Estipulações Contratuais em Relação a Terceiros MANIFESTAÇÃO DA VONTADE - FATOS JURIDICOS Há fatos relevantes e não relevantes ao Direito. Quando o fato for relevante ao universo jurídico, ele passa pelo processo de juridicização, e o bem passa a ser juridicamente protegido pelo Estado. Os Negócios Jurídicos têm sua fonte no princípio da autonomia da vontade. Nascem dos novos “fatos judicializados”. - NEGÓCIOS JURÍDICOS Não podem provir dos vícios de vontade (o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão). Para a validade, o negócio jurídico devem-se preencher os requisitos do artigo 104 do Código Civil, quais sejam: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei. Da validade do Negócio Jurídico Artigo 107 - CC “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir” Artigo 109 - CC “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa” Comparar com Artigo 39, III, CDC. Artigo 112 - CC “Art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem” A interpretação busca o verdadeiro sentido da vontade. De modo geral, visa à análise do sentido gramatical das palavras, os elementos econômicos e sociais que cercam a manifestação, o nível intelectual dos manifestantes e a situação em que se encontravam. A saber, deve valorar a real intenção dos contratantes em detrimento da linguagem técnica que foi utilizada no contrato. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES - FASES – NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES Negociações Preliminares - englobam os momentos de negociação, proposta e aceitação. É a fase de análise de informações, de verificação das cláusulas e da possibilidade de contratação. Fase Contratual - ocorre a execução da obrigação de dar, fazer ou não fazer. Fase Pós-contratual - dão-se os acontecimentos posteriores ao adimplemento da obrigação contratual. - CONTRATO PRELIMINAR Conceito: No contrato preliminar, as partes buscam a conclusão de um contrato principal ou definitivo futuramente, firmando, para isso, um contrato prévio. Sendo assim, podem determinar de antemão as cláusulas que constarão no contrato definitivo. Trata-se de uma fase da contratação, porquanto os contratantes desejam o contrato final, mas não querem que seus efeitos operem de imediato. JURISPRUDÊNCIA: NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES: • Embora as tratativas não vinculem as partes, podendo o proprietário do imóvel vender o mesmo a quem ofereça melhor proposta, o fato é que se as tratativas avançam a ponto de gerar na convicção da parte interessada a convicção de que o negócio se realizará, vindo a fazer despesas relacionadas ao imóvel, o princípio da boa-fé objetiva impõe que tais gastos sejam ressarcidos. Não há que se falar, porém, em danos morais. Tribunal do Rio Grande do Sul Terceira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, Recurso Inominado n. 71002009942, rel. Dr. Eugênio Facchinni Neto, v. u. , j. 16/07/2009. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 16 - A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. - Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. - A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. (REsp 1079185/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 04/08/2009). CONTRATO PRELIMINAR BASE LEGAL. CLASSIFICAÇÃO E EXEMPLOS Base Normativa: artigos 462 a 466 do CC/02. Objeto: obrigação de prestar declaração de vontade. Classificação: a) sinalagmático ou bilateral (Ex. Compromisso de Compra e Venda) - art. 463 CC/02. b) b) unilateral (ex. doação) – art. 466 do CC/02. CONTRATO PRELIMINAR X NEGOCIAÇÃO PRELIMINAR A negociação preliminar, diferente do contrato preliminar, não gera uma obrigação, pois não se trata de um contrato, e sim de uma fase preliminar ao contrato, tendo como objeto apenas a análise de vontades, debates prévios, etc. Portanto, não sendo um contrato, não possui os requisitos de um contrato, nem mesmo geram direitos, por se tratar de tratativas preliminares, não contendo os elementos essenciais de um contrato. FINALIDADE E REQUISITOS DO CONTRATO PRELIMINAR Finalidade do contrato preliminar: é a realização de um contrato definitivo, assegurando sua celebração no futuro, e o tornando obrigacional, como forma de segurança. Requisitos: O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. (artigo 462, CC). CONTRATO PRELIMINAR X NEGOCIAÇÃO PRELIMINAR Embora não gerem obrigações para ambas as partes, nem mesmo vinculação, as negociações preliminares seguem o princípio da boa-fé, que, se violada, pode gerar deveres jurídicos para os contraentes. REQUISITOS DO CONTRATO PRELIMINAR Requisitos: •Artigo 104 CC; •Compatibilidade com a natureza do contrato definitivo; •Requisitos do contrato definitivo, exceto quanto à forma; •Impossibilidade de direito de arrependimento; •Pagamento integral do preço; REGISTRO Art. 463, CC, em seu parágrafo único: O contrato preliminar deveráser levado ao registro competente. Este ato é recomendado para que o comprador constitua um direito real, dando publicidade ao mesmo e exercendo o seu direito de proteção – eficácia erga omnes. No entanto, tratando-se de ação de adjudicação compulsória, é dispensável o seu prévio registro, tendo validade, caso não registrado. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. REGISTRO DA PROMESSA - PREQUESTIONAMENTO - PRECEDENTES DA CORTE - 1 - Está assentada a jurisprudência da Corte no sentido não ser exigido o registro da promessa para o ingresso da ação de adjudicação compulsória. 2 - Permanecendo o Acórdão recorrido no plano do exame do contrato, enquadrado na Lei n. 4.591/64, faltou o devido prequestionamento para a questão do litisconsórcio e da multa DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 17 excessiva. (STJ, REsp n. 203581 – SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 8.3.2000). Adjudicação Compulsória - Ação pessoal que pertence ao compromissário comprador, ou ao cessionário de seus direitos à aquisição, ajuizada com relação ao titular do domínio do imóvel - (que tenha prometido vendê-lo através do contrato de compromisso de venda e compra e se omitiu quanto à escritura definitiva) - tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentença constitutiva com a mesma eficácia do ato não praticado. CONTRATO PRELIMINAR ARREPENDIMENTO O artigo 463 do Código Civil determina: “concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinado para à outra para que o efetive” O contrato preliminar vincula as partes. É possível se eximir dessa vinculação fazendo constar cláusula de arrependimento no contrato preliminar, a qual exclui a obrigação de se firmar contrato definitivo. Entretanto, sem a menção da cláusula em questão, e ocorrendo empecilho referente ao cumprimento do contrato definitivo por alguma das partes, o contratante poderá exigir sua execução específica, que ocorrerá com a apresentação do contrato preliminar ao juiz para a conclusão do contrato principal. TUTELA ESPECÍFICA – Adjudicação Compulsória Decreto 58/37: Artigo 15 - Os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral do preço, e estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e venda. Artigo 16 - Art. 16. Recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura definitiva no caso do artigo 15, o compromissário poderá propor, para o cumprimento da obrigação, ação de adjudicação compulsória, que tomará o rito sumaríssimo. TUTELA ESPECÍFICA – Execução de Obrigação de Fazer Art. 497 Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. PROMESSA DE DOAÇÃO CONCEITO DE DOAÇÃO Por contrato de doação, podemos compreender um negócio jurídico pelo qual uma das partes, chamada de doador, transfere bens ou proveitos advindos de seu patrimônio para a outra parte, chamada de donatário, de maneira livre de quaisquer prestações e remunerações. CC, Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Esse negócio se trata, portanto, de um contrato benéfico, dependendo da ação de mera liberalidade, o que implica que a única interpretação admitida é a interpretação restritiva, não existindo cabimento para interpretações declarativas ou extensivas, conforme pontua o Código Civil em seu artigo 114 - Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. CLASSIFICAÇÃO Unilateral: Impõe obrigação apenas ao doador. Há quem considere a doação como um contrato bilateral Imperfeito (consentimento). No caso da doação modal ou com encargo, seria bilateral. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 18 Gratuito: Porque se inspira no propósito de fazer uma liberalidade benéfica. Consensual: porque se aperfeiçoa pela conjunção das vontades do doador e do donatário (aceite do doador). Solene: porque a lei lhe impõe forma escrita, a menos que se trata de bens móveis de pequeno valor, seguindo-se de imediato a tradição. – Artigo 541 CC Animus domini: uma característica particular da doação, que pode ser entendida como o ânimo ou propósito de beneficiar patrimonialmente o destinatário da vontade do doador. Execução imediata: A forma habitual é a execução imediata, instantânea. Polêmica – Promessa de Doação Flávio Tartuce (2011), Arnoldo Wald (1998), Monteiro, Maluf e Da Silva (2010), Carlos Roberto Gonçalves (2013) e Marcos Jorge Catalan (2017) Para estes, o simples fato de inexistir dispositivo de lei que vede a promessa de doação gratuita já a torna admissível; além disso, a sua pactuação não ofende os princípios contratuais, pelo contrário, assim como todos os demais contratos preliminares que, devem respeitar a boa-fé contratual e os limites da função social do contrato, assim também se deve proceder em relação ao pacto preliminar de doação, que vincula o promitente-doador ao adimplemento do seu contrato definitivo a fim de satisfazer a legítima expectativa criada junto ao promitente- donatário. Assim consagra a perfeita lição da professora Maria Celina Bodin de Moraes (2013): “Se é repugnante uma doação ‘coativa’, igualmente deplorável é uma promessa descumprida. Tendo a manifestação da vontade por parte do promitente-doador se expressado livre e espontaneamente, condenável será a inexigibilidade da promessa.” Polêmica – Promessa de Doação Agostinho Alvim (1980), Silvio Rodrigues (2004) e Miguel Maria de Serpa Lopes (1996) Para estes, o contrato preliminar de doação parece eivado de uma nulidade tal que sequer lhes convém conceituá-lo como se modalidade contratual de fato fosse. Os mencionados juristas insistem em defender que a promessa de doação gratuita não possui qualquer traço de validade e tampouco vinculatoriedade, haja vista que o ato de doar configura obrigação a título gratuito e, nesse caso, “[…] até a formalização é lícito o arrependimento do promitente doador” (RODRIGUES, 2004, p. 212), e isso porque a intenção do doador de praticar o referido ato de disposição (animus donandi) – defendem – deve ser atual, expressa no momento em que ocorre, de fato, a concretização da transferência patrimonial. “A necessidade de ser atual o animus donandi tem constituído óbice à promessa de doação. E isso porque entre a promessa e sua efetivação pode ter havido arrependimento.” Agostinho Alvim (1980, p. 42. grifos do autor) Polêmica – Promessa de Doação Caio Mário da Silva Pereira (2010) e Darcy Arruda Miranda (1993). Caio Mário até admite a promessa de doação gratuita do ponto de vista formal, como aconteceria com qualquer outra espécie, porém, sob a análise ontológica, descarta veementemente a possibilidade de exigir-se o adimplemento de uma doação pura, cuja essência está permeada pela intenção do doador de praticar uma liberalidade, de transferir seu patrimônio de forma livre e generosa em benefício de outrem. Segundo as incisivas palavras do referido professor: “Se o promitente-doador recusasse a prestação, o promitente-donatário teria ação para exigi-la, e, então, ter-se-ia uma doação coativa, doação por determinação da Justiça, liberalidade por imposição do juiz e ao arrepio da vontade do doador” (PEREIRA, 2010, p. 217). Ambos os juristas sustentam, apesar da inadmissibilidadeda promessa de doação de forma ampla, a possibilidade de sua plena validade e eficácia em uma situação especial, aquela que ocorre por ocasião do acordo de divórcio firmado no sentido de estabelecer um pré-contrato de doação em benefício dos filhos do casal, como forma de resolução aos possíveis conflitos de partilha de bens. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 19 “PROMESSA DE DOAÇÃO – Feita pelo pai aos filhos, por ocasião de sua separação judicial – Descumprimento – Liberalidade do ato de doação (art 1165 do CC/16, vigente à época) – Impossibilidade de se constranger alguém a praticá-lo – Recurso improvido (SÃO PAULO, 2017d, grifo nosso).” “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROMESSA DE DOAÇÃO PURA – PRESCRIÇÃO NÃO RECONHECIDA. INCOMPATIBILIDADE DE LIBERALIDADE E COATIVIDADE – INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO E DO DEVER DE INDENIZAR – RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. […] 4- Inviável juridicamente a promessa de doação ante a impossibilidade de se harmonizar a exigibilidade contratual e a espontaneidade, característica do animus donandi. Admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade. Precedente ST. 5- A promessa de doação pura não cria obrigação e, enquanto não formalizada, já que, a coatividade é totalmente incompatível com a liberalidade. Neste contexto, é possível exigir a coisa doada, se observadas as exigências legais, contudo, não é possível exigir que se doe. 6- Diante do reconhecimento da inexigibilidade da promessa de doação pura, como no caso dos autos, inexiste obrigação, o que repercute, diretamente, na pretensão indenizatória. Não reconhecida a obrigação de doar, inexiste o dever de reparar. 7- Recurso conhecido e provido (ESPÍRITO SANTO, 2017b, grifo nosso).” “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. Anulação de doação. Forma. Escritura pública. Necessidade. nulidade. Doação pura. PROMESSA. Arrependimento. Possibilidade. Procedência. Provimento negado. […] 2) A análise do documento de fl., de maneira estrita (art. 114, do CC/02), nos indicia uma doação pura não concluída – à míngua da devida escrituração pública. Por pura entenda-se aquela realizada por liberalidade, ainda que a se enaltecer merecimento ou afeição ao donatário. 3) Portanto, mesmo que eventualmente se considerasse possível a análise do referido documento como um verdadeiro contrato preliminar – ou promessa de doação (pactum de donando) -, decerto não haveria o que se prover em razão do arrependimento do promitente- doador, possível em virtude da natureza espontânea e desobrigada atinente ao animus donandi em sua forma pura. Recurso não provido (ESPÍRITO SANTO, 2017c, grifo nosso).” DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 20 ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO – AULA 27/08/2021 1) Estipulação em favor de terceiro 2) Promessa de fato de terceiro 3) Contrato com pessoa a declarar e sua distinção da cessão de contrato 1) ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO Base Normativa: artigos 436 – 438 CC O contrato em favor de terceiros contém três pessoas da relação jurídica: o estipulante, o promitente e o terceiro ou beneficiário. O estipulante é quem realiza a oferta (ou estipulação) em benefício de outro indivíduo. Esse benefício abrange uma obrigação de dar, fazer e não fazer. O promitente é a pessoa que promete executar o que foi determinado pelo estipulante (a pessoa que deverá cumprir a obrigação foi direcionada a bem do terceiro). O terceiro ou beneficiário é o destinatário do objeto da obrigação. É a pessoa a ser beneficiada por aquela conduta. CONCEITO: “Por meio da estipulação em favor de terceiro, ato de natureza essencialmente contratual, uma parte convenciona com o devedor que deverá realizar determinada prestação em benefício de outrem, alheio à relação jurídica-base.” Gagliano (2012, p. 60) “Quando, no contrato celebrado entre duas pessoas, denominadas estipulante e promitente, convenciona-se que a vantagem resultante do ajuste reverterá em benefício de terceira pessoa, alheia à formação do vínculo contratual.” (Carlos Roberto Rios Gonçalves (2015, p. 393). NATUREZA JURIDICA: - É viável afirmar que a tese adotada pela doutrina majoritária é a de que o instituto da estipulação contratual em favor de terceiros tem natureza jurídica de contrato ímpar, único, não previsto no direito positivado, visto que não implica prestação favorável às próprias partes, mas sim a um indivíduo que não participa da convenção. - a existência e validade desse negócio jurídico não dependem da vontade desse terceiro, "mas somente a sua eficácia, subordinada que é à aceitação. - A promessa em favor de terceiro é, também, consensual e de forma livre. O terceiro não precisa ser desde logo determinado. Basta que seja determinável, podendo mesmo ser futuro, como a prole eventual. - Não é requisito que o terceiro possua capacidade civil; - É primordial a gratuidade do benefício, não acarretando, portanto, contraprestação ao beneficiário. - Nessa relação jurídica, o estipulante e o beneficiário poderão exigir o cumprimento da obrigação pelo devedor. - Artigo 438 do Código Civil - o estipulante pode substituir o terceiro a qualquer momento, sem a necessidade de solicitar sua anuência ou a aprovação de outro contratante. - O beneficiário não é obrigado a aceitar um benefício, bem como a sua recusa constitui renúncia quando o direito já houver sido adquirido. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO Conceito: A promessa de fato de terceiro está prevista nos artigos 439 e 440 do Código Civil e ela implica no fato de que uma pessoa se compromete com outra a obter o consentimento de uma terceira pessoa na conclusão de um contrato sem ter recebido preliminarmente o consentimento desta última pessoa para a conclusão deste contrato. A eficácia deste contrato depende da ratificação posterior da terceira pessoa que não está, a priori, obrigada a nada. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 21 FASES : - A promessa de fato de terceiro possui uma fase de antecipação onde não existe ainda a conclusão do contrato em virtude da ausência do consentimento da terceira pessoa e uma segunda fase onde existe a decisão da terceira pessoa. - Na fase de antecipação o objetivo é o de realizar um contrato válido que possa ser executado, substituindo-se a vontade de uma das partes ainda não expressa, que é justamente a da terceira pessoa. - O contratante que se compromete a obter o comprometimento da terceira pessoa assume uma responsabilidade pessoal pelo fato prometido. Neste momento existe um contrato imperfeito e válido porque ainda não houve a ratificação pela terceira pessoa, ficando somente os contratantes obrigados. REQUISITOS E RESPONSABILIDADES: • Requisitos/Forma: A promessa de fato de terceiro não é submetida a alguma forma particular e pode inclusive ser tácita. • Ratificação – instrumento pelo qual o terceiro aprova a iniciativa daquele que o representou desprovido de poderes. Tal manifestação é unilateral, ou seja, caberá a ele a opção em concluir ou não o contrato. • Artigo 440 CC - “nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação. ” Com a ratificação a obrigação daquele que se comprometeu em obter o consentimento do terceiro deixa de existir. O promitente assume somente a responsabilidade que ocorrerá a ratificação e não que o contrato será executado pelo terceiro. A obrigação do promitente é de resultado. RATIFICAÇÃO: • A partir do momento em que ocorre a ratificação o terceiro torna-se parte no contrato e este opera efeitos retroativos, salvo quando a ratificação for de um contrato nulo frente a terceiros. • A recusa do terceiropode ser explícita ou resultar de um ato manifestando sua vontade de não o concluir, como o ajuizamento de uma dada ação. Se o terceiro demorar para tomar uma decisão ele poderá ser constituído em mora. • A falta de ratificação acarreta a responsabilidade por perdas e danos (desde que provados) do promitente frente a seu cocontratante, conforme estabelece o caput do artigo 439 do CC, em virtude de que este se comprometeu em obter o consentimento do terceiro. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 22 EFEITOS DOS CONTRATOS - AULA DO DIA 04/10/2021 REGRA: seu principal efeito consiste em criar obrigações, estabelecendo um vínculo entre as partes contratantes; todos os seus efeitos são meramente obrigacionais. Não atinge terceiras pessoas. OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS Também denominado princípio da intangibilidade dos contratos, representa a força vinculante das convenções. Pelo princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a contratar. Os que o fizerem, porém, sendo o contrato válido e eficaz, devem cumpri-lo. Como foram as partes que escolheram os termos do ajuste e a ele se vincularam. O PRINCÍPIO TEM POR FUNDAMENTOS: a) a necessidade de segurança nos negócios: deixaria de existir se os contratantes pudessem não cumprir a palavra b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato: o acordo de vontades faz lei entre as partes, personificada pela máxima pacta sunt servanda. A esse limitação a esse princípio, dentro da concepção clássica, é o caso fortuito ou força maior, consignada no art. 393 e parágrafo único do Código Civil. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE Relatividade dos efeitos do contrato Os efeitos do contrato só se produzem em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio. Código Civil de 1916 prescrevia: “A obrigação, não sendo personalíssima, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros” Código de 2002: não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma função social. As cláusulas gerais, por conterem normas de ordem pública, não se destinam a proteger unicamente os direitos individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que deve prevalecer quando em conflito com aqueles. Enunciado 21 - I Jornada de Direito Civil - demonstra a interligação entre o princípio da socialidade e a mitigação do princípio da relatividade. “A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral, que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. Enunciado 23 (editado na mesma Jornada): “A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. “Partes, no contrato, são os contratantes, aqueles que contrataram, emitiram as respectivas declarações negociais -, por si mesmos ou através de representante, voluntário ou legal, e, que, no momento considerado, continuem a ocupar essa posição ou aqueles que, por transmissão ou sucessão, inter vivos ou mortis causa, vieram a adquirir ou ocupar a posição dos contratantes originários ou de quem, entretanto haja passado a ocupar a posição destes. Terceiros, em relação ao direito de crédito, é quem não for sujeito da relação obrigacional, quem não for, pois credor nem devedor”. (Humberto Theodoro Júnior) Princípio da Relatividade: o contrato somente vincula as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros, res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest – princípio da relatividade dos efeitos contratuais. Não são TERCEIROS/São partes: Sucessores a título universal – salvo nas Obrigações Personalíssimas Sucessor singular causa mortis – legatário. Sucessão a título singular por ato entre vivos – doação, cessão de crédito. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 23 A sucessão mortis causa pode dar-se A. a título universal e a título singular, caracterizando-se a primeira pela transmissão do patrimônio ou cota parte do patrimônio do defunto e a segunda, pela transferência de algum ou alguns bens determinados. B. se legítima, apenas a título universal e se testamentária, apenas a título singular. C. apenas a título universal. D. apenas a título singular, porque a lei exige a partilha de bens entre os herdeiros. E. a título singular e a título universal, caracterizando-se a primeira pela transmissão de cota parte do patrimônio do defunto e a segunda, pela transmissão de certa generalidade de coisa ou cota parte concreta de bens. ONEROSIDADE EXCESSIVA Opõe-se ao princípio da obrigatoriedade, pois permite aos contraentes recorrerem ao Judiciário, para obterem alteração da convenção (contrato) – REVISÃO CONTRATUAL A obrigatoriedade no cumprimento de um contrato pressupõe a inalterabilidade da situação de fato, quando se sua elaboração, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos extraordinários (uma guerra, p. ex.), que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente. Entre nós, a teoria em tela foi adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da imprevisão. A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes tornar-se exageradamente onerosa. As modificações supervenientes que atingem o contrato podem ensejar pedido judicial de revisão do negócio jurídico. OBS: Não pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco normal do contrato. Artigo 478/CC: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”. Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva = decorrentes da modificação do negócio jurídico, posterior à pactuação, com quebra insuportável da equivalência das prestações. Presente nos contratos comutativos, de trato sucessivo e execução diferida. Cláusula Rebus sic stantibus = consiste basicamente em presumir, nesses contratos, a existência implícita de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos extraordinários, que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente. Requisitos para a resolução/reequilíbrio do contrato por onerosidade excessiva: Vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou de trato sucessivo; Ocorrência de fato extraordinário e imprevisível; Considerável alteração da situação de fato existente no momento da execução, em confronto com a que existia por ocasião da celebração; Nexo causal entre o evento superveniente e a conseqüente excessiva onerosidade art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Presentes os pressupostos exigidos no artigo 478, a parte lesada pode pleitear a resolução do contrato. Permite, todavia, o art. 479 CC que a parte contrária possa, considerando que lhe é mais vantajoso manter o contrato, restabelecendoo seu equilíbrio econômico, DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 24 oferecer-se para modificar equitativamente as suas condições. “Essa cláusula, resultante do labor jurisprudencial não afronta nenhuma lei. Ao contrário, ajusta as normas jurídicas ao sentido social dos fatos. Sabe-se, os acontecimentos recebem o impacto das mudanças da sociedade. Seja no plano moral, como no âmbito econômico. A inflação brasileira afeta diariamente as expressões econômicas das cláusulas contratuais. Urge analisá-las de modo a não gerar enriquecimento sem justa causa e que a expressão substancial seja superada por dados formais” (REsp 371/CE, Recurso Especial 1989/0008942-0, rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, Segunda Turma, DJ 04/06/1990, p. 5054). “O advento de plano econômico, que impôs o bloqueio e indisponibilidade da grande massa de dinheiro existente no mercado, impossibilitando o cumprimento, nas condições e prazos avençados, das promessas de compra e venda de imóveis celebradas e que previam prazo de pagamento para além de 180 dias, por parte de compromissários-compradores que contavam com recursos de poupança ou de outras aplicações financeiras para saldar as prestações assumidas, caracterizando a medida governamental factum principis, e de ser considerado como força maior motivadora da dissolução do vinculo contratual, impondo-se em consequência o retorno ao status quo ante, com devolução das parcelas pagas, de molde a evitar enriquecimento sem causa.“ STJ, REsp 42.882, rel Min Salvio de Figueiredo Teixeira, DJ 8.5.1995. “INDENIZACAO DE PERDAS E DANOS CAUSADOS POR ACIDENTE DE VEICULO - ESTOURO DE PNEU - INOCORRENCIA DE CASO FORTUITO. RECURSO IMPROCEDENTE. ESTOURO DE PNEU BASTANTE USADO NAO E IMPREVISIVEL, SOMENTE POR SI, NAO CARACTERIZA CASO FORTUITO OU FORCA MAIOR. NEGLIGENCIA DO MOTORISTA. (TJ-PR - AC: 628924 PR Apelação Cível - 0062892-4, Relator: Mário Rau, Data de Julgamento: 21/06/1994, Primeira Câmara Cível (extinto TA)) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - TABELA PRICE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - ILEGALIDADE - MERA IRRESIGNAÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS JUROS COMPOSTOS NÃO ESTÃO SENDO COBRADOS - SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) PELO IGPM - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO REBUS SIC STANTIBUS - TEORIA DA IMPREVISÃO OU ONEROSIDADE EXCESSIVA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-MS - AC: 7589 MS 2003.007589-5, Relator: Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan, Data de Julgamento: 09/03/2004, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/03/2004). BOA-FÉ OBJETIVA Preceitua o art. 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Boa fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade. O princípio da boa-fé se biparte em boa-fé subjetiva, também chamada de concepção psicológica da boa-fé, e boa-fé objetiva, também denominada concepção ética da boa-fé. A boa fé objetiva deixa de ser princípio geral de direito para transformar-se em cláusula geral, sendo, portanto, fonte de direito e de obrigações Uma das principais funções do princípio da boa- fé é limitadora: veda ou pune o exercício de direito subjetivo quando se caracterizar abuso da posição jurídica. A “teoria dos atos próprios”, ou a proibição de venire contra factum proprium, aduz, “protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte”. (Ruy Rosado de Aguiar Júnior) Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Havendo real contradição entre dois DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 25 comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior”. Exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) Artigo 476 CC - Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. • em contratos bilaterais = onde há reciprocidade de prestações, onde as partes são simultaneamente credoras e devedoras. • defesa de resolução por inadimplemento involuntário = exceptio non adimpleti contractus - meio de defesa, pelo qual a parte demandada pela execução de contrato pode argumentar que deixou de cumpri-lo pelo fato da outra ainda também não ter satisfeito a prestação correspondente. É uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o cocontratante inadimplente, em que o demandante se recusa a cumprir a sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama, cumprido o seu dever. • além de recíproca, para se valer dessa defesa, as prestações devem ser simultâneas no momento da exigibilidade. Não aplicada em prestações sucessivas. • somente haverá lugar para a oposição da “exceptio”, se o débito reclamado estiver vencido e a negativa do pagamento pela “excipiens” ocorrer em razão de o demandante ter que cumprir prévia ou simultaneamente a sua obrigação. • além de recíproca, para se valer dessa defesa, as prestações devem ser simultâneas no momento da exigibilidade. Não aplicada em prestações sucessivas. • somente haverá lugar para a oposição da “exceptio”, se o débito reclamado estiver vencido e a negativa do pagamento pela “excipiens” ocorrer em razão de o demandante ter que cumprir prévia ou simultaneamente a sua obrigação. • a exceção de contrato não cumprido pode ser arguida tanto diante do inadimplemento absoluto, parcial ou total, como também diante da simples mora, compreendida como inadimplemento relativo, valendo dizer que a prestação ainda pode ser realizada, desde que seja possível satisfazer os interesses das partes. • O princípio garante ao devedor à possibilidade de, no processo judicial em que é demandado, negar provisoriamente o adimplemento da prestação até que receba a contraprestação. • A exceção do contrato não cumprido também pode ser utilizada fora do processo judicial, por meio de uma interpelação, protesto ou notificação extrajudicial reclamando o cumprimento da obrigação, o devedor também pode contestar, recusando a prestação, via de contraprotesto, até que o notificantes adimpla sua parte primeiramente. • Demandado para o cumprimento forçado da prestação inadimplida, pode o devedor apenas defender-se por meio da exceção do contrato não cumprido, como também adotar uma postura ofensiva, contra- atacando o autor com uma ação reconvencional. • O principal efeito desse princípio em face das partes é paralisar a ação de cumprimento, permitindo ao excipiente suspender o adimplemento da prestação a que é obrigado até que o excepto cumpra a que lhe compete. • Além de paralisar a ação de cumprimento, o princípio também impede que o demandante procure por qualquer via (direta ou indireta), atender seu crédito, sem antes cumprir sua obrigação ou oferecer, conjuntamente, a prestação devida. Exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) cláusula solve et repete Admite restrição = clausula solve et repete / atendendo o princípio de autonomia de vontade das partes. P.ex. contratos administrativos = visando proteger a administração pública. DIREITO CIVIL III – 3 SEMESTRE 2021 26 A cláusula solve et repete , que significa pague e depois reclame, é uma renúncia à exceção de contrato não cumprido (artigos 476 e 477 do Código Civil) uma vez que, se convencionada, o contratante estará renunciando
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